05001-23-33-000-2015-00042-01 — Consejo de Estado

CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL - Elementos / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS / SUBORDINACIÓN -No acreditación por recibir directrices Quien demande, tiene la obligación de desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.

(…) Sea lo primero indicar que, del estudio de los elementos fundantes de la relación laboral, se aprecia que las partes no divergen de la (i) prestación del servicio, ni de la (ii) remuneración surtida como contraprestación; entonces como eje central de la probanza de los elementos de la realidad sobre las formas estará determinar si la labor se ejecutó de forma subordinada.

(…) Aunque el contrato de prestación de servicios se caracteriza por la independencia o autonomía que tiene el contratista para ejecutar la labor convenida con el contratante, lo cual lo exime de recibir órdenes para el desarrollo de sus actividades, no significa que en este tipo de contratación no puedan generarse instrucciones. Así las cosas, para la Sala resulta evidente que, en el asunto bajo estudio, el cumplir un horario y las directrices dadas a la señora Elvia María Román Cuartas por parte de las coordinadoras de guías de ludoteca del INDER, no constituyen un signo de subordinación laboral, pues son instrucciones que se enmarcan dentro de los parámetros básicos y generales que resultan indispensables para el buen funcionamiento de la entidad y la correcta prestación del servicio por parte del INDER a la comunidad.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los contratos de prestación de servicios y la posibilidad de dictar directrices que no se configuran en elementos de subordinación, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de Nueve (09) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), radicación número: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) SUJ-025-CE-S2-2021 C.P. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 - NUMERAL 3º / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / LEY 50 DE 1990 - ARTÍCULO 10 CONDENA EN COSTAS – Determinación Al realizar un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, no se observa evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandante, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de sus derechos, por ello, esta sentencia se abstendrá de condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandante.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-33-000-2015-00042-01(3352-20) Actor: ELVIA MARIA ROMÁN CUARTAS Demandado: INSTITUTO DE DEPORTE Y RECREACIÓN DE MEDELLÍN – INDER Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Contrato Realidad.

Fallo de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 La Sala decide el recurso de apelación que presenta la parte demandante contra la sentencia de 28 de julio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda[1] 1. La señora Elvia Maria Román Cuartas, mediante apoderada, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presenta demanda en contra del Instituto de Deporte y Recreación De Medellín - INDER, para que se declare la nulidad del acto administrativo que niega el reconocimiento de la relación de carácter laboral entre la demandante y el INDER (folio.27).

Pretensiones 2. Declarar la nulidad del acto administrativo No. 0003668, de 16 de septiembre de 2014 (folio.115), mediante el cual se niega la reclamación realizada por la convocante, del reconocimiento de las consecuencias salariales y prestacionales como funcionario de planta de esa entidad. 3. Conforme a lo anterior, se declare la existencia de un contrato realidad como funcionario de planta del INDER, durante el periodo del 01 de enero de 2007, hasta el 24 de enero de 2012 (folio.27).

Así, se reconozca y pague al demandante nivelación, reliquidación, y pago salarial y prestacional causados en dicho periodo (fl.27). 4. Al pago de los intereses moratorios, al pago en costas al demandado. y demás consecuenciales (folio.27). Fundamentos fácticos 5. Refiere la demandante que suscribió contratos de prestación de servicios, con el Instituto de Deportes y Recreación-INDER Medellín, comprendidos entre el 12 de enero de 2007 y el 24 de diciembre de 2012, fecha en la cual aduce que fue despedida sin justa causa (folio.01). 6.

La demandante manifiesta que durante todas las contrataciones, cumplió las mismas funciones que sus compañeras vinculadas con la entidad mediante contrato de trabajo con las mismas condiciones de subordinación y cumplimiento de horario para el mismo empleador. (folio.03). 7. La demandante cumplió horario y las funciones propias de los trabajadores vinculados a la entidad por contrato laboral quienes generalmente suspendían labores el 30 diciembre de cada año y retomaban el 20 de enero del siguiente (folio.03). 8.

Asevera que una vez culminó con los contratos de prestación de servicios, ingresó a laborar con la demandada, luego de una convocatoria en la que se fijaron los perfiles que la entidad requería para el cargo 9. Se establece, que la actora elevó derecho de petición ante el Instituto de Deporte y Recreación de Medellín[2] el 05 de septiembre de 2014, solicitando lo pretendido con esta demanda (folio.108 a 114), ante lo cual dicha entidad responde mediante el acto demandado (folio.115), negando dichas expectativas así: “(…) En cada contrato de prestación de servicios suscrito, se especificó el objeto a desarrollar y se estableció claramente en una de sus cláusulas que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993, las entidades estatales tienen la facultad de celebrar contratos de prestación de servicio para desarrollar actividades relacionadas con los programas, proyectos o apoyo a la gestión de la entidad, advirtiendo además que tales contratos no generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” 10.

Se constata audiencia de conciliación extrajudicial declarada fallida entre las partes, ante la Procuraduría 113 Judicial II para Asuntos Administrativos en Medellín - Antioquia, el 10 de noviembre de 2014 (folio.152 y 153), interpuso demanda ante el Tribunal Administrativo de Antioquia el 11 de diciembre de 2014 (folio.01), la cual fue admitida mediante auto del 03 de febrero de 2015 (folio.155) que, fallándolo aquel el 28 de julio de 2020 (folio.341 a 362) y apelado por la parte demandante el 27 de agosto de 2020 (folio. 365 a 370).

Concepto de violación 11. Con la expedición del acto acusado, considera la apoderada de la parte actora que se vulneraron los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Nacional, que consagran el derecho a la igualdad en materia laboral, y el principio de la prevalencia de la realidad sobre las formas, así como el 14, 23 y 24 del código sustantivo del trabajo., pues considera que los servicios que prestaba a la entidad demandada se regían por la subordinación, la cual se traduce en una relación de dependencia de ella con su empleador.

(folio.344). Oposición a la demanda[3] 12. La entidad demandada manifestó que no le asiste razón a la demandante al solicitar las prestaciones sociales, toda vez que las mismas le corresponden exclusivamente a aquellas personas sobre las cuales recae un vínculo laboral, vinculo que bajo ningún supuesto de hecho o de derecho existió entre la contratista y el INDER, pues entre la señora Elvia María Román Cuartas y la entidad se suscribieron contratos de prestación de servicios, los cuales se encuentran regulaos en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 (folio.342). 13.

Manifiesta también que los mencionados contratos de prestación de servicios se celebraban por la necesidad de desarrollar la misión del INDER, la cual no podía llevarse a cabo por personal de planta, al ser insuficiente, por ende debía acudirse a los contratos de prestación de servicios. (folio.342) 14. Adicionalmente la entidad demandada sustentó que la naturaleza jurídica de los contratos es de prestación de servicios y definió la coordinación y subordinación (folio.342 a 343). 15.

Finalmente solicitó se denegaran las súplicas incoadas en la demanda y propuso a modo de excepciones, las que denominó: Prescripción Cobro de lo no debido Buena fe de la parte demandada Genérica Sentencia apelada[4] 16. El fallo impugnado niega las pretensiones de la demanda en consideración a que en el presente caso la vinculación de la actora se dio bajo la modalidad de prestación de servicios, y no se logró demostrar que en la vinculación contractual de la demandante con la entidad demandada, no se configuraron la totalidad de los elementos esenciales tipificadores de la relación laboral, tales como la prestación personal y directa del servicio, la continuada dependencia y/o subordinación y la remuneración, motivo por el cuál no se puede predicar que la demandante haya quedado desprotegida o que se le hayan vulnerado sus garantías mínimas laborales, por cuanto su vinculación se dio por contratos de prestación de servicios y la terminación de los mismos se debió a que el plazo estipulado para la prestación del servicio se cumplió a cabalidad, es decir fue la expiración del plazo la que dio lugar a su terminación. (folios.360 y 361). 17.

Entonces para el a quo, no es procedente la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades ya que los contratos de prestación de servicios aportados al proceso tuvieron como propósito la ejecución de funciones de carácter transitorio relacionadas con el objeto y la naturaleza de la entidad demandada (folio.359 a 361). 18.

La sentencia dispuso: (folio.362): “PRIMERO: NIÉGUENSE las súplicas de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: SE CONDENA EN COSTAS Y EN AGENCIAS EN DERECHO a la parte demandante, las que serán liquidadas por la secretaría de esta corporación conforme a lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso.

TERCERO: En firme la presente decisión, ARCHÍVESE el expediente, una vez hechas las anotaciones en el sistema.” Recurso de apelación[5] Accionante. 19. La parte demandante interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, y solicita que se revoque en su totalidad, pues manifiesta su inconformidad en los siguientes aspectos centrales: (i) Indebida valoración del contrato realidad y la línea jurisprudencial del Consejo de Estado.

(ii) Indebida valoración de la naturaleza del contrato de prestación de servicios. Y por todo lo anterior solicita revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia y en consecuencia acceda a las pretensiones de la demanda[6]. Alegatos de conclusión y Concepto del Ministerio Público en segunda instancia 20. El actor guarda silencio (folio.297). 21.

El INDER reitera lo expuesto en la contestación de demanda (Índice 17 de la plataforma SAMAI). 22. El Ministerio Público presentó concepto en el cuál solicita que se confirme la sentencia de primera instancia (índice 18 de la plataforma SAMAI) pues considera que no se pudo establecer que el desempeño de las labores se diera en condiciones de subordinación y orientación, tales que, desbordaran la mera coordinación de sus obligaciones contractuales como prestador de servicios.

Así mismo, es preciso señalar que para probar la configuración de un “contrato realidad”, la carga probatoria relativa a la existencia de los tres elementos estructurales de la relación laboral, recae en quien pretenda le sea reconocida, es decir, en este caso al contratista, quien actúa como parte actora en el proceso. Por lo tanto, resulta claro que en este caso no logró demostrar que los contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes, en la realidad, se tradujera en una relación de naturaleza laboral.

CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico 23. Revisado el recurso de apelación que ha interpuesto la parte demandante, en cuanto difiere del análisis jurídico y probatorio efectuado por el tribunal, y que repercutió en el no reconocimiento de la relación laboral, se establece como problema jurídico a resolver en la actual controversia, si el acervo probatorio obrante es suficiente para determinar la existencia de una relación laboral entre las partes o esta obedeció a lo regulado en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 24.

Los desacuerdos jurídicos estimados hacen necesario analizar en principio la normatividad y la jurisprudencia relacionada al contrato realidad y al caso concreto y así entrar a examinar el caudal probatorio a fin de establecer si sobrevino la realidad sobre las formas, para determinar si operó para el particular el fenómeno jurídico de la prescripción. Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso concreto 25.

El numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público: “ARTÍCULO

32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” (Subrayado propio). 26. De tal forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que únicamente se celebraran tratándose de estas, cuando: (i) no puedan realizarse por el personal de planta o se (ii) requieran de conocimientos especializados. 27.

De allí, que la consecuencia jurídica lógica, radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social, además de tener un límite temporal, siendo sólo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 28. En efecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-154 de 1997, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente. 29.

En el mismo sentido el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 30. En este mismo sentido, la sentencia de Unificación[7] de la Sección Segunda de esta Corporación, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: “De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[8]”. 31.

De tal forma, se hace necesario remitir al citado artículo 53 de la Constitución Política, que dispone frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” 32.

Por su parte, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo[9], señala los elementos esenciales del contrato de trabajo, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.” (Subrayado propio) 33.

Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en asuntos de carácter laboral ordinario, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 34.

En efecto, quien demande, tiene la obligación de desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.

El caso concreto 35. Afirma la señora Elvia Maria Román Cuartas que, laboró para Instituto de Deporte y Recreación de Medellín mediante reiterados contratos de prestación de servicios, entre el 12 de enero de 2007 y el 24 de diciembre de 2012, como guía de ludotecas. 36. Sea lo primero advertir, antes de iniciar cualquier análisis probatorio, que la subsección de forma reiterada insiste en la indispensable presencia del contrato en procura de destacar su objeto, temporalidad, funciones y demás aspectos que permitan establecer la existencia de los elementos de una posible relación laboral, lo que implica, que no es posible realizar un análisis de los periodos sobre los cuales estos no obren, de tal forma se hará el estudio estrictamente sobre aquellos que fueron debidamente aportados. 37.

Tal exigencia se acogió por esta Subsección[10] cuando manifestó que “el contrato estatal en la modalidad de prestación de servicio, resulta necesario para asuntos como el presente, a fin de determinar su objeto, temporalidad o plazo, pago y forma de pago pactadas por las partes, es decir, aspectos que son de vital importancia en la definición de conflictos jurídicos como el sub examine”.

Sea lo primero indicar que, del estudio de los elementos fundantes de la relación laboral, se aprecia que las partes no divergen de la (i) prestación del servicio, ni de la (ii) remuneración surtida como contraprestación; entonces como eje central de la probanza de los elementos de la realidad sobre las formas estará determinar si la labor se ejecutó de forma subordinada. 40.

Para establecerlo, es necesario considerar que los objetos constan, con sutiles variaciones, en los contratos de la siguiente manera: “El contratista se compromete A PRESTAR SUS SERVICIOS COMO GUÍA DE LA ACCIÓN LUDOTEKAS PARA MEDELLÍN”. 41. También es importante relacionar que en los mismos contratos se establecen las obligaciones del contratista que debieron desarrollarse para dar cumplimiento al mismo, así: 1.

Realizar todas las actividades necesarias para el cumplimiento del objeto del contrato a satisfacción, así como de las demás actividades que relacionadas con el objeto del presente contrato sean necesarias para el INDER, y seas designadas por el interventor del contrato.2. Velar por el cumplimiento del plazo establecido para al ejecución del objeto contractual. 3.

Atender todas las consultas que LA CONTRATANTE o el interventor hagan sobre el trabajo y su marcha. 4. Atender todos los requerimientos técnicos y administrativos que le haga LA CONTRATANTE o el interventor y que estén relacionadas con el objeto contractual.5 Realizar la liquidación respectiva en el término que se ha establecido. 6. Mantener vigentes las garantías otorgadas 7.

Presentar constancia de afiliación como trabajador independiente y de los pagos respectivos, correspondientes a los honorarios percibidos mensualmente al sistema integral de seguridad social en salud y pensiones durante la vigencia del contrato; para su suscripción y los diferentes pagos; anotando además, que de conformidad con el parágrafo del artículo 5 de la Ley 797 de 2003, el trabajador dependiente que también suscriba el presente contrato de prestación de servicios, debe realizar cotizaciones adicionales como independiente, las cuales deben ser efectuadas en la forma establecida, conforme a los honorarios percibidos.8.

Presentar mensualmente al al interventor designado, un informe detallando las actividades desarrolladas en el periodo, que den cuenta de la ejecución del objeto del presente contrato.9. Todas las demás atinentes a la naturaleza del contrato y que surjan durante su ejecución y cumplimiento. 42. Entretanto, el Instituto de Deporte y Recreación de Medellín tiene como objetivos: [12] • Fomentar el deporte, la recreación y la actividad física, para mejorar la convivencia, la cultura ciudadana y la calidad de vida en el municipio de Medellín. • Administrar infraestructura deportiva, recreativa y de actividad física, que permita la eficiencia de los recursos, la equidad y la sostenibilidad. • Direccionar el diseño y la implementación de la Política Pública, para la promoción del deporte, la actividad física y la recreación del municipio de Medellín. • Generar alianzas con diferentes organizaciones y entidades que hacen parte del Sistema Municipal del DRAF, para desarrollo del deporte, la recreación y la actividad física en Medellín. • Fortalecer el Sistema Integrado de Gestión proponiendo herramientas prácticas que apoyen los procesos institucionales, dando respuesta a los requerimientos legales y promoviendo la mejora continua del sistema. • Administrar de forma eficiente los recursos financieros, físicos, tecnológicos, naturales y el talento humano. Asignamos los recursos para garantizar el cumplimiento de los objetivos institucionales. • Promover la protección del medio ambiente y mejorar nuestro desempeño ambiental, haciendo un uso eficiente de los recursos naturales, reduciendo la contaminación y generando cultura ambiental en nuestro personal y usuarios • Cumplir con los requisitos normativos ambientales vigentes acorde a las actividades y operaciones del instituto 43.

Esta explicación es importante en cuanto el objeto del contrato y las obligaciones descritas en precedencia, permiten concertar que las labores desarrolladas por el actor atendían a los fines propuestos por el INDER, y se vinculan con las declaraciones de los testimonios recepcionados en la audiencia de pruebas celebrada los días 24 de noviembre de 2015, 28 de enero de 2016, 08 de marzo de 2016 y 12 de abril de 2016 [13], pues se verifica en las escuchas de los mismos: (…) NURY MALLERLY GALLEGO CHALARCA (min 23:33 cd a folio 259 ), informa que estuvo vinculada al INDER, por medio de contrato de prestación de servicios desempeñándose como coordinadora de guía de ludotecas y en razón a ello conoció a la demandante, manifiesta que en cumplimiento de sus funciones debía cumplir horario, el cual atendía a las necesidades de la comunidad en la cual se encontraba ubicada la ludoteca y que en el caso de no poder asistir debían justificar su ausencia ante su jefe directo, hizo un recuento de las funciones que debía cumplir como coordinadora, a renglón seguido indica que celebró varios contratos de manera sucesiva y que el pago convenido en los mismos se dosificaba de manera mensual, aduce que no obstante no tener cláusula de exclusividad en el contrato, tenían horarios asignados que de no ser cumplidos podían acarrear un llamado de atención, en cuanto a la interventoría asevera que era hecha por la el líder o jefe comunal, el cual tenía vinculación por medio de prestación de servicios.

OLGA LUCIA ÁLVAREZ ARANGO (MIN 7:50 cd a folio 271) informa que se encuentra vinculada a la casa de la cultura del barrio 12de octubre desempeñando el cargo de secretaria y que en razón a ello conoció a la demandante, manifestó saber que la demandante se encontraba vinculada por prestación de servicios al INDER y que debía cumplir horario y estaba a órdenes de una persona que tenía el cargo de coordinadora comunal.

JUAN GABRIEL GUZMÁN MONTALVO (MIN 6:10 cd a folio 276) informa que su ocupación es domiciliario y ser de profesión tecnólogo en entrenamiento deportivo, indica no tener ni haber tenido vinculación ni con el sector público o privado en ejercicio de su profesión, afirma que la demandante es su esposa, manifiesta que la señora Elvia María Marín y el conocían el contenido de los contratos y que tenían la conciencia de que se trataba de un contrato de prestación de servicios, afirma no conocer ningún trámite o requerimiento por parte de la demandante que tuviera como propósito una vinculación laboral con la entidad, y que la relación contractual terminó por que el INDER le informó a su esposa que no cumplía con el perfil dado que no tenía estudios tecnológicos con énfasis en la atención a la primera infancia. ALVARO EMILIO FRANCO RIVERA: Manifiesta ser el esposo de la señora Nury Mayerly Franco Rivera quien se desempeñó como guía de ludoteca y razón de esto es que conoce los hechos de la demanda, indica que su esposa presentó demanda con los mismos hechos y pretensiones de la acá demandante, finalmente manifiesta que ni a su esposa ni a la demandante las volvió a contratar el INDER dado que no cumplía con el perfil dado que no tenía estudios tecnológicos con énfasis en la atención a la primera infancia. CESAR AUGUSTO VERGARA CANTILLO (MIN 2:10 archivo 2 cd a folio 276) informa que su profesión es abogado y que labora para el Municipio de Medellín y el INDER bajo contrato de prestación de servicios, manifiesta no conocer a la demandante y que la razón de su testimonio es que su función principal dentro de los contratos precitados es la asesoría en la contratación pública, no obstante lo anterior desconoce si participó o no en la elaboración de los proyectos de los contratos que suscribió la demandante con el INDER pero si conoce su naturaleza, frente a lo cual hace un relato indicando que el objeto de los contratos de prestación de servicios suscritos entre la entidad y la demandante apuntan a un apoyo a la gestión del INDER, los cuales están sujetos a supervisión la cual que debe recaer en personal vinculado a la entidad siendo necesario para esta labor que los contratistas entreguen un informe de manera periódica con el fin de poder verificar tanto el cumplimiento del objeto y las obligaciones del contrato como sus aspectos técnicos.

Respecto al reglamento interno de trabajo, indica que de existir, este no tiene ningún tipo de relación con los contratistas y que los mismos no firman ningún tipo de cláusula de exclusividad o disponibilidad total de tiempo y que si así lo deseaban podrían prestar servicios a otras entidades. Finalmente concluye informando que los contratistas son vinculados por medio de contratación directa, en virtud de la naturaleza del contrato de prestación de servicios y que antes de suscribir el contrato se debe realizar un estudio previo por parte de la entidad, lo cual conlleva que nunca los contratistas sean vinculados por convocatoria abierta. 44.

De los testimonios citados en precedencia, la Sala establece que no resultan por sí mismos determinantes para acreditar la labor subordinada de la parte accionante, toda vez que, de los testimonios de los señores Álvaro Emilio Franco Rivera y Juan Gabriel Guzmán Montalvo se colige que son testigos de oídas, pues su conocimiento del vínculo contractual deriva de su relación sentimental con las señoras Nury Mallerly Gallego Chalarca y Elvia María Román y nunca tuvieron una percepción directa de las actividades realizadas por la demandante.

En cuanto al testimonio de la señora Olga Lucia Álvarez Arango manifiesta que la demandante se encontraba vinculada al INDER por contrato de prestación de servicios y que debía cumplir un horario de acuerdo a las necesidades de la comunidad en la cual se encontrara ubicada la ludoteca para la que fuera asignada, lo cual no es más que la realización de actividades de coordinación para el cumplimiento del objeto del contrato, y el eficiente y oportuno servicio del INDER a la comunidad. 45.

De igual manera, frente al testimonio de la señora Nury Mallerly Gallego Chalarca, se perciben contradicciones respecto de la autonomía de la actora para ejercer sus labores, pues manifiesta que la misma era subordinada a la persona que desempeñara el cargo de Coordinadora de ludoteca, y posteriormente dentro del mismo, indica que frente a una ausencia debían informar a su superior y que de no hacerlo, les hacían un llamado de atención, y no a un proceso disciplinario como ocurriría con un funcionario de planta; también afirma no conocer el reglamento interno de trabajo del INDER, al igual que lo manifestado por la demandante en su declaración, finalmente es importante destacar que esta testigo tiene un interés directo en las resultas del proceso, pues tiene en curso una demanda contra el INDER con el mismo objeto y pretensiones de el de la referencia. 46.

En cuanto al testimonio del señor Cesar Augusto Vergara Cantillo, el cual fue solicitado por la parte demandada da claridad respecto a la facultad legal que tienen las entidades públicas para contratar personal mediante el contrato de prestación de servicios, los casos en los cuales pueden recurrir a esta figura y las diferencias más importantes entre el personal vinculado y los contratistas, en las cuales hace referencia a que los últimos por ejemplo no se encuentran sujetos al reglamento interno de trabajo, ni pueden ser sujetos de procesos disciplinarios por parte de la entidad contratante. 47.

De lo anterior, es menester precisar que la existencia de un contrato civil de prestación de servicios, en ningún caso implica la prohibición de instrucciones o el ejercicio de control y supervisión del contratante sobre el contratista, ni que la delegación de actividades que impliquen representación del empleador conduzca a concluir que se está en presencia de un contrato de trabajo. 48.

De igual forma, la vigilancia, el control y la supervisión que el contratante de una relación contractual realiza sobre la ejecución de las obligaciones derivadas del mismo no es equiparable a los conceptos de “subordinación y dependencia” propios de la relación de trabajo, pues estos últimos tienen una naturaleza distinta. 49. En efecto, se señala que, si bien en el contrato de prestación de servicios no existe subordinación, sí es dable que, en algunas ocasiones el contratista pueda recibir de las contratantes instrucciones fundamentales para el desarrollo de su labor, a fin de cumplir con estándares que están enmarcados en las diferentes entidades, lo anterior fue objeto de desarrollo por parte de esta Corporación en reciente sentencia de unificación: (…)La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. (…)(Subrayado fuera de texto.)[14] 50. Lo antes dicho, es relevante, teniendo en cuenta que, aunque el contrato de prestación de servicios se caracteriza por la independencia o autonomía que tiene el contratista para ejecutar la labor convenida con el contratante, lo cual lo exime de recibir órdenes para el desarrollo de sus actividades, no significa que en este tipo de contratación no puedan generarse instrucciones. 51.

Así las cosas, para la Sala resulta evidente que, en el asunto bajo estudio, el cumplir un horario y las directrices dadas a la señora Elvia María Román Cuartas por parte de las coordinadoras de guías de ludoteca del INDER, no constituyen un signo de subordinación laboral, pues son instrucciones que se enmarcan dentro de los parámetros básicos y generales que resultan indispensables para el buen funcionamiento de la entidad y la correcta prestación del servicio por parte del INDER a la comunidad. 52.

En ese orden de ideas, los testimonios rendidos no resultan por sí mismos concluyentes en la comprobación de la labor subordinada, por cuanto, en lo referido a las declaraciones de los testigos, se reafirma lo pactado en los contratos aportados y relacionados en lo establecido en el objeto y funciones de los mismos; entonces, aceptando que las labores consignadas en su ejecución no son necesariamente dependientes de un superior, como lo fue en este caso. 53.

De otra parte, al realizar un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, no se observa evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandante, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de sus derechos, por ello, esta sentencia se abstendrá de condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandante. 54.

Por otra parte, obra en el expediente poder especial otorgado por la doctora Diana Paola Toro Zuleta identificada con C.C 34065503 en representación del INDER al abogado Juan Camilo Osorio Giraldo identificado con cédula de ciudadanía número 98.700.835 y T.P 174008 del Consejo Superior de la Judicatura[15], por lo cual se le reconocerá personería para actuar como apoderado de la demandada en la parte resolutiva de esta providencia para los efectos del poder conferido. 55.

En consecuencia se confirmará la sentencia de instancia pero de forma parcial, ya que al realizar un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, no se encuentra evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandante, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de sus derechos, por ello, esta sentencia se abstendrá de condenarla, revocando el numeral segundo de la Instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR CON MODIFICACIÓN la sentencia apelada en cuanto negó las pretensiones de la demanda, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Revocar el numeral segundo en cuanto condenó en costas.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: RECONOCER personería al abogado Juan Camilo Osorio Giraldo identificado con cédula de ciudadanía número 98.700.835, como apoderado del INDER.

CUARTO: Por la Secretaría de la Sección Segunda de la Corporación devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo de Antioquía y déjense las constancias de rigor en la plataforma SAMAI. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Folios 1 a 36. [2] En adelante INDER [3] Folios 179 a 188. [4] Folios 341 a 362. [5] Folios 246 a 254. [6] Visible a folio 341. [7] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA.

Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. [8] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998- 03542-01(0202-10). [9] Modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990. [10] CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCION B. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 47001-23-33-000-2014-00094-01(4569-15). Actor: TIRSA BEATRIZ BARRANCO RICO. Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA. [11] Visible a folio 30 y subsiguientes. [12] https://www.inder.gov.co/es/transparencia/estructura-organica-y- talento-humano/mision-y-vision [13] Visible a folios a 257 a 259, folios 267 a 271, 272 a 276, 279 a 283 del expediente. [14] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA.

Consejero Ponente: Dr. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ Bogotá D.C., Nueve (09) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), radicación número: 05001-23- 33-000-2013-01143-01 (1317-2016) SUJ-025-CE-S2-2021. [15] Visible a folio 364 del expediente.