SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS – Computo / PRESCRPCIÓN TRIENAL – Configuración La sanción por mora es totalmente independiente a la prestación social. El nacimiento de la sanción por mora no está condicionado al reconocimiento de la cesantía, ocurriendo de pleno derecho por el incumplimiento del pago por parte del empleador dentro de los términos de ley.
Sin embargo, ello no se confunde con la extensión de la penalidad en el tiempo, que sí está directamente asociada a que se efectúe la cancelación de la prestación social. El pago de las cesantías, ante la causación eventual de la moratoria, ocasiona que ésta cese, no que se extinga, como sí ocurre con la prescripción una vez transcurridos los 3 años establecidos en el artículo 151 del CPTSS.(…) Teniendo en cuenta que la actora sí tiene derecho a reclamar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales solicitadas, la Sala precisa que, de acuerdo con la regla jurisprudencial sentada en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020 de la Sección Segunda de la Corporación, la reclamación debe presentarse dentro del término de tres años siguientes a la exigibilidad de la sanción moratoria, so pena de operar la prescripción de la misma.
Así, la sanción moratoria debe computarse corridos 65 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 5 días de ejecutoria del acto, por haberse radicado la petición en vigencia del Decreto 01 de 1984; y iii) 45 días para efectuar el pago. (…) Como la reclamación de la sanción moratoria se presentó el 18 de marzo de 2013, para esa fecha no había operado la prescripción de la misma, conforme con el criterio establecido en la Sentencia de Unificación del 6 de agosto de 2020, motivo por el cual, se debe confirmar el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, pero teniendo en cuenta que la demandada incurrió en mora desde el 12 de agosto de 2011 hasta el 20 de noviembre de 2012.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías a los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ver: C de E, sala de lo contencioso-administrativo, Sala Plena de lo contencioso administrativo de la Sección Segunda, sentencia de 18 de julio de 2018, rad CE-SUJ-SII-012-2018, rad 73001-23-33-000-2014-00580-01, C.P. Sandra Lisseth Ibarra Vélez.
Aclaración sobre el computo del término de prescripción de la sanción moratoria, ver: sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, radicado 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-16) CE- SUJ-SII-022-2020 M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez. FUENTE FORMAL: LEY 115 DE 1994 - ARTÍCULO 115 / LEY 244 DE 1995 / LEY 50 DE 1990 - ARTÍCULO 99 CONDENA EN COSTAS – Determinación La condena en costas, que incluye las agencias en derecho que correspondan a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, se observa que en la sentencia del Tribunal Administrativo del Huila se aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), al considerarse que se condena en costas a la demandada, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que pudo esta incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera obligatorio la imposición de tal condena.
Por ello, al observar que en el trámite del proceso no se causaron, esta Sala revocará la condena en costas. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 41001-23-33-000-2014-00556-01(4108-19) Actor: GLORIA MÉNDEZ ARDILA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN–FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Sanción moratoria La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandante contra la sentencia dictada el 23 de enero de 2019, por el Tribunal Administrativo de Huila, que accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda La señora Gloria Méndez Ardila demandó la nulidad del acto administrativo de la Resolución No 2546 de 20 de Junio de 2013, por medio del cual negó el reconocimiento y pago de la indemnización por mora o sanción moratoria por el no pago de las cesantías parciales dentro del término establecido en la Ley 244 de 1995 que fue adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006.
De igual forma, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales reconocidas mediante resolución No. 3272 del 12 de septiembre de 2012, la cual fue adicionada mediante Resolución No 4601 del 01 octubre de 2014, del periodo comprendido entre el 13 de agosto de 2011 hasta el 20 de noviembre de 2012 fecha en que se hizo efectivo el pago de las mismas, de conformidad a lo establecido en la Ley 244 de 1995 que fue adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006.
Como restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a razón de un día de salario por cada día de retardo hasta el día que se hizo efectivo el pago las cesantías, a partir del 13 de agosto de 2011 (día siguiente al vencimiento de los 65 días hábiles contados desde el momento en que se radicó la solicitud) hasta el 20 de Noviembre de 2012, así como el ajuste de los valores con base en el IPC y a los intereses moratorios.
Como hechos de la demanda relató: (i) que la señora Gloria Méndez Ardila solicito el 16 de Julio de 2012 ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Huila el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales; (ii) el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante Resolución No 3272 del 12 de septiembre de 2012, reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial, que fue adicionada mediante Resolución No 4601 del 01 octubre de 2014, en lo que se refiere "a que radico el formato de solicitud de cesantías parcial para reparaciones locativas el día 09 de mayo del 2011";
(iii) que el 21 de noviembre de 2012 se pagó el valor reconocido por cesantías parciales; (iv) Señaló que el término de 65 días hábiles otorgados para la cancelación de las cesantías parciales a la accionante Gloria Méndez Ardila se cumplieron el día 12 de agosto de 2011, motivo por el cual a partir del día siguiente se causa la sanción moratoria a favor de mi accionante, hasta la fecha que se le cancelaron las cesantías, es decir, el día 20 de noviembre de 2012;
(v) que el 18 de marzo de 2013 se solicitó ante la entidad demandada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006; (vi) que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Huila, por medio de la Resolución 2546 del 20 de Junio del 2013, resolvió en forma negativa la petición anterior. 2.
Contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no contestó la demanda[1]. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Huila, profirió sentencia el 30 de enero de 2019, declaró la nulidad de la resolución No 2546 del 20 de junio de 2013, que negó el reconocimiento de la sanción moratoria y condenó a costas y agencias en derecho la entidad a 2 SMLMV.
Señaló que la actora el 16 de julio de 2012 (sic) radicó solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales, esto es, 15 días para proferir el acto administrativo, 10 días de ejecutoria que dispone la Ley 1437 de 2011, más 45 días que establece que establece la ley para realizar el pago efectivo, se concluye que la entidad tenía hasta el 26 de octubre de 2012 para realizar el pago, y al haberse efectuado solo hasta el 21 de noviembre de la misma anualidad, la entidad demandada incurrió en mora en el periodo comprendido desde el 27 de octubre de 2012 hasta el 20 de noviembre de 2012, para un total de 25 días de mora[2].
Respecto de la indexación, se negó el reconocimiento en consonancia con lo establecido por el Consejo de Estado, al señalar que no es procedente por cuanto la indemnización moratoria es una sanción severa y superior al reajuste monetario. Por último, en relación con la prescripción la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria se realizó el 18 de marzo de 2013, dentro de los 3 años siguientes a la exigibilidad del derecho (27 de octubre de 2012), no operó el fenómeno de la prescripción. Previó a la presentación del recurso de apelación, la parte actora presentó memorial solicitando corrección de la sentencia respecto de la fecha de radicación de las cesantías el 16 de julio de 2012 contenida en la resolución No 3272 del 12 de septiembre de 2012 sin tener en cuenta la Resolución 4601 del 01 de octubre de 2014, que aclaró la primera resolución. El a quo señaló que no se puede corregir por cuanto, se encuentra infundada la petición, ya que modificaría la parte sustancial de la sentencia, pues cambiaría la argumentación manifestada en el fallo, el cual en aplicación del principio de seguridad jurídica debe mantenerse incólume en su fundamentación fáctica y jurídica. 4.
Recurso de apelación El apoderado de la parte actora presenta recurso de apelación contra la sentencia proferida, respecto de la liquidación de la sanción mora, por cuanto toma como periodo de sanción moratoria el comprendido entre el 27 de octubre de 2012 hasta el 20 de noviembre de 2012, para un total de 25 días de mora y en suma de $2.122.375.
Señaló que en las pretensiones se solicitó se ordene a la entidad a pagar por el retardo del pago de las cesantías, a partir del 13 de agosto de 2011 (día siguiente al vencimiento de los 65 días hábiles contados desde el momento en que se radicó la solicitud) hasta el 20 de Noviembre de 2012, es decir, 466 días de mora que por un salario diario de $84.895 equivalente la sanción moratoria a la suma de $39.561.070.
De igual forma, en los hechos manifestó que la Resolución 3272 del 12 de septiembre de 2012 reconoció y ordenó el pago de un cesantía parcial, que fue adicionada mediante Resolución No 4601 del 01 de octubre de 2014, que aclaró la resolución anterior, en lo que se refiere, a la fecha de radicación de la solicitud de cesantías parcial para reparaciones locativas el día 09 de mayo del 2011; puesto que el A quo no tuvo en cuenta la fecha antes señalada sino a la contenida en la Resolución 3272 del 12 de septiembre de 2012 que hace referencia a la radicación de las cesantías el 16 de julio de la misma anualidad.
Así las cosas, solicitó que se modifique la sentencia, en el sentido de liquidar la sanción moratoria tomando como fecha real de radicación el 9 de mayo de 2011 hasta el 20 de noviembre de 2012, que en que se realizó el pago, tal como se demostró en las pruebas aportadas. 5. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público 5.1. Mediante auto del 17 de septiembre de 2020, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto[3].
Las partes guardaron silencio. 5.2. El Ministerio Público no presentó concepto de fondo. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala debe decidir si el Tribunal contabilizó de manera correcta el término de la sanción mora para la liquidación de la misma, derivada del retardo en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales reclamadas por la actora.
En caso de una respuesta afirmativa se establecerá si en el presente caso operó la prescripción conforme lo solicitó la parte demandada, para lo cual se acogerán las reglas jurisprudenciales sentadas en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 proferida por la Sección Segunda de la Corporación el 6 de agosto de 2020[4], aplicable a este caso, teniendo en cuenta que, en cuanto a los efectos de la misma, se estableció: “las reglas jurisprudenciales que se definen en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial, dejando a salvo por cosa juzgada los conflictos decididos con antelación”. 2.1.
Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006 De conformidad con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad.
Corresponde al Fomag liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes oficiales, actividad que, en virtud de la «prestación descentralizada de los servicios» consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales.
Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora S.A. La Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 18 de julio de 2018 unificó la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989[5], teniendo en cuenta las diversas posturas que tenía el Consejo de Estado sobre el reconocimiento de la sanción moratoria en el pago de las cesantías a favor de los docentes.
Por ello, con el propósito de unificar jurisprudencia esta Corporación explicó que los docentes hacen parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, por la naturaleza del servicio que prestan; la regulación del servicio docente; su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado; y la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio.
En razón de dicha calidad de empleados públicos esta Corporación determinó que “a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995[6] y 1071 de 2006[7], que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional”[8].
Frente a la aplicación de estas disposiciones, la Sección Segunda en la mencionada Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, precisó que la Ley 1071 de 2006 prevalece sobre el Decreto 2831 de 2005[9], que fue inaplicado por la excepción de ilegalidad, ya que desconoce la jerarquía normativa de la ley en comento, al establecer términos diferentes para el reconocimiento de las cesantías definitivas o parciales.
En relación con el momento a partir del cual empieza a correr la sanción moratoria, la Sala hará referencia en el capítulo siguiente. La Sección Segunda, en la mencionada Sentencia de Unificación, también precisó que la Ley 1071 de 2006 no establece como requisito de exigibilidad de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas que exista disponibilidad presupuestal para pagar esta prestación[10], ni que el respeto del turno de quienes han pedido el reconocimiento de las cesantías justifica el desconocimiento de los plazos legales para satisfacer esta prestación, de modo que se impida la exigibilidad de la sanción moratoria.
A juicio de la Sala el respeto del turno se entiende en el marco de los términos legales. 2.2. La sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas y parciales Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas[11].
Esta ley fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, con el objeto de “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1). Igualmente, estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 así: “Artículo 4°.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. Ahora bien, con el fin de establecer el momento a partir del cual se hace exigible la sanción por mora, la mencionada Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018 estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en cuanto a la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó las siguientes reglas jurisprudenciales[12]: “SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley[13] para que la entidad intentará notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto”. Por último, la citada Sentencia de Unificación también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena): “TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA”. 2.3. Reglas Jurisprudenciales sentadas en la Sentencia de Unificación CE- SUJ-SII-022-2020 proferida por la Sección Segunda de la Corporación el 6 de agosto de 2020 La Sección Segunda de la Corporación, mediante providencia del 6 de agosto de 2020, dictó la siguiente Sentencia de Unificación con las reglas de jurisprudencia relacionadas con la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas: “PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción”.
La anterior decisión tuvo como fundamento el hecho que la Sección Segunda, mediante Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016[14], fijó la regla jurisprudencial según la cual la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social[15], esto es que la reclamación del empleado sobre un derecho o prestación debida, tendrá que efectuarse dentro de los 3 años, so pena de la prescripción, término que es susceptible de interrupción a través del simple reclamo escrito del trabajador, pero solo por un lapso igual, es decir, un trienio.
Sin embargo, la forma como debe computarse la prescripción de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anualizadas no ha sido pacífica entre las Subsecciones A y B de la Sección Segunda y, por lo tanto, debía aclararse[16]. Que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es claro en señalar la sanción moratoria como una de las características del nuevo régimen de cesantías, así: “[…] 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”. Que el término prescriptivo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible, el cual, de manera concreta, en las obligaciones sometidas a plazo, surge a partir del vencimiento de éste[17][4].
En consecuencia, la causación de la sanción por mora por falta de consignación de las cesantías anualizadas ocurre al día siguiente al del vencimiento de la oportunidad que tiene la Administración para proceder en tal sentido, esto es, 15 de febrero siguiente a la anualidad que causó la cesantía (plazo fijado por el ordenamiento). Aclaró que este momento es el parámetro cierto y determinado que permite el nacimiento de la penalidad que, sin ser un derecho, beneficia al empleado.
Precisó que la causación de la sanción por mora es totalmente independiente a la prestación social. El nacimiento de la sanción por mora no está condicionado al reconocimiento de la cesantía, ocurriendo de pleno derecho por el incumplimiento del pago por parte del empleador dentro de los términos de ley. Sin embargo, ello no se confunde con la extensión de la penalidad en el tiempo, que sí está directamente asociada a que se efectúe la cancelación de la prestación social.
El pago de las cesantías, ante la causación eventual de la moratoria, ocasiona que ésta cese, no que se extinga, como sí ocurre con la prescripción una vez transcurridos los 3 años establecidos en el artículo 151 del CPTSS. A juicio de la Subsección, si bien estas reglas de unificación se establecieron respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas reguladas por la Ley 50 de 1990, son igualmente aplicables frente a la sanción relativa al reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías definitivas o parciales, regidas por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues lo que varía en estos casos es el momento en que se hace exigible la sanción moratoria y no el criterio cómo debe contarse la prescripción a partir de su exigibilidad. 2.4 Caso concreto En el plenario se encuentran probados los siguientes hechos: No se discute que el 9 de mayo de 2011 la señora Gloria Méndez Ardila solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo a la Resolución No 4601 del 01 de octubre de 2014, que aclaró la fecha de solicitud de las cesantías parciales[18].
La Secretaría de Educación Departamental del Huila, en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció a la actora las cesantías parciales para reparaciones locativas mediante Resolución No 3272 del 12 de septiembre de 2012[19]. Esta Resolución fue notificada el 18 de septiembre de 2012[20].
Certificado de la Fiduprevisora donde consta que desde el 21 de noviembre de 2012, quedo a disposición el valor $11.754.000 por cesantías parciales de la señora Méndez Ardila[21]. Que el 18 de marzo de 2013 se solicitó ante la entidad demandada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Huila, por medio de la Resolución 2546 del 20 de Junio del 2013, resolvió en forma negativa la petición anterior.
En el presente caso, el Tribunal Administrativo del Huila accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que se encuentra acreditada la mora en que incurrió la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio para reconocer y pagar las cesantías parciales solicitadas, sin que hubiera operado el fenómeno de la prescripción. Pues bien, de acuerdo con los hechos probados y según las reglas jurisprudenciales señaladas en los capítulos anteriores, la Sala advierte que la señora Gloria Méndez Ardila, como docente tiene derecho a reclamar la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías.
Frente al recurso de apelación de la parte demandante, la Sala advierte que el Tribunal de instancia contabilizó los términos de manera errada, toda vez que no tuvo en cuenta la Resolución 4601 del 01 de octubre de 2014 que aclaró la fecha de solicitud de las cesantías, por lo cual se hará el estudio pertinente de las fechas para establecer de manera correcta desde cuando corrió el término de la sanción moratoria.
Ahora bien, dilucidado lo anterior y teniendo en cuenta que la actora sí tiene derecho a reclamar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales solicitadas, la Sala precisa que, de acuerdo con la regla jurisprudencial sentada en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-022- 2020 del 6 de agosto de 2020 de la Sección Segunda de la Corporación, la reclamación debe presentarse dentro del término de tres años siguientes a la exigibilidad de la sanción moratoria, so pena de operar la prescripción de la misma.
Así, la sanción moratoria debe computarse corridos 65 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 5 días de ejecutoria del acto, por haberse radicado la petición en vigencia del Decreto 01 de 1984; y iii) 45 días para efectuar el pago. En el caso concreto se advierte que la actora solicitó el pago de las cesantías parciales el 09 de mayo de 2011, por lo tanto, el acto administrativo debió expedirse en el término de 15 días exigido en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, esto es, el 27 de mayo de 2011, de modo, que la Resolución Nº 3272 del 12 de septiembre de 2012 fue extemporánea.
Posteriormente, se debe computar el término de ejecutoria contado a partir de la notificación; sin embargo, como el acto fue expedido con posterioridad a los quince (15) días, la notificación personal realizada no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago, es decir, que los 5 días de ejecutoria van corridos, esto es, fenecían el tres (3) de junio de dos mil once (2011), por lo que la entidad a partir del 7 de junio de 2011 – inclusive- contaba con 45 días hábiles para para cancelar esta prestación social, los cuales vencieron el once (11) de agosto de dos mil once (2011).
Visto lo anterior, siguiendo el criterio hermenéutico de la Sala se tiene que el término de exigibilidad de la sanción moratoria en el sub lite empezó a correr desde 12 de agosto de 2011, como se muestra en el siguiente cuadro: | | | |Reclamación para el pago de las cesantías |09 de mayo de | |parciales |2011 | |Término de 15 días hábiles para expedir el |27 de mayo de | |acto administrativo |2011 | |Ejecutoria (5 días) |3 de junio de | | |2011 | |Vencimiento del término para el pago - 45 días|11 de agosto de | |(Art. 5 Ley 1071 de 2006) |2011 | Ahora bien, para el cálculo de la sanción moratoria se toman días comunes o conforme al calendario, pues la norma no consagra que son hábiles, puesto que el parágrafo del artículo 2 establece que la sanción moratoria es un día de salario por cada día de retardo.
Así las cosas, se registra que las cesantías fueron puestas a disposición el 21 de noviembre de 2012, por lo tanto, las fechas para contabilizar la sanción mora del pago de las cesantías, que va desde el 12 de agosto de 2011 hasta el 20 de noviembre de 2012 (día anterior al pago de las cesantías), para un total de 467 días de mora. Por lo anterior, la exigibilidad de la sanción moratoria se dio el 12 de agosto de 2011 (día siguiente al vencimiento del término para pagar las cesantías parciales) por lo tanto, la actora tenía plazo para reclamar el reconocimiento y pago de dicha sanción hasta el día 12 de agosto de 2014.
Como la reclamación de la sanción moratoria se presentó el 18 de marzo de 2013, para esa fecha no había operado la prescripción de la misma, conforme con el criterio establecido en la Sentencia de Unificación del 6 de agosto de 2020, motivo por el cual, se debe confirmar el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda pero teniendo en cuenta que la demandada incurrió en mora desde el 12 de agosto de 2011 hasta el 20 de noviembre de 2012.
Por último, en lo que hace a la condena en costas, que incluye las agencias en derecho que correspondan a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, se observa que en la sentencia del Tribunal Administrativo del Huila se aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365[22] del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188[23] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), al considerarse que se condena en costas a la demandada, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que pudo esta incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera obligatorio la imposición de tal condena.
Por ello, al observar que en el trámite del proceso no se causaron, esta Sala revocará la condena en costas. III. DECISIÓN La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda pero teniendo en cuenta que la demandada incurrió en mora desde el 12 de agosto de 2011 hasta el 20 de noviembre de 2012, para un total de 467 días de moratoria y modificar el numeral segundo en cuanto al restablecimiento del derecho.
Revoca el numeral cuarto, respecto de las condena en costas. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, proferida el 23 de enero de 2019, por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió a las pretensiones de la demanda, salvo el numeral cuarto que se revoca por condenar en costa SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo, en cuanto al restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reconocer y pagar a la señora GLORIA MÉNDEZ ARDILA, la sanción moratoria en razón de un día de salario por cada día de retardo a partir del 12 de agosto de 2011 hasta el 20 de noviembre de 2012, un total de 467 días de moratoria.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folio 162. [2] Folio 179 [3] Folio 229 del cuaderno principal [4] C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [5] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01, proceso con radicado 4961-2015.
M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [6] «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» [7] «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» [8] La Corte Constitucional, en la sentencia SU-336 de 2017, concluyó que, debido a la naturaleza de la labor desempeñada por los docentes, éstos deben ser tratados como empleados públicos beneficiarios de la Ley 1071 de 2006, teniendo en cuenta que cobija a todos los funcionarios públicos y servidores de las ramas del poder público.
En este sentido, la Corte expuso que los docentes tienen derecho al pago de la referida sanción moratoria. [9] Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones. [10] La Corte Constitucional en la sentencia SU-400 del 28 de agosto de 1997 señaló que una vez se han liquidado las cesantías parciales lo normal es que el trabajador las reciba para atender las necesidades que justifican su retiro, por lo tanto, el retardo de la administración le causa un perjuicio y si bien la entidad solo puede efectuar el gasto cuando cuente con la disponibilidad presupuestal, lo equitativo es que el trabajador no asuma la carga de la demora en el pago. [11] “Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. [12] La Sección Segunda consideró que “en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución”. [13] Artículo 69 CPACA. [14] C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. [15] Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual. [16] Tesis 1: Ratio decidendi de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, considera que la prescripción trienal de la sanción moratoria deberá reclamarse dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad, esto es, al día siguiente del vencimiento de la oportunidad legal consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Tesis 2: Resolución del caso concreto de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, sostiene que la prescripción trienal de la sanción moratoria solo afecta aquellas porciones causadas con anterioridad a los tres años previos a la presentación de la solicitud ante la administración. [17] Sobre la obligación a plazo, la sentencia consideró: “[ ] el legislador consagró una obligación a cargo del empleador y la sometió al cumplimiento de un plazo que, de incumplirse, le genera una sanción pecuniaria a favor del empleado o trabajador.
Conforme lo anterior, no se está ante una obligación pura y simple, sino que la propia ley ha querido que esté sometida a un plazo para su pago, en la medida que fijó en cada año una fecha determinada para efectuar la consignación, por lo cual, válidamente puede afirmarse que la obligación es sustancialmente una obligación de plazo [ ]”. [18] folios 34 a 36 [19] Folios 28-31. [20] Folio 32. [21] Folio 37 [22] «En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. […]». [23] «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil».