ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTO QUE RESUELVE GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN TRÁMITE DE INCIDENTE DE DESACATO / CONSULTA EN SANCIÓN POR DESACATO / INAPLICACIÓN DE LA SANCIÓN POR DESACATO DE LA ACCIÓN DE TUTELA – El sancionado ya no es el encargado de cumplir la orden judicial / TRATAMIENTO INTEGRAL DEL PACIENTE Solo hasta el 23 de abril de 2021, en oficio remisorio No. JDAM 21.0053, la Secretaría de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, señaló que en cumplimiento del auto de 9 de noviembre de 2020, remitía el proceso de la referencia para su consulta, fecha para la cual el brigadier general [J.A.S.P] – ya no se desempeñaba como director de sanidad del ejército nacional, toda vez que desde diciembre de 2020, este cargo lo desempeñó el brigadier general [C.A.R.A].
Adicional a lo anterior, y teniendo en cuenta que entre la fecha del auto que corrió traslado del trámite incidental, 27 de enero de 2020 y el día en que se remitió a esta corporación para la respectiva consulta, 23 de abril de 2021, transcurrió más de un año, esta Sala de Subsección considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca debe identificar concretamente al funcionario que debe encargarse de cumplir la orden de tutela, en aras de garantizar el debido proceso y el derecho de defensa.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C. veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-41-000-2016-01290-02(AC) Actor: ROSA ANA BUELVAS PERNETT COMO AGENTE OFICIOSA DE EPAMIONIDAS ZÁRATE HERRERA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA EJÉRCITO NACIONAL - DIRECCIÓN DE SANIDAD CONSULTA DE DESACATO Conoce la Sala de Subsección, en el grado jurisdiccional de consulta, sobre la decisión proferida por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, contenida en el auto interlocutorio de 9 de noviembre de 2020, que decidió el incidente de desacato propuesto por la señora Rosa Ana Buelvas Pernett como agente oficiosa del señor Epaminondas Zárate Herrera en contra de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por el incumplimiento de la sentencia de tutela de 16 de junio de 2016, proferida por la misma corporación. La providencia en consulta dispuso sancionar con 2 SMMLV al Brigadier General John Arturo Sánchez Peña, en su condición de director de Sanidad del Ejército Nacional.
La reseña de la situación fáctica que originó la sanción a la autoridad accionada presenta los siguientes: 1.
HECHOS 1. La señora Rosa Ana Buelvas Pernett i 2. 3. nstauró acción de tutela a efectos de obtener el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, seguridad social, dignidad humana y salud del señor Epaminodas Zárate Herrera, los cuales consideró vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional al no suministrarle tratamiento integral (chequeos médicos, entrega de pañales, traslados en vehículos especializados, atención domiciliaria) para el manejo de sus enfermedades (parkinson, hipertensión, demencia senil, Ansiedad, depresión, psicosis, tendencias suicidas y aplastamiento de 3 discos cervicales). 1.2.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de sentencia de 30 de junio de 2016, tuteló los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y dignidad humana, del señor Epaminodas Zárate Herrera y en consecuencia dispuso: « 1°) Tutélase los derechos constitucionales fundamentales a la salud, seguridad social y dignidad humana del señor Epaminodas Zárate Herrera. 2°) En consecuencia, ordénase al Director de la Dirección de Sanidad Ejército Nacional, para que en el término de 24 horas contados a partir de la comunicación de esta providencia, suministre la atención médica especializada y no especializada requerida por el señor Epaminondas Zárate Herrera, autorice y entregue la cantidad de pañales desechables y crema antiescaras necesarios para la atención en salud, entrega que deberá hacer mensualmente sin dilación alguna; así mismo programe una valoración médica tendiente a establecer la necesidad de los demás insumos solicitados en la demanda.
De las actuaciones realizadas por la entidad demandada tendientes a cumplir la orden anterior, debe informarse a este Despacho y enviar copias integrales y auténticas, de los documentos que acrediten su cumplimiento. (…)».
2. TRÁMITE PROCESAL En providencia de 12 de agosto de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dio apertura al incidente de desacato propuesto por la parte accionante en contra del director de Sanidad del Ejército Nacional. Posteriormente, en auto de 26 de agosto de 2016, la Sala de Decisión impuso sanción de multa equivalente a dos salarios mínimos mensuales vigentes al director de Sanidad del Ejército Nacional, por no cumplir de manera integral lo ordenado en fallo de tutela de 30 de junio de 2016.
La anterior decisión fue confirmada por esta Sala de Subsección en providencia de 6 de octubre de 2016. Luego, en memorial radicado el 10 de diciembre de 2018, el director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, solicitó la inaplicación de la sanción impuesta por cuanto se cumplió con lo dispuesto en el fallo de tutela de la referencia. Petición que fue denegada en auto de 14 de enero de 2019.
Posteriormente, mediante escrito radicado en la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 23 de octubre de 2019, la señora Rosa Ana Buelvas Pernett, promovió incidente de desacato contra la autoridad demandada y adujo el incumplimiento de la orden contenida en el fallo de tutela de 30 de junio de 2016, por no suministrarle al señor Epaminondas Zárate Herrera los insumos para sus tratamientos médicos ni agendarle las citas con el médico especialista.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en providencia de 6 de diciembre 2019, dio apertura al incidente de desacato y corrió traslado por el término de 3 días a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. Asimismo, en providencia de 27 de enero de 2020, requirió al director de Sanidad del Ejército Nacional, para que en término de 3 días acreditara el íntegro cumplimiento del fallo de tutela.
Frente a esta última solicitud y pese a ser notificada oportunamente, la entidad vinculada guardó silencio.
3. LA PROVIDENCIA CONSULTADA A través de auto interlocutorio de 9 de noviembre de 2020, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró que el director de Sanidad del Ejército Nacional Brigadier General John Arturo Sánchez Peña, incurrió en desacato del fallo de tutela de 30 de junio de 2016 y, en consecuencia, lo sancionó con multa de dos (02) salarios mínimos legales mensuales vigente, por cuanto guardó silencio y en consecuencia no demostró el cumplimiento del fallo de tutela de 30 de junio de 2016.
De acuerdo con lo expuesto, la Sala de Subsección procede a resolver el asunto, previas las siguientes: 4. CONSIDERACIONES 4.1. Generalidades del grado jurisdiccional de consulta El inciso 2 del artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991 preceptúa que las sanciones impuestas por el juez de tutela mediante el trámite incidental de desacato deben ser consultadas al superior jerárquico quien dispone de tres días para resolver si la sanción impuesta debe revocarse o, en su defecto, si debe ser confirmada.
Según lo establecido por la Corte Constitucional a través de la sentencia C- 055 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, la consulta es un grado de jurisdicción que procede sin necesidad de solicitud por ninguna de las partes comprometidas en el proceso y, en ese sentido, es un mecanismo automático que lleva al Juez de nivel superior a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica de que se trata.
En el caso de la consulta del incidente de desacato, la situación de debilidad radica en cabeza de la persona a quien se le impone la sanción de multa o privación de la libertad por el incumplimiento de la orden de tutela. En ese contexto, la intención principal del sub lite no consiste en retrotraer las actuaciones surtidas en el trámite de instancia, sino que se contrae a verificar el incumplimiento total o parcial de la orden de tutela y analizar si la sanción impuesta es la correcta.
Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la ley y asegurar que la sanción es adecuada dadas las circunstancias específicas de cada caso, con el fin de prohijar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. En el evento en que el juez que conoce de la consulta encuentre que no se ha incurrido en incumplimiento, es improcedente la sanción por desacato.
Ha destacado esta Sala de Subsección[1], que el ámbito de acción del juez en el trámite incidental es definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, que le obliga a verificar: «(1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)»[2], y en caso de existir el incumplimiento «debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada»[3].
En ese sentido, a efecto de constatar la responsabilidad subjetiva del obligado a cumplir la orden de tutela, es necesario que esté debidamente individualizado para salvaguardar elementales principios del debido proceso, pues es sabido que mediante el trámite incidental no se propende por sancionar un cargo, sino a la persona que lo ostenta.
Del mismo modo, es menester verificar que el fallo presuntamente insatisfecho haya sido notificado de forma efectiva al destinatario. Una vez agotados los anteriores presupuestos, se debe correr traslado al obligado a fin de establecer que se encuentre en ejercicio de sus funciones e indicarle la iniciación del trámite de desacato, para que ejerza su derecho de defensa.
Sobre este aspecto subjetivo es preciso resaltar que, siendo el incidente de desacato un mecanismo de coerción que tienen a su disposición los jueces en desarrollo de sus facultades disciplinarias, el mismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado. Así las cosas, en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela, aspecto sobre el cual se ha referido la Corte Constitucional en los siguientes términos: «30.- (…) el juez de tutela al tramitar el respetivo incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento.
De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos[4].” “32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria.
Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo ».[5] (Subrayas fuera de texto). En los casos de la responsabilidad netamente objetiva, dicho nexo tiene una ocurrencia que evoca la relación de causa-efecto, en la que los matices son mínimos; no obstante, la diferencia con la responsabilidad que supone valorar la posición jurídica del imputado implica las consideraciones del hecho y la caracterización de la posición material desarrollada por el sujeto.
En el caso del cumplimiento de las órdenes judiciales en sede de tutela, naturalmente las directrices impartidas están amparadas por el desarrollo mismo de la vigencia de los derechos fundamentales, por tanto, no se duda de la condición de imperio que tienen dichas decisiones. Aun así, tampoco cabe duda en reconocer que esa posición de imperio refleja también los matices que imponen revisar el comportamiento o la posición jurídica del imputado; de ahí, que ese tipo de responsabilidades transcurra en la medida de los atenuantes y eximentes de responsabilidad basados en la conducta del sujeto.
Realizadas las anteriores precisiones, se analizarán los supuestos del caso. Del análisis integral del expediente, la Sala de Subsección advierte que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante providencia de 6 de diciembre de 2019 resolvió lo siguiente: «1°) Ábrese el incidente de desacato a que se refiere el artículo 52 del Decreto 2591de 1991, contra el Director (sic) de Sanidad del Ejército Nacional. 2°) Por Secretaría ofíciese a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para que en el lapso de tres, contados desde la época de recibo del correspondiente requerimiento, allegue certificación en la que conste quién fungía como Director General, para el época de notificación del fallo proferido dentro de la acción de tutela de la referencia, y quien ostenta actualmente dicha calidad.
(…)». Posteriormente, en auto de 27 de enero de 2020, ordenó: «Por secretaría requiérase al director de Sanidad Ejército, con el fin de que en el término de tres (3) días hábiles, contados a partir de la fecha en que reciba la respectiva comunicación, acredite el íntegro cumplimiento del fallo de 26 de agosto de 2016, proferida por esta corporación. (…)» El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el auto que se consulta de 9 de noviembre de 2020, declaró en desacato a la autoridad requerida y en consecuencia dispuso: «1°) Impónese (sic) sanción de multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes en favor del Tesoro Nacional – Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial a cargo del Brigadier General Jhon Arturo Sánchez Peña – Director de la Dirección de Sanidad del Ejército, por no cumplir con lo estipulado en el fallo de tutela de 30 de junio de 2016 (…)».
Ahora bien, solo hasta el 23 de abril de 2021, en oficio remisorio No. JDAM 21.0053, la Secretaría de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, señaló que en cumplimiento del auto de 9 de noviembre de 2020, remitía el proceso de la referencia para su consulta, fecha para la cual el brigadier general Jhon Arturo Sánchez Peña – ya no se desempeñaba como director de sanidad del ejército nacional, toda vez que desde diciembre de 2020, este cargo lo desempeñó el brigadier general Carlos Alberto Rincón Arango.
Adicional a lo anterior, y teniendo en cuenta que entre la fecha del auto que corrió traslado del trámite incidental, 27 de enero de 2020 y el día en que se remitió a esta corporación para la respectiva consulta, 23 de abril de 2021, transcurrió más de un año, esta Sala de Subsección considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca debe identificar concretamente al funcionario que debe encargarse de cumplir la orden de tutela, en aras de garantizar el debido proceso y el derecho de defensa.
Así las cosas, se dejará sin efectos todas las actuaciones surtidas a partir del auto que corrió traslado del incidente de desacato, se ordenará a la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a reiniciar toda la actuación correspondiente, asegurándose de realizar una debida vinculación donde identifique al funcionario encargado de cumplir la orden de tutela. 1.
DECISIÓN En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, RESUELVE DEJAR SIN EFECTOS todas las actuaciones surtidas a partir del auto que corre traslado del incidente de desacato de fecha 27 de enero de 2020, promovido por la señora Rosa Ana Buelvas Pernett como agente oficiosa del señor Epaminondas Zárate Herrera, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. ORDENAR a la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a reiniciar toda la actuación correspondiente, asegurándose de realizar una debida vinculación, donde identifique al funcionario del Ejército, encargado de cumplir la orden de tutela.
DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen, para lo de su cargo. La anterior decisión fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y
COMUNÍQUESE Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Radicado No: 25000-23-25-000-2012-00748-01, Actor: Jairo Rubiano Ayure, Accionado: Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.
Magistrado Ponente Dr. Luís Rafael Vergara Quintero. [2] Corte Constitucional, sentencia T-631 de 2008. [3] Ibídem. [4] Cfr. T-1113 de 2005. [5] Corte Constitucional, Sentencia T-171 de 2009.