CONTROL JUDICIAL INTEGRAL DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DISICIPLINARIOS Si bien es cierto que la jurisprudencia del Consejo de Estado en épocas pasadas consideraba improcedente ejercer el control de legalidad de los actos administrativos de naturaleza disciplinaria en aquellos aspectos relacionados con la apreciación de las pruebas efectuada por la autoridad administrativa, tal y como señala la PGN, también lo es que, dicha tesis jurisprudencial fue revisada y revaluada mediante sentencia unificación proferida el 9 de agosto de 2016 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en la cual se estableció, que el juez contencioso administrativo tiene la obligación de realizar control integral de legalidad de los actos administrativos disciplinarios sometidos a su revisión. De conformidad con lo expuesto, en el presente caso si resulta procedente revisar el análisis probatorio realizado por la autoridad disciplinaria a través de los actos administrativos demandados, con el fin de establecer la legalidad de estos, contrario a lo expuesto por la entidad accionada en la contestación de la demanda; en tal virtud, de ser necesario, esta Corporación deberá abordar el estudio de los elementos de juicio recaudados en el trámite administrativo disciplinario, con el propósito de absolver los reparos concretos expuestos por el demandante en el recurso de apelación. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la facultad del juez contencioso administrativo de realizar control integral de legalidad de los actos administrativos disciplinarios sometidos a su revisión, ver: C de E, sala de lo contencioso-administrativo, Sala Plena de lo contencioso administrativo de la Sección Segunda, del 9 de agosto de 2016, Expediente Nº. 11001032500020110031600.

C.P. Dr. William Hernández Gómez. RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA -Es diferente a la responsabilidad penal / PRINCIPIO NON BIS IN ÍDEM – No vulneración / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONGRESISTA – Es independiente de la responsabilidad disciplinaria [En ] la acción disciplinaria converge o se intercepta en determinados eventos con otros tipos de responsabilidad como la penal y/o la de pérdida de investidura, tal y como se expondrá a continuación sin que ello implique por si solo vulneración de garantías del investigado –entre ellas el non bis in ídem- o se exija o se predique prejudicial o dependencia alguna.

(…) En un caso concreto ante la comisión de una conducta de un servidor público que se encuentre descrita en la normativa penal como delito –a título de dolo- pueda dar lugar a que por ese solo hecho incurra también en falta disciplinaria gravísima. (…) De esta manera, esa misma descripción típica objetiva que obra en la ley penal –a título de dolo- cuando es utilizada por la autoridad disciplinaria para imputarla como falta gravísima de ninguna manera puede llevar a concluir que aquella está asumiendo la imputación de un delito y en consecuencia usurpando la competencia de las autoridades jurisdiccionales ordinarias penales, toda vez que la determinación de la existencia de un delito solo puede ocurrir con la aplicación la estructura de la responsabilidad penal, la cual no es propia del análisis dogmático que hace la autoridad disciplinaria.

(…) Para el caso de los congresistas algunas de las causales de pérdida de investidura pueden constituir a su vez faltas disciplinarias, bien sea porque i) la norma constitucional así lo define de manera expresa (…) ii) porque la causal de pérdida de investidura intrínsecamente implique también una vulneración de los deberes y obligaciones del cargo.

(…) Como conclusión de todo lo expuesto, es preciso señalar que fue el Constituyente quien directamente reconoció que a los servidores públicos y en especial a los congresistas se les pueda aplicar de manera directa y autónoma responsabilidad la disciplinaria, penal y de pérdida investidura y, también permitió que éstas en algunos eventos confluyan a la vez sobre una misma conducta sin por ello se pueda objetar prejudicialidad o usurpación de competencias por parte de una autoridad respecto de las otras.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 124 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 92 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 125 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 277 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 2 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 25 / / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 53 / / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 59 / / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 48 / / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 49 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 250 COMPETENCIA DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN PARA ADELANTAR PROCESOS DISCIPLINARIOS A CONGRESISTAS POR FALTAS DISCIPLINARIAS QUE IGUALMENTE SE TIPIFICAN COMO DELITOS / PREJUDICIALIDAD PENAL – Inoperancia /DELITO DE CONCUSIÓN / NO PRESENTACION D ELA DECLARACIÓN DE BIENES Y RENTAS EL DEMANDANTE FUE SANCIONADO CON DESTITUCIÓN DEL CARGO COMO CONGRESISTA E inhabilidad general de 12 años, por conductas específicas cometidas con razón y ocasión de su cargo como congresista, a saber, la primera de ellas solicitar dinero al Grupo Nule -contratistas en los contratos estatales para la culminación de la Fase III de la troncal de Transmilenio de la calle 26 y de la reparación de la Malla Vial del Distrito Capital de Bogotá- a fin de influir favorablemente en decisiones que en relación con estos contratos debía tomar el Contralor Distrital de Bogotá, la cual fue considerada como falta gravísima por virtud del artículo 48 numeral 1 de la Ley 734 de 2002 –descripción objetivamente típica de carácter delictivo a título doloso- en concordancia con el artículo 404 del Código Penal que consagra la descripción típica del delito de concusión, y la segunda por no presentar anualmente ante el Congreso de la República su declaración de bienes y rentas la cual fue considerada como falta grave por virtud de los numerales 1 y 9 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 -incumplimiento de los deberes del cargo- en concordancia con sus deberes como congresista consagrados en el artículo 13 de la Ley 190 de 1995 -estatuto de para la preservación de la moralidad y para la erradicación de la corrupción- y el artículo 265 numeral 5 de la Ley 5 de 1992 -reglamento del congreso de la República-. i) Atendiendo a lo decantado en el acápite anterior de esta providencia sobre las diversas manifestaciones constitucionales del ius puniendi -en especial sobre su autonomía e independencia- y a las imputaciones disciplinarias de las que fue objeto el ahora demandante, es claro que la autoridad disciplinaria en este caso el Procurador General de la Nación estaba legitimado por virtud de la Constitución -artículo 277 y 278 en acápites anteriores mencionados- y el artículo 48 numeral 1 de la Ley 734 de 2002 para investigar y sancionar al ahora demandante por la comisión de cualquier conducta que encajara objetivamente en una descripción típica descrita por una norma penal, entre ellas por el artículo 404 del Código Penal que describe típicamente la concusión, sin que le fuera necesario declarar una prejudicial penal u obtener previamente una calificación de la conducta como delictiva y constitutiva del delito en mención mediante una sentencia de la jurisdicción ordinaria penal -especialmente de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal-, pues, como se indicó en líneas previas de esta providencia, la autoridad disciplinaria en tales eventos no imputa ni juzga la comisión de un delito si no la comisión de una falta disciplinaria gravísima que encuentra su descripción normativa objetiva por remisión en otra codificación distinta al código disciplinario único como lo es el Código Penal, por demás con parámetros jurídicos y categorías dogmáticas de estirpe y de contenido diferente -tales como la antijuricidad y la culpabilidad que tienen contenidos distintos en la responsabilidad disciplinaria y la penal INDAGACIÓN PRELIMINAR – Investigación de hechos conexos / NOTIFICACIÓN DE LAS PROVIDENCIAS INTERLOCUTORIAS Y DE TRÁMITE EN EL PROCESO DISCIPLINARIO – Clases de notificación / NOTIFICACIÓN DEL PLIEGO DE CARGOS / NOTIFICACIÓN DEL FALLO / GERANTÍAS PROCESALES – No vulneración La indagación preliminar no necesariamente debe limitarse a los hechos de la noticia disciplinaria –denuncia, queja, información proveniente de servidor público, y algún medio que amerite credibilidad- pues el legislador igualmente señaló que ésta también procede de oficio y puede extenderse a todos aquellos hechos que “le sean conexos” a la noticia disciplinaria, sin que sea un impedimento el que tales hechos -los conexos- no hayan sido puestos de presente en la denuncia o queja respectiva, sobre todo cuando el concepto de conexidad abarca diferentes eventos justificantes independientes -no necesariamente concurrentes- tales como la unidad de tiempo y acción entre las conductas.

(…) El auto de pliego de cargos necesariamente debe notificarse personalmente al investigado o defensor, mientras que los autos de apertura de indagación, de apertura de investigación y el fallo, si bien se exige en principio notificación personal, admiten notificación supletiva por edicto; ii) existen dos tipos de comunicaciones, las primeras para comunicar la existencia de una providencia interlocutoria y a fin de que el interesado proceda a notificarse personalmente (artículo 102 ídem) y las segundas para brindar publicidad respecto de providencias contra las cuales no proceden recursos (artículo 109 ídem) –esto es, contra aquellas de simple trámite, según el parágrafo del articulo 110 ídem-, y iii) para todas las providencias disciplinarias –interlocutorias y de trámite- exceptuando el pliego de cargos, procede la notificación por conducta concluyente.

(…) Las notificaciones de las providencias disciplinarias que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado no toda irregularidad constituye por sí sola, un motivo para declarar la nulidad de los actos administrativos acusados, pues ello solo es posible cuando los vicios impliquen el desconocimiento de las garantías fundamentales de quien pueda resultar afectado con su expedición, es decir, irregularidades sustanciales o esenciales, que afecten las garantías constitucionales del administrado y que hayan impedido el efecto sustancial que pretende la notificación esto es la posibilidad de presentar recursos o de ejercer dentro de las etapas correspondientes los mecanismos de defensa otorgados por el ordenamiento jurídico.

(…) Se refleja en el análisis precedente de las providencias expedidas en la etapa escrita del proceso disciplinario, todas las providencias se notificaron al investigado y/o a su apoderado -aunque algunas con irregularidades en los plazos y oportunidades en la expedición de las comunicaciones respectivas-, e incluso con posterioridad a tales notificaciones se observa al apoderado del investigado ejerciendo en tiempo actividades propias del derecho de defensa y contradicción, esto es presentando recursos y solicitudes, con lo cual resulta evidente que dichas actuaciones procesales cumplieron su finalidad y las anomalías detectadas en algunas de ellas fueron inanes, al punto que no tuvieron la aptitud para afectar el debido proceso ni el derecho de defensa del investigado.

(…) La ley disciplinaria al describir los elementos que debe contener el pliego de cargos autoriza la utilización de un lenguaje jurídico asertivo y claro que le permita entender al imputado el alto nivel de convencimiento que hasta ese momento la autoridad disciplinaria tiene respecto de la conducta disciplinaria, la existencia de la falta, la ilicitud sustancial de la misma y la forma de culpabilidad, sin que por este solo hecho pueda aducirse la violación de sus garantías procesales, esto entre otras porque la provisionalidad de las imputaciones plasmadas en el pliego de cargo no dependen de lenguaje utilizado en el mismo sino que deriva directamente de la ley.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 150 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 152 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 166 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 69 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 74 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 100 PRUEBA INCONSTITUCIONAL – No configuración / GRABACIÓN MAGNETOFÓNICA / VALORACIÓN PROBATORIA / FALTA DISCIPLINARIA -Acreditación La referida cláusula de exclusión probatoria, tienen como fuente de exclusión la obtención de la prueba mediante la vulneración del núcleo esencial de un derecho fundamental -prueba inconstitucional-, así como el desconocimiento de las condiciones legales y/o requisitos sustanciales específicos para la práctica de cada prueba en particular –prueba ilegal-, teniendo como consecuencia que aquella no pueda ser valorada ni usada para sustentar una decisión en derecho.

(…) La grabación magnetofónica ingresó como prueba al expediente disciplinario, mucho tiempo después de proferido el auto de indagación preliminar y de practicadas algunas pruebas ordenadas en este, esto es luego que el señor Miguel Eduardo Nule Velilla en su testimonio rendido en la embajada de Colombia ante la República de Panamá mencionara haber sido el autor de aquella y tenerla en su poder, esto es cuando a través de su apoderado -Daniel Largacha Torres- entregó a la Procuraduría General de la Nación el 12 de noviembre de 2010 un CD ROM con el archivo de audio y en la audiencia pública de juzgamiento disciplinario adelantada en contra del señor Germán Alonso Olano. (…) De las pruebas antes referidas y trascritas se puede colegir que no le asiste razón al demandante en su argumento según el cual la autoridad disciplinaria debía haber excluido del acervo probatorio la grabación magnetofónica de la conversación llevada a cabo entre Miguel Nule y Germán Olano Becerra, pues la misma fue allegada al proceso en debida forma, frente a ella se realizó cadena de custodia una vez ingresada al expediente disciplinario -que es cuando adquiere el carácter de prueba y se exige la cadena de custodia-, se realizaron las transcripciones así como los análisis técnicos respectivos -los cuales el investigado tuvo la oportunidad de controvertir-, el cual junto con las pruebas testimoniales acreditaron que el ahora demandante fue uno de los interlocutores de la misma, por lo tanto no había duda sobre su origen, autenticidad e identidad de los interlocutores.

(…) En cuanto al argumento del demandante de indebida valoración de las pruebas –testimoniales y periciales- por supuestas inconsistencias o contradicciones, debe señalarse que un análisis sistemático, integral y conjunto de las declaraciones que obran en el expediente permite dilucidar qué tal acusación no tiene sustento fáctico. (…) Así las cosas, para la Sala, se tiene que, la autoridad disciplinaria no solo se basó en las declaraciones impugnadas para dictar la decisión sancionatoria, sino también en varias pruebas que fueron recepcionadas y practicadas dentro del desarrollo de la investigación disciplinaria, con las cuales se logró establecer sin lugar a dudas la materialización de los reproches que se imputaron y por los cuales el demandante fue sancionado, en consecuencia, los cargos de nulidad bajo análisis referidos al tercer problema jurídico no tienen vocación de prosperidad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 93 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 21 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00574-00(2201-11) Actor: GERMÁN ALONSO OLANO BECERRA Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Asunto: Apertura de indagación previa -noticia disciplinaria y factor de conexidad- / Competencia de la autoridad disciplinaria -diferencia con la acción penal y la pérdida investidura-./ Cláusula de exclusión probatoria por vía directa e indirecta.

Decisión: Niega las pretensiones de la demanda. FALLO DE ÚNICA INSTANCIA Conoce la Sala del expediente de la referencia, con informe de la Secretaría[1], una vez surtido el trámite previsto en los artículos 207 a 211 del Código Contencioso Administrativo[2], para proferir sentencia de única instancia una vez verificado que no hay irregularidades o vicios de nulidad que sanear.

I.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA Y SUS FUNDAMENTOS El señor Germán Alonso Olano Becerra, por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho[3], solicitó la nulidad de los Fallos Disciplinarios de 25 de febrero -única instancia- y de 26 de febrero -por el cual se resolvió un recurso de reposición- de 2011[4] proferidos por el Procurador General de la Nación, mediante los cuales fue sancionado con destitución del cargo de Representante a la Cámara por el Distrito Capital de Bogotá e inhabilidad general de 12 años.

A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a: i) Pagar de forma indexada y actualizada el daño emergente ($154.000.000), el lucro cesante ($22.000.000 mensuales), los perjuicios morales, así como las costas procesales y agencias en derecho; ii) Suprimir las anotaciones y registros de la sanción disciplinaria del Sistema de Sanciones y Causas de Inhabilidad – SIRI; y iii) Cumplir la sentencia favorable que ponga fin al proceso, en los plazos establecidos en los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

La Sala se permite realizar una síntesis de la situación fáctica presentada por el apoderado del demandante, así: Manifestó el apoderado del demandante que, el señor Germán Alonso Olano Becerra fue elegido Representante a la Cámara por el Distrito Capital de Bogotá para el periodo constitucional comprendido entre 2006 – 2010. Explicó, que el 25 de junio de 2010, varios medios de comunicación nacionales revelaron una grabación de audio en la cual se escucha una conversación entre el hoy demandante y el señor Miguel Nule, miembro de un grupo empresarial contratista responsable de la ejecución de varias obras de infraestructura en el Distrito de Bogotá, respecto del incumplimiento en el pago de comisiones por parte del citado grupo contratista al entonces Contralor Distrital Miguel Ángel Morales-Russi Russi.

Señaló, que en virtud de la referida grabación, el 25 de junio de 2010 el señor Germán Alonso Olano Becerra radicó ante la Procuraduría General de la Nación escrito en el cual solicitó ser investigado por la mencionada entidad en relación con las manifestaciones realizadas en la conversación publicada en múltiples notas periodísticas, con el objeto de demostrar que su actuar se ajustó al ordenamiento jurídico.

Indicó, el señor Auditor General de la República mediante oficio del 28 de junio de 2010, remitió a la Procuraduría General de la Nación varias denuncias y quejas así como la declaración del ciudadano Manuel Alejandro Botero Franco referida a hechos irregulares en la actividad contractual del Distrito Capital de Bogotá, por lo cual el Procurador General de la Nación ordenó la apertura de indagación disciplinaria en contra del señor Germán Alonso Olano Becerra -en su calidad de Representante a la Cámara por Bogotá-, el señor Miguel Ángel Morales-Russi Russi –en su calidad de Contralor Distrital de Bogotá- y la señora Ángela María Benedetti Villaneda –en su calidad de concejal de Bogotá-.

Expresó, que surtida la indagación preliminar el Procurador General de la Nación profirió el auto de 31 de enero de 2011 mediante el cual dispuso archivar el trámite disciplinario contra la señora Benedetti Villaneda, continuar la actuación respecto del accionante y el entonces Contralor Distrital de Bogotá mediante el trámite verbal previsto en los artículos 175 de siguientes de la Ley 734 de 2002, y formuló pliego de cargos contra los citados servidores públicos.

Relató, que en la providencia mencionada la entidad demandada le imputó al señor German Olano Becerra la comisión a título de dolo de: i) las faltas graves de incumplimiento de los deberes del cargo (numerales 1º y 9º[5] del artículo 34 de la Ley 734 de 2021) y ii) las faltas gravísimas de incurrir en el delito de concusión e incremento injustificado del patrimonio (numerales 1[6] y 3[7] del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el artículo 404[8] del Código Penal).

Lo anterior porque en su condición de Representante a la Cámara solicitó sumas de dinero a los representantes del denominado grupo empresarial Nule entre los años 2008 y 2010, como contraprestación para garantizar a estos un trato favorable por parte del señor Contralor Distrital Miguel Ángel Morales-Russi Russi en el ejercicio del control fiscal sobre la utilización de recursos públicos en los contratos de obra ejecutados por el citado grupo empresarial en el Distrito Capital -acto que tipificó el delito de concusión previsto en el artículo 404 del Código Penal-; incrementó su patrimonio de manera injustificada en la suma de $ 279.873.000 durante el ejercicio del empleo público antes citado, y no cumplió el deber de presentar la declaración juramentada de bienes y rentas correspondiente a los años 2007 a 2010, en desconocimiento del artículo 13 de la Ley 190 de 1995, y en el artículo 268 numeral 5º de la Ley 5 de 1992, que consagra este como un deber especial de los miembros del Congreso de la República.

Manifestó que el Procurador General de la Nación, mediante fallo disciplinario de única instancia proferido en audiencia de 25 de febrero de 2011 sancionó al señor German Olano Becerra con destitución del cargo de Representante a la Cámara e inhabilidad general por 15 años al encontrarlo responsable de la comisión de las faltas disciplinarias imputadas, y que a través del fallo disciplinario de 26 de febrero de 2011 –en el cual resolvió un recurso de reposición presentado contra el fallo de única instancia- disminuyó la sanción de inhabilidad general a 12 años –al considerar no acreditada la falta disciplinaria del artículo 48 numeral 3 de la Ley 734 de 2002, referida al incremento injustificado del patrimonio-. 2.

Las normas vulneradas y el concepto de la violación El apoderado judicial del accionante señaló como vulneradas las siguientes disposiciones: - Constitución Política artículos 2, 6, 13,15, 21, 25 29 y 209. - Ley 734 de 2002, artículos 1, 4, 5, 6, 8, 9, 13, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 47, 75, 79, 81, 90, 91, 92, 97, 103, 134, 140, 141, 142, y 182 a 191. - Decreto 01 de 1984 – Código Contencioso Administrativo, artículos 3, 84 y 85. - Código de Procedimiento Penal, artículos 5, 8, 9, y 13.

Como concepto de la violación expuso los siguientes planteamientos: Primer cargo. Falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación para imponer sanción de destitución a Congresistas de la República Consideró el apoderado judicial del accionante que el Procurador General de la Nación carecía de competencia para sancionar con destitución al señor Germán Alonso Olano Becerra en su calidad de Congresista de la República, dado que en su sentir, la sanción de destitución se equipara por su gravedad a la pérdida de investidura, esto, de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia del 25 de junio de 1996.

En ese orden argumentó que de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Constitución Política, el competente para conocer sobre las pérdidas de investidura de Congresistas es el Consejo de Estado y no la entidad demandada. En consecuencia, al ostentar el hoy demandante fuero de Congresista, el trámite en su contra debía ser adelantado mediante un proceso de pérdida de investidura ante el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo y no mediante un procedimiento administrativo disciplinario adelantado por el Procurador General de la Nación. Segundo cargo.

Ilicitud del auto de apertura de la indagación disciplinaria Señaló el abogado del demandante que el Procurador General de la Nación mediante el auto de 28 de junio de 2010 por el cual se abrió indagación preliminar en contra del representante a la cámara Germán Alonso Olano Becerra, vulneró el artículo 150 inciso 6º de la Ley 734 de 2002, el cual dispone que esta no podrá extenderse a hechos distintos a los que fueron objeto de la queja disciplinaria.

Esto por cuanto, en la queja del señor Manuel Alejandro Botero Franco que dio lugar al trámite disciplinario nunca se mencionó al referido congresista y se limitó a cuestionar irregularidades en la contratación de obras de infraestructura vial del Distrito Capital cometidas por particulares, personas jurídicas, funcionarios del Instituto de Desarrollo Urbano-IDU y de la Alcaldía Mayor de Bogotá. Afirmó que la entidad demandada a través del Procurador General de la Nación desconoció los principios de unidad procesal, competencia por el factor conexidad e igualdad, toda vez que omitió adelantar, en el mismo proceso disciplinario iniciado contra el ahora demandante, investigación contra todos los servidores públicos y particulares involucrados en los hechos cuestionados –Ley 734 de 2002, artículos 15, 70 y 81-.

Indicó que la indagación preliminar se adelantó a espaldas del congresista disciplinado, teniendo como fin el interés mediático y ocultando evidencia que no fue conocida por éste o por su defensa. Tercer cargo. Vulneración del derecho al debido proceso por valoración de una prueba nula de pleno derecho Afirmó la parte actora, que la actuación disciplinaria promovida contra el señor Olano Becerra se originó en la grabación de audio en la cual se escucha una conversación en la que presuntamente interviene éste y el señor Miguel Nule, prueba esta que fue allegada al trámite administrativo disciplinario por un medio de comunicación y por un particular ajeno a dicha actuación. Al respecto manifestó, que no existe certeza sobre el origen de la citada prueba documental que sustentó la apertura de indagación preliminar y el auto de formulación de cargos, es decir, que existen serias dudas sobre la autenticidad del mencionado elemento de juicio, dado que antes de ser aportado a la actuación reprochada este pudo haber sido manipulado, cercenado o amañado por lo que no es posible determinar si el contenido de este corresponde con lo que efectivamente ocurrió en el lugar de los hechos, por lo cual dicha prueba carece de valor probatorio.

Aunado a lo expuesto señaló que si bien la entidad demanda aplicó el procedimiento de cadena de custodia sobre la mencionada grabación, este no cumplió en el presente caso con la finalidad y los requisitos establecidos en los artículos 288 y 289 de la Ley 600 de 2000 –Código de Procedimiento Penal- dado que los soportes de registro, embalaje, rotulado y custodia se aplicaron a partir de que dicho medio probatorio fue allegado a la Procuraduría General de la Nación, entidad que además dejó de verificar la autenticidad de esta.

Así mismo consideró, que la prueba mencionada fue obtenida sin la existencia de una orden proferida por una entidad competente y sin el conocimiento del disciplinado, motivo por el cual esta fue obtenida con desconocimiento del derecho a la intimidad y debido proceso de éste, circunstancia que genera la ilegalidad de la referida grabación. Explicó que no obstante a que la citada grabación no fue tenida en cuenta por el Procurador General de la Nación al momento de proferir los actos administrativos demandados, a partir de esta se estructuró la actuación disciplinaria, se formularon interrogantes y cuestionamientos que fueron resueltos con la práctica de pruebas testimoniales y periciales que tenían la finalidad de corroborar los hechos expuestos en el material de audio.

En su sentir dichos elementos de juicio son nulos en aplicación de la teoría de los “frutos del árbol ponzoñoso” dados que estos se originaron de una prueba ilegal, lo que genera la nulidad de los actos demandados. Cuarto cargo. Vulneración del derecho al debido proceso por indebida notificación de las decisiones interlocutorias Argumentó el apoderado accionante, que la entidad demandada desconoció el procedimiento para notificación de varias de las decisiones interlocutorias proferidas en el trámite disciplinario, previsto en el artículo 103 de la Ley 734 de 2002 dado que la comunicaciones al accionante eran remitidas un día antes o un día después de la fijación en estados, y en diversas ocasiones no se enviaron las comunicaciones correspondientes.

Expuso también, que la entidad demandada desconoció el procedimiento previsto en el artículo 134 de la Ley 734 de 2002 respecto de las pruebas decretadas, cuya práctica debía ser efectuada en el exterior. Quinto cargo. Desconocimiento del principio de presunción de inocencia Consideró, que en el auto de formulación de cargos la entidad demandada realizó imputación al señor German Olano Becerra con la utilización de afirmaciones contundentes que dejan ver de manera indudable el claro prejuzgamiento realizado, con desconocimiento de la naturaleza provisional del pliego de cargos, dado que determinó de manera anticipada la responsabilidad disciplinaria del actor y desconoció la garantía de un juicio justo e imparcial, circunstancia que desconoció el principio constitucional de presunción de inocencia. Sexto cargo.

Falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación para investigar y juzgar a servidores públicos por la comisión de conductas tipificadas como delitos Explicó la parte accionante, que la entidad demandada impuso sanción disciplinaria al señor Germán Alonso Olano Becerra por la comisión del tipo penal de concusión. Al respecto afirmó que de conformidad con el ordenamiento jurídico y la Constitución Política, la autoridad competente para investigar y juzgar a Congresistas de la República por la comisión de conductas delictivas es la Corte Suprema de Justicia Sala Penal y no la Procuraduría General de la Nación como ocurrió en el caso objeto de estudio.

Señaló que con la actuación mencionada, la entidad demandada usurpó las funciones de la Corte Suprema de Justicia, desconoció el principio de separación de poderes, el principio de non bis in ídem y se extralimitó en el ejercicio de la potestad disciplinaria. Séptimo cargo. Indebida calificación de la conducta imputada Argumentó el apoderado del accionante, que la entidad demandada impuso sanción disciplinaria a su prohijado por la comisión del delito de concusión previsto en el artículo 404 del Código Penal.

Sobre este punto afirmó que la Corte Suprema de Justicia adelanta proceso penal contra del señor German Olano Becerra por la misma conducta reprochada en el proceso disciplinario, sin embargo dicha corporación determinó que los hechos investigados corresponden al delito de cohecho propio consagrado en el artículo 405 del Código Penal. En ese orden afirmó que la entidad demandada realizó una calificación errada de la conducta imputada al hoy demandante, dado que esta no correspondía al delito de concusión, sino de cohecho propio según lo expuesto por el Alto Tribunal Penal, lo cual constituye una irregularidad sustancial del proceso disciplinario que genera la nulidad del mismo, toda vez que la sanción disciplinaria demandada se sustentó en una conducta típica que no corresponde con los hechos investigados.

Octavo cargo. Falsa Motivación Señaló que los actos administrativos demandados adolecen del vicio de nulidad de falsa motivación por cuanto el Procurador General de la Nación valoró de forma parcializada los elementos de juicio obrantes en el expediente, tales como los testimonios rendidos por Miguel Nule y Mauricio Galofre, los cuales carecen de eficacia probatoria debido a las múltiples contradicciones en sus declaraciones. 3.

OPOSICIÓN A LA DEMANDA Mediante escrito del 2 de mayo de 2012[9] a través de apoderado judicial legalmente constituido, la PGN solicitó negar las pretensiones de la demanda, de conformidad con los siguientes argumentos: Respecto del cargo expuesto por el demandante en el cual invoca la ilicitud del auto de apertura de la etapa de indagación preliminar, explicó, que la actuación disciplinaria objeto del presente asunto no tuvo su génesis únicamente en la denuncia presentada por el señor Alejandro Botero, sino que esta se inició de oficio en atención a una serie de declaraciones noticiosas, por lo cual, el objeto de la indagación preliminar era mucho más amplio que lo expuesto en la referida denuncia. Afirmó que dicha etapa procesal se adelantó solo contra el accionante y otros dos funcionarios en razón a que fueron estos los que pudieron ser identificados de forma efectiva.

En lo referido a la ilegalidad de la prueba magnetofónica que contiene una conversación en la que interviene el disciplinado y los señores Miguel Nule y Mauricio Galofre, señaló que si bien esta fue obtenida sin previa orden de autoridad competente esta goza de plena validez, dado que de conformidad con lo expuesto en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, en caso que la grabación sea efectuada por quien pueda ser considerado como víctima de un accionar delictivo o intervenga en este, esta tendrá plena validez probatoria.

Manifestó que en atención que en el caso objeto de estudio la mencionada prueba magnetofónica contiene una conversación en la cual el señor German Alonso Olano Becerra solicita dadivas o coimas a los señores Miguel Nule y Mauricio Galofre, estos pueden ser considerados como víctimas de una conducta delictiva, por lo que el mencionado elemento de juicio es legal.

Aunado a lo expuesto, señaló que la citada grabación fue objeto de examen pericial por parte de la DIPOL, en la cual se determinó que el hoy demandante efectivamente interviene en esta. Señaló además que la prueba antes aludida no fue el único elemento de juicio que sustentó la sanción disciplinaria impuesta al actor, sino que esta se fundamenta en la valoración completa del acervo probatorio recaudado.

En ese orden consideró, que la conforme la sentencia C-372 de 1997 proferida por la Corte Constitucional, la nulidad de una prueba no genera la anulación de la totalidad del proceso. En cuanto a la vulneración del principio de presunción de inocencia mediante el auto de formulación de cargos manifestó, que para la expedición de este es requerido que exista certeza sobre la existencia de la falta, identificación de los autores y el tipo de culpabilidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la ley 734 de 2002, a fin de que el disciplinado pueda presentar sus argumentos exculpatorios, lo cual constituye una formula derivada de la norma, por consiguiente, en su sentir dicho argumento debe ser declarado impróspero.

Explicó, que de conformidad con los argumentos expuestos por el accionante en el libelo petitorio, éste pretende que el Juez Contencioso Administrativo realice un nuevo examen de los elementos de juicio recaudados en el trámite administrativo disciplinario. En su sentir, dicho análisis solo es procedente en instancia judicial cuando se evidencia una valoración probatoria totalmente contraria a la realidad, circunstancia que a su juicio no se presenta en el presente asunto, en atención a que de las pruebas recaudadas en el procedimiento administrativo controvertido se encuentra acreditada la conducta endilgada al señor Olano Becerra, así como el título de culpabilidad atribuido, razón por la cual no resulta procedente atender los planteamientos de la demanda.

Para reforzar el anterior argumento manifestó, que el Consejo de Estado mediante sentencia del 12 de mayo de 2011 señaló que en instancia judicial no es procedente reabrir el debate probatorio surtido en el trámite disciplinario, dado que esto convertiría al juez contencioso en una tercera instancia del procedimiento disciplinario. Resalta la Sala en este punto que la entidad demandada no interpuso medios exceptivos concretos, sino que formuló la denominada “excepción innominada o genérica”, mediante la cual solicitó declarar la existencia de cualquier excepción que se llegare a acreditar en el curso del proceso de la referencia.

4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Alegatos del demandante. Mediante escrito del 31 de mayo de 2017,[10] el accionante presentó sus respectivos alegatos de conclusión, mediante el cual solicitó acceder a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto el apoderado de la parte accionante reiteró los argumentos expuestos en la demanda, y manifestó que la jurisdicción de lo contencioso administrativo si tiene competencia para estudiar la valoración probatoria realizada por la entidad disciplinaria en los actos sancionatorios demandados, esto en virtud del principio de primacía de realidad sobre las formas.

Alegatos de la entidad demandada. De conformidad con el informe rendido en el presente asunto por la Secretaría de la Sección Segunda de esta Corporación, la entidad demandada no presentó alegatos de conclusión en el proceso de la referencia[11].

5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Visto el informe secretarial del 21 de abril de 2017, rendido en el proceso de la referencia por la Secretaría de la Sección Segunda de esta Corporación, el delegado del Ministerio Público no rindió concepto alguno en la oportunidad concedida para tal efecto. II.CONSIDERACIONES 1. Cuestión previa. Alcance del juicio de legalidad de los actos disciplinarios por parte del juez de lo contencioso administrativo.

Estudiadas las actuaciones presentadas en el proceso de la referencia, encuentra la Sala que dentro de los fundamentos de su defensa, la entidad accionada alega que resulta improcedente discutir en el marco de la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho los planteamientos expuestos por la parte demandante que exigen el análisis de los elementos de juicio recaudados en la actuación administrativa disciplinaria, toda vez que, en su sentir tal actuación es permitida en el evento que se evidencie una apreciación probatoria evidentemente irregular por parte de la autoridad administrativa, lo cual no ocurrió en este caso, señala además que de retomar el debate probatorio surtido sede administrativa convertiría al juez contencioso en una tercera instancia del proceso disciplinario, conforme lo expuso esta Corporación en sentencia de 12 de mayo de 2011.

Frente al citado argumento, resulta pertinente destacar, que si bien es cierto que la jurisprudencia del Consejo de Estado en épocas pasadas consideraba improcedente ejercer el control de legalidad de los actos administrativos de naturaleza disciplinaria en aquellos aspectos relacionados con la apreciación de las pruebas efectuada por la autoridad administrativa, tal y como señala la PGN, también lo es que, dicha tesis jurisprudencial fue revisada y revaluada mediante sentencia unificación proferida el 9 de agosto de 2016[12] por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en la cual se estableció, que el juez contencioso administrativo tiene la obligación de realizar control integral de legalidad de los actos administrativos disciplinarios sometidos a su revisión. De conformidad con lo expuesto, en el presente caso si resulta procedente revisar el análisis probatorio realizado por la autoridad disciplinaria a través de los actos administrativos demandados, con el fin de establecer la legalidad de estos, contrario a lo expuesto por la entidad accionada en la contestación de la demanda; en tal virtud, de ser necesario, esta Corporación deberá abordar el estudio de los elementos de juicio recaudados en el trámite administrativo disciplinario, con el propósito de absolver los reparos concretos expuestos por el demandante en el recurso de apelación. 2.

Planteamiento del problema jurídico Analizada de manera integral y detallada la demanda interpuesta por el señor Germán Alonso Olano Becerra, así como los argumentos de oposición expuestos por la Procuraduría General de la Nación como parte demandada, estima esta Sala que para proferir sentencia debe atender los siguientes planteamientos: Primer problema jurídico.

Determinar si los actos administrativos a través de los cuales la Procuraduría General de la Nación impuso sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general por 12 años al demandante en su calidad de Representante a la Cámara contienen un vicio de nulidad de falta de competencia, en atención a que: a) el único competente para imponer sanción de destitución a Congresistas es el Consejo de Estado a través de un proceso de pérdida de investidura; b) la facultad para juzgar y sancionar a Congresistas por la comisión de delitos es de la Corte Suprema de Justicia mas no de la Procuraduría General de la Nación y c) tuvo lugar una indebida calificación de la conducta imputada en la medida en que no coincide con la realizada por la Corte Suprema de Justicia en el proceso penal adelantado por los mismos hechos.

Segundo problema jurídico. Establecer si los actos administrativos demandados fueron expedidos de manera irregular en desconocimiento de las garantías procesales del demandante por: a) indebida apertura de indagación preliminar, b) notificar de manera irregular las decisiones interlocutorias; y c) formular el auto de pliego de cargos con vulneración del principio de presunción de inocencia. Tercer problema jurídico.

Determinar si la entidad demandada al proferir los actos administrativos mediante los cuales impuso sanción disciplinaria al demandante, incurrió en el vicio de nulidad por sustentarse en una prueba nula de pleno derecho e incurrió en falsa motivación por indebida apreciación de la evidencia recaudada. 2.3 RESOLUCIÓN DEL PRIMER PROBLEMA JURÍDICO, REFERIDO A LA COMPETENCIA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. La Sala, con miras a resolver el planteamiento en cuestión, considera necesario analizar i) el ius puniendi y sus diferentes manifestaciones e interrelaciones desde la normativa constitucional y legal, para luego pasar a ii) la resolución de los cargos de nulidad atinentes al primer problema jurídico. - El ius puniendi y sus diferentes manifestaciones.

La Constitución Política estableció el modelo estatal de Estado Social de Derecho[13], con fines esenciales claros y específicos, dentro de los cuales se destacan los de servir a la comunidad, promover y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados por la norma superior, asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, entre otros[14].

Con el propósito de proteger los referidos fines así como para garantizar y hacer efectivas las prerrogativas constitucionales, el artículo 6[15] ídem estableció una cláusula general de responsabilidad para todos los asociados -particulares y servidores del Estado- desde la cual deriva el poder del Estado para castigar –ius puniendi- las distintas infracciones al ordenamiento jurídico bajo la siguiente premisa “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes.

Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”. La norma superior en el artículo 124[16] consagró una cláusula específica de responsabilidad para los servidores públicos a través de la cual delegó en el legislador la determinación de las reglas y procedimientos necesarios para llevarla a cabo al señalar que “La ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva”, e identificó expresamente algunas tipologías, a saber la disciplinaria -artículo 92[17] y 125[18] ídem-, la penal –artículo 250 y 92 ídem[19]-, la de pérdida de investidura -artículo 184[20]-, entre otras (tales como la fiscal en el artículo 271 ídem[21]-y la patrimonial por repetición en el artículo 90[22] ídem).

En desarrollo del anterior mandato constitucional -artículos 6, 124, 125, 250 y 184 antes reseñados-, y en lo que interesa al presente asunto, el legislador desarrolló para los servidores públicos las referidas responsabilidades disciplinaria, penal y de pérdida investidura de la siguiente forma. En cuanto a la responsabilidad disciplinaria, la constitución además de consagrar la clausula general –art 6, 124 y 125-, en algunas disposiciones expuso reglas concretas sobre su diseño respecto cuales debe girar el desarrollo legislativo, tales como la competencia general y preferente de la Procuraduría General de la Nación –artìculo 277 numeral 6 y 278 numeral 1[23]-, la consagración de un sistema especial disciplinario para los miembros de la fuerza pública –artículo 217[24] y 218[25]-, y la destitución como sanción que causa el retiro del servicio -artículo 125-.

Con el anterior diseño constitucional general el legislador, para lo pertinente al presente asunto, mediante la Ley 734 de 2002 expidió el Código Único Disciplinario –norma aplicable al presente caso-, en la cual expresamente se indicaron los titulares de la acción disciplinaria –artículos 2 y 59 ídem-, los sujetos pasivos entre ellos los congresistas -artículos 2, 25, 53 y 59 ídem-, las distintas causas o faltas que de acuerdo a su gravedad (artículo 42 ídem -faltas gravísimas, graves y leves- ) dan lugar al ejercicio del poder disciplinario y las diferentes sanciones posibles para las infracciones disciplinarias (artículo 44 ídem -destitución e inhabilidad general, suspensión, suspensión e inhabilidad especial, multa y amonestación escrita-).

En cuanto a las causales o faltas que dan lugar al ejercicio de la acción disciplinaria en contra de los sujetos pasivos, el legislador estableció una graduación dependiendo de su nivel de daño al ordenamiento jurídico, así por ejemplo consagró que aquellas menos levisas para la función pública al constituir infracciones a deberes y obligaciones de los servidores públicos tendrían dependiendo de varios factores a ponderar la denominación de faltas graves o leves –artículos 43, 50, 34 a 41 ídem-, mientras que aquellas consideradas más lesivas llevarían la denominación de faltas gravísimas por regla general con descripción típica taxativa y expresa bien sea en las codificaciones penales –por remisión de la Ley 734 de 2002 artículo 48 numeral 1-, en el propio código disciplinario único –Ley 734 de 2002 artículo 48, numerales 2 a 48 y 50 a 65-, y en cualquier otra disposición constitucional o legal que respecto de alguna conducta consagre como sanción la “remoción” o “destitución”, o la califique como “mala conducta” -Ley 734 de 2002 artículo 48, numeral 49-.

Por el anterior diseño legislativo -permitido expresamente debido a la delegación otorgada por el constituyente- que hace referencia a faltas graves y leves como aquellas propias del incumplimiento de obligaciones y deberes funcionales –sin consagración taxativa expresa-, y faltas gravísimas -bajo las cláusula de remisión conductas consideradas como delitos en las codificaciones penales y conductas sancionadas en otros estatutos legislativos con “remoción” o “destitución”, o calificadas bajo la categoría de mala conducta “mala conducta”-, la acción disciplinaria converge o se intercepta en determinados eventos con otros tipos de responsabilidad como la penal y/o la de pérdida de investidura, tal y como se expondrá a continuación sin que ello implique por si solo vulneración de garantías del investigado –entre ellas el non bis in ídem- o se exija o se predique prejudicial o dependencia alguna.

En cuanto a la responsabilidad penal –y sin perder de vista lo anterior- debe señalarse que al encontrarse consagrada como tipología independiente en la Constitución Política y asignada por regla general a la Fiscalía General de la Nación y a la Jurisdicción Penal Ordinaria –artículo 250 y 92- tiene también en el legislador su regulador legítimo tanto para la creación de tipos penales sin sujeto cualificado a través de la estipulación de conductas reprochables que pueden ser cometidas por cualquier persona sin que importe si es servidor público o no -por ejemplo el hurto, el homicidio, las lesiones personales etc-, como para la estipulación tipos penales de sujeto pasivo cualificado esto es conductas que sólo pueden ser cometidas por sujetos pasivos con calidades especiales como por ejemplo aquellas que exigen que el infractor sea un servidor público –a manera de ejemplo la concusión, el cohecho, el prevaricato etc-.

Lo expuesto puede llevar a que, en un caso concreto ante la comisión de una conducta de un servidor público que se encuentre descrita en la normativa penal como delito –a título de dolo- pueda dar lugar a que por ese solo hecho incurra también en falta disciplinaria gravísima -Ley 734 de 2002 artículo 48 numeral 1-, y llegue a ser sometido al poder punitivo bajo dos (2) modalidades, a saber la penal -ante la jurisdicción ordinaria penal- y la disciplinaria –ante los órganos con competencia disciplinaria, principalmente la Procuraduría General de la Nación-.

Esto es así porque, como se indicó en párrafos previos la Constitución Política reconoce expresamente la existencia de la responsabilidad disciplinaria y la responsabilidad penal como dos (2) áreas del sistema punitivo autónomas e independientes con autoridades diferentes designadas para su ejercicio y finalidades distintas, y el legislador -en ejercicio de la competencia otorgada por la constitución- desarrolló procedimientos, estructuras dogmáticas –a manera de ejemplo las categorías dogmáticas antijuricidad y la culpabilidad, son distintas en lo disciplinario y en lo penal- además de fines y objetos de protección diferentes.

En este orden, cuando un servidor público con su conducta incurre en una descripción típica consagrada en el Código Penal como delito –a título de dolo-, la autoridad disciplinaria puede investigarlo imputándole la comisión de una falta disciplinaria gravísima -Ley 734 de 2002 artículo 48 numeral 1- que tiene su descripción en una norma penal, sin que por ello se pueda decir que está siendo investigado por la autoridad disciplinaria por la comisión de un delito, ya que en este evento la descripción típica obra a su vez como un delito y como falta disciplinaria, sólo que para el segundo de estos eventos en una regulación diferente a la del código disciplinario único.

De esta manera, esa misma descripción típica objetiva que obra en la ley penal –a título de dolo- cuando es utilizada por la autoridad disciplinaria para imputarla como falta gravísima de ninguna manera puede llevar a concluir que aquella está asumiendo la imputación de un delito y en consecuencia usurpando la competencia de las autoridades jurisdiccionales ordinarias penales, toda vez que la determinación de la existencia de un delito solo puede ocurrir con la aplicación la estructura de la responsabilidad penal, la cual no es propia del análisis dogmático que hace la autoridad disciplinaria.

Por lo tanto cuando esta última investiga y sanciona por una falta disciplinaria gravísima que se refleja en una descripción típica objetiva consagrada como delito en la norma penal, no está responsabilizando al infractor de la comisión de un delito -tanto así que la determinación de responsabilidad disciplinaria no cuenta como antecedente penal- porque la evaluación jurídica que realiza no es la propia del derecho penal sino la especial del derecho disciplinario bajo categorías diferentes de antijuricidad y culpabilidad, en otras palabras, en tales eventos el único punto de contacto real entre la potestad disciplinaria y la potestad penal radica en la tipicidad -esto es en la norma que a la vez es un delito y una falta disciplinaria- pues las demás categorías jurídicas son diametralmente distintas, siendo por ello que en un mismo evento puedan coexistir decisiones contrarias de autoridades diferentes -autoridad penal y autoridad disciplinaria- y que por supuesto no se pueda considerar que exista para la autoridad disciplinaria dependencia o que ésta invada o usurpe competencias de la autoridad penal.

A esta misma conclusión ha llegado las Corte Constitucional en su jurisprudencia, aunque con argumentos jurídicos distintos, cuando ha señalado que la investigación disciplinaria por una falta gravísima que se encuentra consagrada en la normatividad penal objetivamente como delito -título de dolo- no exige prejudicialidad, ni dependencia del resultado de la investigación que adelante la autoridad penal, en la medida en que ambas -la responsabilidad disciplinaria y la responsabilidad penal- son independientes y autónomas.

En cuanto a la responsabilidad por pérdida de investidura -para el caso concreto de los congresistas-, debe señalarse que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado tiene naturaleza sancionatoria[26], en cuanto se trata de un verdadero juicio que puede culminar con la imposición de un correctivo de carácter jurisdiccional o de tipo punitivo especial[27] -en consecuencia hace parte de las disciplinas jurídicas del ius puniendi- y su finalidad específica, es sancionar conductas contrarias a la transparencia, la probidad y la imparcialidad de los congresistas.

En relación con este tipo de responsabilidad, como se indicó en párrafos previos, la Constitución Política reguló directamente algunos aspectos tales como la autoridad pública encargada de aplicarla (artículo 184 y 137 numeral 5 ídem –el Consejo de Estado-); las causales taxativas a saber la trasgrecion de los topes máximos de financiación de las campañas políticas (artículo 109 ídem), contribuir con dadivas a los partidos, movimientos o candidatos políticos (artículo 110 ídem), la vulneración del régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses (artículo 183 numeral 1, y artículos 179 y 180 ídem), el ausentismo parlamentario (artículo 183 numeral 2 ídem), no tomar posesión del cargo, indebida destinación de recursos públicos y tráfico de influencias (artículos 183, numerales 3, 4 y 5 ídem); la consecuencia que implica su declaración esto es la pérdida del cargo de congresista y la inhabilidad permanente para poder volver aspirar al mismo (artículo 179 numeral 4 Ídem); y delegó en el legislador su desarrollo al señalar que esta será decretada “de acuerdo con la ley”[28].

Para el caso de los congresistas algunas de las causales de pérdida de investidura pueden constituir a su vez faltas disciplinarias, bien sea porque i) la norma constitucional así lo define de manera expresa como ocurre con el artículo 110 superior en el cual el constituyente expresó respecto de las contribuciones o dadivas a los partidos, movimientos o candidatos políticos que “El incumplimiento de cualquiera de estas prohibiciones será causal de remoción del cargo o de pérdida de la investidura”, pues tal y como se indicó en párrafos anteriores la cláusula de “remoción” del cargo por virtud de la Ley 734 artículo 48 numeral 49 implica una falta disciplinaria gravísima; ii) porque la causal de pérdida de investidura intrínsecamente implique también una vulneración de los deberes y obligaciones del cargo -en principio constitutivo de falta grave o leve, de acuerdo con el artículo 50 de la Ley 734 de 2002- como ocurre con las causales violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses (artículo 183 numeral 1, en concordancia con los artículos 179 y 180 ídem), y iii) porque la causal a su vez impliqué una descripción típica consagrada en la ley como delito –a título de dolo- tal y como ocurre con el tráfico de influencias del artículo 183 numeral 5 superior -que se encuentra consagrado como delito en el artículo 411 del Código Penal- evento en el que también se estará frente a una falta disciplinaria gravísima, por virtud de lo consagrado en la Ley 734 de 2002 artículo 48 numeral 1 -en líneas previas referido-.

Bajo el diseño constitucional antes expuesto, algunas de las conductas de los congresistas que encajen dentro de las causales taxativas y expresas de responsabilidad a través de la pérdida de investidura, también pueden constituir a su vez faltas disciplinarias –gravísimas porque se trate de una conducta que encuentra una descripción típica en la ley penal como delito a título de dolo, y graves o leves porque se trate de una conducta que a su vez se refleja en un incumplimiento de los deberes u obligaciones prohibiciones del cargo-, sin que esto pueda ser considerado por sí solo como una violación de las garantías del investigado -en especial del non bis in ídem-, en la medida en que una y otra forma de responsabilidad –disciplinaria y de pérdida de investidura- están asignadas autoridades distintas, para su configuración responden a elementos jurídicos diferentes, su finalidad de objetos no son los mismos y especialmente las consecuencias que trae su declaratoria en uno y otro caso son diferentes.

Como conclusión de todo lo expuesto, es preciso señalar que fue el Constituyente quien directamente reconoció que a los servidores públicos y en especial a los congresistas se les pueda aplicar de manera directa y autónoma responsabilidad la disciplinaria, penal y de pérdida investidura y, también permitió que éstas en algunos eventos confluyan a la vez sobre una misma conducta sin por ello se pueda objetar prejudicialidad o usurpación de competencias por parte de una autoridad respecto de las otras. - Resolución de los cargos referidos al primer problema jurídico El demandante manifiesta que la Procuraduría General de la Nación -a través del Procurador General de la Nación- vulneró el debido proceso por cuanto usurpó competencias propias de otras autoridades del Estado, esto en la medida en que: i) lo sancionó por la comisión del delito de concusión -artículo 404 del Código Penal- pese a que constitucionalmente tal imputación corresponde únicamente a la jurisdicción ordinaria penal a través de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia -en razón de su fuero como congresista-, en su defecto para poder adelantar el proceso disciplinario previamente se debía obtener una calificación de la conducta como constitutiva del referido delito mediante sentencia penal ejecutoriada proferida por el mencionado alto tribunal y en todo caso la imputación delictiva –concusión- fue errada en la medida en que en la investigación penal que por los mismos hechos se le adelantó la imputación fue hecha por el delito de cohecho impropio -artículo 406 del código Penal-, y ii) porque la destitución que se le impuso como sanción disciplinaria implicó el retiro del cargo lo cual por su calidad de congresista solo es procedente -según su dicho- a través de su juez natural esto es el Consejo de Estado mediante la responsabilidad por pérdida investidura.

Debe recordarse de manera previa que el demandante fue sancionado con destitución del cargo como congresista e inhabilidad general de 12 años, por conductas específicas cometidas con razón y ocasión de su cargo como congresista, a saber, la primera de ellas solicitar dinero al Grupo Nule -contratistas en los contratos estatales para la culminación de la Fase III de la troncal de Transmilenio de la calle 26 y de la reparación de la Malla Vial del Distrito Capital de Bogotá- a fin de influir favorablemente en decisiones que en relación con estos contratos debía tomar el Contralor Distrital de Bogotá, la cual fue considerada como falta gravísima por virtud del artículo 48 numeral 1 de la Ley 734 de 2002 –descripción objetivamente típica de carácter delictivo a título doloso- en concordancia con el artículo 404 del Código Penal que consagra la descripción típica del delito de concusión, y la segunda por no presentar anualmente ante el Congreso de la República su declaración de bienes y rentas la cual fue considerada como falta grave por virtud de los numerales 1 y 9 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 -incumplimiento de los deberes del cargo- en concordancia con sus deberes como congresista consagrados en el artículo 13 de la Ley 190 de 1995 -estatuto de para la preservación de la moralidad y para la erradicación de la corrupción- y el artículo 265 numeral 5 de la Ley 5 de 1992 -reglamento del congreso de la República-. i) Atendiendo a lo decantado en el acápite anterior de esta providencia sobre las diversas manifestaciones constitucionales del ius puniendi -en especial sobre su autonomía e independencia- y a las imputaciones disciplinarias de las que fue objeto el ahora demandante, es claro que la autoridad disciplinaria en este caso el Procurador General de la Nación estaba legitimado por virtud de la Constitución -artículo 277 y 278 en acápites anteriores mencionados- y el artículo 48 numeral 1 de la Ley 734 de 2002 para investigar y sancionar al ahora demandante por la comisión de cualquier conducta que encajara objetivamente en una descripción típica descrita por una norma penal, entre ellas por el artículo 404 del Código Penal que describe típicamente la concusión, sin que le fuera necesario declarar una prejudicial penal u obtener previamente una calificación de la conducta como delictiva y constitutiva del delito en mención mediante una sentencia de la jurisdicción ordinaria penal -especialmente de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal-, pues, como se indicó en líneas previas de esta providencia, la autoridad disciplinaria en tales eventos no imputa ni juzga la comisión de un delito si no la comisión de una falta disciplinaria gravísima que encuentra su descripción normativa objetiva por remisión en otra codificación distinta al código disciplinario único como lo es el Código Penal, por demás con parámetros jurídicos y categorías dogmáticas de estirpe y de contenido diferente -tales como la antijuricidad y la culpabilidad que tienen contenidos distintos en la responsabilidad disciplinaria y la penal-.

Esto mismo permite observar que, aun cuando fuera cierto el argumento del demandante -dado que no obra prueba de ello en el expediente- en cuanto a que por la misma conducta -solicitar en su calidad de congresista dinero a contratistas para influir en una decisión de otro servidor público- haya sido investigado y sancionado por la jurisdicción ordinaria penal -a través de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal- por una descripción típica consagrada como delito en la ley penal –cohecho impropio, artículo 405 del Código Penal- diferente a la que fue imputada en materia disciplinaria –concusión, artículo 404 del Código Penal- esto por sí solo en razón de la referida autonomía e independencia de las mencionadas formas de responsabilidad así como por las particularidades propias de cada uno de estos procesos -el disciplinario y el penal en cada caso particular se nutre de características y pruebas diferentes-, no da lugar invalidar el acto administrativo disciplinario sancionatorio.

En efecto, para que pueda darse la invalidación del acto administrativo disciplinario por la imputación de una falta gravísima que constituya una descripción típica objetiva consagrada como delito en una norma penal, no es suficiente invocar y/o demostrar simplemente que por los mismos hechos la autoridad penal imputó una descripción típica delictual diferente -pues como se indicó esto solo es reflejo de la natural autonomía e independencia estos tipos de responsabilidades y de las autoridades que las ejercen-, sino que por el contrario es menester demostrar que la autoridad disciplinaria erró en la imputación típica porque la conducta no encaja o no recorre el tipo imputado -en este caso en una descripción típica objetiva consagrada como delito en la ley penal-, en otras palabras para el caso concreto demostrar que la conducta realizada por el demandante -solicitud de dineros para influir en otro servidor público en la toma de una decisión- no se compadece con los verbos rectores ni con la descripción de la concusión que obra en el artículo 404 del Código Penal.

La referida normativa penal respecto del tipo de concusión para la fecha de los hechos señalaba lo siguiente “Artículo 404. Concusión. El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de seis (6) a diez (10) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años”.

Sin que sea procedente entrar a analizar en este momento la actividad probatoria de la autoridad disciplinaria -toda vez que ello es objeto de otro cargo de nulidad que será estudiado posteriormente- ésta en el fallo correctivo de primera instancia expresamente señaló y justificó la escogencia de tal descripción típica consagrada como delito la ley penal -la concusión- en atención a que el sujeto activo fue un servidor público en este caso un congresista, que abusando de su cargo -toda vez que su actuación fue sustentada y prevalida de su poder y contactos derivados de su cargo de congresista de la República-, recorrió el verbo rector exigido por la norma a saber constriñó y solicitó dinero a alguien -en este caso los contratistas del Grupo NULE- para sí mismo –tal como lo exige la norma penal-, sin que fuera necesario que obtuviera la entrega del dinero solicitado -porque la descripción típica no lo exige-.

Atendiendo a los cargos de nulidad presentados por el demandante ningún reproche puede merecer la imputación típica de la primera de las faltas disciplinarias imputadas al sancionado, máxime cuando un análisis elemental del cohecho impropio que para la época obraba el artículo 406 del Código Penal exigía verbos rectores y resultados que no fueron imputados por la autoridad disciplinaria como constitutiva de la conducta reprochada al investigado -ahora demandante-, tales como la aceptación o recepción por el infractor solicitante del dinero solicitado, y la necesaria relación de la solicitud o constreñimiento para el pago de una suma de dinero con un acto propio que deba realizar el servidor público infractor, pues en este caso debe recordarse que la promesa a cambio de la solicitud de dinero fue para influir en la decisión de otro servidor público -el Contralor distrital de Bogotá- y no para realizar una función propia de su cargo como congresista, lo cual en el presente caso resalta como argumento adicional para desechar el cargo de nulidad bajo análisis. ii) En relación con la acusación referida que a la autoridad disciplinaria usurpó la competencia de pérdida de investidura asignada al Consejo de Estado, debe recordarse que las imputaciones disciplinarias enrostradas al demandante –falta gravísima de concusión y falta grave por omisión en la presentación de la declaración anual de bienes y rentas- de ninguna manera encajan o se asimilan a las causales taxativas y expresas constitucionales de pérdida de investidura establecidas en la constitución política, a saber la vulneración al régimen de inhabilidades e incompatibilidades o conflicto de intereses (artículo 183 numeral 1 ídem), el ausentismo parlamentario (artículo 183, numeral 2 ídem), la omisión en la posesión del cargo (artículo 183, numeral 3 ídem), la indebida destinación de recursos públicos o tráfico de influencias (artículo 183, numeral 4 y 5 ídem), y menos aún vulneración de los topes de financiación de su campaña política o la financiación de campañas políticas de otros partidos o candidatos (artículos 109 y 110 ídem).

Tal y como se explicó en acápite previo de esta providencia el hecho de que la sanción de destitución –en la responsabilidad disciplinaria- y sanción de retiro del cargo –en la pérdida investidura- impliquen materialmente una misma consecuencia esto es la desvinculación del servicio, en manera alguna puede sustentar válidamente la nulidad del acto administrativo correctivo acusado, pues como también se indicó en líneas precedentes cada una de las autoridades competentes para asumir su ejercicio -autoridad disciplinaria y, el Consejo de Estado- llegan a tales sanciones tras el análisis de estructuras jurídicas y categorías dogmáticas diferentes, y en todo caso tal reproche del libelista en la medida en que se centra en su inconformidad con el diseño institucional de estas dos (2) formas de responsabilidad no es propio del contencioso administrativo subjetivo de nulidad sino de la acción de inconstitucionalidad de la ley –contra el código disciplinario-, lo cual desborda las competencias de esta Sala como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo.

En este orden de ideas, el grupo de cargos de nulidad bajo análisis, referidos al primer problema jurídico, en el cual se discute la competencia de la Procuraduría General de la Nación no tiene vocación de prosperidad. 2.3 RESOLUCIÓN DEL SEGUNDO PROBLEMA JURÍDICO, REFERIDO A PRESUNTAS IRREGULARIDADES PROCESALES OCURRIDAS EN EL PROCESO DISCIPLINARIO.

La Sala considera necesario analizar i) La apertura de la indagación preliminar, las notificaciones de las providencias interlocutorias y el auto de pliego de cargos dentro del proceso disciplinario; para luego proceder a ii) la resolución de los cargos de nulidad del segundo problema jurídico. - La apertura de la indagación preliminar, las notificaciones de las providencias interlocutorias y el auto de pliego de cargos dentro del proceso disciplinario.

La Ley 734 de 2011 -Código Disciplinario Único-, al regular el ejercicio de la potestad disciplinaria por parte de las autoridades del Estado consagró las siguientes etapas generales del proceso disciplinario: la indagación previa o preliminar, la cual inicia con el auto de apertura de indagación preliminar -artículo 150 ídem-; la investigación disciplinaria, que inicia en el auto de apertura de investigación -artículo 152 ídem-, la evaluación de la investigación disciplinaria, la cual se materializa con el auto de pliego de cargos o el de archivo definitivo -artículo 152 ídem-; y los descargos, pruebas y fallo -artículo 166 ídem-. - De conformidad con el artículo 150 de la Ley 734 de 2002, la indagación preliminar i) tiene lugar “En caso de duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria”, iii) su fin consiste en “verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad” así como la “identificación o individualización del autor de una falta disciplinaria” y iii) su objeto “no podrá extenderse a hechos distintos del que fue objeto de denuncia, queja o iniciación oficiosa y los que le sean conexos”.

La anterior normativa debe ser interpretada en concordancia con el artículo 69 ídem, el cual señala que “acción disciplinaria se iniciará y adelantará de oficio, o por información proveniente de servidor público o de otro medio que amerite credibilidad, o por queja formulada por cualquier persona, y no procederá por anónimos (…)”; el artículo 74 ídem que establece la conexidad como un factor para determinar la competencia de las entidades estatales titulares de la potestad disciplinaria al señalar que “La competencia se determinará teniendo en cuenta la calidad del sujeto disciplinable, la naturaleza del hecho, el territorio donde se cometió la falta, el factor funcional y el de conexidad”, y el artículo 81 ídem que consagró necesidad de tramitar faltas disciplinarias conexas bajo una misma cuerda procesal al mencionar que “Cuando un servidor público cometa varias faltas disciplinarias conexas, se investigarán y decidirán en un solo proceso.”.

Así mismo resulta relevante resaltar, que en materia disciplinaria, estos no son los únicos supuestos de hecho que determinan la competencia de las entidades con potestad disciplinaria en razón del factor de conexidad para conocer proceso disciplinarios, teniendo en cuenta que por disposición expresa del artículo 21 ídem[29] se podrán aplicar en los procesos de naturaleza disciplinaria, las disposiciones previstas en “los tratados internacionales de la OIT ratificados por Colombia, en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Código Penal, Código de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil.”.

El artículo 51 del Código de Procedimiento Penal, contempla otros supuestos facticos en los que resulta aplicable la conexidad como factor de competencia, los cuales no están regulados en el Código Único Disciplinario, dicha disposición señala “(…) el fiscal podrá solicitar al juez de conocimiento que se decrete la conexidad cuando: 1. El delito haya sido cometido en coparticipación criminal. 2.

Se impute a una persona la comisión de más de un delito con una acción u omisión o varias acciones u omisiones, realizadas con unidad de tiempo y lugar. 3. Se impute a una persona la comisión de varios delitos, cuando unos se han realizado con el fin de facilitar la ejecución o procurar la impunidad de otros; o con ocasión o como consecuencia de otro. 4.

Se impute a una o más personas la comisión de uno o varios delitos en las que exista homogeneidad en el modo de actuar de los autores o partícipes, relación razonable de lugar y tiempo, y, la evidencia aportada a una de las investigaciones pueda influir en la otra.”. De acuerdo con las normas anteriores –bajo interpretación sistemática- la indagación preliminar no necesariamente debe limitarse a los hechos de la noticia disciplinaria –denuncia, queja, información proveniente de servidor público, y algún medio que amerite credibilidad- pues el legislador igualmente señaló que ésta también procede de oficio y puede extenderse a todos aquellos hechos que “le sean conexos” a la noticia disciplinaria, sin que sea un impedimento el que tales hechos -los conexos- no hayan sido puestos de presente en la denuncia o queja respectiva, sobre todo cuando el concepto de conexidad abarca diferentes eventos justificantes independientes -no necesariamente concurrentes- tales como la unidad de tiempo y acción entre las conductas, la instrumentalización –“con el fin de facilitar la ejecución o procurar la impunidad de otros; o con ocasión o como consecuencia de otro”- y la homogeneidad en las conductas. - En lo referencie a las notificaciones y comunicaciones dentro del proceso disciplinario expresamente la Ley 734 de 2002 en el artículo 100 señala que existen cinco (5) formas de notificación de las decisiones disciplinarias esto es “personal, por estado, en estrados, por edicto o por conducta concluyente”; el artículo 101 se indica para cuales providencias procede la notificación personal “los autos de apertura de indagación preliminar y de investigación disciplinaria, el pliego de cargos y el fallo”; el artículo 102 precisa que para las decisiones interlocutorias “a más tardar al día siguiente se librará comunicación con destino a la persona que deba notificarse; si ésta no se presenta a la secretaría del despacho que profirió la decisión, dentro de los tres días hábiles siguientes, se procederá a notificar por estado o por edicto, salvo en el evento del pliego de cargos.”; el artículo 105 menciona cuáles providencias se deben notificar por estado a saber “los autos de cierre de investigación y el que ordene el traslado para alegatos de conclusión”; el artículo 107 se consagra el edicto como forma de notificación supletiva de la notificación personal al mencionar que “los autos que deciden la apertura de indagación preliminar e investigación y fallos que no pudieren notificarse personalmente se notificarán por edicto”, el artículo 108 especifica la notificación por conducta concluyente bajo el siguiente tenor literal “si el procesado o su defensor no reclama y actúa en diligencias posteriores o interpone recursos contra ellos o se refiere a las mismas o a su contenido en escritos o alegatos verbales posteriores”; y el artículo 109 consagró “las comunicaciones” como forma de publicidad de aquellas decisiones contra las cuales no procede recurso al señalar que “Las decisiones no susceptibles de recurso se comunicarán al día siguiente por el medio más eficaz y de ello se dejará constancia en el expediente.”.

De acuerdo con las normas antes mencionadas, y para lo que interesa al presente asunto, en materia disciplinaria i) el auto de pliego de cargos necesariamente debe notificarse personalmente al investigado o su defensor, mientras que los autos de apertura de indagación, de apertura de investigación y el fallo, si bien se exige en principio notificación personal, admiten notificación supletiva por edicto; ii) existen dos tipos de comunicaciones, las primeras para comunicar la existencia de una providencia interlocutoria y a fin de que el interesado proceda a notificarse personalmente (artículo 102 ídem) y las segundas para brindar publicidad respecto de providencias contra las cuales no proceden recursos (artículo 109 ídem) –esto es, contra aquellas de simple trámite, según el parágrafo del articulo 110 ídem-, y iii) para todas las providencias disciplinarias –interlocutorias y de trámite- exceptuando el pliego de cargos, procede la notificación por conducta concluyente.

Cabe destacar además sobre este asunto de las notificaciones de las providencias disciplinarias que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado[30] no toda irregularidad constituye por sí sola, un motivo para declarar la nulidad de los actos administrativos acusados, pues ello solo es posible cuando los vicios impliquen el desconocimiento de las garantías fundamentales de quien pueda resultar afectado con su expedición, es decir, irregularidades sustanciales o esenciales, que afecten las garantías constitucionales del administrado y que hayan impedido el efecto sustancial que pretende la notificación esto es la posibilidad de presentar recursos o de ejercer dentro de las etapas correspondientes los mecanismos de defensa otorgados por el ordenamiento jurídico.

En la referida jurisprudencia se ha entendido además que una irregularidad acaecida en el curso de un procedimiento administrativo se considera sustancial, cuando incide en la decisión de fondo que culmina con la actuación administrativa, contrariando los derechos fundamentales del administrado, es decir, que de no haber existido esta el acto administrativo que define la situación jurídica debatida hubiese tenido un sentido sustancialmente distinto.

Por el contrario las irregularidades o vicios, que no afectan el fondo del asunto discutido, esto es, que de no haber ocurrido, la decisión definitiva hubiese sido en igual sentido, no tienen la relevancia para generar la nulidad del mismo, pues esto no desconoce la finalidad del debido proceso administrativo, es decir, la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos. - El cuanto al pliego de cargos, debe señalarse que este constituye una de las actuaciones con especial relevancia en el trámite del proceso disciplinario, pues en dicho acto se realiza la imputación inicial de la comisión de una falta disciplinaria al investigado y se encuentra expresamente regulado en el régimen disciplinario general en el artículo 163 de la Ley 734 de 2002, el cual consagra los elementos jurídicos que debe contener, así: “1.

La descripción y determinación de la conducta investigada, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó. 2. Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación, concretando la modalidad específica de la conducta. 3. La identificación del autor o autores de la falta. 4. La denominación del cargo o la función desempeñada en la época de comisión de la conducta. 5.

El análisis de las pruebas que fundamentan cada uno de los cargos formulados. 6. La exposición fundada de los criterios tenidos en cuenta para determinar la gravedad o levedad de la falta, de conformidad con lo señalado en el artículo 43 de este código. 7. La forma de culpabilidad. 8. El análisis de los argumentos expuestos por los sujetos procesales.”.

De acuerdo con la norma trascrita con la decisión de formulación de cargos, se impone un límite claro y preciso a la actuación sancionatoria por parte de la autoridad disciplinaria, puesto que se le pone de presente al investigado la conducta presuntamente realizada objeto de reproche disciplinario, el análisis de las pruebas, la culpabilidad y demás elementos esenciales para el proceso disciplinario promovido en su contra, con lo que se busca garantizar el derecho de contradicción y defensa del mismo, pues con la actuación objeto de estudio se da acceso a la investigación, la oportunidad de solicitar copias de la misma y la posibilidad de presentar descargos o argumentos de oposición;[31] mediante los cuales puede controvertir los elementos de juicio obrantes en el proceso y presentar pruebas en su beneficio, justificar la licitud de la conducta disciplinariamente reprochada, solicitar la nulidad de la actuación, inclusive, guardar silencio sobre el particular y presentar alegatos de conclusión. Resulta relevante destacar que el acto de formulación de cargos por virtud de la ley no constituye la imputación definitiva que se efectúa en el transcurso del proceso disciplinario; por el contrario, es apenas, una adecuación típica provisional, pues en dicha instancia de la actuación administrativa, no se ha escuchado al disciplinado y seguramente no se habrá recaudado la totalidad de los elementos de juicio que otorguen certeza al fallador disciplinario de la comisión de la falta disciplinaria investigada; en consecuencia aunque es recomendable que la autoridad disciplinaria en esta providencia utilice un adjetivos que permitan inferir que las imputaciones son provisionales tales como “presuntamente” o “aparentemente”, hacer lo contrario esto es utilizar un lenguaje afirmativo en manera alguna puede concebirse como una variación de la naturaleza provisional de la calificación, pues ésta –la naturaleza provisional de la imputación- deriva de la ley y no de las expresiones gramaticales que utilice el operador disciplinario. - Resolución de los cargos referidos al segundo problema jurídico El demandante manifiesta que en el proceso disciplinario adelantado en su contra se cometieron varias irregularidades que dan lugar a la nulidad de los actos administrativos acusados, las cuales están relacionadas con: i) la apertura de la indagación preliminar, en la medida en que ésta se extendió sobre hechos diferentes a los expuestos en la queja disciplinaria –en la cual, según el actor, nunca fue mencionado y donde únicamente se pusieron de presente irregularidades referidas a retrasos de contratistas en la ejecución de contratos estatales con la Alcaldía Mayor del Distrito Capital Bogotá-, así mismo porque se omitió adelantar investigación disciplinaria contra otros funcionarios y particulares involucrados en los hechos denunciados en la queja disciplinaria, ii) la notificación de decisiones interlocutorias, porque se enviaron a destiempo las comunicaciones respectivas y por el aparente desconocimiento del procedimiento para la práctica de pruebas en el exterior, y iii) el pliego cargos, al considerar que se desconoció el principio de presunción de inocencia e incurrió en prejuzgamiento, en atención al lenguaje utilizado en el mismo. - Sobre los cargos relacionados con la indagación preliminar.

En el expediente obra el auto de 28 de junio de 2010[32] proferido por el Procurador General de la Nación por medio del cual abrió de indagación preliminar dentro del expediente disciplinario Nº IUS 203482-2010 en contra de los señores Germán Olano Becerra en su calidad de representante a la Cámara -ahora demandante-, Miguel Ángel MoralesRussi -Contralor distrital de Bogotá- y Ángela María Benedetti Villanueva -concejal del distrito capital de Bogotá-, en el que se lee lo siguiente: 2.1 Hechos: Mediante información enviada por el señor Auditor General de la República, recibida en la fecha, donde solicita la intervención de la Procuraduría General de la Nación con ocasión a las denuncias penales y quejas presentadas por el ciudadano MANUEL ALEJANDRO BOTERO FRANCO, que ameritan un pronto de licenciamiento, se procedió a recibir diligencia declaración al mismo, en la sede de la Auditoría. Revisada su declaración se hace referencia diversos hechos, entre ellos, a los contenidos en la nota periodística publicada en el diario El Tiempo el día 27 de junio de 2010 donde se pone en conocimiento de la opinión pública una grabación magnetofónica que se atribuye al representante a la Cámara por al (sic) circunscripción electoral de Bogotá D. C, doctor GERMÁN OLANO. Dicha grabación fue reproducida inicialmente por la cadena radial de Colombia Caracol, en la cual se indica la presunta intervención del mencionado servidor público en hechos cuya y transcripción parcial realizada por el medio de comunicación escrita es la siguiente: <<Germán Olano explica supuesta molestia del Contralor: “… Y que era el 50 por ciento, eran mil 750, más 600 millones que ya dejó. De esos, 2 mil 300, más o menos, tú vas a llevarte la mitad, o sea mil 500, tocó en la mitad y yo cojo la mitad … No puedo tampoco ir donde el Contralor, con la fuerza que tenía, que es que yo termino Incumpliendo … Yo termino diciéndole no te preocupes que yo, Germán Olano, respondo por mis amigos. ellos no me quedan mal y meto las manos en el fuego, ¡y mi mano se quema¡”.

Olano se muestra como supuesto intermediario: “… yo no he dicho nada, pero si le digo, Contralor, Miguel ángel, yo soy llave ese man, pero llave¡ … Yo le digo Miguel Ángel, mire, a mí me dieron un caballo y cuatro manzanas, (hp), coja dos manzanas porque yo le decía a usted “yo Germán Olano”, no èl, usted nunca habló con ellos, ninguno de ustedes habló con ellos, y yo lo hice pa` proteger las dos partes”.

Olano, dispuesto reponer presunta comisión al Contralor. Yo yo fui y le hable al Contralor de eso y le dije: tranquilo, coja el 50 por ciento de lo que yo iba recibir, yo le dije, yo no necesito sino pa`mi campaña, entonces, eran 2 mil 200 millones. Yo me mamo mil 100, la misma cifra que ya he manejado y yo te entrego a ti otro 50 por ciento”.

Olano habla de los nexos de Emilio e Iván: Entonces, Julio no es el que tiene el poder. el que tiene el poder es Emilio, pero es la misma mierda, porque Emilio es socio; entonces, con quien está hablando Iván es con Emilio”. (…) 2.3 De la apertura de la indagación preliminar. En relación con los hechos de informados en el escrito de queja, por medio de los cuales no se deduce información precisa sobre sus circunstancias modales y a fin de proceder a absolver los presupuestos señalados en el artículo 150 del C.D.U. - Ley 734 de 2002 como son los de verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria, los posibles responsables de las omisiones y su espacio temporal, o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad se dispondrá la APERTURA DE INDAGACIÓN PRELIMINAR en las presentes diligencias contra el señor GERMÁN OLANO, en su condición de representante la Cámara y el señor MIGUEL ÁNGEL MORALESRUSS, en su condición de contralor de Bogotá D. C, para la época de los hechos, y ÁNGELA MARÍA BENEDETTI VILLANUEVA, en su calidad de concejal de Bogotá D. C, para la misma época a quienes se les notificará el contenido de la presente decisión como lo señala los artículos 100, 101 y 107 del C.D.U. - Ley 734 de 2002.”.

De acuerdo con la transcripción anterior el Procurador General de la Nación abrió indagación preliminar teniendo como sustento i) información enviada por el Auditor General de la República -con ocasión de denuncias penales y quejas presentadas por el señor Manuel Alejandro Botero Franco adjuntas a la queja disciplinaria presentada por el señor Manuel Alejandro Botero Franco-, así como las ii) las denuncias penales presentadas ante la Fiscalía General de la Nación y la declaración rendida ante la Procuraduría General de la Nación, por el señor Manuel Alejandro Botero Franco.

En el expediente obra la denuncia del señor Manuel Alejandro Botero Franco ante la Fiscalía General de la Nación de fecha 10 de junio de 2010[33] -a la cual se hace referencia en la comunicación del Auditor General de la República y que también obra como sustento de la apertura de indagación preliminar del auto de 28 de junio de 2010 proferido por el Procurador General de la Nación - en la cual se puede leer: “ME REUNÍ EN LA CALLE 112 ABAJO DE LA 15 CON EL SEÑOR EMILIO TAPIA, OMAR ALFONSO PÉREZ TEJADA, Y EL SEÑOR SALOMÓN DEL VALLE, NOS CITARON CON MI SOCIO ROBERSON MANRIQUE A LA OFICINA UBICADA EN LA CALLE 118 NÚMERO 15A

90. DONDE ESTABAN REUNIDOS EL SEÑOR JAVIER HADAD, JULIO GÓMEZ, EMILIO TAPIA, JOHN JAIRO DRAGÓN, JUAN JOSÉ DURANGO. DESPUÉS DE ESPERAR COMO DOS HORAS NOS HICIERON SEGUIR Y ANTES DE ENTRAR EL SEÑOR JAIRO DRAGÓN Y EL SEÑOR JULIO GÓMEZ LE PREGUNTARON QUE QUÉ ESTABA HACIENDO AHÍ Y YO LE CONTESTÉ QUE EMILIO ME HABÍA CITADO EN DICHA REUNIÓN. NOS CITARON PARA TRATAR TEMAS DE LOS CONTRATOS.

QUE EL GRUPO NULE. ESTABA CEDIENDO ES DECIR, UNIÓN TEMPORAL VIAS DE BOGOTÁ, UNIÓN TEMPORAL GTM, Y FASE TRES DE TRANSMILENIO. LA IDEA ERA QUE CON NUESTRO DINEROS PUDIÉRAMOS ARRANCAR EJECUTAR OBRAS QUE ESTE GRUPO TENÍA CON CONSIDERABLES ATRASOS. EN ESA CONVERSACIÓN EL SEÑOR PÉREZ TEJADA Y SALOMÓN DEL VALLE, QUIEN SEGÚN OMAR PÉREZ ESTABA A CARGO DE DICHAS NEGOCIACIONES Y ERA ESPOSO DE UNA PRIMA HERMANA DEL SEÑOR EMILIO TAPIAS NOS COMENTARON QUE ESTABAN HACIENDO UNA NEGOCIACIÓN EN LA CUAL ARRINCONARÍAN A LOS NULE CON PRESIONES EN UNIÓN CON FUNCIONARIOS DEL IDU PARA QUE ELLOS CEDIERAN LOS CONTRATOS SIN RECIBIR UN SOLO PESO, QUE ESTO HABÍA EMPEZADO OFRECIÉNDOLES 3 MILLONES DE DÓLARES, DESPUÉS DOS, A TRAVÉS DE UNA PERSONA EN MIAMI EL CUAL LLAMA LUIS CÁRDENAS.

ADEMÁS NOS COMENTARON QUE EL CONTRALOR RECIBÍA EL 2% DE COMISIÓN DE ESTOS CONTRATOS A TRAVÉS DEL SEÑOR GERMÁN OLANO, EL CUAL NO CONOZCO Y QUE ASÍ AL NO PAGAR ESTO, EL SEÑOR GERMÁN OLANO CREO QUE ES CONCEJAL Y ESTE DINERO QUEDARÍA EN MANOS DE LOS SEÑORES DENUNCIADOS. (…) TEMO POR MI INTEGRIDAD A LAS DENUNCIAS INSTAURADAS A LOS ENTES DE CONTROL YA QUE ESTAMOS HABLANDO DE UNA SUMA EQUIVALENTE A CASI TRESCIENTOS MILLONES DE DÓLARES Y DONDE HAY INTERESES IMPORTANTES DE LA ADMINISTRACIÓN DEL DOCTOR SAMUEL MORENO ROJAS, IVÁN MORENO EL CONTRALOR MIGUEL ANGEL MORALESRUSSI Y EL SEÑOR GERMÁN OLANO Y TODOS LOS DENUNCIADOS EN ESTAS DILIGENCIAS”.

Para la Sala de la lectura de la trascripción precedente, se desprende que el señor Manuel Alejandro Botero Franco en la denuncia penal la cual adjunta como sustento de la queja disciplinaria mencionó expresamente al ahora demandante -Germán Olano Becerra- y lo vinculó con las solicitudes ilegales de dinero contra los contratistas del grupo Nule dentro en el marco de la ejecución de los contratos de la malla vial y la fase III de la troncal de Transmilenio adjudicados por el Instituto de Desarrollo Urbano del Distrito Capital de Bogotá y específicamente lo relacionó con labor mediación ante al contralor distrital de Bogotá de la época señor Miguel Ángel MoralesRussi.

En ese orden no es fácticamente acertado el argumento presentado por el ahora demandante, en cuanto a que la autoridad disciplinaria en el auto de 28 de junio de 2010 -trascrito en párrafos anteriores- abrió indagación preliminar en su contra por una queja –presentada por el señor Manuel Alejandro Botero Franco- y un informe del Auditor General de la República donde se aducen hechos en los cuales ni siquiera fue mencionado, pues la evidencia demuestra lo contrario, por lo tanto en este punto es claro que por lo menos respecto a la identificación del sujeto pasivo de la indagación preliminar la providencia disciplinaria en mención concuerda plenamente en los términos de los artículos 150, 69 y 74 de la Ley 734 de 2002 -analizados en acápite previo de esta providencia referido a la categoría jurídica de noticia disciplinaria- y con lo expresado en los documentos que dieron lugar a la noticia disciplinaria -queja e informe del Auditor General de la República- sin que en relación con la identificación del sujeto pasivo de la indagación preliminar se observe extralimitación funcional alguna de la autoridad disciplinaria.

Teniendo presente que es un hecho demostrado, que el ahora demandante dentro de los documentos que componen la noticia disciplinaria presentada ante el Procurador General de la Nación, fue mencionado como partícipe de las solicitudes ilegales de dinero a los contratistas del Grupo Nule a fin de ejercer como intermediario ante el Contralor Distrital de Bogotá, la autoridad disciplinaria estaba legalmente facultada para indagar sobre tales acusaciones y todos aquellos hechos que en los términos decantados en acápite previo de esta providencia “fueran conexos” –articulo 150 Ley 734 de 2002- en cualquiera de las variantes que de acuerdo con la ley componen el factor de competencia por conexidad –Ley 734 de 2002 artículo 21, y Código de Procedimiento Penal artículo 51- entre ellos “la comisión de varios delitos, cuando unos se han realizado con el fin de facilitar la ejecución o procurar la impunidad de otros; o con ocasión o como consecuencia de otro” conocida como conexidad instrumental y consecuencial.

El hecho de que el ahora demandante luego de la apertura de la indagación preliminar hubiera sido investigado, acusado y sancionado además de por falta disciplinaria gravísima de la Ley 734 de 2002 artículo 48 numeral 1 que reprocha el cometimiento de una infracción descrita como delito a título de dolo -en concordancia con la descripción típica del delito de concusión del artículo 404 del código Penal-, también lo haya sido por la falta grave del artículo 34 numerales 1 y 9 ídem referida al incumplimiento de los deberes del cargo -en concordancia con el artículo 13 de la Ley 190 de 1995 y el artículo 268 numeral 5º de la Ley 5 de 1992- por la omisión del deber como congresista de presentar la declaración juramentada de bienes y rentas correspondiente a los años 2007 a 2010, no puede considerarse como una cuestión ajena a la investigación disciplinaria que lleve romper el principio de unidad procesal y la garantía del derecho de defensa del investigado exigible a la autoridad disciplinaria, pues esta última -la investigación por la omisión de presentar la declaración juramentada de bienes y rentas- en los términos de la noticia disciplinaria -la queja presentada por el señor Manuel Alejandro Botero Franco sustentada en sus denuncias penales y el informe de la auditoría general de la República- tiene una clara conexidad instrumental y consecuencial.

Lo anterior resulta más claro para la Sala si se observa con detenimiento el desarrollo del proceso disciplinario donde se profirieron los actos administrativos ahora acusados, esto por cuanto la autoridad disciplinaria -el Procurador General de la Nación en proceso de única instancia- frente a la noticia disciplinaria que involucraba directamente al ahora actor, en la cual se hacía referencia a solicitudes cuantiosas e ilegales de dinero a los contratistas del grupo Nule, en ejercicio de la conexidad consecuencial igualmente indagó por el destino o arribo de dichos dineros al patrimonio de aquel, dando ello lugar que también acusara por la falta disciplinaria gravísima del artículo 48 numeral 3 ídem referida al “incremento injustificado del patrimonio”, la cual fue finalmente fue desechada -en fallo disciplinario que resolvió el recurso de reposición contra el fallo disciplinario de única instancia- ante la existencia de una duda probatoria sobre el arribo de esos dineros a su patrimonio que se sustentó en la imposibilidad de probar con grado absoluto de certeza tal incremento, entre otras porque el investigado -ahora demandante- de manera instrumental frente a los hechos originalmente investigados esto es la solicitud ilegal de dineros –conexidad instrumental- no presentó en los años respectivos las declaraciones de bienes ingresos y rentas a las que estaba obligado que pudieran servir de baremo de comparación. Atendiendo al concepto jurídico de “noticia disciplinaria” –analizado referido en acápite previo de esta providencia- el cual es un género donde obra como especie la “queja disciplinaria” y a los elementos en los que legalmente se puede sustentar la indagación preliminar sin romper con el principio de unidad procesal esto es la noticia disciplinaria y aquellos hechos necesariamente conexos -entre ellos los consecuenciales e instrumentales-, la autoridad disciplinaria, contrario a lo manifestado por el demandante, no excedió su facultad en el auto de apertura de indagación preliminar toda vez que la identificación del sujeto pasivo de la misma -Germán Olano Becerra- derivó de la noticia disciplinaria y su extensión a hechos diferentes a la acusación de solicitud ilegal de dinero -tales como el incremento injustificado del patrimonio y la omisión del deber de presentar declaración de bienes e ingresos- se legitiman en el concepto de hechos conexos -consecuenciales e instrumentales- sobre los cuales le es permitido legítimamente a la autoridad disciplinaria extender la investigación sin que pueda considerarse que vulneró los principios de unidad procesal y defensa del investigado.

En relación con la acusación referida a que la autoridad disciplinaria omitió adelantar investigación disciplinaria contra otros funcionarios y particulares involucrados en los hechos denunciados en la queja disciplinaria vulnerando con ello el principio de unidad procesal y derecho de defensa y contradicción, debe señalarse que en atención a las disposiciones jurídicas vigentes para la época de los hechos y por su calidad de congresista del investigado -ahora demandante-, de conformidad con el artículo 74 de la Ley 734 de 2002 y en especial del artículo 21 numeral 7 del Decreto Ley 262 de 2000 el Procurador General de la Nación era el único competente para “conocer en única instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra los congresistas, por las faltas cometidas con anterioridad a la adquisición de dicha calidad o durante su ejercicio, en este último caso aunque hayan dejado de ser congresistas”.

Si bien en la noticia disciplinaria -queja sustentada en denuncias penales e informe del Auditor General de la República- se hizo alusión a otros funcionarios y particulares presuntamente involucrados en los hechos de solicitud de dinero ilegal a los contratistas del grupo Nule -tales como la directora y subdirectores del Instituto de Desarrollo Urbano del Distrito Capital de Bogotá, entre otros- el adelantamiento de la acción disciplinaria contra estos no sólo implicaba una autoridad disciplinaria natural diferente -por tratarse de funcionarios de niveles menores- sino que también exigía procesos de doble instancia e incluso situaciones de imposibilidad de ejercicio de la acción disciplinaria entratándose de particulares que no ejercían funciones públicas ni ostentaban el manejo de recursos públicos.

Atendiendo a las actuaciones del proceso disciplinario se observa que en el curso del mismo el Procurador General de la Nación a través de múltiples autos[34] solicitó a distintas autoridades de la Procuraduría General de la Nación el adelantamiento de investigaciones correctivas contra diversos funcionarios involucrados en los hechos puestos de presente en la noticia disciplinaria que dio lugar al proceso donde el ahora actor fue sancionado y ordenó compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación contra estos mismos funcionarios y particulares involucrados en los hechos investigados.

La mencionada actuación del Procurador General de la Nación en el proceso disciplinario que es objeto de cuestionamiento en este litigio -esto es ordenar distintas autoridades de la Procuraduría General de la Nación la investigación de funcionarios involucrados en los hechos a través de procesos disciplinarios independientes- no merece reproche alguno en la medida en que, contrario a lo que parece ser entiende el demandante, la competencia para adelantar el proceso disciplinario no depende exclusivamente de los factores subjetivo -la calidad de sujeto investigado- y conexidad de faltas -que las faltas cometidas por diversos servidores tengan unidad de vínculo jurídico o fáctico- sino que en ello también está comprometida la garantía de doble instancia que para algunos procesos disciplinarios debe observarse.

En ese orden no merece reproche alguno en el que el Procurador General de la Nación respecto de algunos funcionarios de menor nivel en relación con los cuales no tenía competencia directa sino por la vía de conexidad y de ejercicio del poder preferente diera prioridad a su juzgamiento disciplinario ante otras autoridades de la Procuraduría General de la Nación con la garantía de la doble instancia, de la que no cuentan quienes sean juzgados directamente por el Procurador General de la Nación en la medida en que éste obra como supremo director del ministerio público y no cuenta con superior jerárquico, y en todo caso ello no implica una ruptura ilegal de la unidad procesal ni vulneración alguna del derecho de defensa y contradicción del ahora demandante -por la supuesta imposibilidad de esclarecer los hechos con las versiones de estos otros servidores implicados- pues en todo caso tuvo la oportunidad de llamarlos a declarar dentro de su proceso –según su dicho para esclarecer aún más los hechos- y/o solicitar el traslado de las pruebas que considerara favorables a su casusa, que hubieran sido decretadas, practicadas y/o recepcionadas dentro de los trámites disciplinarios adelantados contra aquellos. - En relación con los cargos referidos a las comunicaciones y notificaciones de decisiones interlocutorias, debe previamente reiterar la Sala las precisiones realizadas en acápite anterior de esta providencia en relación con i) la doble connotación que comportan en el procedimiento disciplinario las “comunicaciones”, esto es como instrumento para avisar y requerir al encartado a fin de que comparezca al despacho de la autoridad disciplinaria para notificarse personalmente de una providencia interlocutoria, y como único instrumento de publicidad para aquellas providencias de trámite -que de acuerdo con la ley disciplinaria no tienen recursos-; y la notificación por estrados como única forma de notición de las providencias disciplinarias proferidas en audiencia, de manera que las demás formas de notificaciones –personal, por estado, por edicto y las comunicaciones respectivas- a las cuales hace referencia el demandante en el cargo bajo estudio no son propias de la fase verbal de los procedimientos disciplinarios.

Lo anterior por cuanto el proceso disciplinario adelantado contra el ahora demandante ante el Procurador General de la Nación[35], tuvo una fase escrita desde el auto de 28 de junio de 2010 -por el cual se dio apertura a la indagación preliminar- hasta el auto de 31 de enero de 2011 -por el cual se evaluó la indagación preliminar, calificó el procedimiento disciplinario, profirió pliego de cargos y citó a audiencia-, y una fase verbal –por audiencias- desde la audiencia de 4 de febrero de 2011 hasta la audiencia de 26 de febrero de 2011 -en la cual el Procurador General de la Nación expidió el fallo disciplinario que resolvió el recurso de reposición contra el fallo disciplinario de única instancia-, motivo por el que los cargos de nulidad bajo análisis -indebida notificación de providencias interlocutorias por tardío envío de comunicaciones- sólo pueden ser referidos a la fase escrita del procedimiento disciplinario en cuestión. Tras la revisión del expediente contencioso administrativo que contiene el proceso disciplinario en el cual se expidieron los actos administrativos acusados por el ahora demandante -el cual obra como prueba en el presente proceso de nulidad y restablecimiento del derecho-, Sala observa lo siguiente: i) El auto de 28 de junio de 2010[36] proferido por el Procurador General de la Nación en el cual se da apertura a la indagación preliminar –y se ordena la práctica de algunas pruebas-, en cuanto al cual la Secretaría de la Procuraduría Auxiliar para asuntos disciplinarios expidió a) el Oficio de 29 de junio de 2010[37] que comunicó esa providencia a la Secretaría de la Cámara de Representantes –con nota de recibo de esa entidad de 30 de junio de 2010, a fin de que el ahora demandante compareciera a notificarse personalmente; b) la Constancia de 14 de julio de 2010[38] donde se indica que el señor German Olano Becerra fue requerido para realizarle notificación personal pero no compareció por lo cual esta se hizo por edicto[39]; c) el Edicto de 14 de julio de 2010[40] que notifica la referida providencia al señor Germán Olano Becerra; d) el Memorial de 15 de julio de 2010[41] del señor Germán Olano Becerra donde otorga poder a un abogado para que lo represente en el proceso disciplinario al abogado y e) el auto de auto de 22 de julio de 2010[42] del Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios que reconoce personería al abogado de confianza del mencionado investigado. ii) El auto de 5 de agosto de 2010[43] del Procurador General de la Nación por medio del cual procede a decretar la práctica de pruebas en la indagación preliminar, en relación con el cual la Secretaría de la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios expidió: a) comunicaciones de 19 de agosto de 2010[44] en las que solicita al señor Germán Olano Becerra y su apoderado comparecer a las oficinas de la Procuraduría General de la Nación -Carrera 5 Nº 15-80 pisos 23 Bogotá- para notificarles personalmente esa providencia; y b) el Estado del 20 de agosto de 2010[45] por medio del cual se fija la referida providencia –dado que los citados no comparecieron a notificarse personalmente-. iii) El auto de 7 de octubre de 2010[46] del Procurador General de la Nación por medio del cual decreta pruebas solicitadas y otras de oficio dentro de la indagación preliminar, respecto del cual la Secretaria Secretaría de la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios expidió: a) el estado de 14 de octubre de 2010[47], y b) la constancia de 14 de octubre de 2010[48] en la cual certifica la fijación del referido estado y el envío de los oficios correspondientes al señor Germán Olano Becerra y su apoderado a “fin de que ejerzan sus derechos de defensa y contradicción”. iv) El auto de 20 de octubre de 2010[49] del Procurador General de la Nación por medio del cual de oficio decreta y fija como fecha el 26 de octubre de 2010 para la declaración del señor Miguel Nule Velilla -y otros testimonios-, providencia respecto de la cual la Secretaria Secretaría de la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios expidió el Oficio del 28 de octubre de 2010[50] informando al abogado del señor Germán Olano Becerra las fechas y horas de práctica de testimonios[51]. v) El auto de 2 de noviembre de 2010[52] proferido por el Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios que acepta la designación de un auxiliar judicial designada por el apoderado del señor Germán Olano Becerra, y comunicación de 4 de noviembre de 2018[53] enviada al referido apoderado donde se le informa de la expedición del mencionado auto. vi) El auto de 8 de noviembre de 2010[54] del Procurador General de la Nación que decreta de oficio y fija el 10 de noviembre de 2010 para la recepción de los testimonios de los señores Miguel Nule Velilla, Manuel Nule Velilla y Guido Nule Amín, a practicarse en la sede de la embajada de la República de Colombia ante la República de Panamá, respecto del cual la Secretaria Secretaría de la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios expidió: a) el Oficio de 9 de noviembre de 2010[55] enviado al apoderado del señor Germán Olano Becerra donde se le comunica la mencionada decisión, y b) el Estado del 9 de noviembre de 2010[56] por el cual se notifica el referido. vii) El auto de 16 de noviembre de 2010[57] del Procurador General de la Nación por medio del cual “para garantizar el derecho de defensa de los sujetos procesales”, se da traslado a los sujetos procesales del testimonio del señor Miguel Eduardo Nule Velilla, el cual mediante oficio de 19 de noviembre de 2010[58] de la Secretaría Procuraduría Auxiliar para asuntos Disciplinarios se pone en conocimiento del apoderado del señor German Olano Becerra. viii) El auto de 17 de noviembre de 2010[59] del Procurador General de la Nación por medio del cual, en atención a la declaración del señor Miguel Eduardo Nule Velilla rendida los días 8 y 9 de noviembre de 2010 en la sede de la embajada de la República de Colombia ante la República de Panamá en la ciudad de Panamá, decreta de oficio testimonios y ordena “(…) efectuar la transcripción de las grabaciones allegadas a la actuación por parte del señor Miguel Eduardo Nule Velilla.

Para el efecto remítase las mismas con destino a la dirección nacional de investigaciones especiales de la Procuraduría General de la Nación.”. La referida providencia fue notificada mediante estado de 18 de noviembre de 2010[60] y a través de oficio de 19 de noviembre de 2010[61] de la Secretaria General de la Procuraduría Auxiliar de para Asuntos Disciplinarios se comunica al apoderado del señor Germán Olano Becerra –en cuanto a la fecha y hora fijada para los testimonios decretados-. ix) Los autos de 1 de diciembre de 2010 del Procurador General de la Nación, en los cuales se dispuso correr traslado del dictamen pericial sobre las grabaciones telefónicas –allegadas el proceso disciplinario por el señor Manuel Nule Velilla-, aceptar la petición del apoderado del señor German Olano Becerra de trasladar una prueba testimonial y, se ordena la práctica del testimonio del señor Miguel Eduardo Nule Velilla para el lunes 6 de diciembre de 2010 en el Consulado General de la República de Colombia de la ciudad de Miami, Estados Unidos de América.

En cuanto a estas providencias la Secretaría General de la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios mediante: a) estado de 2 de diciembre de 2010[62][63] fijó y notificó los referidos autos, b) oficio de 3 de diciembre de 2010[64] informó al abogado del señor Germán Olano Becerra “que mediante auto de 1 de diciembre de 2010 proferido por el Procurador general de la nación, se dispuso correr traslado del dictamen pericial, para lo cual dispone de tres (3) días contados a partir del 9 al 13 de diciembre de 2010 conforme a lo señalado en el artículo 154 del código de procedimiento Penal numeral 3.

Igualmente le comunico que la presente decisión se notificó por estado el día 2 de diciembre de 2010.”, c) Oficio de 3 de diciembre de 2010[65] comunicó que “mediante auto de 1 diciembre 2010, proferido por el Procurador general de la nación, dentro de las diligencias del asunto, resuelve su petición de traslado de prueba testimonial y ordena la práctica de la misma al señor Miguel Eduardo Nule Velilla el día lunes 6 de diciembre de 2010, a partir de las 8:00 a.m., hora local de la ciudad de Miami, Estados Unidos de América, en el Consulado general de la República de Colombia con sede en la citada ciudad de Miami; d) aviso de 9 de diciembre de 2010[66] dio traslado a las partes del dictamen pericial -ordenado en auto de 1 de diciembre de 2010-.

El apoderado del señor Germán Olano Becerra a través de memorial de 13 de diciembre de 2010[67] atendió el traslado del dictamen realizado sobre la grabación magnetofónica y presenta observaciones al mismo. x) El auto de 6 de diciembre de 2010[68] del Procurador General de la Nación por medio del cual, por solicitud del apoderado del señor Germán Alonso Olano Becerra, reprogramó la práctica de la prueba testimonial del señor Miguel Eduardo Nule Velilla para día miércoles 15 diciembre de 2010 en el Consulado General de la República de Colombia con sede en Miami, Estados Unidos de América, y la Secretaría de la Procuraduría auxiliar para asuntos disciplinarios mediante comunicación de 7 diciembre 2010[69] hizo entrega de una copia de la referida providencia al abogado del señor Germán Olano Becerra. xi) El auto de 9 de diciembre de 2010[70] del Procurador General de la Nación que decreta la práctica de unas pruebas dentro de la indagación preliminar, entre ellas los testimonios de los señores Guido Alberto Nule Marino y Manuel Nule Velilla para el día miércoles 15 de diciembre de 2010 en el Consulado General de la República de Colombia de la ciudad de Miami, Estados Unidos de América, respecto la cual la Secretaría General de la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Judiciales mediante oficio de 10 de diciembre de 2010[71] comunicó al apoderado del señor Germán Olano Becerra, fijo y notificó dicha providencia por estado de 10 de diciembre de 2010[72].

El apoderado del señor Germán Olano Becerra a través de memorial de 10 de diciembre de 2010[73] manifiesto a la Procuraduría que no podía asistir a las diligencias testimoniales programadas. xii) El auto de 13 de enero de 2011[74] del Procurador General de la Nación por medio del cual se ordena el traslado de la ampliación del informe técnico rendido sobre las grabaciones magnetofónicas aportadas por el señor Manuel Nule Velilla, providencia respecto de la cual la Secretaría General de la Procuraduría Auxiliar para asuntos Disciplinarios expidió: a) estado de 14 de enero de 2011[75] por medio del cual fijó y notificó la mencionada, y b) oficio de 18 enero 2011[76] a través del cual se comunica al apoderado del señor Germán Alonso Becerra que mediante auto de 13 de enero de 2011 se ordenó el traslado de la ampliación aclaración del informe asesoría técnica sobre las grabaciones aportadas por Manuel Nule Velilla.

El apoderado del señor German Olano Becerra a través de memorial de 21 de enero de 2011[77] solicitó nueva aclaración al dictamen pericial realizado sobre las grabaciones magnetofónicas presentadas por el señor Manuel Nule Velilla. xiii) El auto de 31 de enero de 2011 del Procurador General de la Nación por medio del cual se resuelve la solicitud de nuevas aclaraciones presentadas por el apoderado del señor German Olano Becerra referidas al dictamen pericial sobre las grabaciones aportadas por el señor Manuel Nule Velilla, respecto de la cual la Secretaría general de la Procuraduría auxiliar para asuntos disciplinarios mediante oficio de 3 de febrero de 2011[78] comunica esa providencia y envía copia de la misma al apoderado del señor Germán Alonso Olano Becerra. xiv) El auto de 31 de enero de 2011[79] del Procurador General de la Nación por medio del cual evalúa la indagación preliminar, califica el procedimiento disciplinario, profiere pliego de cargos y cita para el 4 de febrero de 2011 a audiencia a los investigados –entre ellos al señor German Olano Becerra-.

Respecto de esta providencia la Secretaría de la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios mediante oficio 3 de febrero de 2011[80] cual comunica al apoderado del señor Germán Alonso Olano Becerra dicha providencia, por edicto de 2 de febrero de 2011[81] la notifica al señor Germán Olano Becerra y su apoderado. Pese a la anterior notificación por edicto obra en el expediente el acta de 3 de febrero de 2011[82] por medio del cual se notifica personalmente al apoderado del señor Germán Olano Becerra el referido auto -por el cual se calificó el procedimiento, se expidió pliego de cargos y se le citó a audiencia para el 4 de febrero de 2011-.

De las piezas procesales del expediente disciplinario antes referidas -que obran como prueban el proceso contencioso administrativo- se desprende que: a) Todas las providencias interlocutorias proferidas en la etapa escrita del proceso disciplinario adelantado contra el demandante fueron notificadas a éste y/o a su apoderado, bien sea por edicto porque luego de enviadas las comunicaciones respectivas éstos no comparecieron para que se le realizara la notificación personal -como en el caso del auto de 28 de junio de 2010 por el cual se abrió la indagación preliminar-; personalmente porque luego de enviar a las comunicaciones estos comparecieron a la diligencia de notificación personal, o por estado porque luego de enviadas las comunicaciones respectivas la providencia no exigía notificación personal. b) Algunos oficios para comunicar la existencia de autos se expidieron por fuera del término señalado en la ley, esto es más allá del día siguiente de la expedición de la respectiva providencia (como en el caso de los autos de 5 de agosto de 2010, de 7 de octubre de 2010, de 20 de octubre de 2010 y de 16 de noviembre de 2010); en otros eventos no se observa en el expediente la respectiva comunicación (como en el caso del auto de 7 de octubre de 2010) o el oficio de comunicación se expidió con posterioridad a la notificación de la respectiva providencia (como en el caso del auto de 13 de enero de 2011).

En relación con las irregularidades detectadas en las comunicaciones para las notificaciones de providencias puestas de presente en el párrafo anterior de esta providencia, debe señalarse que, como se indicó en líneas anteriores y se refleja en el análisis precedente de las providencias expedidas en la etapa escrita del proceso disciplinario, todas las providencias se notificaron al investigado y/o a su apoderado -aunque algunas con irregularidades en los plazos y oportunidades en la expedición de las comunicaciones respectivas-, e incluso con posterioridad a tales notificaciones se observa al apoderado del investigado ejerciendo en tiempo actividades propias del derecho de defensa y contradicción, esto es presentando recursos y solicitudes, con lo cual resulta evidente que dichas actuaciones procesales cumplieron su finalidad y las anomalías detectadas en algunas de ellas fueron inanes, al punto que no tuvieron la aptitud para afectar el debido proceso ni el derecho de defensa del investigado, motivo por el cual resultan sustancialmente irrelevantes a efectos de que puedan dar lugar a la nulidad de los actos administrativos disciplinarios acusados.

En cuanto a las comunicaciones como forma de publicación de las providencias de trámite -frente a las cuales por virtud de la ley no era posible la interposición de recursos- pero si la posibilidad de realizar actuaciones en defensa de sus intereses jurídicos -solicitudes de práctica de pruebas, solicitudes de nulidad, solicitudes de copias del expediente, presentación de descargos, presentación de alegatos etc-, también observa la Sala que si bien algunas de estas fueron enviadas por fuera de los términos establecidos por la ley -esto es al día siguiente a la fecha de expedición de la respectiva providencia de trámite- esto -de acuerdo con la revisión exhaustiva del expediente- en manera alguna llegó a impedir el conocimiento de la respectiva providencia por parte del encartado y/o su apoderado, a restringir o cercenar el derecho a realizar actuaciones subsiguientes que considerara necesarias -solicitudes de práctica de pruebas, asistencia las práctica de pruebas, solicitudes de nulidad, solicitudes de copias del expediente, etc.-.

En cuanto al argumento del demandante referido al supuesto desconocimiento del procedimiento para la práctica de pruebas en el exterior, debe recordar la Sala que el artículo 134 de la Ley 734 de 2002 señala que “La práctica de las pruebas o de diligencias en territorio extranjero se regulará por las normas legalmente vigentes. En las actuaciones disciplinarias adelantadas por la Procuraduría General de la Nación, el Procurador General podrá, de acuerdo con la naturaleza de la actuación y la urgencia de la prueba, autorizar el traslado del funcionario que esté adelantando la actuación, previo aviso de ello al Ministerio de Relaciones Exteriores y a la representación diplomática acreditada en Colombia del país donde deba surtirse la diligencia.”.

La normativa en comento somete la práctica de la prueba en el exterior únicamente al cumplimiento de las normas legalmente vigentes en relación con la práctica, y requiere el previo aviso al Ministerio de Relaciones Exteriores y a la representación diplomática acreditada en el país donde deba surtirse la diligencia únicamente como requisito para una actuación previa a la práctica, esto es, para el traslado del funcionario que va adelantar la actuación en el extranjero, en ese orden el referido aviso no es un requisito ad substantiam actus o ad solemnitatem de la práctica de la prueba -no es necesario para su existencia o validez-.

Atendiendo a las pruebas analizadas en párrafos previos de esta providencia -especialmente el expediente el proceso disciplinario adelantado contra el demandante- se observa que las pruebas practicadas en el exterior se refieren a las declaraciones de testigos que serían rendidas en la ciudad de Panamá (República de Panamá) y Miami (Estados Unidos de América), respecto de esta última ciudad unas se practicaron con desplazamiento físico de la autoridad disciplinaria y otras sin desplazamiento físico de la autoridad disciplinaria en la medida que se utilizó la videoconferencia. Asimismo se observa que en la totalidad de estas diligencias, tanto aquellas donde las declaraciones fueron rendidas en la ciudad de Panamá como la ciudad de Miami así como las que tuvieron desplazamiento físico de la autoridad disciplinaria y las que se realizaron por videoconferencia, el testigo rindió su versión desde el consulado colombiano en la ciudad extranjera respectiva y en los autos que decretaron la práctica se consignó “Para lo anterior se requiere la colaboración necesaria al ministerio de Relaciones Exteriores y por intermedio de la oficina de relaciones internacionales de la Procuraduría general de la nación.”.

De acuerdo con lo señalado previamente, se observa que la autoridad disciplinaria en las providencias que decretaron las pruebas a practicarse en el exterior –testimonios- cumplió con lo dispuesto en la ley disciplinaria, para la práctica de aquellas que requerían desplazamiento del funcionario respectivo al exterior, en cuanto al aviso al Ministerio de Relaciones Exteriores y a la representación diplomática acreditada en Colombia del país donde deba surtirse la diligencia, todo lo cual fue ordenado a través de la Oficina de Relaciones Exteriores de la Procuraduría General de la Nación, y si bien no obran en el expediente disciplinario las actuaciones realizadas por la mencionada oficina para dar cumplimiento a lo ordenado en las providencias respectivas esto no tiene la virtud de invalidar la prueba testimonial decretada y practicada, en la medida en que como se indicó previamente, se trata de un trámite instrumental y preparatorio ajeno a la práctica del testimonio que por demás debía ser cumplido por una autoridad de la Procuraduría General de la Nación diferente de aquella que adelantó el trámite disciplinario -lo cual explica porque tales actuaciones a pesar de haber sido ordenadas por el Procurador General de la Nación su materialización no aparezca documentada en el expediente disciplinario-. - En relación con las acusaciones referidas al pliego cargos, por considerar el demandante que se desconoció el principio de presunción de inocencia e incurrió en prejuzgamiento, en atención al lenguaje utilizado en el mismo, debe señalarse tras la revisión de la providencia en cuestión -la cual en caso de que tuviera graves y sustanciales afectaciones a los derechos del encartado podría dar lugar indirectamente a la nulidad de los actos administrativos disciplinarios acusados-, no se observa lenguaje alguno que pudiera dar lugar la violación de las garantías de defensa y contradicción del investigado -ahora demandante-, por el contrario en muchos apartes de la referida pieza procesal -auto de 31 de enero de 2011- la autoridad disciplinaria hace alusión a la provisionalidad de la imputación y al derecho que le asistía al investigado de desvirtuar los cargos en atención a los principios de presunción de inocencia y la carga probatoria del Estado en la demostración de la responsabilidad.

De todas formas, debe reiterarse lo indicado en acápite previo de esta providencia, esto es que la ley disciplinaria al describir los elementos que debe contener el pliego de cargos autoriza la utilización de un lenguaje jurídico asertivo y claro que le permita entender al imputado el alto nivel de convencimiento que hasta ese momento la autoridad disciplinaria tiene respecto de la conducta disciplinaria, la existencia de la falta, la ilicitud sustancial de la misma y la forma de culpabilidad, sin que por este solo hecho pueda aducirse la violación de sus garantías procesales, esto entre otras porque la provisionalidad de las imputaciones plasmadas en el pliego de cargo no dependen de lenguaje utilizado en el mismo sino que deriva directamente de la ley.

Así las cosas, de acuerdo con lo expresado previamente los cargos de nulidad bajo análisis referidos al segundo problema jurídico no tienen vocación de prosperidad. 2.4 RESOLUCIÓN DEL TERCER PROBLEMA JURÍDICO, REFERIDO A LA SUPUESTA FALSA MOTIVACIÓN POR SUSTENTARSE LA DECISIÓN DISCIPLINARIA PRUEBA NULA DE PLENO DERECHO E INDEBIDA VALORACIÓN PROBATORIA.

Para resolver el tercer problema jurídico planteado, es pertinente analizar: i) La regla constitucional de exclusión probatoria y la valoración de la prueba en materia disciplinaria, para luego proceder a ii) la resolución de los cargos de nulidad del tercer problema jurídico. - La regla constitucional de exclusión probatoria y la valoración probatoria en materia disciplinaria.

Esta Sala[83] en oportunidad anterior ha indicado que la Constitución Política en su artículo 29, señala que las garantías del debido proceso contenidas en esa disposición son aplicables a “toda clase de actuaciones judiciales y administrativas” y consagra una cláusula de exclusión probatoria de acuerdo con la cual “es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”, norma que coincide en su esencia con la normatividad internacional sobre derechos humanos aplicable –por virtud del artículo 93 constitucional- en nuestro ordenamiento jurídico interno (Convención Americana de Derechos Humanos -artículo 8-, Convención Americana contra la tortura -artículo 10-, y el Estatuto de Roma -artículo 69-).

Este conjunto de normas supralegales –convencionales y constitucionales- de acuerdo con los artículos 4 y 93 de la Constitución Política y la jurisprudencia de la Corte Constitucional[84], conforman un bloque de constitucionalidad (un bloque de constitucionalidad del derecho a la prueba en las actuaciones administrativas y judiciales), que debe ser respetado por todas las autoridades -entre ellas el legislador, los operadores administrativos y los jueces-.

De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional[85], la referida cláusula de exclusión probatoria, tienen como fuente de exclusión la obtención de la prueba mediante la vulneración del núcleo esencial de un derecho fundamental -prueba inconstitucional-, así como el desconocimiento de las condiciones legales y/o requisitos sustanciales específicos para la práctica de cada prueba en particular –prueba ilegal-, teniendo como consecuencia que aquella no pueda ser valorada ni usada para sustentar una decisión en derecho.

La Ley 734 de 2002 -Código Disciplinario Único- consagró un régimen probatorio especializado –artículos 128 a 142-, en el que con base en el principio de libertad probatoria enunció los medios de prueba e indicó que también son aceptables: i) cualquier “medio técnico científico que no viole el ordenamiento jurídico” los cuales se deben practicar conforme de conformidad con el Código de Procedimiento Penal del sistema inquisitivo y ii) todos aquellos no previstos en la ley disciplinaria, los cuales se deben practicar de acuerdo con las disposiciones que los regulen[86].

La Corte Constitucional[87] en su jurisprudencia menciona que los elementos probatorios ilegales o inconstitucionales deben ser excluidos del acervo probatorio, siendo estos aquellos recaudados, practicados y valorados en contra de las normas propias de cada juicio –por ejemplo sin orden judicial previa-, y la prueba inconstitucional consiste en aquella que se obtiene con desconocimiento de los preceptos constitucionales y mediante la vulneración de los derechos fundamentales.

No obstante en ese mismo tribunal ha reconocido que no toda irregularidad procesal en el recaudo, práctica y valoración de una prueba implica, necesariamente, la violación del debido proceso, por lo tanto debe verificarse, entonces, una verdadera afectación al debido proceso y a los derechos fundamentales, para proceder a aplicar la regla de exclusión probatoria.

En desarrollo de la regla anterior, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que la víctima de un delito puede preconstituir prueba de dicho hecho punible, al grabar al infractor mientras comete el delito, sin necesidad de obtener el consentimiento de éste ni autorización judicial previa, pues la grabación obtenida por la víctima, en estas circunstancias, es una prueba legal que puede ser introducida al juicio[88].

En ese orden una persona es víctima de un delito, puede grabar al momento en que es sometida a la exigencia criminal[89], de esta manera lo prohibido es la grabación de terceros sin su autorización o la intercepción ilegal de medios de comunicación, como correo o líneas telefónicas, pero si es la misma víctima la que se graba a sí misma y al infractor cuando ocurren hechos punibles, esta grabación es legal.

En todo caso en aplicación del artículo 21 de la Ley 734 de 2002 de acuerdo con el cual en la aplicación del régimen disciplinario prevalecerán los principios rectores contenidos en esta ley y en la Constitución Política, y en lo no previsto se aplicará entre otros el Código de Procedimiento Penal -en lo que no contravengan la naturaleza del derecho disciplinario- son aplicables al procedimiento disciplinario los criterios de excepción o de ponderación de la regla de exclusión probatoria a saber “el vínculo atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable y los demás que establezca la ley” -a los cuales hace referencia el artículo 554 de la referida codificación adjetiva penal-. - Resolución de los cargos referidos al tercer problema jurídico El demandante manifiesta que la autoridad disciplinaria en los actos administrativos acusados incurrió en falsa motivación en atención a que sustentó su decisión en pruebas nulas de pleno derecho: i) por la cláusula de exclusión –vía directa-, a saber la grabación magnetofónica de una conversación sostenida por él con Miguel Nule y Mauricio Galofre –la cual según su dicho dio origen el proceso disciplinario-, toda vez que fue obtenida sin orden judicial o su consentimiento, no ofrece certeza sobre su origen o autenticidad y no se le aplicó adecuadamente la cadena de custodia por cuanto pudo haber sido manipulada antes de ser aportada el proceso disciplinario, y ii) por la teoría del fruto del árbol envenenado -vía indirecta-, por cuanto los testimonios y dictámenes periciales en los cuales también se sustentó la sanción disciplinaria, inescindible y necesaria derivaron de la referida grabación magnetofónica perdiendo así todo valor probatorio, los cuales además fueron parcializada e indebidamente valorados –especialmente los testimonios de Miguel Nule y Mauricio Galofre-. - El cargo referido a la nulidad de pleno derecho de la grabación magnetofónica –regla de exclusión probatoria- en la cual obra una conversación sostenida por ahora demandante con los señores Miguel Nule y Mauricio Galofre.

La Sala, en atención a lo manifestado por el demandante en este cargo, debe aclarar previamente, que de acuerdo con las pruebas del expediente[90], la grabación magnetofónica aportada como prueba al proceso correctivo -la cual obra transcrita[91] y en audio[92]- no fue la que dio origen a la investigación adelantada contra el demandante, pues tal y como se indicó en acápite anterior de esta providencia -al resolver los cargos referidos a las supuestas irregularidades sobre el auto de apertura de indagación preliminar de 28 de junio de 2010[93]- el inicio del proceso correctivo se fundamentó en un informe del Auditor General de la República así como en las denuncias y quejas presentadas por el señor Manuel Alejandro Botero Franco ante la Fiscalía General de la Nación y la Procuraduría General de la Nación, y si bien en la mencionada providencia -auto de apertura de indagación preliminar- se hace alusión a la referida conversación esto tiene lugar por la mención que de ella realizó el quejoso haciendo alusión a una nota periodística publicada en el diario El tiempo.

En ese orden la grabación magnetofónica ingresó como prueba al expediente disciplinario, mucho tiempo después de proferido el auto de indagación preliminar y de practicadas algunas pruebas ordenadas en este, esto es luego que el señor Miguel Eduardo Nule Velilla en su testimonio[94] rendido en la embajada de Colombia ante la República de Panamá mencionara haber sido el autor de aquella y tenerla en su poder, esto es cuando a través de su apoderado -Daniel Largacha Torres- entregó a la Procuraduría General de la Nación el 12 de noviembre de 2010[95] un CD ROM con el archivo de audio y en la audiencia pública de juzgamiento disciplinario adelantada en contra del señor Germán Alonso Olano aportó una memoria UBS[96] con la trascripción de la misma -situación que corrobora claramente que no fue la grabación de la conversación magnetofónica entre Miguel Nule y Germán Olano Becerra, la que dio lugar al decreto de las demás pruebas testimoniales y periciales, sino que por el contrario de éstas surgió a la luz la referida grabación-.

“ACTA DE RECIBO DE ELEMENTO FÍSICO MATERIA DE PRUEBA En Bogotá, D.C. 12 de noviembre de 2010. En la fecha se deja constancia de que de acuerdo con lo consignado en la prueba testimonial recibida al señor MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA los días 8 y 9 de noviembre de 2010, dentro de las presentes diligencias en la ciudad de Panamá, en la embajada de la República de Colombia ante la República de Panamá, compareció a la PROCURADURÍA AUXILIAR PARA ASUNTOS DISCIPLINARIOS el doctor DANIEL LARGACHA TORRES ( ) con el objeto de hacer entrega real y material de la grabación hecha por el demandante y que da cuenta de los acontecimientos referidos sobre presunto constreñimiento sufrido por el declarante e imputado por éste contra los servidores públicos GERMÁN ALONSO OLANO BECERRA, representante a la Cámara por Bogotá (para la época de los hechos) y MIGUEL ANGEL MORALES RUSSI RUSSI en su condición de contralor de Bogotá D.C. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 288 el Código de Procedimiento Penal - Ley 600 de 2000, y el manual de procedimientos para cadena de custodia (7.3 FGN-CC-REREMP: RECOLECCIÓN, EMBALAJE Y ROTULADO DE LOS ELEMENTOS MATERIA DE PRUEBA O EVIDENCIAS), se procede a recibir el elemento entregado y a su descripción general como sigue: se recibe un CD el cual se encuentra en buen estado de conservación y en su estuche respectivo.

Sobre el referido bien descrito en antelación se efectúa cadena de custodia. En constancia se firma siendo las 3:30 p.m.”. “AUDIENCIA PÚBLICA DENTRO DEL PROCESO DISCIPLINARIO IUS No. 203482-2010 (…) Se deja constancia expresa de la presencia del testigo MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, identificado (…). Una vez culminada la práctica de la prueba, se firma el acta por quienes se encuentran presentes, observando que el señor NULE VELILLA anexa para ser incluidos como material probatorio los siguientes elementos: 1. una memoria USB Kingston Datatreeler de 2GB. 2. copia de trascripción de conversación entre Germán Olano y Miguel Nule (15 folios).

(…).”. Como se indica en las transcripciones anteriores y se reitera en múltiples declaraciones posteriores quien realizó la referida grabación fue el señor Miguel Eduardo Nule Velilla -en presencia y con autorización del señor Mauricio Antonio Galofre- en la medida en que consideró que estaba siendo víctima de un delito por parte de los señores Germán Olano Becerra -quien exigía dinero para influir en el control que sobre los contratos estatales adjudicados por el IDU ejercía el Contralor Distrital de Bogotá- y Miguel Ángel Morales Russi -Contralor Distrital- quien exigía dinero para no entorpecer la ejecución de tales contratos estatales, con lo cual –tal y como se indicó en acápite previo de esta providencia- es claro que esta situación encaja dentro de la excepción a la regla de nulidad de pleno derecho, convirtiendo la prueba en legal -aunque no haya mediado orden de autoridad judicial o autorización de una de las personas cuya voz fue grabada-dado que fue la víctima de un posible delito -el señor Miguel Eduardo Nule Velilla- quien la eléboro para preconstituir evidencia de un hecho punible, sin que fuera necesario obtener el consentimiento del presunto delincuente ni autorización judicial previa.

“PREGUNTADO: Tal y como parecen la entrevista de CARACOL a la cual nos estamos refiriendo, esta cadena radial de preguntado usted señor NULE lo siguiente: “ya que usted menciona nuevamente el señor OLANO quiere volver al escenario de la grabación para preguntarle lo siguiente, cuando uno escucha la grabación se nota de alguna manera que tal vez él está bajo los efectos del alcohol, está muy emotivo, pero también la grabación se oye y la oímos completa en CARACOL digamos … De alguna manera editada o manipulada … Usted grabaron el señor OLANO y usted contesta señor NULE: no, no, no … Yo no o sea, las grabación se le entregó una persona que yo conozco y pues … Y me manifestó que iba a entregar la grabación y yo le dije entregue lo que quiera porque yo no tengo problemas (…).

En cambio en su testimonio para este proceso el 9 de noviembre de 2010 dice cuando se le pregunta si usted “efecto grabaciones” contestó: “yo hice las grabaciones como mecanismo de supervivencia de mi empresa y de mi grupo”. Es más dice que la grabación de GERMÁN OLANO y usted como interlocutor en la hizo usted mismo y que la portará estas diligencias “el día de mañana”.

A qué se debe esta contradicción. CONTESTÓ: Efectivamente gravé, GERMÁN OLANO no estaba bajo el efecto del alcohol estamos GERMÁN OLANO, MAURICIO GALOFRE y yo, le di instrucciones para que lo grabara en todos los sitios donde pudiéramos encontrar pruebas de la persecución IVÁN MORENO - SAMUEL MORENO y ANDRÉS URIEL GALLEGO, me aparto de ANDRÉS URIEL GALLEGO.

OLANO ni siquiera puede ordenar una adjudicación como lo puede hacer SAMUEL MORENO. Olano en cierta forma ha sido una víctima en todo este proceso, pero los verdaderos corruptos son los señores MORENO.”[97]. “CONTESTÓ: Si reconozco mi voz, yo grabe en grabadora simple marca sony, estaba presente MAURICIO GALOFRE, GERMÁN OLANO, eran las 10:00 a.m. la fecha exacta no la recuerdo eran los días previos a las elecciones del 14 de marzo de 2010.

Para Mauricio Galofre y para mí era el único mecanismo creíble que teníamos para mostrarle al país de la viva voz de una persona que representa nada más y nada menos de la dignidad de la Cámara de representantes y que además hace parte de la Comisión de acusación de la misma (la cual aumenta en proporciones grandísima la credibilidad de lo allí afirmado), pero que además cuando se coteja los hechos como la aceptación de las reuniones por parte del Contralor de las que habla la grabación, la aceptación de las reuniones de las que habla la grabación, con GUIDO NULE y con ANGELA BENEDETTI, con las aceptaciones de las representante legales que firmaron las autorizaciones del 8% (del cual también habla la grabación), con la aceptación de los dueños de 70% del consorcio para cada uno de los contratos de la malla vial (…).”[98].

Una vez ingresada la grabación al proceso disciplinario ésta -como se desprende del ACTA DE RECIBO DE ELEMENTO FÍSICO MATERIA DE PRUEBA de 12 de noviembre de 2010, antes trascrita- fue sometida a cadena de custodia en los términos del artículo 288 de la Ley 600 de 2000 así como en el manual de procedimientos para cadena de custodia, y decretada sobre ella el respectivo examen técnico pericial para comprobar su autenticidad y la identidad de uno de los intervinientes.

“DESPACHO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN (…) Bogotá D.C. 17 de noviembre de 2010. (…) En este orden de ideas según lo informado por el testigo MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, en diligencia de declaración cuya primera sesión se cumplió los días 8 y 9 de noviembre de 2010 en la sede de la embajada de la República de Colombia ante la República de Panamá, en la ciudad de Panamá, con el objeto a absolver los presupuestos señalados en el artículo 150 del CDU - Ley 734 de 2002, se dispone la práctica de las siguientes diligencias con el fin de perfeccionar el objeto de la presente indagación disciplinaria.

(…) ii. proceder a efectuar la transcripción de las grabaciones allegadas a la actuación por parte del señor Miguel Eduardo Nule Velilla. Para efecto remítase las mismas con destino a la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación.”.[99] “Constancia. Bogotá D.C. 17 de noviembre de 2010 De acuerdo con lo ordenado por el despacho del señor Procurador general de la nación en providencia de la fecha, en el ítem ii del numeral 2.2 proferida dentro del expediente (…), por la cual se dispuso: <<la transcripción de las grabaciones allegadas a la actuación por parte del señor MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA.

Para el efecto remítase las mismas con destino a la dirección nacional de investigaciones especiales de la Procuraduría General de la Nación>>, y habida cuenta de que sobre tal medio probatorio se efectuó cadena de custodia el día de su recibo y, en consecuencia, se hizo su remisión inmediata al despacho, se procederá al envío de dicho elemento a la Dirección de Investigaciones Especiales para proceder a efectuar el dictamen técnico pericial fono espectrografía y transcripción respectivo.

(…).” “Bogotá D.C, 17 noviembre 2010. DOCTOR GABRIEL QUIÑONES GUZMÁN. Director Nacional de Investigaciones Especiales. Procuraduría General de la Nación. Ciudad “De acuerdo con lo ordenado por el despacho del señor Procurador General de la Nación dentro de las actuaciones disciplinarias de la referencia, en la cual se dispuso la transcripción de las grabaciones allegadas a la actuación por parte del señor Miguel Eduardo Nule Velilla (…).

Disco compacto CD-R 700MB, Princo p 412 211 110 090 721, contiene, al parecer, una grabación que recoge la conversación sostenida por el testigo y el señor GERMÁN ALONSO OLANO BECERRA, entre otros, con el objeto de que se rinda el siguiente estudio: transcripción de los diálogos contenidos en la grabación; identificación de los interlocutores con patrones de única procedencia (indibutados) exclusivamente para el caso de la voz atribuida al señor GERMÁN OLANO BECERRA y determinar si dicha persona intervino en tales diálogos; número de personas diferentes que intervinieron en los diálogos.

Es de anotar que el testigo Miguel Eduardo Nule Velilla informa que hizo la grabación voluntariamente con la presencia y autorización también como el interlocutor del señor MAURICIO ANTONIO GALOFRE”. Del dictamen pericial así como de la ampliación del mismo solicitada por el investigado -ahora demandante- a la Dirección de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación se concluye que la grabación no fue alterada y la voz que se atribuye a German Olano Becerra corresponde a éste –a mas que la voz del interlocutor es de Miguel Nule Velilla en la medida en que el mismo en sus declaraciones manifestó ser uno de los intervinientes y quien elaboró la grabación-, tal y como se trascribe a continuación. “DIRECCIÓN DE INTELIGENCIA POLICIAL ( ) Bogotá DC, 11 de enero de 2011 (…) en cumplimiento a lo dispuesto en la solicitud realizada por el despacho del señor director nacional de investigaciones especiales el 30 de diciembre de 2010 y actuando en calidad de apoyo técnico dentro del expediente del asunto come debidamente me permito absolver los interrogatorios presentados por la defensa, en los siguientes términos: (…) 2.

A la pregunta número dos: “Se indique, si es posible, cuál fue el hardware empleado para su recaudo”. Para el recaudo, en términos de recolección, se desconoce el hardware utilizado para tal fin. Para la tenencia y el aseguramiento, el suscrito no utilizo hardware por estar contenido del audio en un disco compacto. 3. A la pregunta número tres: “Se certifique si el documento magnetofónico de audio que fue puesto a su disposición, es el documento original obtenido de la fuente, si es posible determinar si el mismo ha sido manipulado, copiado o alterado.”.

El audio objeto de informe técnico, fue el suministrado por la Procuraduría. No hay elementos objetivos de conocimiento de suscrito para establecer si se trata del original. la información tomada del disco es lógica y secuencial y no se evidencia manipulación o alteración. 4. A la pregunta número cuatro: “Qué mecanismos se utilizó para contrastar que la voz que allí figura como de Germán Alonso Olano Becerra sea efectivamente la que corresponde a esta persona.

Para lo anterior se deberá indicar el procedimiento técnico y probatorio por el cual se llegó a dicha conclusión de úniprocedencia.”. No se realizó ningún procedimiento técnico. El suscrito se limitó a concluir a partir de los elementos de información que indica que uno de los interlocutores de la comunicación en referencia, es Germán Alonso Olano Becerra, así: En la página número 1: “Miguel Eduardo Nule los saluda como mi doctor Germán Olano ilustre representante del partido liberal”.

En el contenido de la comunicación, Germán Olano, se nombra así mismo, aduciendo: “por eso es que yo no puedo ir tampoco donde el Contralor con la fuerza que tenía antes porque es que yo termino incumpliendo, yo termino diciéndole, no te preocupes que yo, GERMÁN OLANO, respondo por mis amigos, ellos no me quedan mal y meto las manos en el fuego y mi mano se me quemó, entonces la última charla septiembre e iniciando enero julio decía tranquilo que me van a llegar 1000 en dinero, que eran los mismos míos de los cuales yo había hecho un convenio porque se me dio la gana”.

(Página 4 -tiempo de grabación 00:07:50:00). (…) 5. A la pregunta número cinco: “sírvase aclarar por qué se describe la voz de la persona que se señala como Germán Alonso Olano becerro, como de “que su tonalidad representa seguridad y tranquilidad a más que lo observa neutro y constante”, cuando se percibe el diálogo, según la defensa, como “de manera atropellada y en muchos apartes se lanzan expresiones sin sentido”.

Desde el aspecto audio perceptivo de la voz y de acuerdo a la regla de la experiencia, efectivamente la voz no denota alteraciones o manifestaciones diferentes a las originalmente descritas. En la comunicación, se aprecia como el interlocutor no presenta manifestaciones de alteración del estado de ánimo del interlocutor (exaltación o cambios en su tono de voz), lo cual hace que sea continua, pero metiendo reconocer fácilmente lo expresado por el mismo.

El acento neutro, se hace énfasis a la emisión excepcional fónica colocada de manera precisa, dependiendo de la zona geográfica de procedencia del interlocutor. Asimismo se nota la no existencia de modismos o expresiones que eviten que el sonido sea “eufórico”, es decir bueno, en el sentido de equilibrio, con una sonoridad agradable al oído y es funcional para su interpretación por parte de los otros interlocutores.

Este resulta de la combinación adecuada de los sonidos o de las palabras o frases expresadas por el hablante.”[100]. La Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, en cumplimiento de la orden proferida por el Procurador General de la Nación dentro del proceso disciplinario adelantado contra el ahora demandante realizó la transcripción oficial de la grabación magnetofónica elaborada por el señor Miguel Nule Velilla -en la cual de acuerdo al dictamen pericial y a la prueba testimonial interviene el señor Germán Alonso Olano Becerra-, de la cual se transcriben a continuación los apartes más relevantes.

“CONVERSACIÓN ENTRE GERMÁN OLANO Y MIGUEL NULE MIGUEL NULE: Mi doctor Germán Olano, ilustre representante del Partido Liberal Dicen que hay más motivos para reír. Ah? Uno ríe siempre. Sonría. GERMÁN OLANO: Hay que sonreír, que siempre hay motivos, que estamos bien, que hay energía.. Como van? (…) GO: Y te digo, más ellos que se creen tan duros en el IDU y nosotros tenemos que terminar de resolver el problema de ustedes, abiertamente, además. Ustedes le debían alguna plata al Contralor? No dieron completamente GO: El Contralor se los va a llevar por delante.

GO: El a mi no me da la cara desde hace dos meses, la ultima vez que vino acá dijo que estaba reventado y cagado era por ustedes, que yo era el culpable. MN: No sea sinvergüenza. Que no sea sinvergüenza. Tu sabes que los 3.500 millones yo tenía que entregarlos GO: Si la situación es tal que no va a responder con recursos, ¿entonces que hay que hacer? No puedo creer esta vaina (…) GO: Dávila es cómplice y acolita a Julio en eso..

Ellos se botan la pelota, usted habla con Dávila y dice que Julio, y Julio que Dávila. Entonces cuando el Contralor habla con Julio yo era amigo del amigo que le había incumplido a él y a Germán…… fresco que yo respondo por ellos, eso es lo que te he contado, y le digo le respondo yo le digo tengo dos grupos soy amigo de fresco que yo soy capaz de corregir esto.

Entonces yo le hago el relevo. Yo estoy este man manda para la mierda a Julio y me dice: yo me entiendo es con usted. El año pasado nos sentamos con y hablamos el tema y Mani, empieza a coger el tema, entonces se le hace relevo a Mani y se sienta Guido con el Contralor. ¿Donde es que aparecen ustedes? Honestamente es cuando Guido le dice al Contralor que responda, antes ustedes no tenían porqué aparecer, porque el tipo ustedes nunca hablaron con el.

(…) MN: No no no, porque el arrancó a darnos palo a nosotros.. Como si nosotros le hubiéramos incumplido GO: Haciendo investigaciones desde junio-julio del año pasado, es porque me llama a mi y me dice yo tengo problemas con Mani, entonces es cuando yo le digo a el, déjeme que yo respondo por ellos y termina siendo lo que yo te conté. Yo termino diciéndole al tipo, que la plata que el me debe, coja el 50% … (Inaudible) Tu te vas con el 50% mío, yo le dije.

Yo era mejor fuente que el señor que le había incumplido. Eso es clarito. Entonces dijeron páguenle a Germán, no tienen que (inaudible) A mi me dan y yo le doy el 50% de los 1000 millones cuando le dice que Julio le va a dar 750 millones, ahí está incluido el señor Contralor. MN: De los Julio le tenía que dar al Contralor y fue lo que se tumbó ?? GO: Entonces yo le digo calma que yo hablo con ustedes, calma no vaya a joder a nadie, ellos a mi me responden, fresco que si ese hp te tumbó, de lo mío yo te doy el 50%.

Correcto y que era el 50% Y que era el 50%? 1750 millones mas 600 millones. De esos 2000- 2003 millones mas o menos, tu vas a llevarte la mitad, 1150 más o menos, yo cojo la mitad y tu coges la mitad. Cuando hablamos con Mani y con Guido, dicen fresco que de esos 1750 (…) GO. Es que yo tampoco puedo ir donde el Contralor con la fuerza que tenía, porque termino incumpliendo.

Termino diciéndole no te preocupes que yo Germán Olano respondo por mis amigos. Ellos no me quedan mal y meto las manos en el fuego. Y mi mano se me quemó. Entonces la última charla en septiembre e iniciando enero le decía tranquilo ya llegan Manuel y Guido, que eran los mismos niños con los que yo había hecho un convenio, porque se me había dado la gana.

(…) GO: En últimas cuando yo quedo mal, yo que cara tengo, cuando me llama no se Guido o Mani, hijueputa, yo que puedo hacer? Porque la última charla fue, uds no saben, nos vamos a reunir en un hotel a las 10 de la mañana. (…) GO: Porque, porqué parece Guido, porque al Contralor lo estaban buscando por todas partes y el había dicho que el único que le hablaba de esos temas era yo.

Entonces fue cuando se presentó el desayuno donde Angela Benedetti. El Contralor me llama el día anterior y me dice Imagínate, me va a tocar ir. Eso fue más o menos en Septiembre, el 23 de Septiembre. Me va a tocar ir hijueputa, pero tengo que darle un santo y seña y y fue al desayuno, Angela se paró y Miguel Angel le dijo a Guido háblese con Germán Olano y lo entendió. Salió del desayuno y nos sentamos y el Contralor me dijo, ahí le di clarito el santo y seña, es contigo, te tienen que llamar y me llamaron por la tarde! A las cinco de la tarde me estaba buscando Mani, tu no estabas por ahí. A las 5 me llama el Mani.

(…) GO: Uds. no estaban. Entonces Mani entendió el tema y llega Guido, estábamos en el hotel de en la 7ª con Y entonces llega Mani y No, dice ya entendí el tema, hay que hablar contigo, no hay nada que hacer, que hay que hacer. Entonces les propongo yo. Miren yo se la situación de ustedes, déjenme.. a mi cúmplanme que yo me encargo de ese tema.

Yo hice un pacto con él. (…) GO: EL Contralor si les quiero decir una vaina, si ustedes vuelven a tumbar al Contralor les sacan más los ojos. Al Contralor lo puedo controlar yo. Por las circunstancias en que ustedes no están metidos. Porqué? Porque hay una trinca, el paquete que era amigo de Julio, no de ustedes Y el Contralo por mamarse a Julio, si ustedes están metidos también se los van a llevar por delante.

Punto. El tema ya no son ustedes. (…) GO: Por eso el tema ya no son ustedes. Si yo me le aparezco al Contralor y le digo sabe que Miguel Angel, aquí estos manes, yo no le he dicho que tu me ha puesto la cara, yo no le he dicho ni una mierda pa que? Oiga me puso la cara y? Yo le digo Contralor, Miguel Ángel, yo soy llave de es man, pero llave, Miguel Ángel mire a mi me dieron un caballo y cuatro manzanas, yo le digo coja dos manzanas, que hijupeuta, porque yo Germán Olano, no ellos, usted nunca habló con ellos de eso, nunca ningún de ustedes habló con él. Y yo lo hice fue para proteger las dos partes.

No tiene porqué hablar de una mierda.. Páguenme a mi, solo eran señales, estamos los tres, entréguenmelo a mi, eso fue lo que le dijeron a Guido, entiéndanse con Germán, yo voy a hacer esto, mire, le dijo a Mani, páguenme que yo me entiendo con él. Es más le dije otra cosa. Sabe como me toma el tipo para hacerse amigo de ustedes? Obliguen a un hijueputa para que compren a los Botero el recebo de la mierda esta, la mezcla.

(…) GO ¿De donde Salió la plata? No de ustedes, de los Botero le pagaban al Contralor. Todo me lo cranié. Si Germán, si Germán, una mierda. Entonces yo fui a hablarle al Contralor de eso, le dije tranquilo, coja el cincuenta por ciento de lo que yo vaya a recibir, yo no necesito sino para mi campaña, entonces eran 2200 millones, yo me mamo 1100, la misma cifre que ya he manejado y yo te entrego a ti el otro 50% y adicionalmente si vamos a hacer alguna vaina con el tema de la mezcla.

El Contralor ¡Perfecto! Vamos,donde la gente, jode la gente con la vaina de la calidad de la mezcla, hace toda la tingla, yo le muestro, que putas va a decir? Tu me dices a mi tenga tres manzanas, un caballo y un burro, un mulo, oye yo le digo mira aquí hay un mulo mire a ver si le da pasto… porqué lo hago? Porque yo le di la preferencia? Cabeza? A ese guevón, el no tiene que hablar con ustedes.

Yo voy a proceder con Julio (…) GO: YO le cumplí a Iván se le cumplió y por eso para mi fue una de las circunstancias del interés, tiene que saber que ustedes están incómodos para reventarse. Aquí lo que no puede uno es irse solo pues.. hacemos eso y esperamos al viernes. ¿Qué hacemos con lo otro? Esta bien pero.. que hacemos con la situación mía. (…) GO: Si plantee el diálogo o si no miren lo que van a hacer, el Contralor… (…) GO.

Es que yo le digo al man estos dos caballos y esta mandarina, de ellos puede disponer, no nos inventemos lo que no se puede hacer. Que equipo se puede poner para eso? Dígale a Guido y a Mane que hay que pagarme a mi que hijueputa.. Que hp tienen que pagarme. Y si hay alguna ezonabilida que paguen con esos hierros. (…) GO: Donde está el error? En que uno no puede ser juez y parte y el hijupeuta se fue por sus 1750 y no por el contrato, cuando era parte del contrato.

Entonces lo que yo veo es que ustedes pierden un poco el riel cuando tienen que pagar comisiones mas altas casi que el anticipo, por cumplirle al señor Moreno, a los señores Moreno y el hijueputa que los restiaba a ustedes era el señor Julio y el los … no solo con los Moreno, porque no solo cogía la plata para allá sino para cogerse una plata.

Eso es muy claro el les quitó el 8 y ellos solo saben del 6, se lo dije un día a Samuel, el se quedó con el 2, en ese dos por ciento se mamó (…) GO: Y no le importó, ustedes tenían músculo financiero, y no le importó, el simplemente pensó que uds. tenían músculo financiero Ese fue el hueco, el error de ustedes. Ahora como mete Julio al Contralo en un tema que no era del Contralor? Es que Julio no le dice al Contralor que va a participar en algo de la 26 y el Contralor no estaba.. era Contralor antes, es que yo le dije usted nada que ver.

Entonces dijo como yo no tengo nada que ver con la 26 yo voy a arrancar y así no me meten en problemas. No arranques que yo te meto en la 26, por eso es que yo uno el tema, porque no era Contralor, en la 26.. no tenía porqué haber hablado con Miguel Angel, porque nadie sabía que iba a ser Contralor, por eso, entonces el hijupeuta fue y le dijo mire yo lo meto, pero mande una carta que diga que me saquen oto (sic), cuanto era? 4% ”[101].

De las pruebas antes referidas y trascritas se puede colegir que no le asiste razón al demandante en su argumento según el cual la autoridad disciplinaria debía haber excluido del acervo probatorio la grabación magnetofónica de la conversación llevada a cabo entre Miguel Nule y Germán Olano Becerra, pues la misma fue allegada al proceso en debida forma, frente a ella se realizó cadena de custodia una vez ingresada al expediente disciplinario -que es cuando adquiere el carácter de prueba y se exige la cadena de custodia-, se realizaron las transcripciones así como los análisis técnicos respectivos -los cuales el investigado tuvo la oportunidad de controvertir-, el cual junto con las pruebas testimoniales acreditaron que el ahora demandante fue uno de los interlocutores de la misma, por lo tanto no había duda sobre su origen, autenticidad e identidad de los interlocutores.

Asimismo, dado que aquella grabación fue elaborada por uno de los intervinientes en la misma –Miguel Nule Velilla- quien tenía el rol de víctima de las ilegales solicitudes de dinero del señor Germán Olano Becerra –solicitudes calificadas por demás por la autoridad disciplinaria como una conducta que objetivamente recorría el tipo penal de concusión- para su validez como material probatorio –por virtud de la excepción constitucional y legal a la regla de exclusión- no se requería el consentimiento del infractor -Germán Olano Becerra, ahora demandante- ni orden de autoridad competente. - El cargo nulidad de pleno de derecho –por vía indirecta- de las pruebas testimoniales y periciales en las cuales también se sustentó la sanción disciplinaria, porque según el demandante, derivan de la grabación magnetofónica –fruto del árbol envenado-, y la indebida valoración de aquellas.

Como se indicó en párrafos anteriores de esta providencia la grabación magnetofónica en cuestión no sustentó el punto de partida del proceso disciplinario adelantado contra el ahora demandante -esto es no fue el sustento del auto de apertura de indagación preliminar- por el contrario fueron denuncias -de particulares ante la Fiscalía General de la Nación-, quejas -de particulares ante la Procuraduría General de la Nación y la Auditoría General de la República-, informe de autoridad pública –de la Auditoría General de la República- y testimonios -especialmente el testimonio del señor Miguel Nule Velilla- los que dieron lugar al ingreso de la referida grabación al expediente, lo cual de entrada deja sin sustento fáctico y jurídico el elemento consecuencialidad que exige la exclusión por vía indirecta; en otros términos la evidencia bajo cuestionamiento aún en el evento de estar contaminada –que no lo estaba- no tenía la potencialidad de contaminar otras, en la medida en que en el acervo probatorio no ostentaba la calidad de evidencia inicial sino de evidencia final o derivada.

No obstante lo anterior, aun aceptando la tesis esgrimida por el demandante, esto es que la grabación magnetofónica estaba viciada de nulidad de pleno derecho -por las razones analizadas en el acápite inmediatamente anterior- por lo tanto debía ser excluida del acervo probatorio y las pruebas testimoniales y periciales -en las cuales también se sustentó la decisión sancionatoria disciplinaria- derivaban de aquella, para la Sala es claro que en el presente caso también operarían por lo menos uno de los criterios legales de excepción o ponderación en la validez de las pruebas derivadas referido al descubrimiento inevitable –hoy consagrados en los artículos 23[102] y 455[103] del Código de Procedimiento Penal, aplicables al presente asunto por virtud del artículo 21 de la Ley 734 de 2002-.

Lo anterior dado que aun cuando hipotéticamente se excluyera del acervo probatorio disciplinario la grabación magnetofónica y se considerara que ésta contaminó las pruebas testimoniales y periciales recabadas en el proceso disciplinario, la autoridad disciplinaria necesariamente habría llegado a descubrir que el ahora demandante solicitó dineros representantes del grupo Nule para interceder en favor de estos ante el Contralor Distrital de Bogotá D.C., esta vez por la vía de las declaraciones de Miguel, Manuel y Guido Nule así como por el testimonio y la denuncia de Manuel Alejandro Botero Franco que dieron lugar a que por los mismos hechos se adelantara paralelamente –e incluso con inicio anterior al proceso disciplinario- procesos penales en la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal –contra German Olano Becerra y los señores Nule-, de lo cual con claridad dan cuanta las actas de inspección judicial que la referida Corte practicó al expediente disciplinario adelantado contra el señor German Olano Becerra[104] y las correlativas acta de visitas especiales que realizó la Procuraduría General de la Nación a los mencionados expedientes penales[105] -las cuales dieron lugar incluso al traslado de pruebas entre el proceso administrativo disciplinario y los procesos penales-.

Además debe recordarse que el ahora demandante no sólo fue sancionado por la falta disciplinaria gravísima de haber incurrido objetivamente en una infracción típica consagrada como delito esto es la concusión descrita en el artículo 404 del Código Penal, sino también por haber omitido su deber de presentar anualmente su declaración de bienes y rentas lo cual fue calificado como falta grave de conformidad con el artículo 34 numerales 1 y 9 de la Ley 734 de 2002 en concordancia con la Ley 190 de 1995 y 5 de 1992, esta última falta cómo se expuso en acápite anterior de esta providencia no tienen su fuente directa en los hechos expuestos en la grabación magnetofónica -solicitud de dinero o concusión- sino que son conexos por vía instrumental.

En cuanto al argumento del demandante de indebida valoración de las pruebas –testimoniales y periciales- por supuestas inconsistencias o contradicciones, debe señalarse que un análisis sistemático, integral y conjunto de las declaraciones que obran en el expediente permite dilucidar qué tal acusación no tiene sustento fáctico. En la declaración del 23 de septiembre de 2010 rendida por el señor Manuel Alejandro Botero[106], ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, quien también obró como quejoso en el proceso disciplinario adelantado contra el ahora demandante, deja ver con claridad el conocimiento que éste y otros contratistas del Instituto de Desarrollo Urbano del Distrito Capital de Bogotá tenían en relación con la participación del señor Germán Olano Becerra -ahora demandante- en los entramados de solicitudes ilegales de dinero donde también estaba involucrado el Contralor Distrital de Bogotá. “PREGUNTADO: Con qué objeto se llevó a cabo dicha reunión. CONTESTÓ: Esta reunión era con el fin de conocer los contratos que esta gente tenía atrasada y que con nuestros dinero y nuestro equipo poner al día estos contratos, en esta reunión al quedarnos solos SALOMÓN DEL VALLE, OMAR PÉREZ TEJADA y ROBERSON, estas dos personas no dijeron que esos estaban haciendo una negociación en la cual habían empezado con 3 millones de dólares ofreciéndoselos a los NULE a través de un señor LUIS CÁRDENAS GERLEIN que vive en Miami, después la bajaron a dos, y por últimas con ayuda de funcionarios del Distrito, más precisamente del IDU, lograron presionar a los dueños originales que eran los NULE, a que cedieran esos contratos sin un peso, y que había una participación del 2% al contralor a través de un señor GERMÁN OLANO, me dijeron a mí, con ayuda del contralor, que fue el que empezó a presionar mediática mente hechos contratos, porque lo digo?, Porque yo hice mi denuncia por primera vez en la Contraloría Distrital, la cual, para mí juicio, mi denuncia eran tan importante como la de la 26 y él se demoró seis semanas para salir a los medios a comunicar algo, pero también nos dimos cuenta que él es subdirector de fiscalización de la Contraloría, el doctor CARLOS IBÁÑEZ, es hoy el apoderado legal en todos los contratos del distrito con ellos, si tú miras mi entrevista en la W con el Contralor, que se puede bajar de Internet, se da cuenta que el contralor lo negó en enfáticamente 4 veces, lo que quiero con esto es seguir probando, por que la administración del doctor MORENO, porque los funcionarios del IDU y porque la propia Contraloría Distrital siempre fue su orden que no sacara nada a los medios y a los órganos de control porque se iba a manejar todo desde su oficina.

(…) PREGUNTADO: Cuando estos dos señores OMAR PÉREZ y SALOMÓN DEL VALLE se refieren a GERMÁN OLANO, hicieron algún comentario sobre la participación en todo esta situación. CONTESTÓ: No. Hablan del Contralor que iba recibir el 2% a través de GERMÁN OLANO. (…) PREGUNTADO POR LA DEFENSA: Cómo fue que llegó a su poder la grabación a la cual usted ya hizo alusión en una de sus respuestas anteriores, la escuchó, tendría algún comentario que hacer en torno a lo que escuchó. CONTESTÓ: Me llegó, me la dejaron en el buzón de mi oficina en un CD anaranjado el cual se lo entregue a la fiscalía y a la periodista Grace Vanegas.

Si la escuché. El comentario personales que el contralor al que no le de plata lo totea.”. La anterior declaración coincide plenamente con el testimonio del señor Miguel Eduardo Nule Velilla, rendido el 13 de noviembre de 2010 -en dos sesiones-, en los cuales afirma que el ahora demandante hacía parte de una organización criminal creada para obtener ilegalmente dinero de los contratistas del Distrito Capital de Bogotá y obraba como intermediario o facilitador del Contralor Distrital en el contrato de la fase III de Transmilenio.

“PREGUNTADO: Precise usted a qué clase de recursos se refiere a que alude a que esa es una exigencia de la organización criminal a que usted escribe. CONTESTÓ: Dinero. PREGUNTADO: Según usted señor NULE de que cifra está usted hablando. CONTESTÓ: el 8% de 180 mil millones de pesos, el 6% para IVÁN MORENO y su hermano de acuerdo con lo que decía DÁVILA y garantizó, y de acuerdo con la conversación de GERMÁN OLANO y de acuerdo a mi testimonio y de acuerdo a múltiples testimonios que vendrán. El 2% cobra relevancia porque la presión que ejercieron fue confianza contralor y hubo MORENO, IVÁN y SAMUEL.

(…) El cartel de la contratación no es JULIO GÓMEZ, no es EMILIO TAPIA, no es ÁLVARO ARDILLA, no es GERMÁN OLANO, no son los NULE, es algo más que eso, esto es un distractor, incluso en proporciones importante lo son los MORENO, pero aún no alcanzan a una pequeña fracción de este flagelo que la corrupción. (…).”[107]. “(…) me extiendo, el señor GERMÁN OLANO no sólo es un miembro de la Comisión de acusaciones sino, para ese momento, presidente de la Comisión de acusaciones, dicho de otra forma, y con todo el respeto como persona que él merece una voz incontrovertible dentro de las instituciones de Colombia.

Esta grabación la certificará la tercera persona que estuvo en la reunión, reafirma 6% mas 2% igual 8%, le diré a la fiscalía si pagó o no, que es mi instancia. (…) PREGUNTADO: Cuando se le interroga al testigo GÓMEZ la manifestación que usted señor MIGUEL NULE hace en el siguiente sentido: “OLANO tenía el interés de cobrar mil setecientos cincuenta ($1.750) millones como parte de las gestiones para acercarnos a Julio Gómez en las gestiones del contrato de la calle 26.

(…). CONTESTÓ: En el contrato de la calle 26 no pidieron comisión el alcalde, sin embargo JULIO GÓMEZ y GERMÁN OLANO me apoyaron en el sentido de que a pesar de que me lo había ganado no me lo quitaran la administración de LILIA PARDO (…). GERMÁN OLANO me fue presentado por un primo político que se llama ALBERTO BORGUES, cuando converso con él me dice que sería bueno tratar de asegurar la liquidación para que no las declare desierta (…).

Si me parece equivocado acceder a este tipo de presiones en esos tamaños a pesar de que puntualmente era pequeño, correspondía al 0.25 por ciento sin embargo así lo combine. No se pudo cumplir esta asesoría para darle mayor claridad a lo manifestado en la diligencia esta asesoría era una asesoría para una persona recomendada por GERMÁN OLANO, si bien estoy la firma es PRODECOL pero no lo aseguro, en todo caso existe este contrato.

Ahora, GERMÁN OLANO era quien tenía la relación compro de col el sencillamente meditaba que vía PRODECOL se le pagara se dinero, es posible que sea una relación estrecha entre ellos y la totalidad hubiera sido para GERMÁN OLANO. GERMÁN OLANO no es funcionario distrital y cabe anotar que no recibió ese dinero, más aún, la presión que tenía el contralor para que le pagara amos lo convenido en la malla vial llevó a OLANO a querer ayudarnos para que no nos masacraran.

(…) PREGUNTADO: en la página 11 de la segunda parte su declaración usted afirma que ÁLVARO DÁVILA reunió al grupo NULE con el grupo de JULIO GÓMEZ sin embargo, en la página 14 de la misma parte su declaración afirma que los 1.750 para GERMÁN OLANO eran por haberlos reunido con JULIO GÓMEZ. Asimismo en la página 15 de la misma parte de su declaración manifiesta que fue GERMÁN OLANO quien llevó a JULIO GÓMEZ cuando se enteró que usted estaba licitando la fase III de TRANSMILENIO, por favor diga cuál de las tres versiones que dio en su declaración es la real.

CONTESTÓ: Las tres. En la licitación de la MALLA VIAL es Dávila quien nos reúne al grupo de JULIO GÓMEZ con nosotros, él organiza la licitación de la MALLA VIAL, en la segunda GERMÁN OLANO me presenta a JULIO GÓMEZ en diciembre de 2007, no tiene nada que ver con malla vial y es lo relacionado con la FASE III. Y el que convocó el apoyo de JULIO GÓMEZ a efectos de ayudarnos en esa licitación, la decisión de combinar las cosas de esa manera fue una decisión ajena a mí que yo fui quien estuve.

Fue una asesoría de $1750 millones que no se pudo pagar, se firmó, se habló de ella como aparece en la grabación y un contrato de obra que se suscribió con COSTCO INGENIERÍA cuya obra está terminada.”[108] También obra el expediente otra declaración rendida por el señor Miguel Eduardo Nule Velilla, el 16 de diciembre de 2010[109] ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la cual además de corroborar lo dicho en sus testimonios anteriores rendidos en el proceso disciplinario adelantado contra el ahora demandante, deja ver con claridad que éste los presionaba ilegalmente a fin de obtener dinero para su campaña política a cambio de influir favorablemente en decisiones del Contralor Distrital de Bogotá. “PREGUNTADO: Conoce al ex Representante a la cámara GERMÁN OLANO BECERRA, en caso afirmativo cuánto tiempo hace, en qué circunstancia lo conoció, y que relación, si existe, tiene con él. CONTESTÓ: sí, desde el año 2007, me lo presentó ÁLVARO BORGES (…).

Para la época empezamos a hablar permanentemente y le comenté que me gustaría participar en el apoyo a su grupo que tenía con una persona dispuesta a ayudar. El me presenta al señor JULIO GÓMEZ quien me ayuda a lograr la adjudicación de la fase III de Transmilenio, con la experiencia que tenía en licitaciones del IDU y además con las relaciones que tenía para que lográramos que no me robara la licitación de la referencia. (…).

Con GERMÁN OLANO y JULIO GÓMEZ y se hace un acuerdo que correspondió a la entrega de un contrato de obra por $1.750 millones de pesos a la firma COSTCO de JULIO GÓMEZ y un contrato de asesoría a la firma PRODECOL por el mismo monto. (…) No obstante, GERMÁN OLANO estuvo atento a recuperar los $1.750 para PRODECOL y es por eso que se genera una situación bastante tensa dado el problema de que no tenía dinero para cumplir esa cuantía. Durante un año permanecemos GERMÁN OLANO, MAURICIO GALOFRE, MANUEL NULE, GUIDO NULE y yo dándole vueltas a ese pago.

Acontece que cuando se adjudica las dos obras de malla vial, nuestro grupo también es adjudicada por un par de pequeñas interventorías y yo le digo a GERMÁN OLANO que a pesar de que él no tiene nada que ver con esas adjudicaciones ni tuvo injerencia en las mismas, en mi condición de amigo, iba a ayudarlo con los aportes para su campaña (lo cual no pude hacer).

(…) El problema consiste en lo siguiente: que para la época en que se acuerda pagar el 8% a los MORENO y al contralor en los contratos de malla vial, el contrato de la calle 26 estaba ejecutándose y estaba en una polémica al igual que todos los contratos de Transmilenio, esto es porque los MORENO encuentran junto con el Contralor un mecanismo de presión en la calle 26 para que se le cumpliera el compromiso de la malla vial.

Dado que en torno al 8% se generó un problema y una presión extorsivo por parte del Contralor a quien no se le había pagado nada de su 2%, OLANO se ofreció como apoyo para que el Contralor no nos siguiera persiguiendo, encontrando una salida que era que le pagáramos los 1.750 de los cuales 1.000 fueran un aporte para su campaña y el resto para el Contralor (dice en la grabación “yo necesito lo de mi campaña”, lo cual considero no era una pretensión indebida, dado que ese pago de 1750 millones era un compromiso.) (…) El contralor haciendo uso de su poder y de su relación con OLANO trato de cobrarnos el 2% a nosotros los NULE que éramos el 70% y no a JULIO GÓMEZ que era el 30%, el Contralor y todos los demás decían que los que le robaron la plata fuimos nosotros.

Es por esto que él acude GERMÁN OLANO para que nos informe que se va a meter contra la calle 26 (ver grabación, Contralor dice “yo no estoy en la calle 26, yo lo meto en la calle 26 dice Olano, pero no se meta con la calle 26”) eso significa que el contralor no ganaba plata de la calle 26 pero que GERMÁN OLANO con el propósito de que no se metiera contra nosotros le pidió que se aguantara, que él, de los 1.750 le pagaba algo (GERMÁN OLANO aquí es una víctima más de la voracidad y la capacidad de daño de MoralesRussi y es por eso que a mi juicio de la persona que menos responsabilidad le caben este problema.

Únicamente quería quitarnos de las garras del Contralor usando su excelente relación con él. No estaba haciendo influencias para que nos ayudará sino influyendo para que no nos extorsionar a, exponiéndose en su condición de funcionario.). (…) El desarrollo de la conversación radica en que JULIO GÓMEZ quien nos debe una plata producto de una venta de un contrato en el cual éramos socios y que corresponde a una interventoría, tenía un compromiso de pagarle a GERMÁN OLANO, sin haberlo hecho hasta la fecha.

Por eso yo le digo a OLANO que JULIO GÓMEZ no sólo no le ha pagado a él lo que le correspondía en función de los 1750 millones sino que a nosotros tampoco, el saldo de ese negocio. PREGUNTADO: Dígale a la Corte que tan cercana fue su relación con GERMÁN OLANO?. CONTESTÓ: Hubo cercanía, sin embargo yo empecé a sentirme molesto porque me informaron que GERMÁN OLANO debido a que no se le había pagado los 1750 millones producto del contrato de PRODECOL, estaba presionando para que el contralor nos maltratara.

Esto puesto que la relación del Contralor con GERMÁN OLANO es intima, tal como el mismo lo dice en la grabación y tal como el Contralor lo deja ver en las reuniones que sostuvo entre el, GERMÁN OLANO y GUIDO NULE.”. En esta misma línea puede observarse el testimonio del señor Guido Nule, rendido el 14 de diciembre de 2010[110] de acuerdo con el cual el ahora demandante obraba como enviado del Contralor Distrital de Bogotá -Miguel Angel Morales Russi-, y personalmente preparó o gestionó reuniones -una de ellas en un hotel de Bogotá- en la que le hicieron al grupo contratista Nule solicitudes ilegales de dinero por parte del Contralor en presencia y con la mediación del señor Germán Olano Becerra.

“PREGUNTADO: Sírvase decir al despacho si conoce a ÁNGELA BENEDETTI, GERMÁN OLANO y MIGUEL ANGEL MORALES RUSSI en caso afirmativo, diga en qué circunstancia los conoció y qué tipo de relación tuvo con ellos. CONTESTÓ: (…) Con respecto al señor GERMÁN OLANO tengo pocas referencias de amistad con él, lo conocí a través de MIGUEL NULE, y si me he visto más de 7 o 8 veces en mi vida es mucho.

La relación fue de alguna forma desde mi punto de vista amistosa. GERMÁN OLANO se presentó como una persona de mucha relaciones, y asimismo a través de sus relaciones se vinculó con MIGUEL NULE y remito a partir de allí las relaciones conmigo en todo lo que MIGUEL NULE ha relatado en sus declaraciones. Escuché hablar a MIGUEL NULE de GERMÁN OLANO aproximadamente hace 4 años o algo más. La mayoría de las veces que estuve reunido con GERMÁN OLANO hubo discusiones de tipo político, algunas de ellas actuó como ha llegado especial del doctor MORALES RUSSI.

(…) PREGUNTADO: Sírvase decir al despacho como fue la relación con el Contralor distrital MIGUEL ANGEL MORALES RUSSI luego de su primer acercamiento en el desayuno de la autora BENEDETTI. CONTESTÓ: En algún momento atiendo a un segundo desayuno gestado por el señor OLANO y el mismo CONTRALOR, un sábado a las 9.30 de la mañana en un hotel cuyo nombre no recuerdo ubicado en la 7ª y entre calles 44 y 45 frente al principio o fin de la universidad javeriana en la ciudad de Bogotá. A este desayuno se presenta el señor Contralor con 10 o 15 minutos de retraso en una motocicleta BMW vestido con los aperos motociclisticos, y al subir no te la gran receptibilidad del susodicho en el sitio del desayuno, lo cual me dio a entender que no era un sitio ajeno ya que además parqueo su motocicleta en el parqueadero privado del hotel.

En el desayuno ya estando perseguidos en algunos de nuestros contratos en el distrito el CONTRALOR hace directa referencia a ayudar y manejar situaciones incómodas que podría generarse con nuestro contrato siempre y cuando a él se le pagara un dinero. Dinero al cual personalmente respondí que no tenía absolutamente ningún conocimiento y me llamaba mucho la atención este condicionamiento a la cual él respondió “pregúntele a su gente”.

Hice prácticamente caso omiso al comentario pues no había ido a que me pidieran dinero y al estar muy impresionado y sentirme extorsionado preferí pasarlo por alto, dado que encima de todos nuestros contratos estaban en un correcto desarrollo. Inmediatamente sentí que su comentario estaba direccional a demostrar su poder. PREGUNTADO: Sírvase decir al despacho que intervención tuvo el señor GERMÁN OLANO en este desayuno, además de su convocatoria.

CONTESTÓ: El señor OLANO estuvo presente todo el tiempo y como bien lo escribe MIGUEL NULE en sus declaraciones y el mismo señor OLANO a través de su voz en la grabación tenía pleno conocimiento del objetivo del doctor MORALES RUSSI. (…) PREGUNTADO: Sírvase decir al despacho si el contralor MORALES RUSSI utilizó a otras personas para la solicitud de dinero o siempre lo hizo personalmente.

CONTESTÓ: remito mi respuesta a los comentarios relacionados a esta respuesta hechos por MIGUEL NULE y los consignados en la grabación hablada directamente por el doctor OLANO. (…).”. En idéntico sentido se observa la declaración del señor Manuel Francisco Nule, de 15 de diciembre de 2010[111] en la cual fue enfático en que el ahora demandante actuaba como intermediario del Contralor Distrital en la solicitud ilegal de dineros.

“PREGUNTADO: Sírvase decir al despacho si conoce a ANGELA BENEDETTI, GERMAN ALONSO OLANO BECERRA y al señor MIGUEL ANGEL MORALESRUSSI RUSI, en caso afirmativo, diga en qué circunstancias los conoció y que tipo de relación tuvo con ellos. CONTESTO: (…) El señor GERMAN OLANO lo conozco desde hace aproximadamente 3 años, puedo estar equivocado en la fecha, no recuerdo exactamente en qué circunstancias lo conocí, pero me parece relevante para estas diligencias comentar que esencialmente durante el año 2009 tuve la oportunidad de reunirme en varias ocasiones con él en algunos casos en su apartamento, en otros casos en las oficinas de nosotros o incluso de pronto en otros sitios públicos.

En esas reuniones el doctor OLANO nos manifestó, no recuero haber estado nunca sólo en esas reuniones, que el señor Contralor de Bogotá doctor MORALES-RUSSI por algún motivo consideraba que nosotros deberíamos acceder al pago de unas sumas de dinero al Contralor (…).Ese hecho de las peticiones del Contralor se reconfirma con mayor claridad en la grabación que ha salido en los medios de comunicación en la cual el doctor OLANO expresa una serie de situaciones en relación con ese tema.

(…) PREGUNTADO: Sírvase indicar cuántas reuniones usted tuvo con el mencionado señor GERMÁN OLANO BECERRA durante el año 2009, si lo recuerda, y cuál fue el centro de los temas tratados en dichas reuniones. CONTESTO: No recuerdo el número exacto pero podrían haber sido alrededor de diez reuniones, algunas reuniones podían ser netamente sociales en la cuales uno habla de todo, pero en la mayoría de las reuniones estaba de presente el tema relacionado con el CONTRALOR DE BOGOTA.

(…) PREGUNTADO: Sírvase indicar en forma detallada como el señor GERMAN ALONSO OLANO BECERRA en las reuniones sostenidas con usted le dijo a verbalmente, en lo posible si recuerda sus palabras textuales, cuáles eran las pretensiones atribuidas al Señor Contralor de Bogotá MIGUEL ANGEL MORALES- RUSSI denominadas "pretensiones económicas" hacia el grupo Nule y porqué era que tenían que cumplir las mismas.

CONTESTO: Yo no recuerdo las palabras textuales que utilizó porque fueron varias reuniones y pues seguramente siempre lo manifestó de manera distinta pero el mensaje que transmitía coincide con lo que aparece en la grabación anteriormente mencionada. Creo que esa grabación resume lo que él me manifestó a mí y a mí socios en las reuniones que tuvimos.

Las pretensiones económicas como lo dije anteriormente coinciden con las grabaciones en donde el señor OLANO hace una explicación de ellas, y porqué el contralor consideraba que se le debía acceder a esa pretensiones económicas lo desconozco. El hecho es que el Contralor estaba haciendo esas pretensiones y, además, nos decía por intermedio de las personas que me enteré que de no cumplirlas iban a existir consecuencias.

Hay una expresión que utiliza el doctor OLANO en la grabación que creo que resume esa respuesta y es cuando él dice que si no recuerdo bien que “les van a sacar los ojos”. (…) PREGUNTADO: Sírvase indicar cómo es que el señor GERMAN ALONSO OLANO BECERRA se presentó como mensajero o emisario del señor Contralor de Bogotá MIGUEL ANGEL MORALES - RUSSI RUSSI, según lo que usted informa en esta declaración. CONTESTO: Cuando yo me reuní con el doctor OLANO ya el tema de los mensajes del Contralor o de la situación al rededor del contralor era un hecho dado porque como lo dije anteriormente la relación la inicia con MIGUEL no sé porque pues por primera vez comienza ha hablar del tema el señor OLANO, no lo hizo conmigo, me tocaría especular aquí. (…) PREGUNTADO: EI despacho deja constancia en la diligencia que se le informa al deponente sobre la transcripción de la grabación aportada por el señor MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, a través de sus apoderados, hecha por la Dirección de Policía. Judicial, bajo cadena de custodia, con el fin de que se sirva ilustrar al despacho sobre algunos apartados de la misma, según su conocimiento personal.

PREGUNTADO: En el folio 2 de la transcripción bajo el título de la persona que habla "MIGUEL EDUARDO NULE", primer párrafo, se informa de un compromiso no sólo con el señor Contralor sino con el señor OLANO, usted sabe de qué habla el interlocutor sobre el compromiso que se le tiene que cumplir al señor OLANO. Se da lectura al mismo por el despacho.

CONTESTO: Realmente leyendo el párrafo así solo, fuera de contexto no sé de qué habla, lo que si quiera es ratificarme es que el mensaje general de la grabación acerca de unas exigencias hechas por el Contralor coincide con lo que me había comentado en algunas reuniones en las cuales yo estuve presente con el doctor OLANO y coincide con lo que me comento GUIDO con reuniones que tuvo con el contralor pero no soy capaz de interpretar párrafos específicos.

(…) PREGUNTADO: Infórmele al despacho señor doctor si en alguna oportunidad usted fue destinatario de algún mensaje transmitido par el señor GERMAN OLANO donde se le estuviese requiriendo por una cifra concreta de dinero a nombre del señor CONTRALOR. CONTESTO: Como he dicho anteriormente fui testigo presencial de varias reuniones en las cuales el señor OLANO nos manifestó a mí y a mi socios que el contralor tenía una serie de pretensiones económicas por parte de nuestro grupo.

Con respecto a cifras exactas quisiera referirme a lo que el doctor OLANO manifiesta en la grabación ya mencionada. Eso es lo que tendría que decir sobre eso en estos momentos. (…) CONTESTO: Primero que todo quiero recordar que mi dicho no sólo se apoya en la grabación, sino que también se apoya en reuniones a las que asistí con el señor GERMAN OLANO y a lo que me contó el señor GUIDO NULE producto de su reunión con el señor Contralor.

Respecto a la grabación manifiesto nuevamente que no la conozco en su totalidad, pero que los apartes que he conocido de la grabación coinciden con los otros hechos sobre los cuales apoyo mi dicho.”. Además de las anteriores declaraciones -obtenidas en la fase escrita del procedimiento disciplinario adelantado contra la hora demandante- obran en el expediente en video grabación -en 18 CDs que abarcan más de 50 horas de audiencias- declaraciones de los señores Miguel[112] y Guido[113] Nule, así como de Mauricio Galofre[114] -y otros testigos- en las cuales unánimemente señalan al ahora demandante como la persona que intermediaba a cambio de dinero ante el Contralor Distrital de Bogotá aprovechando su cargo de congresista y su amistad con aquel.

En la declaración rendida por Mauricio Galofre[115], éste señaló dentro del proceso disciplinario que, Germán Olano en una reunión le pidió al Contralor Miguel Ángel Morales, que le diera un “santo y seña” para que las cosas que se quisieran hacer solo fueran través suyo, y además referenció que eso lo escuchó de Guido Alberto Nule; así mismo indicó que después de adjudicados los contratos de la malla vial (finales de 2008), y desde que se giraron los anticipos, es cuando comienza a escuchar las peticiones del contralor del 2%, especificando que a finales de 2008 se adjudicó el contrato de malla vial, se giraron los anticipos, y las peticiones de dinero se recibieron luego de recibirse el anticipo del contrato.

En ese mismo orden el declarante manifestó que nunca vio al contralor pedirle plata a los Nule, pero si escuchó, a Álvaro Dávila decir que de la comisión que se estaba pactando en el contrato de la malla vial, lo referido precedentemente, esto es, que el 6% era para los señores Moreno Rojas, y el 2% para el contralor distrital; y señaló que, en todas las reuniones que sostuvieron, en el ámbito personal y de negocios “hablábamos de los compromisos que teníamos con Germán Olano Becerra”, que “El contralor estaba molesto porque no se le había cumplido con el compromiso del 2%, entonces, Germán Olano, le dijo que el contralor efectivamente estaba molesto, pero que él le dijo “a mi del contrato de la 26, ellos -grupo Nule- me deben un dinero, ellos me van a pagar, yo te respondo, que yo de lo que me paguen a mí, yo te doy la mitad”. la percepción de los Nule, era que el contralor los estaba señalando por el incumplimiento de la comisión que habían pedido para la malla vial”[116] y que “el Dr. Olano lo que manifiesta en ese aparte, es páguenme lo que me deben, no de malla vial, ya que no se le debía de ese contrato, páguenme lo de la calle 26, que yo hablo con el contralor, y me comprometo que le doy la mitad de lo mío”.

En otro de los apartes de la declaración video grabada del señor Mauricio Galofre manifestó “En ese contexto que sostuvimos, Germán lo que estaba diciendo es “Que él metió las manos al fuego por nosotros, le dijo al contralor que no nos diera palo, que nosotros le íbamos a cumplir con los mil setecientos cincuenta millones ($1.750.000.000), más los seiscientos millones ($600.000.000), y que cuando nosotros le cumpliéramos él le iba a dar la mitad al contralor distrital, que no se preocupara, pero nosotros no tuvimos la forma de cumplir, y él quedó mal con el contralor”[117], y que “ “cuando Germán Olano hablaba de proteger a las partes, se refería al contralor y al grupo Nule, y lo que es claro en toda la grabación es que le pagaran a él, que de ahí le daba la mitad de la plata al contralor, y se arreglaba el tema, y que sino había la plata, una manera de conseguir esos recursos, era que algunos socios de nosotros que tenían contratos en Bogotá compraran el material en la cantera de los Botero, para que la plata de la comisión por la compra se destinara para Germán y el contralor.”.

Ahora bien, de la declaración anterior –vista en conjunto con las declaraciones trascritas en párrafos anteriores- se puede establecer que el actuar del ahora demandante, era el de mediar en favor del grupo Nule, con el objeto de que estos le cancelaran el dinero que se habían comprometido con el Contralor Distrital Miguel Angel Morales Russi, del 2% sobre el valor de la contratación que tenían con el Distrito Capital, o en su defecto que le cancelaran a él lo acordado de la Calle 26, para él darle al Contralor la mitad con el fin de arreglar el tema y zanjar las exigencias, que no era otra cosa, que el pago ilegal de sumas de dineros sobre el valor de los contratos suscritos, donde se habían pactado para el alcalde de turno Samuel Moreno Rojas y su Hermano Ivan Moreno Rojas un porcentaje del 6% y para el Contralor Distrital Miguel Ángel Morales Russi un 2% de los mismos.

Por otra parte, si bien Miguel Nule en una de sus declaraciones rendidas en la fase escrita del proceso disciplinario –previamente trascrita- señaló que, German Olano Becerra al igual que ellos eran víctimas del Contralor Miguel Angel Morales Russi, esto fue aclarado por el referido deponente en otra de sus declaraciones en la fase verbal del procedimiento disciplinario[118] al afirmar que eso fue lo que inicialmente pensó pero que con el tiempo se dio cuenta que el ahora demandante también estaba actuando de manera extorsiva con lo cual queda zanjada cualquier aparente contracción en el dicho ese declarante.

Tras al análisis precedente, la Sala considera que, contrario a lo señalado por el demandante, las pruebas recaudadas en el proceso disciplinario –especialmente las testimoniales referidas, transcritas y estudiadas en conjunto en esta providencia-, tienen eficacia probatoria, toda vez que además de ser coherentes, coincidentes y precisas, identifican la fuente directa de donde provienen sus relatos y, en tal sentido, permiten superar cualquier aparente contradicción al punto que llevan a establecer que en este caso la principal conducta reprochada encaja en la falta disciplinaria principal imputada -artículo 48 numeral 1 de la Ley 734 de 2002 en concordancia con el delito de concusión del artículo 404 del Código Penal-.

Por otra parte en cuanto a las pruebas en que se sustenta la segunda de las faltas imputadas por la autoridad disciplinaria al ahora demandante -Ley 734 de 2002 artículo 34 numerales 1 y 9, en concordancia con la Ley 190 de 1995 y la Ley 5 de 1992, al haber omitido la obligación de presentar anualmente su declaración de bienes y rentas- es igualmente claro que no existe indebida valoración alguna por parte de la autoridad disciplinaria toda vez que el sustento de la misma se encuentra plenamente fundamentado en el Oficio de 8 de septiembre de 2010[119] suscrito por el Secretario General de la Cámara de Representantes por medio del cual manifiesta que “la razón por la cual no reposan en la hoja de vida del doctor GERMÁN OLANO BECERRA, quien fungió como representante a la Cámara por la circunscripción electoral de Bogotá D.C., en el periodo constitucional 2006-2010, las declaraciones juramentada de bienes y rentas correspondientes a los años 2007, 2008, 2009 y 2010, es porque no fueron presentadas y/o radicadas en esta dependencia.”.

Así las cosas, para la Sala, se tiene que, la autoridad disciplinaria no solo se basó en las declaraciones impugnadas para dictar la decisión sancionatoria, sino también en varias pruebas que fueron recepcionadas y practicadas dentro del desarrollo de la investigación disciplinaria, con las cuales se logró establecer sin lugar a dudas la materialización de los reproches que se imputaron y por los cuales el demandante fue sancionado, en consecuencia, los cargos de nulidad bajo análisis referidos al tercer problema jurídico no tienen vocación de prosperidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III. FALLA PRIMERO: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Germán Alonso Olano Becerra contra los fallos disciplinarios de fallos disciplinarios de 25 de febrero -única instancia- y de 26 de febrero -por el cual se resolvió un recurso de reposición- de 2011 proferidos por el Procurador General de la Nación, mediante los cuales fue sancionado con destitución del cargo de Representante a la Cámara por el Distrito Capital de Bogotá e inhabilidad general de 12 años.

SEGUNDO: No hay lugar a condena en costas.

TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y UNA VEZ EN FIRME ESTE PROVEÍDO, ARCHÍVENSE LAS PRESENTES DILIGENCIAS. CÚMPLASE Providencia estudiada y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS  ----------------------- [1] Del 14 de julio de 2017, visible a folio 210 del cuaderno principal expediente. [2]Decreto 01 de 1984.

Artículo 207, Auto admisorio de la demanda; Artículo 208. Aclaración o corrección de la demanda; Artículo 209. Período probatorio; Artículo 210. Traslados para alegar; Artículo 211. Registro del proyecto de fallo. [3] Previsto en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo. [4] Decisión verbal grabada en formato DVD en CD Nº 17 obrante a folio 2022 del cuaderno N.º 9 anexo al expediente. [5] Ley 734 de 2002, artículo 34.

Deberes. Son deberes de todo servidor público: 1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.

Los deberes consignados en la Ley 190 de 1995 se integrarán a este código. (…). 9. Acreditar los requisitos exigidos por la ley para la posesión y el desempeño del cargo. [6] Ley 734 de 2002, artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: 1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo. [7] Ley 734 de 2002, artículo 48.

Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: (…) 3. (…) Incrementar injustificadamente el patrimonio, directa o indirectamente, en favor propio o de un tercero, permitir o tolerar que otro lo haga. [8] Código Penal, artículo 404. Concusión. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses. [9] Expediente cuaderno principal a folios 58 a 80. [10] Expediente cuaderno principal folios 186 a 201. [11] Expediente cuaderno principal folio 202.

Informe de 21 de abril de 2017. [12] Expediente Nº. 11001032500020110031600. Actor: Piedad Esneda Córdoba Ruíz, Demandado: Nación, Procuraduría General de la Nación. M.P. Dr. William Hernández Gómez. [13] Artículo 1 de la constitución de 1991. [14] Artículo 2 de la constitución de 1991. [15] Constitución Política, artículo 6. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes.

Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. [16] Constitución Política, articulo 124. La ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva. [17] Constitución Política, artículo 92. Cualquier persona natural o jurídica podrá solicitar de la autoridad competente la aplicación de las sanciones penales o disciplinarias derivadas de la conducta de las autoridades públicas. [18] Constitución Política.

Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. (…). El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

Artículo 277. El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones: (…) 6. Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley. [19] Constitución Política, artículo 250.

La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo.

No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías.

Se exceptúan los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio. (…). [20] Constitución Política, artículo 184. La pérdida de la investidura será decretada por el Consejo de Estado de acuerdo con la ley y en un término no mayor de veinte días hábiles, contados a partir de la fecha de la solicitud formulada por la mesa directiva de la cámara correspondiente o por cualquier ciudadano. [21] Constitución Política, artículo 267.

La vigilancia y el control fiscal son una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos. La ley reglamentará el ejercicio de las competencias entre contralorías, en observancia de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad.

El control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley. El control fiscal se ejercerá en forma posterior y selectiva, y además podrá ser preventivo y concomitante, según sea necesario para garantizar la defensa y protección del patrimonio público. El control preventivo y concomitante no implicará coadministración y se realizará en tiempo real a través del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos, mediante el uso de tecnologías de la información, con la participación activa del control social y con la articulación del control interno. La ley regulará su ejercicio y los sistemas y principios aplicables para cada tipo de control. [22] Constitución Política, artículo 90.

El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste. [23] Constitución Política, artículo 278.

El Procurador General de la Nación ejercerá directamente las 1. Desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisión motivada, al funcionario público que incurra en alguna de las siguientes faltas: infringir de manera manifiesta la Constitución o la ley; derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones; obstaculizar, en forma grave, las investigaciones que realice la Procuraduría o una autoridad administrativa o jurisdiccional; obrar con manifiesta negligencia en la investigación y sanción de las faltas disciplinarias de los empleados de su dependencia, o en la denuncia de los hechos punibles de que tenga conocimiento en razón del ejercicio de su cargo. [24] Constitución Política, articulo 217.

La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio. [25] Constitución Política, articulo 218.

La ley organizará el cuerpo de Policía. La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario. [26] De características especiales que la distinguen de otros regímenes de responsabilidad de los servidores públicos, así como también, de los procesos penales, electorales, de responsabilidad fiscal, e incluso del proceso disciplinario realizado por la administración pública [27] La sanción no es redimible.

El Constituyente instituyó un castigo que no es redimible y, portante, perenne, pese a que uno de los principios axiales de la misma Constitución es la inexistencia de penas imprescriptibles, según el artículo 28 constitucional. Esta aparente antinomia se justifica porque la pérdida de investidura busca amparar y hacer prevalecer el principio democrático, que identifica y define al Estado Colombiano, artículo 1. [28] Constitución política, artículo 184. [29] Ley 734 de 2002, artículo 21.

Aplicación de principios e integración normativa. En la aplicación del régimen disciplinario prevalecerán los principios rectores contenidos en esta ley y en la Constitución Política. En lo no previsto en esta ley se aplicarán los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia, y lo dispuesto en los códigos Contencioso Administrativo, Penal, de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil en lo que no contravengan la naturaleza del derecho disciplinario. [30] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”.

Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia de 31 de enero de 2018. Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicación: 170012333000201400032 01 (1630- 2015). Actor: Juan Carlos Sánchez Cañón. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia de 19 de junio de 2020.

Acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 81001-23-39-000-2016- 00135-01 (5803-2018). Actor: Claudio Mauricio Pístala Tulcán. Accionado: La Nación – Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional de Colombia [31] Prevista en el artículo 92 numeral 5º de la Ley 734 de 2002. [32] Expediente cuaderno anexo Nº 1, folio 54. [33] Expediente cuaderno anexo Nº 1, folio 63. [34] Expediente cuaderno anexo Nº 2, folio 412.

Auto de 4 de agosto de 2010 proferido por el Procurador Auxiliar Para Asuntos Disciplinarios; Expediente cuaderno anexo Nº 3, folio 538. Auto de 13 de septiembre de 2010 proferido por la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios; Expediente cuaderno anexo Nº 3, folio 652; Auto de 19 de octubre de 2010 proferido por el Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios;

Expediente cuaderno anexo Nº 7, folio 2044; Oficio de 3 de diciembre de 2010 suscrito por la Secretaría General de la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios. [35] Expediente contencioso administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho que incluye el proceso disciplinario de única instancia adelantado por el Procurador General de la Nación contra el ahora demandante, el cual se realizó principalmente por el trámite verbal -salvo desde la indagación preliminar hasta el auto de cargos- y cuyas diligencias y actuaciones obran mayoritariamente en audio y vídeo-. [36] Expediente cuaderno anexo Nº 1, folio 54. [37] Expediente cuaderno anexo Nº 1, folio 118; y cuaderno anexo Nº 2, folio 206. [38] Expediente cuaderno anexo Nº 2, folio 207. [39] En la mencionada constancia se lee lo siguiente: “Que en los despachos de los doctores Germán Olano Becerra y Angela Benedetti Villaneda se radicaron, el mismo 30 de junio de 2010, los oficios 84568 y 84566 requiriéndolos para que se presentaran a la Secretaría de la Procuraduría auxiliar para notificación personal y el 9 de julio de 2010 se visitó nuevamente cada uno de los despachos sin que fuera posible realizar la notificación ante la ausencia de los implicados.

Que a la fecha han transcurrido más de ocho (8) días hábiles desde la radicación de los oficios en los despachos de los doctores Olano Becerra y Benedetti Villanueva, sin que hayan comparecido, razón por la cual se procede a realizar la notificación por edicto, de conformidad con lo previsto en el artículo 107 de la Ley 734 de 2002.”. [40] Expediente cuaderno anexo Nº 2, folio 208. [41] Expediente cuaderno anexo Nº 2, folio 410. [42] Expediente cuaderno anexo Nº 2, folio 411. [43] Expediente cuaderno anexo Nº 2, folio 415. [44] Expediente cuaderno anexo Nº 2, folio 424 y 432. [45] Expediente cuaderno anexo Nº 2, folio 430. [46] Expediente cuaderno anexo Nº 3, folio 590. [47] Expediente cuaderno anexo Nº 3, folio 615. [48] Expediente cuaderno anexo Nº 3, folio 620. [49] Expediente cuaderno anexo Nº 3, folio 640. [50] Expediente cuaderno anexo Nº 3, folio 657. [51] Testimonios de: Salomón Elías del valle días, Héctor Julio Gómez González, Omar Pérez Tejada, John Jairo dragón Arévalo, Emilio José Tapia Aldana. [52] Expediente cuaderno anexo Nº 3, folio 672. [53] Expediente cuaderno anexo Nº 4, folio 726. [54] Expediente cuaderno anexo Nº 4, folio 727. [55] Expediente cuaderno anexo Nº 4, folio 728. [56] Expediente cuaderno anexo Nº 4, folio 729. [57] Expediente cuaderno anexo Nº 5, folio 943. [58] Expediente cuaderno anexo Nº 5, folio 1071. [59] Expediente cuaderno anexo Nº 5, folio 944. [60] Expediente cuaderno anexo Nº 5, folio 1070. [61] Expediente cuaderno anexo Nº 5, folio 1083. [62] Expediente cuaderno anexo Nº 7, folio 2279. [63] Expediente cuaderno anexo Nº 7, folio 2280. [64] Expediente cuaderno anexo Nº 7, folio 2043. [65] Expediente cuaderno anexo Nº 7, folio 2045. [66] Expediente cuaderno anexo Nº 7, folio 1338. [67] Expediente cuaderno anexo Nº 7, folio 1332. [68] Expediente cuaderno anexo Nº 7, folio 2062. [69] Expediente cuaderno anexo Nº 7, folio 2063. [70] Expediente cuaderno anexo Nº 7, folio 2283. [71] Expediente cuaderno anexo Nº 7, folio 2291. [72] Expediente cuaderno anexo Nº 7, folio 1339. [73] Expediente cuaderno anexo Nº 7, folio 2286. [74] Expediente cuaderno anexo Nº 7, folio 1475. [75] Expediente cuaderno anexo Nº 7, folio 1479. [76] Expediente cuaderno anexo Nº 7, folio 1481. [77] Expediente cuaderno anexo Nº 7, folio 1485. [78] Expediente cuaderno anexo Nº 8, folio 1669. [79] Expediente cuaderno anexo Nº 8, folio 1495. [80] Expediente cuaderno anexo Nº 8, folio 1663. [81] Expediente cuaderno anexo Nº 8, folio 1666. [82] Expediente cuaderno anexo Nº 8, folio 1668. [83] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”.

Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia de 11 de mayo de 2020. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 54001-23-33-000-2015- 00510-02 (2269-2019). Actor: José Neftali Niño Serrano. Accionado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional. [84] Corte Constitucional, sentencias T-409 de 1992 y C-574-92. [85] Corte Constitucional, sentencia SU-159 de 2002. [86] Ley 734 de 2002, artículo 130 - medios de prueba. [87] Corte Constitucional, sentencia  T- 233 de 2007, 29 de marzo de 2007, Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra. [88] Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, 13 de noviembre de 2014, radicación: 76636, Magistrado Ponente: Fernando Alberto Castro Caballero. [89] Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, 11 de septiembre de 2013, radicación: 41790, Magistrado Ponente: María Del Rosario González Muñoz. [90] Expediente disciplinario que costa de 9 cuadernos físicos y 18 CD de audiencias. [91] Expediente cuaderno anexo Nº 9, folio 1965. [92] Expediente CD 10/Archivo 1/41:20 min y CD 10/Archivo 2/0:0 min [93] Expediente cuaderno anexo Nº 1, folio 54. [94] Expediente cuaderno anexo Nº 5, folio 943. [95] Expediente cuaderno anexo Nº 5, folio 942;

Expediente cuaderno anexo Nº 6, folio 1055 y 1056. [96] Expediente cuaderno anexo Nº 9, folio 1956. [97] Expediente cuaderno anexo Nº 9, folio 1855. Acta de continuación de declaración de Miguel Eduardo Nule Velilla, de 13 de diciembre de 2010. [98] Expediente cuaderno anexo Nº 9, folio 2010. Declaración rendida por Miguel Eduardo Nule Velilla en Panamá, el 16 de diciembre de 2010 ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. [99] Expediente cuaderno anexo Nº 5, folio 1063. [100] Expediente cuaderno anexo Nº 7, folio 1469. [101] Expediente cuaderno anexo Nº 9, folio 1965. [102] Código de Procedimiento Penal.

Artículo 23. Cláusula de exclusión. Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia. [103] Código de Procedimiento Penal.

Artículo 455. Nulidad derivada de la prueba ilícita. Para los efectos del artículo 23 se deben considerar, al respecto, los siguientes criterios: el vínculo atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable y los demás que establezca la ley. [104] Expediente cuaderno anexo Nº 3, folio 552; folio 545; folio 534. [105] Expediente cuaderno anexo Nº 9, folio 2015;

Expediente cuaderno anexo Nº 9, folio 1933. Expediente cuaderno anexo Nº 9, folio 1930. [106] Expediente cuaderno anexo Nº 9 folio 1999. [107] Expediente cuaderno anexo Nº 9, folio 1838. [108] Expediente cuaderno anexo Nº 9, folio 1855. [109] Expediente cuaderno anexo Nº 9 folio 2010. [110] Expediente cuaderno anexo Nº 7, folio 1356. [111] Expediente cuaderno anexo Nº 7, folio 1372. [112] Expediente CD 4/ Archivo 2/44:26 min [113] Expediente CD 6/Archivo 3/45:30 min [114] Expediente CD 9/Archivo 2/35:20 min y CD 10. [115] Visible en CD Nº. 10 del expediente, mediante el cual se reproduce la diligencia de declaración de Mauricio Galofre. [116] Visible en CD Nº. 10 del expediente, mediante el cual se reproduce la diligencia de declaración de Mauricio Galofre, minuto 42:00 [117] Visible en CD Nº. 10 del expediente, mediante el cual se reproduce la diligencia de declaración de Mauricio Galofre, minuto 45:30 [118] Expediente CD 4/ Archivo 2/44:26 min;

CD 5/Archivo 1/06:15 min; CD 5/Archivo 2/0:0 min; CD 5/Archivo 2/01:45 min; CD 6/Archivo 1/0:0 min; CD 6/Archivo 2/0:0 min; CD 6/Archivo 3/20:45 min; y CD 6/Archivo 3/29:10 min. [119] Expediente cuaderno anexo Nº 3, folio 574.