08001-23-33-000-2017-01002-01 — Consejo de Estado

08001-23-33-000-2017-01002-01Consejo de Estado · SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN BSentencia2021-11-25

Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter

Actor: Alberto Andrés Gómez Amín Y Sara Helena Raad De La Ossa (Esta Última En Nombre Propio Y Representación De Los Menores Manuela Y Nicolás Gómez Raad)·Demandado: Procuraduría General De La Nación

De qué trata

Síntesis: Acerca de la suspensión del proceso, el artículo 161 (numeral 1º) del Código General del Proceso (CGP) prevé tal posibilidad «[c]uando la sentencia que deba dictarse en un proceso dependa necesariamente de lo que se decida en otro proceso judicial que verse sobre cuestión que sea imposible de ventilar en aquel como excepción o mediante demanda de reconvención. El proceso ejecutivo no se suspenderá porque exista un proceso declarativo iniciado antes o después de aquel, que verse sobre la validez o la autenticidad del título ejecutivo, si en este es procedente alegar los mismos hechos como excepción» (prejudicialidad).(…) [L]a prejudicialidad comporta una causal de suspensión del proceso, esto es, cuando la resolución de un asunto depende de otro, respecto del cual resulta necesario que sea decidido primero, por lo tanto, el proceso se suspenderá ante la existencia de tal asunto y cuando se encuentre en estado de proferir sentencia de segunda o única instancia.(…)De conformidad con lo anterior, frente a la petición de suspensión por prejudicialidad formulada por la parte actora, se tiene que no cumplió los requisitos para su procedencia, pues no acreditó la existencia del otro proceso, esto es, aquel en el que se discute la legalidad de la Resolución 40 de 2015, sino que solo expuso que se trataba del tramitado bajo el radicado 11001-03-25-000-2015-00366-00. No obstante, tras ser consultada la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI , pudo constatarse que aquel proceso fue decidido con sentencia de 30 de julio de 2021, ejecutoriada el 10 de agosto siguiente. NOTA DE RELATORIA: Referente a la prejudicialidad, ver: C. de E, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Auto del 15 de julio de 2010, Rad. 11001-03-25-000-2009-00070-00(1063-09), M. P. Alfonso Vargas Rincón.RETIRO DEL SERVICIO DE PROVISIONAL POR NOMBRAMIENTO DE EMPLEADO DE CARRERA / PROCURADOR JUDICIAL II / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - No otorga fuero de estabilidad[L] regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política […]»; sin embargo, existen diferentes situaciones que conllevan que no pueda darse aplicación a ese sistema, una de ellas es «[…] la figura de la provisionalidad, es la forma de vinculación de quien accede al cargo de carrera sin el cumplimiento del procedimiento previsto para ello, razón por la que no cuenta con el fuero de estabilidad propio de quienes acceden por mérito a los cargos de carrera administrativa, luego de agotar las diferentes etapas de un concurso; es por ello que el empleado así vinculado adquiere el carácter de análogo con el que ingresa al servicio por nombramiento ordinario, pudiendo ejercerse válidamente la facultad discrecional al momento de su retiro por parte del nominador […]». En ese entendimiento, como el actor se desempeñó como procurador judicial II de la accionada, su tipo de vinculación no le otorgaba fuero de estabilidad, toda vez que ocupaba un empleo en provisionalidad, pues debe recordarse que ese cargo (junto con el de procurador judicial I), según la sentencia C-101 de 2013 de la Corte Constitucional, debía proveerse previo un concurso de méritos y, al no ser cubierto con el registro de elegibles, quien lo ocupara se encontraba en provisionalidad; sumado a ello, el artículo 186 (inciso 2º) del Decreto 262 de 2000 consagró esta situación al disponer que «[t]ambién tendrá carácter provisional la vinculación del servidor que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que, en virtud de la ley o de decisión judicial, se convierta en cargo de carrera […]». Por lo tanto, resulta claro para esta Sala que la vinculación que tuvo el demandante fue en provisionalidad, en la medida en que ocupaba un cargo de carrera que estaba vacante en forma definitiva. (…) En consecuencia, no le asiste razón a la parte accionante frente a su argumento consistente en que la procuraduría delegada para el apoyo a las víctimas del conflicto armado y los desplazados es independiente y autónoma respecto de las demás, pues su creación surgió de la Ley 1448 de 2011, por lo que no puede tenerse dentro de las ofrecidas con ocasión del concurso de méritos convocado por medio de Resolución 40 de 2015, en la medida en que, como se desarrolló en precedencia, si bien su origen se dio con la expedición de dicha Ley, lo cierto es que la distribución y asignación de competencias al interior del ente accionado implicó que aquella funcionara bajo la coordinación de la delegada para el Ministerio Público en asuntos penales, la que sí fue incorporada en dicha convocatoria y, por ende, una vez la Corte Constitucional dictó la sentencia C-101 de 2013, quienes ocupaban los cargos de procuradores judiciales I y II en esas dependencias debían tener la certeza de que sus empleos iban a proveerse con las personas que conformaran el correspondiente registro de elegibles, como fue el caso del demandante.NOTA DE RELATORIA: En lo atañedero al régimen de carrera, ver: C. de E, Sección segunda, subsección A, sentencia de 12 de octubre de 2011, Rad. 05001-23-31-000-2004-06836-01 (1680-10), M. P. Alfonso Vargas Rincón. Respecto de la denominada «insubsistencia tácita», ver: C. de E, Sección segunda, Subsección B, Rad 25000-23-24-000-2002-05139-01 (7545-05), M. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.En cuanto a la causal de retiro del servicio por insubsistencia en los cargos en provisionalidad, ver: C. de E, Sección segunda, subsección B, Sentencia del 23 de septiembre de 2010, Rad. 25000-23-25-000-2005-01341-02 (883-08), M. P. Gerardo Arenas Monsalve. En lo referente a la motivación del acto administrativo que retira del servicio a un empleado con nombramiento en provisionalidad, ver; C. de E, Sección segunda, sentencia de 13 de abril de 2003, Rad.76001-23-31-000-1998-1834-01 (4972-01), C. P. Tarcisio Cáceres Toro. Frnte a la necesidad de motivar el acto mediante el cual se declara la insubsistencia de empleados provisionales, ver; C. de E, Sección segunda, subsección B, Sentencia del 23 de septiembre de 2010, Rad. 25000-23-25-000-2005-01341-02 (883-08), M. P. Gerardo Arenas Monsalve.RETIRO DEL CARGO DE PROVISIONAL POR NOMBRAMIENTO DE EMPLEADO DE CARRERA / ILEGALIDAD DEL CONCURSO DE MÉRITOS / REINTEGRO AL SERVICIO - Improcedencia[E]n lo referente a la competencia y los términos y condiciones del concurso de méritos abierto por medio de la Resolución 40 de 2015, esta Corporación no evidenció vicio de ilegalidad alguno, sino que declaró la legalidad condicionada de algunos apartes de ese acto administrativo, pero en cuanto tienen que ver con la prueba del análisis de antecedentes frente a estudios adicionales y publicaciones, lo que no guarda relación con la controversia sub judice. El mismo destino sigue la pretendida inaplicación de la Resolución 357 de 2016, a través de la cual se conformó el registro de elegibles para proveer, entre otros, el cargo que ocupaba el accionante, pues, de acuerdo a lo desarrollado a lo largo de estas consideraciones, ese empleo sí podía ser objeto de oferta y, por tanto, las previsiones contenidas en ese acto administrativo, amén de estar revestidas de la presunción de legalidad, no evidencian algún motivo o razón para sustraerla del ordenamiento jurídico frente a este caso particular. De igual modo, se destaca que en las convocatorias al concurso de méritos objeto de estudio no se discriminaron los empleos que eventualmente ocuparían quienes conformaran el registro de elegibles, sino que se ofreció, de manera general, los cargos de procuradores judiciales I y II en cada especialidad (con la advertencia de que cada aspirante solo podía inscribirse a una de tales convocatorias), esto es, no se individualizó una plaza específica y, por consiguiente, se entiende que la provisión de los cargos quedaría sujeta a la disponibilidad existente, una vez se expida el registro de elegibles y durante su vigencia. En ese entendimiento, esta Sala concluye, como lo hizo el a quo, que no le asiste razón jurídica a la parte actora cuando predica la ilegalidad del Decreto 6130 de 22 de diciembre de 2016, a través del cual se le desvinculó del cargo de procurador 6 judicial II para el apoyo a las víctimas del conflicto armado y los desplazados de Barranquilla (Atlántico), pues se nombró en su reemplazo al señor Germán Cure Celis, quien integró el registro de elegibles derivado de la convocatoria 004-2015, originada en el concurso de méritos dispuesto por medio de Resolución 40 de 2015, habida cuenta de que aquel empleo hacía parte de las plazas objeto de oferta, por cuanto compone la planta global del ente estatal, está bajo la coordinación de la procuraduría delegada para el Ministerio Público en asuntos penales y no se trata de una dependencia autónoma e independiente, como lo alegó la parte accionante. En consecuencia, no hay lugar a declarar nulidad alguna ni ordenar el consecuente reintegro o pago de prestaciones dejadas de recibir durante la desvinculación. NOTA DE RELATORIA: Frente a la decisión de no declarar la nulidad de la Reolución 040 de 2015 expedida por el Procurador General de la Nació, ver: C. de E., Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Rad. 11001-03-25-000-2015-00366-00, M. P. Gabriel Valbuena Hernández.

SUSPENSIÓN DEL PROCESO POR PREJUDICIALIDAD – Improcedencia por no acreditar existencia de otro proceso Acerca de la suspensión del proceso, el artículo 161 (numeral 1º) del Código General del Proceso (CGP) prevé tal posibilidad «[c]uando la sentencia que deba dictarse en un proceso dependa necesariamente de lo que se decida en otro proceso judicial que verse sobre cuestión que sea imposible de ventilar en aquel como excepción o mediante demanda de reconvención. El proceso ejecutivo no se suspenderá porque exista un proceso declarativo iniciado antes o después de aquel, que verse sobre la validez o la autenticidad del título ejecutivo, si en este es procedente alegar los mismos hechos como excepción» (prejudicialidad).(…) [L]a prejudicialidad comporta una causal de suspensión del proceso, esto es, cuando la resolución de un asunto depende de otro, respecto del cual resulta necesario que sea decidido primero, por lo tanto, el proceso se suspenderá ante la existencia de tal asunto y cuando se encuentre en estado de proferir sentencia de segunda o única instancia.(…)De conformidad con lo anterior, frente a la petición de suspensión por prejudicialidad formulada por la parte actora, se tiene que no cumplió los requisitos para su procedencia, pues no acreditó la existencia del otro proceso, esto es, aquel en el que se discute la legalidad de la Resolución 40 de 2015, sino que solo expuso que se trataba del tramitado bajo el radicado 11001-03-25- 000-2015-00366-00.

No obstante, tras ser consultada la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI, pudo constatarse que aquel proceso fue decidido con sentencia de 30 de julio de 2021, ejecutoriada el 10 de agosto siguiente. NOTA DE RELATORIA: Referente a la prejudicialidad, ver: C. de E, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Auto del 15 de julio de 2010, Rad. 11001-03- 25-000-2009-00070-00(1063-09), M. P. Alfonso Vargas Rincón. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 161 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 162 RETIRO DEL SERVICIO DE PROVISIONAL POR NOMBRAMIENTO DE EMPLEADO DE CARRERA / PROCURADOR JUDICIAL II / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - No otorga fuero de estabilidad [L] regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política […]»; sin embargo, existen diferentes situaciones que conllevan que no pueda darse aplicación a ese sistema, una de ellas es «[…] la figura de la provisionalidad, es la forma de vinculación de quien accede al cargo de carrera sin el cumplimiento del procedimiento previsto para ello, razón por la que no cuenta con el fuero de estabilidad propio de quienes acceden por mérito a los cargos de carrera administrativa, luego de agotar las diferentes etapas de un concurso; es por ello que el empleado así vinculado adquiere el carácter de análogo con el que ingresa al servicio por nombramiento ordinario, pudiendo ejercerse válidamente la facultad discrecional al momento de su retiro por parte del nominador […]».

En ese entendimiento, como el actor se desempeñó como procurador judicial II de la accionada, su tipo de vinculación no le otorgaba fuero de estabilidad, toda vez que ocupaba un empleo en provisionalidad, pues debe recordarse que ese cargo (junto con el de procurador judicial I), según la sentencia C-101 de 2013 de la Corte Constitucional, debía proveerse previo un concurso de méritos y, al no ser cubierto con el registro de elegibles, quien lo ocupara se encontraba en provisionalidad; sumado a ello, el artículo 186 (inciso 2º) del Decreto 262 de 2000 consagró esta situación al disponer que «[t]ambién tendrá carácter provisional la vinculación del servidor que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que, en virtud de la ley o de decisión judicial, se convierta en cargo de carrera […]».

Por lo tanto, resulta claro para esta Sala que la vinculación que tuvo el demandante fue en provisionalidad, en la medida en que ocupaba un cargo de carrera que estaba vacante en forma definitiva. (…) En consecuencia, no le asiste razón a la parte accionante frente a su argumento consistente en que la procuraduría delegada para el apoyo a las víctimas del conflicto armado y los desplazados es independiente y autónoma respecto de las demás, pues su creación surgió de la Ley 1448 de 2011, por lo que no puede tenerse dentro de las ofrecidas con ocasión del concurso de méritos convocado por medio de Resolución 40 de 2015, en la medida en que, como se desarrolló en precedencia, si bien su origen se dio con la expedición de dicha Ley, lo cierto es que la distribución y asignación de competencias al interior del ente accionado implicó que aquella funcionara bajo la coordinación de la delegada para el Ministerio Público en asuntos penales, la que sí fue incorporada en dicha convocatoria y, por ende, una vez la Corte Constitucional dictó la sentencia C-101 de 2013, quienes ocupaban los cargos de procuradores judiciales I y II en esas dependencias debían tener la certeza de que sus empleos iban a proveerse con las personas que conformaran el correspondiente registro de elegibles, como fue el caso del demandante.NOTA DE RELATORIA: En lo atañedero al régimen de carrera, ver: C. de E, Sección segunda, subsección A, sentencia de 12 de octubre de 2011, Rad. 05001-23-31-000-2004-06836-01 (1680-10), M. P. Alfonso Vargas Rincón. Respecto de la denominada «insubsistencia tácita», ver: C. de E, Sección segunda, Subsección B, Rad 25000-23-24-000-2002-05139-01 (7545-05), M. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.En cuanto a la causal de retiro del servicio por insubsistencia en los cargos en provisionalidad, ver: C. de E, Sección segunda, subsección B, Sentencia del 23 de septiembre de 2010, Rad. 25000- 23-25-000-2005-01341-02 (883-08), M. P. Gerardo Arenas Monsalve.

En lo referente a la motivación del acto administrativo que retira del servicio a un empleado con nombramiento en provisionalidad, ver; C. de E, Sección segunda, sentencia de 13 de abril de 2003, Rad.76001-23-31-000-1998-1834-01 (4972-01), C. P. Tarcisio Cáceres Toro. Frnte a la necesidad de motivar el acto mediante el cual se declara la insubsistencia de empleados provisionales, ver;

C. de E, Sección segunda, subsección B, Sentencia del 23 de septiembre de 2010, Rad. 25000-23-25-000-2005-01341-02 (883-08), M. P. Gerardo Arenas Monsalve. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 125 / LEY 201 DE 1995 / DECRETO 262 DE 2000 RETIRO DEL CARGO DE PROVISIONAL POR NOMBRAMIENTO DE EMPLEADO DE CARRERA / ILEGALIDAD DEL CONCURSO DE MÉRITOS / REINTEGRO AL SERVICIO-Improcedencia [E]n lo referente a la competencia y los términos y condiciones del concurso de méritos abierto por medio de la Resolución 40 de 2015, esta Corporación no evidenció vicio de ilegalidad alguno, sino que declaró la legalidad condicionada de algunos apartes de ese acto administrativo, pero en cuanto tienen que ver con la prueba del análisis de antecedentes frente a estudios adicionales y publicaciones, lo que no guarda relación con la controversia sub judice.

El mismo destino sigue la pretendida inaplicación de la Resolución 357 de 2016, a través de la cual se conformó el registro de elegibles para proveer, entre otros, el cargo que ocupaba el accionante, pues, de acuerdo a lo desarrollado a lo largo de estas consideraciones, ese empleo sí podía ser objeto de oferta y, por tanto, las previsiones contenidas en ese acto administrativo, amén de estar revestidas de la presunción de legalidad, no evidencian algún motivo o razón para sustraerla del ordenamiento jurídico frente a este caso particular.

De igual modo, se destaca que en las convocatorias al concurso de méritos objeto de estudio no se discriminaron los empleos que eventualmente ocuparían quienes conformaran el registro de elegibles, sino que se ofreció, de manera general, los cargos de procuradores judiciales I y II en cada especialidad (con la advertencia de que cada aspirante solo podía inscribirse a una de tales convocatorias), esto es, no se individualizó una plaza específica y, por consiguiente, se entiende que la provisión de los cargos quedaría sujeta a la disponibilidad existente, una vez se expida el registro de elegibles y durante su vigencia. En ese entendimiento, esta Sala concluye, como lo hizo el a quo, que no le asiste razón jurídica a la parte actora cuando predica la ilegalidad del Decreto 6130 de 22 de diciembre de 2016, a través del cual se le desvinculó del cargo de procurador 6 judicial II para el apoyo a las víctimas del conflicto armado y los desplazados de Barranquilla (Atlántico), pues se nombró en su reemplazo al señor Germán Cure Celis, quien integró el registro de elegibles derivado de la convocatoria 004-2015, originada en el concurso de méritos dispuesto por medio de Resolución 40 de 2015, habida cuenta de que aquel empleo hacía parte de las plazas objeto de oferta, por cuanto compone la planta global del ente estatal, está bajo la coordinación de la procuraduría delegada para el Ministerio Público en asuntos penales y no se trata de una dependencia autónoma e independiente, como lo alegó la parte accionante.

En consecuencia, no hay lugar a declarar nulidad alguna ni ordenar el consecuente reintegro o pago de prestaciones dejadas de recibir durante la desvinculación. NOTA DE RELATORIA: Frente a la decisión de no declarar la nulidad de la Reolución 040 de 2015 expedida por el Procurador General de la Nació, ver: C. de E., Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Rad. 11001-03-25-000-2015-00366-00, M. P. Gabriel Valbuena Hernández.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 08001-23-33-000-2017-01002-01(5009-19) Actor: ALBERTO ANDRÉS GÓMEZ AMÍN Y SARA HELENA RAAD DE LA OSSA (ESTA ÚLTIMA EN NOMBRE PROPIO Y REPRESENTACIÓN DE LOS MENORES MANUELA Y NICOLÁS GÓMEZ RAAD) Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Terminación de nombramiento en provisionalidad Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 15 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 23 a 42 del cuaderno principal 2). Los señores Alberto Andrés Gómez Amín y Sara Helena Raad de la Ossa (esta última en nombre propio y representación de los menores Manuela y Nicolás Gómez Raad), a través de apoderado, ocurren ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación - Procuraduría General de la Nación, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se (i) «[…] INAPLIQUEN por ilegales la Resolución N° 040 del 20 de enero de 2015, por medio de la cual la Procuraduría General de Nación convocó al concurso de méritos para proveer en propiedad los cargos de [p]rocuradores [j]udiciales I y II; la Resolución N° 357, que publicó la lista de elegibles para el cargo de [p]rocurador [j]udicial II; así como la totalidad de los actos administrativos de carácter general proferidos en el marco del concurso […]»; y (ii) declare la nulidad del Decreto 6130 de 22 de diciembre de 2016, dictado por la Procuraduría General de la Nación, que «[…] dispuso la desvinculación del cargo que detentaba […]» el señor Alberto Andrés Gómez Amín «[…] al interior de la entidad demandada».

A título de restablecimiento del derecho, se ordene (i) el reintegro del señor Gómez Amín al empleo de procurador 6 judicial II para el apoyo a las víctimas del conflicto armado y los desmovilizados[1] de Barranquilla (Atlántico), «[…] en las mismas condiciones laborales, salariales y prestacionales que detentaba con anterioridad a la expedición del acto administrativo demandado»; y (ii) el pago de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, consistente en los «[…] salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha de desvinculación efectiva de la entidad (2 de febrero de 2017) y la fecha en que se profiera la sentencia […]»; e inmateriales, como el daño moral por el «[…] dolor y afectación emocional derivada de una destitución injusta e ilegal, así como de la angustiosa situación económica […]», todo lo cual debe indexarse.

Por último, se condene en costas a la accionada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que «[…] mediante Resolución N° 747 del 27 de octubre de 2014, la [s]ecretaría [g]eneral de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN ordenó la apertura de la [l]icitación [p]ública N° 08 de 2014. Esta licitación tuvo por objeto “(…) SELECCIONAR AL CONTRATISTA QUE PRESTE LOS SERVICIOS DE APOYO TÉCNICO, FUNCIONAL Y LOGÍSTICO EN LA CONVOCATORIA, RECLUTAMIENTO (INSCRIPCIÓN Y ASPECTOS TÉCNICOS DEL PROCESO, Y VERIFICACIÓN DE REQUISITOS MÍNIMOS), DISEÑO, CONSTRUCCIÓN Y APLICACIÓN DE LAS PRUEBAS ESCRITAS DE CONOCIMIENTOS Y DE COMPETENCIAS Y LA DE ANÁLISIS DE ANTECEDENTES, HASTA LA DETERMINACIÓN DE LAS PERSONAS QUE INTEGRAN LAS LISTAS DE ELEGIBLES EN EL CONCURSO ABIERTO PARA EL INGRESO DE PERSONAL IDÓNEO A LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN A NIVEL NACIONAL, EN CARGOS DE PROCURADOR JUDICIAL I Y II (…)”» (sic).

Que, «[…] como resultado de dicha convocatoria, y para efectos de la elaboración de las pruebas requeridas, la Procuraduría celebró con la UNIVERSIDAD DE PAMPLONA el [c]ontrato N° 197-097-2014 de 11 de diciembre de 2014. El 20 de enero de 2015, el [s]eñor Procurador General de la Nación expidió la Resolución N° 040, “por medio de la cual se da apertura y se reglamenta la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de procuradores judiciales de la entidad”, con el fin de proveer 744 empleos, distribuidos en 317 [p]rocuradores [j]udiciales I y 427 [p]rocuradores [j]udiciales II, señalando de manera expresa su código, grado, denominación y dependencia […]» (sic), dentro de los cuales «[…] NO CONVOCÓ los cargos de Procurador Judicial I y II para el Apoyo a Víctimas del Conflicto Armado y los Desmovilizados […]» (sic).

Afirma que «[…] se encontraba vinculado […] como [p]rocurador 6 [j]udicial II [a]poyo a [v]íctimas y los [d]esmovilizados de Barranquilla, identificado con el [c]ódigo 3PJ, [g]rado ED, con funciones temporales en la [p]rocuraduría [d]elegada para el Ministerio Público en [a]suntos [p]enales, por virtud del Decreto 3059 del 8 de agosto de 2014, expedido por el […] Procurador General de la Nación, cargo del que tomó posesión el 19 [siguiente] […], una vez satisfechos todos los requisitos legales exigidos para su ejercicio» (sic), nombramiento que «[…] atendiendo a su naturaleza de provisionalidad, se prorrogaba cada seis (6) meses, hasta la fecha en que dicha vinculación cesó».

Que «[e]l 22 de diciembre de 2016, a través del Decreto 6130, la Procuraduría General de la Nación adoptó la lista de elegibles publicada mediante la Resolución 357, designando al señor GERMÁN CURE CELIS para ocupar el cargo que ocupaba [el actor] […] y disponiendo en consecuencia la cesación del vínculo que este ostentaba con la entidad», lo que ocurrió el 2 de febrero de 2017. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado los artículos 4, 13, 113, 125 (inciso 3º), 179 y 280 de la Constitución Política; 194 y 203 del Decreto 262 de 2000; 20 del Decreto 263 de 2000; y 4 y 7 del Decreto 264 de 2000. Asimismo, la Resolución 253 de 9 de agosto de 2012 de la Procuraduría General de la Nación. Arguye que «[…] los cargos de [p]rocurador [j]udicial de [a]poyo a las [v]íctimas, son cargos específicos, creados por disposiciones legales específicas, con funciones específicas, que demandan de su valoración en plano de igualdad frente a los demás cargos que hay en la Entidad y que por ende se les debió incluir en la convocatoria que para proveer los cargos se hizo por la Procuraduría General de la Nación, de tal suerte que su evaluación se hiciera en concreto.

Sin embargo, de la mera revisión de los términos generales de la convocatoria abierta mediante la Resolución 040 de 2015, se puede observar que los cargos de [p]rocurador [j]udicial de [a]poyo a las [v]íctimas, no fueron convocados» (sic). Que el acto acusado lo «[…] desvinculó […] del cargo público que ocupaba en provisionalidad, valiéndose de falsos motivos y en contra de las normas jurídica que debían servirle de fundamento.

En efecto, […] se valió de motivación falsa por cuanto invocó como sustento de su decisión una lista de elegibles que no correspondía al empleo que […] detentaba sino a otros con denominación, naturaleza y funciones diametralmente distintas; y que así mismo fue el producto que un concurso público de méritos que no incluyó convocatoria alguna para los empleos de Procuradores Delegados, Judiciales I y II para el Apoyo a Víctimas del Conflicto Armado y los Desmovilizados» (sic). 1.5 Contestaciones de la demanda. 1.5.1 Nación – Procuraduría General de la Nación (ff. 70 a 94 del cuaderno principal 1).

Por conducto de apoderada, se opone a las súplicas del libelo introductorio; y en lo concerniente a las situaciones fácticas expone que unas son ciertas y otras no, por lo que deben probarse. Asevera que «[…] la Corte Constitucional en sentencia C-101 de 2013 […] ordenó a la Procuraduría General de la Nación convocar a un concurso público para la provisión en propiedad de los cargos de procurador judicial, catalogados en carrera […]» (sic), lo que comprendía a todos los empleos de esa naturaleza, pues la decisión de ese Alto tribunal no hizo distinción alguna frente a la especialidad de algunos de ellos, como es el caso del que ocupaba el accionante.

Que «[…] los empleos en mención, según se puede leer en el referido Decreto 2247/11, no se integraron a una PLANTA FIJA, ni se destinaron expresamente al cumplimiento de funciones relativas a las materias de regulación de las Leyes 1424/10 o 1448/11, así su creación tenga lugar en ese contexto, sino que, por el contrario, se adicionaron a la PLANTA GLOBALIZADA, como los demás cargos de PROCURADOR JUDICIAL II CÓDIGO 3PJ GRADO ED, ya existentes, por lo que siguen las mismas reglas establecidas para el manejo de este tipo de planta» (sic).

Sostiene que, de acuerdo con los artículos 5 y 8 de la Resolución 437 de 2013, que modificó la 17 de 2000, en atención a que «[…] la intervención de las víctimas corresponde a un incidente en el proceso penal […] los empleos de PROCURADOR JUDICIAL destinados como apoyo a las víctimas se dejaron bajo la coordinación de la PROCURADURÍA DELEGADA PARA EL MINISTERIO PÚBLICO EN ASUNTOS PENALES» (sic) y, por consiguiente, «[…] fueron ofertados con la [c]onvocatoria 011-2015, sin que, con ello, pierdan la naturaleza de sus funciones ni se afecten las necesidades del servicio». 1.5.2 Germán Cure Celis[2] (ff. 205 a 224 del cuaderno principal 2).

Se opone a las pretensiones de la demanda; frente a los hechos dice que unos son ciertos, otros no y los demás no le constan, por lo que deben probarse; y formula la excepción denominada legalidad de «los actos administrativos demandados». Aduce que «[…] acceder a las pretensiones del demandante de reintegrarlo al cargo que hoy ostent[a], redundaría en la afectación a [su] […] derecho fundamental a acceder a un cargo público de carrera en igualdad de condiciones conforme a lo establecido en los artículos 14 y 125 de la Constitución Política, toda vez que todos los cargos disponibles de [p]rocuradores [j]udiciales II fueron ocupados en carrera, en razón del concurso.

Por el contrario no se puede tener la desvinculación del accionante, del cargo que antes ocupaba como consecuencia de la aplicación de las normas del concurso, como un trato desigual y vulnerador de sus derechos […]». 1.6 Providencia apelada (ff. 361 a 380 del cuaderno principal 2). El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 15 de mayo de 2019, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que no es dable inaplicar las Resoluciones 40 de 20 de enero de 2015 y 357 de 11 de julio de 2016, proferidas por la Procuraduría General de la Nación, en la medida en que «[…] fue la Corte Constitucional, con la expedición de la sentencia C-101 de […] 2013, la que [le] ordenó […] convocar a concurso público de méritos, para la provisión en carrera administrativa de todos los empleos de [p]rocurador [j]udicial I y II, pronunciamiento que dio lugar a la expedición de la Resolución No. 040 […] de 2015, a través de la cual se dispuso la apertura del respectivo proceso de selección por intermedio de 14 convocatorias».

Que, «[a] través del Decreto 2247 de […] 2011, el Presidente de la República modificó la planta de personal de la [accionada] […], para lo cual dispuso la creación de varios cargos de carácter permanente, dentro de los cuales se encuentran, entre otros, 50 cargos de [p]rocurador [j]udicial I y 50 [c]argos de [p]rocurador [j]udicial II, [c]ód. 3PJ, [g]rado EC, los cuales harían parte de la planta globalizada de dicha entidad.

Dentro de estos últimos cargos, se encuentra el que ocupaba el demandante» (sic), lo que implicó la expedición de la Resolución 437 de 2013, «por medio de la cual se modifica y adiciona la Resolución 017 de 2000, delegando, distribuyendo y asignando competencias y funciones a la Procuraduría Delegada para la Restitución de Tierras y a la Procuraduría Delegada para el Apoyo a las Víctimas del Conflicto Armado y los Desmovilizados», estos últimos quedaron bajo la coordinación de la procuraduría delegada para asuntos penales, «[…] pues la intervención de estos en esa materia se tendría que desarrollar en el marco de procesos penales […]».

Precisa que «[…] no hay duda […] [de] que los empleos de [p]rocurador [j]udicial II que vienen cumpliendo funciones como [a]poyo a [v]íctimas – como era el caso del empleo que ocupaba el demandante, podía ser ofertado en la [c]onvocatoria 004-2015, es decir, bajo la dependencia de la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales.

Además, porque los empleos de [p]rocurador [j]udicial creados con el Decreto No. 2247 de 2011 fueron expresamente adicionados a la [p]lanta [g]lobal de esa entidad» (sic), «[…] lo que significa que siguen la misma regla de los establecidos para el manejo de este tipo de plantas; por ende, debían someterse a concurso en cumplimiento a la orden dada por la […] Corte Constitucional».

Agrega que «[…] la parte demandante fue debidamente enterada del acto a través del cual se nombró en período de prueba al señor Germán Cure Celis y se dispuso la culminación de su vinculación laboral, habiendo contado con la oportunidad de censurar dicho acto a través de las vías judiciales disponibles con tal finalidad, como es el hecho de haber presentado demanda en ejercicio de[l] medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra dicho acto administrativo». 1.7 El recurso de apelación (ff. 386 a 407 del cuaderno principal 2).

La parte demandante, por conducto de su apoderado, interpuso recurso de apelación, en el que insiste en sus argumentos de demanda y añade que, en lo concerniente a la petición de inaplicación de las Resoluciones 40 de 2015 y 357 de 2016, «[l]o que realmente se quiere anotar aquí es tras casi dos años desde el concurso, se ha logrado establecer que dentro de varias de las convocatorias se incluyeron todos los cargos de la planta global de la Procuraduría, desconociendo especificidad de las funciones de algunos cargos, así como el [suyo] […].

Indicando que estos empleos parecieran no tener independencia alguna. Argumento que no es de recibo […], por cuanto, si el cargo se ofertó debido a un error por parte de la entidad acusada, las consecuencias de ello no pueden recaer en aquellos que se encontraban vinculados a los car[g]os que precisamente no se ofertaron, conminando sus derechos constitucionales» (sic).

Que «[…] es forzoso concluir que la Procuraduría General de la Nación, atendiendo los mandatos legales, modificó su estructura con el fin de crear los cargos de Procurador Judicial de Apoyo a Víctimas, con funciones específicas y para la intervención en defensa de los derechos de las víctimas del conflicto armado, con la especialidad que ello demanda, circunstancia que desde los debates legislativos se puso de manifiesto y que no le hacen equiparable a ningún otro cargo dentro de [aquella] […], como en efecto quiere hacerlo ver la demandada […]» (sic).

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto fue concedido por medio de proveído de 25 de julio de 2019 (f. 409 del cuaderno principal 2) y admitido por esta Corporación a través de auto de 4 de diciembre siguiente (f. 415 ibidem), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de providencia de 15 de febrero de 2021 (f. 421 del cuaderno principal 2), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras para reiterar sus argumentos de demanda, apelación y defensa[3].

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Cuestión previa. De la prejudicialidad solicitada. El 27 de julio de 2021, cuando el expediente había ingresado al despacho a cargo del consejo ponente para emitir la respectiva sentencia[4], la parte accionante, por intermedio de apoderado, solicitó[5] que se decretara la suspensión del proceso por prejudicialidad, debido a que la Resolución 40 de 20 de enero de 2015, expedida por la demandada, por medio de la cual se convocó a concurso de méritos para proveer los cargos de procuradores judiciales I y II, había sido acusada de ilegal en un medio de control de nulidad simple que se tramita en esta Corporación, por lo que, dado que en este trámite se pide su inaplicación, la declaratoria de nulidad «[…] afectaría […] los actos administrativos particulares que de ella se derivaron […]».

Acerca de la suspensión del proceso, el artículo 161 (numeral 1º) del Código General del Proceso (CGP) prevé tal posibilidad «[c]uando la sentencia que deba dictarse en un proceso dependa necesariamente de lo que se decida en otro proceso judicial que verse sobre cuestión que sea imposible de ventilar en aquel como excepción o mediante demanda de reconvención. El proceso ejecutivo no se suspenderá porque exista un proceso declarativo iniciado antes o después de aquel, que verse sobre la validez o la autenticidad del título ejecutivo, si en este es procedente alegar los mismos hechos como excepción» (prejudicialidad).

Respecto del trámite de suspensión, el artículo 162 de la mencionada obra normativa preceptúa: Corresponderá al juez que conoce del proceso resolver sobre la procedencia de la suspensión. La suspensión a que se refiere el numeral 1 del artículo precedente solo se decretará mediante la prueba de la existencia del proceso que la determina y una vez que el proceso que debe suspenderse se encuentre en estado de dictar sentencia de segunda o de única instancia. La suspensión del proceso producirá los mismos efectos de la interrupción a partir de la ejecutoria del auto que la decrete.

El curso de los incidentes no se afectará si la suspensión recae únicamente sobre el trámite principal. De la precitada norma se colige que la prejudicialidad comporta una causal de suspensión del proceso, esto es, cuando la resolución de un asunto depende de otro, respecto del cual resulta necesario que sea decidido primero, por lo tanto, el proceso se suspenderá ante la existencia de tal asunto y cuando se encuentre en estado de proferir sentencia de segunda o única instancia. En ese sentido, sobre el tema de la prejudicialidad, esta Corporación, en auto de 15 de julio de 2010[6], discurrió: Se hace necesario para la procedencia de la prejudicialidad, la existencia de dos procesos judiciales ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, uno de nulidad contra el acto de carácter general que incida en la decisión que ha de tomarse en los procesos de nulidad y restablecimiento de derecho contra los actos de carácter particular, los cuales deben encontrarse para dictar sentencia. […] Por otro lado, la circunstancia de que el acto de carácter general esté demandado ante esta jurisdicción, no significa, necesariamente, que por ese sólo hecho pierda su fuerza ejecutoria, por cuanto goza de presunción de legalidad, es decir, se estima ha sido proferido dentro del marco de la ley y que tiene plena vigencia mientras la autoridad judicial no lo declare contrario a derecho, o al menos lo suspenda provisionalmente, como medida cautelar dentro del respectivo proceso en donde se controvierta la legalidad de los mismos.

De lo anterior se colige que es la suspensión provisional el mecanismo idóneo para que los actos demandados pierdan su eficacia durante el tiempo que dure el proceso [ ]. De conformidad con lo anterior, frente a la petición de suspensión por prejudicialidad formulada por la parte actora, se tiene que no cumplió los requisitos para su procedencia, pues no acreditó la existencia del otro proceso, esto es, aquel en el que se discute la legalidad de la Resolución 40 de 2015, sino que solo expuso que se trataba del tramitado bajo el radicado 11001-03-25-000-2015-00366-00.

No obstante, tras ser consultada la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI[7], pudo constatarse que aquel proceso fue decidido con sentencia de 30 de julio de 2021, ejecutoriada el 10 de agosto siguiente, en la que se adoptaron las siguientes decisiones:

PRIMERO: DECLARAR de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda 1016-2016 por indebida escogencia del medio de control, presentada por los demandantes Luis Rafael Calderón Daza y Luis Francisco Calvete Ribero, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR la legalidad condicionada del inciso 3º del numeral 1º del art. 17 de la Resolución 040 de 2015, en el entendido de que en la prueba de análisis de antecedentes puede otorgarse puntaje tanto a los posgrados (maestrías, doctorados o posdoctorados en derecho) que sean específicos respecto de la convocatoria y empleo correspondiente, así como también, aquellos cuyo título no especifique determinada área de profundizacion del derecho, pero de los cuales se pueda derivar, bien sea por las calificaciones obtenidas, por el contenido del programa académico cursado o por la tesis o trabajo de investigación adelantado, que el concursante cuenta con la idoneidad profesional y los conocimientos previstos en cada convocatoria para el desempeño del empleo correspondiente.

TERCERO: DECLARAR la legalidad condicionada de los arts. 5º (inciso 3º), 9º (numeral 2.9) y 17 (parágrafo 1º) de la Resolución 040 de 2015, en el entendido que las publicaciones de libros que dan lugar a puntaje en la prueba de análisis de antecedentes se pueden presentar en original y físico o en forma digital por quienes superen la prueba de conocimientos, en la fecha y lugares que se establezcan mediante aviso en la página web institucional, los cuales deberán calificarse bajo los mismos criterios y parámetros en términos de igualdad, siempre y cuando los derechos de autor de unos y otros se encuentren debidamente registrados y la publicaciones cuenten con el respectivo ISBN (International Standard Book Number), tal como se exige en el numeral 2º del art. 17 del acto demandando.

CUARTO: Las decisiones contenidas en los dos numerales precedentes, tendrán el efecto que se menciona a continuación: 1. La legalidad condicionada de los artículos 5º inciso 3º; 9º numeral 2.9 y 17 parágrafo 1º y del artículo 17, numeral 1ª. Inciso 3ª de la Resolución 040 de 2015, tal como se expresó en los numerales 3.9 y 3.11 de esta providencia, solamente producirá efectos ex nunc, esto es, hacia futuro, con el propósito de salvaguardar las situaciones jurídicas y los derechos individuales ya consolidados. 2.

En el caso de que existan listas de elegibles pendientes de elaborar, deberá darse estricta aplicación a las disposiciones cuya legalidad condicionada se declara en esta providencia, en el sentido de asignar puntaje en las diferentes pruebas y análisis de antecedentes, a los posgrados de maestría, doctorado y posdoctorado cuyos títulos no |reflejen un área específica del derecho, pero de los cuales se pueda derivar que se cuenta con los conocimientos específicos de la convocatoria a la cual se aspira.

En cuanto a los libros, se tendrán como válidos tanto los aportados en físico como aquellos que se presenten en forma digital, siempre y cuando los derechos de autor de unos y otros se encuentren debidamente registrados y las publicaciones cuenten con el respectivo ISBN (International Standard Book Number), tal como se exige en el numeral 2º del art. 17 del acto demandando. 3.

Respecto de aquellos asuntos que se estén ventilando en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que se encuentren en trámite y que tengan que ver con los problemas jurídicos mencionados en los numerales 3.9 y 3.11 de esta providencia, el efecto será retrospectivo, siempre y cuando las decisiones que se adopten no afecten las situaciones jurídicas y los derechos individuales ya consolidados.

QUINTO: NEGAR la nulidad del acto deman[da]do respecto de las demás pretensiones de las demandas acumuladas. […] (sic para toda la cita). En consecuencia, habida cuenta de que no se satisfacen los presupuestos necesarios para la procedencia de la suspensión del proceso por prejudicialidad, toda vez que el trámite del cual dependería el de la referencia fue decidido en única instancia, se negará tal solicitud, sin perjuicio de que los argumentos en que se funda el anterior fallo pueden ser objeto de análisis en esta providencia, en cuanto a que se tratan de motivos de censura respecto del acto administrativo acusado. 3.3 Problema jurídico.

De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al accionante le asiste razón jurídica o no al deprecar la ilegalidad del acto administrativo acusado, a través del cual se declaró terminado su nombramiento como procurador 6 judicial II para el apoyo a las víctimas del conflicto armado y los desmovilizados (Atlántico) y, en consecuencia, si tiene derecho a ser reintegrado y se le paguen las prestaciones no devengadas durante el tiempo en que estuvo desvinculado del servicio oficial. 3.4 Marco normativo.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. El artículo 125 de la Constitución Política prevé que «[l]os empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.

Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley». En lo referente al régimen de carrera en la Procuraduría General de la Nación, este fue originalmente dispuesto en la Ley 201 de 1995[8] y luego derogado por el Decreto 262 de 2000, «por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera […] el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos».

El artículo 182 del Decreto 262 de 2000 clasifica los empleos al interior de dicho organismo, así: Los empleos, de acuerdo con su naturaleza y forma de provisión, se clasifican así: 1) De carrera 2) De libre nombramiento y remoción Los empleos de la Procuraduría General de la Nación son de carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción. Los empleos de libre nombramiento y remoción son: - Viceprocurador general - Secretario general - Tesorero - Procurador auxiliar - Director - Jefe de la división administrativa y financiera del instituto de estudios del Ministerio Público - Procurador delegado - Procurador judicial [Expresión declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-101 de 2013] - Asesor del despacho del procurador - Asesor del despacho del viceprocurador - Veedor - Secretario privado - Procurador regional - Procurador distrital - Procurador provincial - Jefe de oficina - Jefe de la división de seguridad - Agentes adscritos a la división de seguridad y demás servidores cuyas funciones consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos, cualquiera sea la denominación del empleo. 3.

De período fijo: Procurador General de la Nación. La Corte Constitucional, por medio de sentencia C-101 de 2013[9], declaró inexequible la expresión «procurador judicial» contenida en el numeral 2 del artículo 182 del Decreto 262 de 2000, en el entendido de que vulneraba el 280 de la Constitución Política que consagra la equiparación de derechos entre los magistrados, jueces y agentes del Ministerio Público que actúan ante ellos, por cuanto no era que estos últimos tuvieran una vinculación de libre nombramiento y remoción, mientras que aquellos fueran de carrera judicial; para tal propósito, ordenó que los procuradores judiciales debían pertenecer al régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, motivo por el que, a partir de la expedición de tal decisión judicial, ese cargo pasó de ser de libre nombramiento y remoción a un empleo de carrera.

Por su parte, el título XIV, capítulo I, del referido Decreto 262 de 2000, frente a dicho régimen de carrera, preceptúa: Artículo 183. Concepto. La carrera de la Procuraduría es un sistema técnico de administración de personal, que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la entidad y ofrecer igualdad de oportunidades para el acceso a ella, la estabilidad en los empleos y la posibilidad de ascender, como también establecer la forma de retiro de la misma.

Para alcanzar estos objetivos, el ingreso, la permanencia y el ascenso en los empleos de carrera de la Procuraduría se hará exclusivamente con base en el mérito, sin que las consideraciones de raza, religión, sexo, filiación política u otro carácter puedan influir sobre el proceso de selección. […] Artículo 185. Procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales.

En caso de vacancia definitiva de un empleo de carrera, el Procurador General podrá nombrar en encargo a empleados de carrera, o en provisionalidad a cualquier persona que reúna los requisitos exigidos para su desempeño. Se hará nombramiento en encargo cuando un empleado inscrito en carrera cumpla los requisitos exigidos para el empleo y haya obtenido calificación de servicios sobresaliente en el último año y una calificación mínima del 70% sobre el total del puntaje en los cursos de reinducción a que se refiere el numeral segundo del artículo 253 de este decreto.

Sin embargo, por razones del servicio, el Procurador General de la Nación podrá nombrar a cualquier persona en provisionalidad siempre que ésta reúna los requisitos legales exigidos para el desempeño del empleo por proveer. […] Artículo 186. Nombramiento provisional. El nombramiento tendrá carácter provisional cuando se trate de proveer transitoriamente un empleo de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, aunque en el respectivo acto administrativo no se determine la clase de nombramiento de que se trata.

También tendrá carácter provisional la vinculación del servidor que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que, en virtud de la ley o de decisión judicial, se convierta en cargo de carrera. En este caso, el concurso para proveer definitivamente la vacante respectiva será abierto. […] Artículo 188. Duración del encargo y del nombramiento provisional.

El encargo y la provisionalidad, cuando se trate de vacancia definitiva en cargos de carrera, podrán hacerse hasta por seis (6) meses. El término respectivo podrá prorrogarse por un período igual. Si vencida la prórroga no ha culminado el proceso de selección, el término de duración del encargo y de la provisionalidad podrá extenderse hasta que culmine el proceso de selección. Cuando la vacancia sea el resultado de ascenso que implique período de prueba, el encargo o el nombramiento provisional podrán extenderse por el tiempo necesario para determinar la superación del mismo.

Parágrafo. Por razones del servicio el Procurador General de la Nación podrá desvincular a un servidor nombrado en provisionalidad o dar por terminado el encargo, aún antes del vencimiento del término establecido en el presente artículo. Del anterior recuento normativo y jurisprudencial, se tiene que con ocasión de la expedición de la sentencia C-101 de 28 de febrero de 2013, el empleo de procurador judicial pasó de ser de libre nombramiento y remoción a ser de carrera, por lo que, para el caso del accionante, su designación mutó a provisional y, en esa medida, por razones del servicio, podía ser desvinculado del órgano de control.

En ese entendimiento, el artículo 158 del Decreto 262 de 2000 establece, frente al retiro del servicio al interior del organismo demandado, que: Retiro del servicio. El retiro definitivo de un servidor de la Procuraduría General de la Nación, se produce por: 1. Insubsistencia por una calificación de servicios insatisfactoria, según lo establecido en el régimen de carrera aplicable a la entidad. 2.

Insubsistencia por inhabilidad anterior a la posesión o sobreviniente. 3. Insubsistencia discrecional. 4. Renuncia. 5. Destitución del empleo. 6. Vencimiento del período. 7. Vacancia por abandono del empleo. 8. Revocatoria del nombramiento. 9. Declaratoria de nulidad del nombramiento. 10. Supresión del empleo. 11. Edad de retiro forzoso. 12.

Retiro con derecho a pensión de jubilación o vejez. 13. Invalidez absoluta. 14. Muerte. En lo atañedero al régimen de carrera, esta Corporación, en sentencia de 12 de octubre de 2011[10], lo definió como: […] un sistema de administración de personal que tiene por finalidad escoger, en beneficio del servicio público, el aporte humano más capacitado y calificado para desempeñar la función pública.

En ese sentido, el proceso de selección es la herramienta de la escogencia, y el mérito, es el pilar fundamental en la superación de las etapas que lo conforman, y solamente el sometimiento y aprobación satisfactoria de ello, es la condición necesaria para ser nombrado y para predicar los derechos que le otorga la carrera administrativa, entre otros, una mayor estabilidad en el empleo.

En cuanto al retiro, está rodeado de una serie de formalidades, es decir, solamente puede hacerse mediante acto de insubsistencia motivado en una calificación insatisfactoria. A su turno, no es lo mismo el nombramiento del servidor que ingresa al servicio sin preceder al concurso de méritos al de aquél que se somete a las etapas del proceso selectivo.

En este sentido el nombramiento en provisionalidad no es equiparable al del escalafonado en la carrera administrativa, y por lo mismo el retiro no puede estar revestido de las mismas formalidades. Conforme a lo anterior, no es dable predicar que el empleado nombrado provisionalmente para desempeñar transitoriamente un cargo de carrera administrativa y mientras se realiza el concurso, pueda ostentar la misma condición del que se vincula a la administración previa superación rigurosa de un conjunto de etapas que ponen a prueba su idoneidad personal e intelectual para desempeñar la función. La situación del nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función y el retiro, a su vez, debe ir encaminado al mejoramiento del servicio.

En este orden de ideas, el nombramiento en provisionalidad es procedente para proveer cargos de carrera, en eventos en que no sea posible hacerlo por el sistema de concurso, o por encargo con otro empleado de carrera. La situación en provisionalidad, no otorga fuero de estabilidad relativa alguno. Aun cuando la normatividad reguladora de esta materia prevé la designación en provisionalidad por un determinado tiempo e igualmente ésta es prorrogable en los términos que señala la ley, ello no significa que la persona designada bajo esa situación adquiera estabilidad por dicho lapso.

Por estas razones, la Sala estima que si bien es cierto el nombramiento provisional se ha instituido para los cargos clasificados de carrera administrativa que no hayan sido provistos por concurso y que dicho nombramiento no es forma de provisión de los cargos de libre nombramiento y remoción, sí es pertinente predicar respecto de tal modalidad de vinculación las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, el retiro del servicio para los empleados provisionales puede disponerse mediante acto que dé por terminada la provisionalidad o de insubsistencia […].

Por otro lado, la jurisprudencia de este alto Tribunal[11], respecto de la denominada «insubsistencia tácita», ha precisado: El nombramiento de un empleado para el cargo que ocupa otro funcionario, implica para éste último un acto tácito de insubsistencia. Tratándose de un empleado con carácter provisional como es el caso, significa el ejercicio de la facultad discrecional.

El nombramiento provisional es una forma de proveer los cargos de la Administración, de forma transitoria, y como tal nombramiento no otorga al funcionario ningún fuero especial de estabilidad, porque su nombramiento no está precedido por un concurso, ni ha acreditado las condiciones requeridas, razón por la cual puede ser retirado en cualquier momento por razones del servicio. […] En ese evento, la permanencia en el cargo del empleado provisional por encima del término previsto en la ley no le genera ningún derecho de inamovilidad, ni el nominador pierde la facultad de removerla pues, estas circunstancias no pueden modificar la condición legal de provisionalidad.

Si aún no puede proveerse el cargo por concurso se puede designar al reemplazante nuevamente en provisionalidad, hasta cuando sea reemplazada mediante el mismo. Además, conforme al artículo 125 de la Constitución Política, inciso 1, “el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.” […] La declaratoria de insubsistencia tácita del cargo que desempeñaba la demandante era de carácter provisional, por lo que ostentaba una posición diferente al empleado vinculado y escalafonado en la carrera, debido a que, se repite, no accedió al cargo mediante concurso, en consecuencia quien ocupa un cargo en provisionalidad no queda bajo el gobierno de las normas que reglamentan el retiro del personal de carrera.

Admitir lo contrario equivaldría a conferirle garantías que la Ley no le reconoce. La estabilidad sólo existe para el personal de carrera. Como el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera accede a él en forma discrecional, sin procedimientos ni motivación, su desvinculación puede hacerse de la misma manera, y el nominador no pierde la facultad para removerlo.

Concretamente de la causal de retiro del servicio por insubsistencia en los cargos en provisionalidad, esta Corporación, en providencia de 23 de septiembre de 2010[12], indicó: El nombramiento provisional se produce cuando se trata de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentación de la respectiva carrera, sin que otorgue fuero alguno de estabilidad, pues “el empleado no ha accedido a la carrera por los medios legales”.

Los derechos de carrera administrativa se derivan del sometimiento a la superación satisfactoria de las etapas del concurso. […] Ha sido criterio reiterado de la Sala el precisar que, la situación del nombrado provisionalmente, aunque no es idéntica, tiene importantes semejanzas con la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger, en beneficio del servicio, a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función, y el retiro a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general. […] Se ha dicho que, si bien es cierto la clasificación de los cargos de carrera administrativa obedece a un criterio técnico que difiere de la naturaleza directiva y en ocasiones política de los cargos de libre nombramiento y remoción, la facultad discrecional se impone al efectuar los nombramientos provisionales, en cuanto que la transitoriedad de la designación, mientras se realiza el proceso selectivo, faculta a la administración para efectuar el nombramiento provisional, actuación administrativa en la que la discrecionalidad es el marco rector.

En este orden de ideas, a juicio de la Sala, mientras el cargo clasificado como de carrera administrativa no haya sido provisto por el sistema selectivo, el empleado se encuentra en una situación precaria, y admitir el fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera administrativa para los nombramientos provisionales, dada la naturaleza del empleo, desatiende el sentido del concurso de méritos y desconoce que la permanencia en los cargos de carrera no se condiciona a la realización del concurso de méritos, sino que opera exclusivamente cuando se ingrese al sistema previa superación de las etapas que comprende el proceso selectivo, y siempre que no se obtenga calificación insatisfactoria en la prestación de los servicios […].

Por estas razones, la jurisprudencia de la Sala ha señalado, que si bien es cierto el nombramiento provisional es válido para los cargos clasificados como de carrera administrativa que no hayan sido provistos por concurso, y que dicho nombramiento no procede como forma de provisión de cargos de libre nombramiento y remoción, sí es posible predicar respecto de tal modalidad de vinculación las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción […].

En lo referente a la motivación del acto administrativo que retira del servicio a un empleado con nombramiento en provisionalidad, esta Corporación, por medio de sentencia de 13 de abril de 2003[13], unificó el criterio en el siguiente sentido: Es claro que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una “posición diferente” al vinculado y escalafonado en la carrera judicial, como también a la del designado por la vía del libre nombramiento y remoción. En efecto, el primero no puede asimilarse en sus derechos al de carrera (estabilidad), por cuanto no ha accedido al cargo mediante el respectivo concurso de méritos; tampoco puede equipararse al de libre nombramiento, por cuanto el cargo que ejerce provisionalmente es de carrera.

El servidor público judicial nombrado en provisionalidad, antes que cobijarle algún tipo de estabilidad, le rodea una situación de doble inestabilidad, pues, por una parte, al no pertenecer al sistema de carrera, puede ser desvinculado del servicio de manera discrecional por el nominador, y por otra, puede ser desplazado por quien habiendo concursado tenga derecho a ocupar el cargo. […] En estas condiciones, se considera que para los empleos judiciales no es posible reconocer una estabilidad al empleado nombrado en provisionalidad.

Además, el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera […], lo es en forma “discrecional” por el nominador por cuanto no requiere de procedimiento, ni motivación dicho acto; de igual manera, su desvinculación puede seguir igual procedimiento. Así, tienen similitud el nombramiento y la insubsistencia del empleado de libre nombramiento y remoción con el nombrado provisionalmente. […] De conformidad con lo anterior, esta Sala de Sección, en cuanto al punto del nombramiento en provisionalidad judicial, unifica su criterio acogiendo la tesis que de que al empleado nombrado en provisionalidad no le asiste fuero alguno de estabilidad, pudiéndose, en consecuencia, proceder a su retiro sin que sea menester motivación alguna.

No obstante, por medio del mencionado fallo de 23 de septiembre de 2010[14], esta sección determinó que la declaratoria de insubsistencia de empleados provisionales que surjan en vigor de la Ley 909 de 2004[15] deben motivarse, con fundamento en lo siguiente: La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO[16], de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).

Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicaría un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido proceso (en el aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos nombramientos de produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998.

La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos[17][27] de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado [sic para toda la cita].

El anterior derrotero coincide con el criterio fijado por la Corte Constitucional[18], según el cual «[…] la necesidad de motivación del acto administrativo no se reduce a un simple requisito formal de introducir cualquier argumentación en el texto de la providencia. Por el contrario, esta Corporación ha acudido al concepto de “razón suficiente” para señalar que la motivación del acto deberá exponer los argumentos puntuales que describan de manera clara, detallada y precisa las razones a las que acude el ente público para retirar del servicio al funcionario.

Un proceder distinto violaría el sustento constitucional que da origen a la necesidad de motivar las actuaciones de la administración y convertiría este requerimiento en un simple requisito inane y formal»[19]. En conclusión, el empleo de procurador judicial, en virtud de la sentencia C-101 de 2013, mutó para ser de carrera, por lo que el nombramiento del demandante es provisional, el que, de acuerdo con las disposiciones del Decreto 262 de 2000, puede terminarse por razones del servicio, decisión que, en virtud del derrotero jurisprudencial de esta Corporación y de la Corte Constitucional, debe ser motivada, además de que se trata de una potestad que se presume ejercida con el fin de lograr el mejoramiento del servicio oficial. 3.5 Caso concreto.

En ese acto administrativo también se dispuso que «[…] a partir de la posesión del doctor GERMÁN CURE CELIS en el cargo señalado, culminará la vinculación laboral, en provisionalidad, del doctor ALBERTO ANDRÉS GÓMEZ AMÍN, quien se desempeña en este empleo» (sic). e) Oficio 14 de 4 de enero de 2014 (f. 9 del cuaderno principal 1), con el que la secretaria general de la demandada informó al actor que su vinculación en provisionalidad había terminado, debido al nombramiento del señor Germán Cure Celis en el empleo que él ocupaba en provisionalidad. f) Certificación de 5 de abril de 2018 (f. 228 del cuaderno principal 2), firmada por el jefe de la oficina de selección y carrera de la accionada, según la cual el 2 de febrero de 2017 el señor Germán Cure Celis se posesionó como «[…] PROCURADOR JUDICIAL II, código EPJ-ED, de la PROCURADURÍA 6 JUDICIAL APOYO A VÍCTIMAS [de] BARRANQUILLA […]» (sic), con efectos a partir del 3 siguiente.

De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se infiere que hasta el 2 de febrero de 2017 el accionante se desempeñó como procurador 6 judicial II para el apoyo a las víctimas del conflicto armado y los desmovilizados de Barranquilla (Atlántico) de la Procuraduría General de la Nación, cuando se tuvo por terminada su vinculación en provisionalidad, con ocasión del nombramiento del señor Germán Cure Celis en ese empleo, dado el concurso de méritos para proveer los cargos de procuradores judiciales I y II de ese ente de control.

Con ocasión de la anterior decisión, la parte demandante acudió a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo con el propósito de obtener su nulidad, lo que no logró ante el Tribunal de instancia, por lo que interpuso recurso de apelación, sustentado en que la accionada no podía apartarlo de su cargo, en la medida en que ese empleo no había sido ofrecido cuando se convocó al concurso de méritos; por consiguiente, a su juicio, deben inaplicarse las Resoluciones 40 de 2015 y 357 de 2016, con lo que su desvinculación quedaría sin soporte jurídico, así como que el acto acusado está viciado por violación de normas superiores y falsa motivación. Según la jurisprudencia de esta Corporación, para que se configure la falsa motivación de los actos administrativos «[…] es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) O bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) Que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente»[20].

Precisado lo anterior, para retomar lo expuesto en el marco jurídico de este fallo y con el propósito de concretar la resolución del recurso de apelación objeto de esta providencia, resulta relevante indicar que «[l]a regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política […]»[21]; sin embargo, existen diferentes situaciones que conllevan que no pueda darse aplicación a ese sistema, una de ellas es «[…] la figura de la provisionalidad, es la forma de vinculación de quien accede al cargo de carrera sin el cumplimiento del procedimiento previsto para ello, razón por la que no cuenta con el fuero de estabilidad propio de quienes acceden por mérito a los cargos de carrera administrativa, luego de agotar las diferentes etapas de un concurso; es por ello que el empleado así vinculado adquiere el carácter de análogo con el que ingresa al servicio por nombramiento ordinario, pudiendo ejercerse válidamente la facultad discrecional al momento de su retiro por parte del nominador […]»[22].

Por lo tanto, resulta claro para esta Sala que la vinculación que tuvo el demandante fue en provisionalidad, en la medida en que ocupaba un cargo de carrera que estaba vacante en forma definitiva. Sobre esta circunstancia en particular, se precisa que la Corte Constitucional, en la referida sentencia C-101 de 2013, no hizo distinción alguna sobre si debían excluirse algunos cargos de procurador judicial I y II, sino que su orden fue clara en que debía adelantarse un concurso de méritos para proveer dichas plazas, motivo por el que, en principio, se cae por su propio peso el argumento de la parte accionante referente a que los cargos de procuradores judicial I y II para el apoyo a las víctimas del conflicto armado y los desplazados no se encontraban cobijados por aquel concurso.

En lo concerniente a tales empleos, es importante indicar que su creación se dio con ocasión de la expedición de la Ley 1448 de 2011[23], que, en su artículo 119 (parágrafo 2), preceptuó que «[l]a Procuraduría General de la Nación y la Fiscalía General de la Nación deberán asignar un número suficiente e idóneo de personal que el Gobierno Nacional proveerá conforme a las facultades extraordinarias previstas en el numeral 2o del artículo 10 de la Ley 1424 de 2010, para cumplir con sus deberes constitucionales y legales, principalmente para atender e intervenir en los procesos de restitución de tierras ante los jueces y Tribunales Superiores de Distrito Judicial».

El presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas por el artículo 10 (numeral 2) de la Ley 1424 de 2010[24], en concordancia con el 119 (parágrafo 2º) de la Ley 1448 de 2011, dictó los Decretos 2246[25] y 2247 de 2011[26]. En el primero de esos Decretos (2246 de 2011) se adicionaron los siguientes numerales al artículo 24 del Decreto 262 de 2000: 17.

Apoyar a las víctimas, con el fin de que puedan tener acceso a la verdad, la justicia y reparación, por daños que hayan sufrido con ocasión del conflicto armado interno; así mismo brindar atención, orientación, seguimiento y apoyo en la gestión que adelanten y requieran en su gestión ante las entidades competentes encargadas de adelantar los respectivos trámites. 18.

Adoptar o sugerir las medidas pertinentes ante las autoridades competentes, tendientes a evitar la suplantación o reclamación ilegal por parte de quienes no ostentando la condición de víctimas se presentan ante las autoridades como víctimas. Así como incorporó al artículo 29 del referido Decreto 262 un inciso segundo, así: «[i]gualmente los Procuradores Judiciales cumplirán funciones de apoyo a las víctimas del conflicto armado que se requiera brindar por parte de la Procuraduría, la debida atención a las personas desmovilizadas no postuladas al proceso de justicia y paz; antiguamente pertenecientes a los grupos organizados al margen de la ley, y acorde con las actuales necesidades institucionales se requiere igualmente intervenir en los procesos de restitución de tierras ante los jueces y Tribunales Superiores de Distrito judicial, con el fin de garantizar el cumplimiento de los derechos que les asiste a las víctimas del conflicto armado».

Por su parte, por medio del Decreto 2247 de 2011 se modificó la planta de personal del ente de control accionado, en el sentido de crear, con carácter permanente, en la planta de personal del órgano de control, entre otros, cincuenta cargos de procurador judicial II, código 3PJ, grado EC, con la precisión de que «[e]l Procurador General de la Nación podrá distribuir mediante acto administrativo motivado, los empleos de la planta de personal globalizada creados por el presente decreto, teniendo en cuenta la estructura interna de la entidad y las necesidades del servicio» (artículo 2º).

En consecuencia, no le asiste razón a la parte accionante frente a su argumento consistente en que la procuraduría delegada para el apoyo a las víctimas del conflicto armado y los desplazados es independiente y autónoma respecto de las demás, pues su creación surgió de la Ley 1448 de 2011, por lo que no puede tenerse dentro de las ofrecidas con ocasión del concurso de méritos convocado por medio de Resolución 40 de 2015, en la medida en que, como se desarrolló en precedencia, si bien su origen se dio con la expedición de dicha Ley, lo cierto es que la distribución y asignación de competencias al interior del ente accionado implicó que aquella funcionara bajo la coordinación de la delegada para el Ministerio Público en asuntos penales, la que sí fue incorporada en dicha convocatoria y, por ende, una vez la Corte Constitucional dictó la sentencia C-101 de 2013, quienes ocupaban los cargos de procuradores judiciales I y II en esas dependencias debían tener la certeza de que sus empleos iban a proveerse con las personas que conformaran el correspondiente registro de elegibles, como fue el caso del demandante.

Sumado a lo anterior, se destaca que de acuerdo con el Decreto 2247 de 2011, los cargos de procuradores judiciales I y II que fueron creados se incorporaron a la planta global del organismo estatal y fueron tratados, en forma general, con los códigos 3PJ, grados EC y ED, respectivamente; además de que en las disposiciones de las que surgieron no se les otorgó una denominación respecto de su especialidad, sino que ello se determinaría por el Procurador General de la Nación en ejercicio de la mencionada atribución contenida en el numeral 7 del artículo 7 del Decreto 262 de 2000.

Por otro lado, corresponde a esta Corporación analizar los argumentos referentes a la solicitada inaplicación de las Resoluciones 40 de 2015 y 357 de 2016, ello relacionado con la petición de suspensión del proceso por prejudicialidad, según se indicó en la parte inicial de estas consideraciones. En primera medida, se recuerda que la Resolución 40 de 2015, expedida por el Procurador General de la Nación, dispuso la apertura del procedimiento de selección del que se derivaron un total de 14 convocatorias, acto administrativo que fue acusado de ilegal ante esta jurisdicción, la que, con sentencia de 30 de junio de 2021[32], en lo concerniente al asunto sub examine, negó las pretensiones de nulidad[33], tras determinar, entre otros aspectos estudiados, que: […] 90 La Sala le concede la razón al apoderado de la parte demandada y al Ministerio Público, cuando señalan que la ley que regula esa materia no es otra distinta al Decreto Ley 262 de 2000, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las precisas facultades extraordinarias conferidas por el Congreso mediante la Ley 573 de 2000, para modificar tanto la estructura de la Procuraduría General de la Nación como su régimen de carrera administrativa.

En tal sentido, esa y no otra es la ley previa aplicable en cuyo articulado se regulan todos los asuntos mencionados en el problema jurídico. 91 La Corte Constitucional ordenó convocar un concurso público para la provisión en propiedad de todos los cargos de Procurador Judicial y precisó que el sistema de carrera aplicable al concurso sería el sistema especial de carrera de la Procuraduría, argumento que reiteró en el Auto 255 del 2013, en el cual explicó que la Sentencia C-101 de 2013 no homologó los sistemas de carrera de la rama judicial y el del ministerio público -tal como lo entiende la parte actora-, sino el “derecho de acceso a la carrera” mediante concurso público. 92 En ese orden de ideas, el proceso de selección convocado a través de la Resolución 040 de 20 de enero de 2015, fue realizado dentro de los parámetros de la legalidad preexistente y en cumplimiento de una orden judicial que ya hizo tránsito a cosa juzgada constitucional y que, por lo mismo, obliga a todas las autoridades y a los particulares, tal como lo disponen los arts. 21 del Decreto 2067 de 1991 y 48 de la Ley 270 de 1997. 93 Ha de tenerse en cuenta que las decisiones contenidas en La Resolución 040 de 2015, no tuvieron la pretensión de regular de manera general “todos” los concursos que ulteriormente deba convocar la Procuraduría General de la Nación para la provisión de los empleos de procuradores judiciales I y II, pues lo que se dispone en esa Resolución tan solo aplica al trámite de las 14 convocatorias mencionadas en su texto, al definir los requisitos y condiciones de cada una ellas e instrumentalizar los respectivos procesos de selección, con el objeto de dar cumplimiento a la orden emitida por la Corte Constitucional en la Sentencia C-101 del 28 de febrero de 2013. 94 Todo ello conduce a desvirtuar el cargo formulado, más aún cuando el artículo 7º, numeral 45 del Decreto Ley 262 de 2000, que es una ley en sentido material, le asignó esas funciones al Procurador General de la Nación como supremo director y administrador del sistema de carrera de la entidad. 95 El aludido numeral 45 le atribuyó al Procurador la competencia para definir las políticas para la elaboración y aplicación de las pruebas que se utilizarán en los concursos y determinar los parámetros para su calificación; adoptar los instrumentos necesarios para el cumplimiento de los fines de cada una de las etapas del proceso de selección; designar a las personas que integrarán el jurado encargado de elaborar y calificar las pruebas de pregunta abierta y la entrevista y de resolver las reclamaciones relacionadas con estas pruebas y definir las condiciones de las convocatorias para los concursos de méritos y suscribirlas. 96 Lo expuesto hasta aquí, permite inferir que era totalmente innecesaria la expedición de una nueva ley de carrera para ser aplicada a los concursos públicos de mérito dirigidos a la provisión de los cargos de procurador judicial, pues estando en vigencia el Decreto Ley 262 de 2000, ello llevaría al absurdo de permitir la coexistencia de dos sistemas de carrera administrativa distintos en el seno de la Procuraduría General de la Nación, uno de los cuales sería aplicable a los concursos para la selección por mérito de los procuradores judiciales y otro para los demás concursos que deba adelantar ese organismo de control. […] (sic para toda la cita).

De los anteriores argumentos se extrae que, en lo referente a la competencia y los términos y condiciones del concurso de méritos abierto por medio de la Resolución 40 de 2015, esta Corporación no evidenció vicio de ilegalidad alguno, sino que declaró la legalidad condicionada de algunos apartes de ese acto administrativo, pero en cuanto tienen que ver con la prueba del análisis de antecedentes frente a estudios adicionales y publicaciones, lo que no guarda relación con la controversia sub judice.

En consecuencia, no hay lugar a declarar nulidad alguna ni ordenar el consecuente reintegro o pago de prestaciones dejadas de recibir durante la desvinculación. Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase la sentencia proferida el 15 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda incoada por los señores Alberto Andrés Gómez Amín y Sara Helena Raad de la Ossa (esta última en nombre propio y representación de los menores Manuela y Nicolás Gómez Raad) contra la Nación - Procuraduría General de la Nación, conforme la parte motiva. 2º.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Se advierte que a lo largo del expediente la denominación del empleo que desempeñó el accionante tiene diferentes apelativos; sin embargo, consultada la página electrónica de la entidad accionada (https://www.procuraduria.gov.co/portal/delegada-victimas.page) se constató que su denominación es la de procurador judicial II para el apoyo a las víctimas del conflicto armado y los desmovilizados. [2] Por medio de auto admisorio de 7 de septiembre de 2017 (ff. 53 y 54 del cuaderno principal 1), fue vinculado al proceso por tener interés directo en sus resultas. [3] Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [4] Actuación que se llevó a cabo del 3 de mayo de 2021. [5] Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [6] Sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A, expediente 11001-03-25-000-2009-00070-00(1063-09), C. P. Alfonso Vargas Rincón. [7] En este sistema se verificó que se trata de un proceso de nulidad simple en el se discute la legalidad de la Resolución 40 de 2015, dictada por la Procuraduría General de la Nación, su radicado es 11001-03-25-000- 2015-00366-00 y el consejero de Estado que lo tiene a su cargo es el magistrado Gabriel Valbuena Hernández. [8] «Por la cual se establece la estructura y organización de la Procuraduría General de la Nación, y se dictan otras disposiciones». [9] M. P. Mauricio González Cuervo. [10] Sección segunda, subsección A, expediente 05001-23-31-000-2004-06836- 01 (1680-10), C. P. Alfonso Vargas Rincón. [11] Sección segunda, subsección B, expediente 25000-23-24-000-2002-05139- 01 (7545-05), C. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. [12] Sección segunda, subsección B, expediente 25000-23-25-000-2005-01341- 02 (883-08), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. [13] Sección segunda, expediente 76001-23-31-000-1998-1834-01 (4972-01), C. P. Tarcisio Cáceres Toro. [14] Sección segunda, subsección B, expediente 25000-23-25-000-2005-01341- 02 (883-08), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. [15] Es del caso precisar que el artículo 3 (numeral 2) de la Ley 909 de 2004 preceptúa que las disposiciones contenidas en esa Ley pueden aplicarse, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normativa que rige la carrera en la Procuraduría General de la Nación. [16] «De conformidad con el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 la provisionalidad puede darse por terminada antes de cumplirse el término de duración que se contempla en la misma disposición, mediante resolución motivada». [17] «La función pública está integrada con criterio objetivo por funciones y no subjetivamente por personas». [18] Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-11 de 2009, M. P. Nilson Pinilla Pinilla; y T-204 y T-726 de 2012, ambas del M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. [19] Sentencia T-204 de 2012, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. [20] Sección cuarta, sentencia de 26 de julio de 2017, expediente 11001-03- 27-000-2018 00006-00 (22326), C. P. Milton Chaves García. [21] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 19 de febrero de 2018, expediente 25000-23-42-000-2013-01223-02 (4578-16). [22] Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, sentencia de 12 de octubre de 2011, expediente 05001-23-31-000-2005-01435-01 (451-11), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. [23] «Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones». [24] «Por la cual se dictan disposiciones de justicia transicional que garanticen verdad, justicia y reparación a las víctimas de desmovilizados de grupos organizados al margen de la ley, se conceden beneficios jurídicos y se dictan otras disposiciones». [25] «Por el cual se modifica la estructura de la Procuraduría General de la Nación». [26] «Por el cual se modifica la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación». [27] «Por medio de la cual se modifica y adiciona la Resolución 017 de 2000 delegando, distribuyendo y asignando competencias y funciones a la Procuraduría Delegada para la Restitución de Tierras y a la Procuraduría Delegada para el Apoyo a las Víctimas del Conflicto Armando y los Desmovilizados». [28] Por medio de la cual el Procurador General de la Nación denominó algunas dependencias de la entidad, delegó funciones y competencias a su cargo y distribuyó y asignó competencias de esa entidad. [29] «Artículo 24.

Funciones preventivas y de control de gestión. Sin perjuicio de lo dispuesto en la ley, las procuradurías delegadas tienen las siguientes funciones de vigilancia superior, con fines preventivos y de control de gestión: 1. Velar por el cumplimiento de las disposiciones constitucionales y legales, así como de las decisiones judiciales y administrativas. 2.

Velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones públicas y ejercer control de gestión sobre ellas, para lo cual podrán exigir a los servidores públicos y a los particulares que cumplan funciones públicas la información que se considere necesaria. […] 5. Intervenir ante las autoridades públicas, cuando sea necesario para defender el orden jurídico, el patrimonio público, las garantías y los derechos fundamentales, sociales, económicos, culturales, colectivos o del ambiente, así como los derechos de las minorías étnicas. 6.

Realizar visitas a las entidades estatales o particulares que cumplen función pública, a solicitud de cualquier persona u oficiosamente, cuando sea necesario para proteger los recursos públicos y garantizar el cumplimiento de los principios que rigen la función pública. […] 17. <Numeral adicionado por el artículo 1 del Decreto 2246 de 2011.

El nuevo texto es el siguiente:> Apoyar a las víctimas, con el fin de que puedan tener acceso a la verdad, la justicia y reparación, por daños que hayan sufrido con ocasión del conflicto armado interno; así mismo brindar atención, orientación, seguimiento y apoyo en la gestión que adelanten y requieran en su gestión ante las entidades competentes encargadas de adelantar los respectivos trámites. 18. <Numeral adicionado por el artículo 1 del Decreto 2246 de 2011.

El nuevo texto es el siguiente:> Adoptar o sugerir las medidas pertinentes ante las autoridades competentes, tendientes a evitar la suplantación o reclamación ilegal por parte de quienes no ostentando la condición de víctimas se presentan ante las autoridades como víctimas». [30] «Articulo 29. Funciones de intervención judicial en procesos penales.

Los procuradores delegados cumplen las siguientes funciones de intervención judicial en procesos penales como Ministerio Público: […] 11.4. En desarrollo de la función preventiva, en materia de justicia transicional, velará por el cumplimiento de lo dispuesto en la ley por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones. […]». [31] Esta situación puede verificarse en la página electrónica del ente accionado (https://www.procuraduria.gov.co/portal/delegadas.page), en la que dentro de las procuradurías delegadas no se encuentra enlistada la del apoyo a las víctimas del conflicto armado y los desplazados. [32] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, expediente 11001-03-25-000-2015-00366-00, C. P. Gabriel Valbuena Hernández. [33] Debe precisarse que en el referido fallo, esta Corporación resolvió: «[…]

QUINTO: NEGAR la nulidad del acto deman[da]do respecto de las demás pretensiones de las demandas acumuladas […]» (sic).