RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE / RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO [D]e acuerdo con la regla jurisprudencial fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, respecto del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 ‒como es el caso del actor, quien ingresó al servicio el 25 de febrero de 1964‒ los factores que deben tenerse en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.
En relación con lo anterior, esta Sala destaca que en materia de factores salariales a incluir en la liquidación de las pensiones reconocidas bajo la Ley 33 de 1985, la norma que rige es el artículo 3 de la mencionada Ley 33, modificada por el 1.º de la Ley 62 del mismo año, según la cual, los factores a tener en cuenta son: “asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”.
(…) En el caso concreto, el demandante, mediante certificado expedido 25 de marzo de 1995 por el coordinador de certificados del Fondo Educativo Regional de Santafé de Bogotá D.C., acredita haber percibido en su último año de servicio los siguientes factores: sueldo, sobresueldo, prima de alimentación, prima de habitación y prima de navidad.
De conformidad con lo expuesto, la pensión de jubilación del actor debía computarse con los mismos factores que sirvieron de base para calcular los aportes, conforme la Ley 62 del 1985, tal y como lo hizo FONCEP en el acto de reliquidación por retiro definitivo. En este orden, las primas de alimentación, habitación y navidad, no pueden incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación, por cuanto no constituyen base de liquidación de los aportes.Así las cosas, la pensión de jubilación del señor José Álvaro Bohórquez Moreno debía ceñirse al cómputo de los factores sobre los cuales aportó en el último año de servicio, en armonía con lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005 y la jurisprudencia vigente del Consejo de Estado y no con la totalidad de los emolumentos devengados en ese último año. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a las reglas relativas al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ver: C. de E, Sentencia de unificación SUJ-014 -CE- S2 -2019 del 25 de abril de 2019, Rad. 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935- 17).
FUENTE FORMAL: LEY 62 DE 1985 / LEY 33 DE 1985 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 / LEY 812 DE 2003 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 25000-23-42-000-2016-03202-01(6257-18) Actor: JOSÉ ÁLVARO BOHÓRQUEZ MORENO Demandado: FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES – FONCEP Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Ley 1437 de 2011 Asunto: Reliquidación pensión de jubilación docente. IBL Ley 33 de 1985. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 9 de agosto de 2018, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones El señor José Álvaro Bohórquez Moreno, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de la Resoluciones núms. 000472 del 12 de marzo de 2015 y 001454 del 22 de julio de 2015, por medio de las cuales, el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones, en adelante, FONCEP, le negó la reliquidación de su pensión de jubilación docente.
A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la entidad demandada: (i) Reliquidar su pensión de jubilación con todos los factores salariales, ajustes de valor e indexación de la primera mesada; (ii) el reintegro de las sumas descontadas por salud a partir de la fecha en que adquirió el estatus de pensionado; (iii) indexar las sumas de dinero reconocidas; y (iv) pagar los reajustes de la Ley 4 de 1976 y la Ley 71 de 1988;
(v) dar cumplimiento a la sentencia de acuerdo con el CPACA; (vi) pagar costas. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: Cuenta que, mediante Resolución núm. 01702 del 12 de septiembre de 1994, FONCEP reconoció a su favor una pensión vitalicia de jubilación en cuantía de $82.205, efectiva a partir del 25 de mayo de 1988.
Manifestó que, solicitó ante la entidad demandada la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados, tales como la prima de alimentación mensual, prima de navidad, prima de vacaciones, sobresueldos y quinquenios, además del reajuste pensional y la devolución de los descuentos realizados, más la indexación de la primera mesada.
FONCEP, mediante las resoluciones demandadas, le negó la reliquidación de su pensión de jubilación en los términos solicitados. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 2, 6, 13, 25, 48, 53 y 58. La Ley 114 de 1913. De la Ley 4 de 1966, el artículo 4. La Ley 33 de 1985. La Ley 62 de 1985. De la Ley 91 de 1989, el inciso 2 del artículo 1.
Del Decreto 1743 de 1996, el artículo 5. La Ley 100 de 1993. La Ley 797 de 2003. La Ley 812 de 2003. La Ley 1437 de 2011. Al desarrollar el concepto de violación la parte actora indicó que tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicios, de conformidad con lo establecido en las Leyes 33 de 1985 y 62 de 1985.
Además, adujo que es procedente la indexación de su primera mesada pensional, pues debe existir una proporcionalidad entre lo que devengó cuando adquirió su estatus pensional y la fecha de reconocimiento del derecho, con el fin de mantener su valor. Alegó que los descuentos que se le realizan a su pensión por concepto de salud sobre las primas de navidad y semestral, carecen de lógica; por lo cual, solicitó la devolución de estas sumas.
Contestación de la demanda El Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP se opuso a las pretensiones de la demanda[1]. Indicó que los actos atacados fueron expedidos en cumplimiento de los requisitos legales, por una autoridad competente e indicó que las alegaciones del demandante son meras apreciaciones que carecen de asidero jurídico.
Como excepciones planteó las que denominó: cumplimiento de los requisitos formales para la expedición de los actos administrativos objeto del medio de control, presunción de legalidad y prescripción. Audiencia Inicial En audiencia inicial llevada a cabo el 4 de abril de 2018 se fijó el siguiente litigio: “La presente controversia se contrae a determinar, si el demandante, señor JOSÉ ÁLVARO BOHÓRQUEZ, tiene derecho a que se reliquide su pensión de jubilación, incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios anterior al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado, con los reajustes y pago de las diferencias a que haya lugar”[2].
Esta decisión fue notificada en estrados y las partes no realizaron manifestación alguna. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y, en consecuencia, ordenó a FONCEP reliquidar la pensión de jubilación del señor José Álvaro Bohórquez Moreno con el equivalente al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicio, tomando los valores, en forma proporcional, correspondientes a: sueldo, sobresueldo, prima de alimentación, prima de habitación y prima de navidad, a partir del 1 de enero de 1995, con efectos fiscales a partir del 19 de diciembre de 2011, por prescripción trienal[3].
Además, ordenó el pago de las diferencias que resulten de la reliquidación a partir del 19 de diciembre de 2011, junto con los reajustes de ley y los respectivos descuentos por concepto de aportes. Negó las demás pretensiones de la demanda. Afirmó que para la fecha en que empezó a regir la Ley 33 de 1985, el demandante contaba con más de 15 años de servicio, razón por la que le es aplicable el régimen de transición establecido en el parágrafo 2.º de artículo 1.º de la Ley 33.
Así entonces, en virtud del principio de inescindibilidad, consideró que el régimen aplicable es el dispuesto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, es decir, que la liquidación debe realizarse con el 75% del promedio mensual de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. En cuanto al ingreso base de liquidación, señaló que la entidad demandada debió incluir todas aquellas sumas que habitual y periódicamente perciba el servidor, como retribución de sus servicios, salvo que se trate de un factor expresamente excluido por la ley.
Consideró que operó el fenómeno de la prescripción a partir del 19 de diciembre de 2011, toda vez que solicitó la reliquidación pensional el 19 de diciembre de 2014. El recurso de apelación Inconforme con la decisión del Tribunal, el FONCEP solicita que se revoque la sentencia, para que, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda[4].
Alegó que, como quiera que el accionante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, le asiste el derecho a pensionarse con los requisitos de tiempo, edad y monto establecido en esta norma; sin embargo, el ingreso base de liquidación debe calcularse conforme a las normas que se encuentren vigentes al momento de la causación del derecho.
Precisó que el ingreso base de liquidación de los pensionados beneficiarios del régimen de transición debe calcularse con los factores sobre los que efectivamente se realizaron cotizaciones y, manifestó que, si bien, existen diferentes pronunciamientos jurisprudenciales respecto a la forma como deben liquidarse estas pensiones, lo pertinente es dar aplicación a las sentencias C-634 de 2011 y SU-230 de 32015 proferidas por la Corte Constitucional, pues es esta decisión la que mejor interpreta la Constitución y la ley.
Alegatos de conclusión La parte actora manifestó que la entidad demandada emitió unas resoluciones contrarias a derecho, pues el sueldo que devengó a la fecha en que adquirió su estatus pensional se encuentra devaluado, por lo que es necesario indexar la primera mesada pensional[5]. Agregó que le asiste derecho a que le devuelvan las sumas descontadas por concepto de salud durante el tiempo que la entidad demandada se demoró en reconocerle el derecho pensional, aclarando que, durante la época en que se reconoció el retroactivo, no se le prestó asistencia de salud.
La entidad demandada solicitó revocar la decisión de primera instancia y reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación en cuanto a que para la liquidación de las pensiones beneficiadas por la Ley 33 de 1985 deben tenerse en cuenta los factores que hayan servido de base para calcular los aportes[6]. El Ministerio Público no se pronunció. II.
CONSIDERACIONES Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte accionada, la Sala deberá decidir si revoca la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Para el efecto se analizará si el señor José Álvaro Bohórquez Moreno, al consolidar su derecho pensional en vigencia de la Ley 33 de 1985, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación docente con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio. Con el fin de resolver los problemas jurídicos, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1.
Hechos probados; y 2.3. Caso concreto. Hechos probados (i) El señor José Álvaro Bohórquez Moreno nació el 8 de noviembre de 1934[7]. (ii) De acuerdo con el certificado expedido el 25 de marzo de 1995 por el coordinador de certificados del Fondo Educativo Regional de Santafé de Bogotá D.C., el demandante, en su último año de servicio en la Institución, desde el 01 de enero al 30 de diciembre de 1994, devengó los siguientes factores: sueldo, sobresueldo, prima de alimentación, prima de habitación y prima de navidad[8].
(iii) Mediante Resolución núm. 01702 del 12 de septiembre de 1994, la Caja de Previsión Social de Bogotá D.C. reconoció a favor del señor José Álvaro Bohórquez Moreno una pensión mensual vitalicia de jubilación, a partir del 25 de mayo de 1988, por el valor de $82.205,40. Para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente[9]: 1. Al actor le son aplicables las Leyes 33 y 62 de 1985.
Cumplió 50 años de edad el 8 de noviembre de 1984 y 20 años de servicio el 24 de mayo de 1988. 2. Adquirió el estatus jurídico por tiempo de servicio el 25 de mayo de 1988. 3. El IBL para la pensión del demandante se calculó con el 75% del salario que sirvió de base para calcular los aportes en el último año de servicio. Como factores salariales se tuvieron en cuenta: la asignación básica.
(iv) Mediante Resolución 01586 del 29 de diciembre de 1995, la Caja de Previsión Social de Santafé de Bogotá D.C. reliquidó la pensión de jubilación del señor José Álvaro Bohórquez Moreno, con la inclusión de nuevos tiempos, a partir del 1 de enero de 1995, toda vez que acreditó su retiro del servicio el 30 de diciembre de 1994, elevando el monto de la pensión a la suma de $391.933,50.
Como factores salariales, incluyó la asignación básica y el sobresueldo[10]. (v) A través de la Resolución 000472 del 12 de marzo de 2015, FONCEP negó la solicitud de reliquidación pensional elevada por el demandante el 19 de diciembre de 2014, por considerar que la liquidación efectuada se encontraba conforme a derecho, en tanto se tuvo en cuenta el promedio de los salarios devengados en el último año de servicio, con la inclusión del sueldo y sobresueldo, conforme a la Ley 33 de 1985, toda vez que adquirió el estatus pensional el 24 de mayo de 1988, fecha en la que se encontraba vigente esta norma[11].
En cuanto a la devolución de las sumas deducidas por concepto de salud, le indicó al accionante que esta no procede, habida cuenta de que fueron realizadas en aplicación de las Leyes 100 de 1993, 1122 de 2007 y 1250 de 2008. (Acto demandado). (vi) El demandante presentó recurso de reposición en contra del anterior acto administrativo, el cual fue resuelto de forma negativa por FONCEP, a través de la Resolución 001454 del 22 de julio de 2015[12].
(Acto demandado). Caso concreto Sea lo primero precisar, que el señor José Álvaro Bohórquez Moreno es beneficiario del régimen de transición previsto en el parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, por cuanto a la fecha de su entrada en rigor[13], contaba con más de 15 años de servicio docente, razón por la cual, tenía derecho a que se le respetara la edad pensional prevista en la norma anterior.
En consecuencia, le fue reconocida una pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985, por haberse desempeñado como docente oficial antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 y adquirir su estatus pensional el 24 de mayo de 1988, hecho sobre el que no existe controversia alguna. Mediante Resolución núm. 01702 del 12 de septiembre de 1994, la Caja de Previsión Social de Bogotá D.C. le reconoció al demandante una pensión vitalicia de jubilación docente a partir del 25 de mayo de 1988, de acuerdo con las Leyes 33 y 62 de 1985, aplicando el 75% del salario promedio del último año, monto que fue reliquidado una vez se produjo su retiro del servicio, en el año 1994.
El accionante acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos por medio de los cuales FONCEP le negó la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores devengados en el último año servicio, en consideración a que al momento de la liquidación, solo tuvo en cuenta la asignación básica y el sobresueldo.
Así las cosas, de acuerdo con la regla jurisprudencial fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019[14], respecto del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 ‒como es el caso del actor, quien ingresó al servicio el 25 de febrero de 1964‒ los factores que deben tenerse en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.
En relación con lo anterior, esta Sala destaca que en materia de factores salariales a incluir en la liquidación de las pensiones reconocidas bajo la Ley 33 de 1985, la norma que rige es el artículo 3 de la mencionada Ley 33, modificada por el 1.º de la Ley 62 del mismo año, según la cual, los factores a tener en cuenta son: “asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”.
El citado artículo agrega que “En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. En el caso concreto, el demandante, mediante certificado expedido 25 de marzo de 1995 por el coordinador de certificados del Fondo Educativo Regional de Santafé de Bogotá D.C., acredita haber percibido en su último año de servicio los siguientes factores: sueldo, sobresueldo, prima de alimentación, prima de habitación y prima de navidad.
De conformidad con lo expuesto, la pensión de jubilación del actor debía computarse con los mismos factores que sirvieron de base para calcular los aportes, conforme la Ley 62 del 1985, tal y como lo hizo FONCEP en el acto de reliquidación por retiro definitivo. En este orden, las primas de alimentación, habitación y navidad, no pueden incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación, por cuanto no constituyen base de liquidación de los aportes.
Así las cosas, la pensión de jubilación del señor José Álvaro Bohórquez Moreno debía ceñirse al cómputo de los factores sobre los cuales aportó en el último año de servicio, en armonía con lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005 y la jurisprudencia vigente del Consejo de Estado y no con la totalidad de los emolumentos devengados en ese último año. Finalmente, la Sala precisa que no hay lugar a pronunciarse sobre lo reprochado por el actor en los alegatos de conclusión, en la medida en que no apeló la decisión de primera instancia en lo que resultó desfavorable a sus intereses.
Lo anterior, en virtud del principio de congruencia y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, que prescribe que “el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante (…)”. En virtud de lo expuesto, la Sala revocará la decisión de Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en cuanto consideró el demandante tenía derecho a que se le incluyera en el cómputo de la liquidación de su pensión, todos los factores devengados en el último año de servicio.
Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B el 9 de agosto de 2018, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.
En su lugar: NEGAR las pretensiones por las razones expuestas en la parte motiva. SEGUNDO.- Sin condena en costas en las dos instancias. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 51 a 56. [2] Transcripción de la audiencia en folio 69. [3] Folios 90 a 97. [4] Folios 106 a 113. [5] Folios 146 a 152. [6] Folios 137 a 141. [7] Pág. 7 del expediente administrativo en CD obrante en folio 60. [8] Folio 89, reverso. [9] Folio 87. [10] Folio 88. [11] Folios 2 a 8. [12] Folios 9 a 12. [13] La fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 fue el 13 de febrero de 1985. [14] Expediente: 680012333000201500569-01.
Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - (Fomag).