RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES A HIJO DE DOCENTE – Aplicación del régimen general pensional / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Aplicación Estima la Sala, como se indicó con anterioridad, que el Decreto Ley 224 de 1972, en concordancia con la Ley 33 de 1973, disponen el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, siempre y cuando los docentes que al momento de su muerte hubieran laborado por lo menos 18 años al servicio de la educación oficial.

Por tal motivo, debe decirse que en el caso concreto el señor William Hernán Enríquez Mera (q.e.p.d) al momento de su muerte no acumulaba un tiempo de servicio como docente igual a 18 años que permitiera el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente a favor de su hijo, en los términos del Decreto 224 de 1972 y la Ley 33 de 1973, toda vez que, desde el momento en que inició sus labores como docente y hasta su muerte, trascurrieron 16 años, 10 meses y 8 días.(…) Se observa que los requisitos previstos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de una pensión de sobreviviente resultan ser menos exigentes que los establecidos por el Decreto Ley 224 de 1972, en concordancia con la Ley 33 de 1973, en tanto sólo se requiere haber cotizado 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la muerte del afiliado, en contraste a los 18 años de servicios que se exigen en el régimen especial aplicable a los docentes.

(…) En este punto, estima la Sala que si bien el régimen especial aplicable a los docentes y el régimen general de pensiones, son regímenes diversos, con reglas jurídicas propias, debe decirse que tanto la jurisprudencia constitucional como la de esta Corporación han admitido la posibilidad de que a los beneficiarios de un régimen especial le sean aplicables las disposiciones de naturaleza general, en tanto estas últimas resulten más favorables a sus pretensiones.

(…) Así las cosas, y teniendo en cuenta que la aplicación del régimen especial previsto para los docentes en el caso concreto, Decreto Ley 224 de 1972 y Ley 33 de 1973, da lugar a un trato desfavorable a las pretensiones de la demandante, la Sala estima acertada la decisión del a-quo en cuanto por vía de excepción aplicó las disposiciones previstas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, las cuales resultan más beneficiosas a su situación particular, en cuanto logra satisfacer los requisitos exigidos por el citado artículo 46.(…) En efecto, de acuerdo con las pruebas allegadas al expediente William Hernán Enríquez Mera (q.e.p.d) laboró como docente al servicio del municipio de Popayán desde el 1º de febrero de 1994 al 5 de septiembre de 2003, lo que permite a la Sala dar por probado que dentro de los 3 años anteriores a su muerte esto es, entre el 13 de septiembre de 2000 al 13 de septiembre de septiembre de 2003, cotizó más de cincuenta semanas por concepto de pensión y, en consecuencia da lugar, al reconocimiento de una pensión de sobreviviente a favor de los demandantes, dado que se encuentra probado y no es objeto de controversia que el señor William Hernán Enríquez Santacruz era hijo del causante y que dependía de él. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 46 / DECRETO LEY 224 DE 1972 / LEY 33 DE 1973 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 13 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 19001-23-33-000-2015-00435-01(1448-2019) Actor: WILLIAM HERNÁN ENRIQUE SANTACRUZ. Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – MUNICIPIO DE POPAYÁN. Trámite: Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda Instancia. Asunto: Establecer si es posible el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a hijo de docente.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 14 de febrero de 2020[1], después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 3 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda instaurada por el señor William Hernán Enrique Santacruz en contra de la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Municipio de Popayán. 1.

ANTECEDENTES [2] 1.1 La demanda y sus fundamentos. William Hernán Enrique Santacruz, por intermedio de apoderado judicial[3], en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Ley 1437 de 2011- presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad del Acto Ficto o Presunto derivado del Silencio Administrativo Negativo de la petición que presentó el 22 de febrero de 2008 al Representante Legal del Ministerio de Educación ante el municipio de Popayán en la cual solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez para su padre, el señor William Hernán Enrique Mera (q.e.p.d.) y la consecuente sustitución de esta prestación; y de las Resoluciones 204 de 30 de julio de 2013 y 257 24 de septiembre del 2013, por medio de la cual el Secretario de Educación del municipio de Popayán, le la sustitución de la pensión post-mortem, en calidad de hijo del citado señor.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: (i) el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez al señor William Hernán Enrique Mera (q.e.p.d.) teniendo en cuenta para el efecto el promedio del salario que devengó durante el último año de prestación de servicios, esto es, desde el 1º de marzo de 2002 al 28 de febrero de 2003 con la consecuente sustitución de ésta;

(ii) de manera subsidiaria, en caso de que no sea posible lo anterior, el pago de la pensión sobrevivientes a que tienen derecho en calidad hijo del señor William Hernán Enrique Mera (q.e.p.d.) desde el 6 de septiembre de 2003 «fecha en que su padre dejó de recibir el auxilio por incapacidad» al 23 de marzo de 2013 «fecha en que cumplió 25 años»;

(iii) actualizar las anteriores sumas dinerarias de acuerdo a la variación del Índice de Precios al Consumidor; (iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192, 194 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica del demandante, así: El señor William Hernán Enrique Mera (q.e.p.d.) prestó sus servicios como Docente, inicialmente, en el Departamento del Cauca desde el 13 de marzo de 1985 al 30 de enero de 1994; y, posteriormente, en el municipio de Popayán del 1º de febrero de 1994 al 13 de septiembre de 2003, fecha en que falleció. Por medio de la Resolución 0065 de 21 de septiembre de 2003 el Secretario de Educación, Cultura y Deporte del municipio de Popayán retiró del servicio por invalidez al señor William Hernán Enrique Mera (q.e.p.d.) dado que presentaba una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 98%, con fecha de estructuración del 9 de marzo de 2003.

El señor William Hernán Enrique Mera (q.e.p.d.) contrajo nupcias con la señora Elsa Virginia Santacruz Campo el 21 de marzo de 1981, unión de la cual nació el señor William Hernán Enrique Santacruz el 23 de marzo de 1988, sin embargo, la citada señora falleció el 24 de junio de 2002. El 22 de febrero de 2008 el señor William Hernán Enrique Santacruz solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez en nombre de quien fuera su padre, el señor William Hernán Enrique Mera (q.e.p.d.) con el consecuente reconocimiento de sustitución de ésta, petición que a la fecha no ha sido respondida.

El 13 de agosto de 2012 el demandante solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su padre, sin embargo, el Secretario de Educación del municipio de Popayán a través de las Resoluciones 204 de 30 de julio de 2013 y 257 24 de septiembre del 2013 le negó tal pretensión por considerar que el señor William Hernán Enrique Mera (q.e.p.d.) no había acreditado la totalidad del tiempo de servicio exigido para el efecto, esto es, 20 años. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 13, 25, 48, 53 y 228.

Como concepto de violación de las normas invocadas, el demandante consideró que los actos acusados están viciados de nulidad, porque: Se desconoció la obligación que tiene el Estado de proteger a las personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta y que gozan de los mismos derechos y oportunidades sin discriminación, así como garantizar que las entidades públicas respeten la normativa que rige en el Estado Social de Derecho, máxime cuando acreditó los requisitos que exige la ley para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

En efecto, del material probatorio que profirió la misma entidad y que fue allegado en la demanda se tiene que el padre del demandante perdió su capacidad laboral en un 98% y, además, que fue retirado del servicio a causa de esta, por lo tanto, esto estaba dado el procedimiento para que la entidad le reconociera la prestación solicitada, incluso, desde el año 2008.

En tal sentido, la entidad demandada quebrantó las normas que regulan la pensión de invalidez y su sustitución con ocasión de la muerte posterior del docente. El desconocer el reconocimiento de la citada prestación va en contra vía de la Constitución Política de 1991, máxime cuando hacen uso de argumentos que no corresponde, con el hecho de que la normativa de los docentes es otra. 1.3 Contestación de la demanda[4].

El municipio de Popayán mediante apoderado se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas por la parte actora con fundamento en los siguientes argumentos. Al tener en cuenta que el régimen especial de los docentes ampara a sus beneficiarios siempre y cuando cumpla los 18 años continuos o discontinuos en la prestación del servicio, establecido en el Decreto 224 de 1972[5], es dable concluir que el señor William Hernán Enrique Mera (q.e.p.d.) no alcanzó a satisfacer tal requisito.

Finalmente propuso las siguientes excepciones: (i) falta de legitimación en la causa por pasiva porque su actuación fue en nombre de la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio, en virtud de un mandato legal que le encargó tal función, sometido en todo caso la decisión de fondo a aquella; y (ii) prescripción, en caso de que se accedan a las pretensiones de la demanda, para que se reconozca desde el 23 de marzo de 2010 al 23 de marzo de 2013, fecha en que el demandante cumplió 25 años de edad. 1.4 La sentencia apelada[6].

El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia de 3 de octubre de 2018 declaró la nulidad de los actos acusados y, en consecuencia, ordenó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes al demandante a partir del 13 de agosto de 2009 al 23 de marzo de 2013. Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos: Si bien es cierto la pensión de invalidez del señor William Héctor Enríquez Mera (q.e.p.d.) no fue reconocida en su oportunidad por la entidad demandada, no se puede desconocer que era exigible por los herederos con derecho desde el fallecimiento del beneficiario de la prestación, esto es, desde el 13 de septiembre de 2003, máxime cuando se encuentra probada su pérdida de la capacidad laboral.

Bajo ese contexto, teniendo en cuenta que el señor William Hernán Enríquez Santacruz era dependiente del señor William Héctor Enrique Mira (q.e.p.d.), dada su condición de menor de edad y, además, que continuó estudiando hasta los 25 años, es dable el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes desde el 13 de agosto de 2009, por efectos de la prescripción trienal, al 23 de marzo de 2013.

El demandante bien puede ser beneficiario de la sustitución de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente, no obstante, si se tiene en cuenta las mesadas a las que tiene derecho a partir de la prescripción, es dable concluir que esta última le resulta más favorable al beneficiario del causante. 1 El recurso de apelación[7].

El apoderado del municipio de Popayán interpuso recurso de apelación, por los motivos que se exponen a continuación: El a quo no tuvo en cuenta que no es viable el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por cuanto el señor William Héctor Enrique Mira (q.e.p.d.) no cumplió con los requisitos establecidos para ello, específicamente, los establecidos en el Decreto 224 de 1972, los cuales hacen relación a la prestación del servicio durante 18 años continuos o discontinuos.

Lo anterior, por cuanto de acuerdo al artículo 279 de la Ley 100 de 1993[8], los docentes se encuentran excluidos de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social. II. CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico De acuerdo a lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la parte demandada, le corresponde a la Sala: Determinar si es posible reconocer la pensión de sobrevivientes de que trata el artículo 46 de la Ley 100 de 1993[9] al señor William Hernán Enrique Santacruz por la muerte de su padre, el señor William Hernán Enrique Mera (q.e.p.d.), pese a que para el momento del fallecimiento de éste, se encontraba afiliado al régimen especial que cobija a los Docentes, concretamente, el Decreto 224 de 1972[10].

Para tal efecto, es importante identificar el marco legal de la pensión de sobrevivientes y de esta manera determinar si la situación fáctica del demandante se encuentra dentro de los supuestos de la norma, por ello la Sala decidirá el asunto sometido a su consideración en el siguiente orden: i) la pensión de sobreviviente y el régimen aplicable a los docentes y, ii) del caso en concreto. i. De la pensión de sobreviviente y el régimen aplicable a los docentes La muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, en cuanto la ausencia definitiva de la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, dejaría en situación de desamparo a los integrantes del mismo.

En efecto, con la finalidad de atender dicha contingencia derivada de la muerte, el legislador ha previsto la pensión de sobreviviente cuya finalidad, no es otra que suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el empleado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. En este contexto, el derecho de la seguridad social crea la noción de “beneficiario de pensión” que difiere del concepto de general de “heredero o causahabiente” previsto en el derecho civil.

Los herederos de una persona que fallece, son sus descendientes o ascendientes, sin importar el grado de dependencia económica con el fallecido. Los beneficiarios de pensión son las personas que se encontraban en situación de dependencia de la persona que fallece. Es claro, entonces, que todo beneficiario de pensión es también heredero del causante, pero los herederos no necesariamente son beneficiarios de pensión. Sobre este particular la Corte Constitucional en sentencia T-701 de 22 de agosto de 2006, sostuvo que: “(…) La Corte ya había advertido en reiteradas ocasiones que la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad evitar “que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección” y, por tanto, “busca impedir que, ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento.

(…)”. Así mismo debe decirse, que la noción de contingencia derivada por la muerte de un empleado no es ajena al régimen prestacional aplicable a los docentes oficiales. En efecto, el Decreto 224 de 1972, por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente, en su artículo 7 reguló lo relacionado con el reconocimiento de la pensión post mortem en los siguientes términos: “(…) Artículo 7º.- En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años.

(…)”. El artículo transcrito, en cuanto a su regla temporal, esto es los 5 años por los cuales se reconocía la citada prestación pensional, se entiende derogado por la Ley 33 de 1973 en primer lugar, porque a través de ésta se transforman en vitalicia las pensiones reconocidas a favor de las viudas de los docentes y, en segundo lugar, porque su artículo 4 derogó las disposiciones que le fueran contrarias.

Para mayor ilustración se transcriben los artículos 1 y 4 de la Ley 33 de 1973: “(…) ARTICULO 1º. Fallecido un particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidación o vejez, o un empleado a trabajador del sector público, sea éste oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia. (…)

PARÁGRAFO 2 º. A las viudas que se encuentren en la actualidad disfrutando, o tengan derecho causado a disfrutar, de los cinco (5) años de sustitución de la pensión, les queda prorrogado su derecho dentro de los términos de esta Ley. (…) Artículo 4º.- Esta Ley rige a partir de la fecha de su sanción y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.

(…)”. Esta Sección mediante providencia del 29 de enero de 2004 analizó el tránsito legislativo entre el Decreto Ley 224 de 1972 y la Ley 33 de 1973, precisando que[11]: “(…) La Sala ha verificado que la tendencia de la legislación sobre sustitución pensional a las viudas, para la época en que se expidió el aludido decreto 224, fue en el sentido de que tal derecho se pagara durante 5 años.

En efecto, para el sector público se expidió el decreto ley 434 de 1971 que modificó por medio de los artículos 19 y 20, los numerales (sic) 36 y 39 del decreto ley 3135 de 1968, sobre sustitución pensional de jubilación e invalidez y retiro por vejez, respectivamente, para que se pagara durante los 5 años siguientes al fallecimiento del causante.

El mismo día de la expedición del decreto 434, se profirió el 435 para las pensiones del sector privado, con similar alcance, o sea, para que la sustitución pensional se gozara durante los mismos 5 años. Y, a manera de ejemplo, para pensiones especiales, el mismo día también se emitió el decreto ley 546 de 1971, para la rama judicial, cuyo artículo 16 consagró igual derecho a sustitución pensional por 5 años.

Lo expuesto, explica el porqué cuando por el artículo 7º del decreto ley 224 de 1972 se consagró el derecho a una pensión para las viudas de los docentes que fallecieran y que hubieran trabajado 18 años como profesores en planteles oficiales, se estableció allí que ese derecho sería por un tiempo “máximo” (sic) de 5 años. 3. Pero, al año siguiente, se expidió la ley 33 de 1973, cuyo epígrafe es bien ilustrativo: “Por la cual se transforman en vitalicias las pensiones de las viudas.” Y efectivamente, así se dispuso tanto para el sector privado como para el público, por su artículo 1º, cuyo parágrafo 2º autorizó que a las viudas que en ese momento se encontraban disfrutando, o tuvieran derecho a disfrutar, de la sustitución por 5 años, les quedaba prorrogado su derecho “dentro de los términos de esta ley,” vale decir, en forma vitalicia. 4.

Aunque el artículo 4º de la ley 33 de 1973 no hubiera dicho que quedaban derogadas las disposiciones que le fueran contrarias, para la Sala es evidente que todas las normas que con anterioridad a la vigencia de esta ley, establecían un término para el goce de la sustitución de pensiones, cualquiera que fuera, quedaron derogadas, en la regla temporal correspondiente, que fue reemplazada por la condición vitalicia mencionada.

De ahí que, evidentemente el artículo 7º del decreto ley 224 de 1972, está vigente, como lo concluyó la Sala de Consulta y Servicio Civil, pero sustituida su regla temporal de los 5 años allí establecida, por la condición vitalicia de la pensión, por mandato de la ley 33 de 1973. 5. No atina la Nación cuando alega que la ley 33 no se refirió a las pensiones post-mortem, pues basta leer su artículo 1º para convencerse de lo contrario: “Fallecido un trabajador ( )”. 6.

Desde luego, que la ley 33 no mencionó a las pensiones docentes, ni al artículo 7º del decreto ley 224 de 1972, pero a juicio de la Sala no hacía falta que los mencionara para entenderlo modificado en lo pertinente, porque los términos en que fue expedida es omnicomprensiva, tanto de las pensiones ordinarias como de las especiales y las de los sectores público, “sea este oficial o semioficial” y privado.

(…)”. De acuerdo con lo expuesto, estima la Sala que las normas antes transcritas establecen el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente con carácter vitalicia a favor de las viudas e hijos de los docentes que hubieran laborado por lo menos 18 años continuos o discontinuos en planteles oficiales. ii. Del caso concreto En el sub-lite el señor William Hernán Enrique Santacruz pretende el reconocimiento y pago de una prestación pensional de sobreviviente como consecuencia del fallecimiento de su padre, el señor William Hernán Enrique Mera (q.e.p.d.), sin embargo, la entidad demandada consideró en el recurso de apelación que ello no es viable en consideración a que el causante no había acreditado la totalidad del tiempo exigido por el artículo 7 del Decreto Ley 224 de 1972[12].

Para efectos de resolver el punto objeto de controversia, la Sala cuenta con los siguientes elementos probatorios: a) De acuerdo con el Registro Civil de Matrimonio que obra a folio 19 del expediente, se evidencia que los señores William Hernán Enrique Mera (q.e.p.d.) y Elsa Virginia Santacruz Campo contrajeron nupcias el 21 de marzo de 1981. b) A folios 20 y 21 del expediente obran los Registros Civiles de Defunción de los señores William Hernán Enrique Mera (q.e.p.d.) Elsa Virginia Santacruz Campo (q.e.p.d) en los que se observa que fallecieron, respectivamente, el 13 de septiembre de 2003 y el 24 de junio de 2002. c) De conformidad con el Registro Civil de Nacimiento que obra a folio 22 del expediente, el señor William Hernán Enríquez Santacruz nació el 23 de marzo de 1988 y sus padres fueron los señores William Hernán Enrique Mera (q.e.p.d.) Elsa Virginia Santacruz Campo (q.e.p.d). d) En virtud de la Resolución SEM 065 de 23 de septiembre de 2003 suscrita por el Secretario de Educación, Cultura y Deporte del municipio de Popayán, fue retirado el señor William Héctor Enríquez Mera (q.e.p.d.) por haber presentado una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 98%[13]. e) El 30 de julio de 2005, la misma autoridad administrativa certificó que el señor William Héctor Enríquez Mera (q.e.p.d.) había prestado sus servicios como Docente desde el 1º de febrero de 1994 al 5 de septiembre de 2003[14]. f) El 28 de agosto de 2008 el señor William Hernán Enríquez Santacruz solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de la pensión de invalidez para su padre, el señor William Hernán Enrique Mera (q.e.p.d.) y la consecuente sustitución de esta prestación, dado que por medio de la Resolución SEM 065 de 23 de septiembre de 2003 había sido retirado del servicio por ostentar una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 98%[15]. g) Por medio de la Resolución 204 de 30 de julio de 2013 el Secretario de Educación del municipio de Popayán negó la “pensión post-mortem” al señor William Hernán Enríquez Santacruz por el fallecimiento de quien fuera su padre, por considerar que el señor William Héctor Enríquez Mera (q.e.p.d.) no había acreditado la totalidad del tiempo exigido para el efecto[16]. h) Mediante Resolución 257 de 24 de septiembre de 2013 la misma autoridad administrativa, al conocer del recurso de reposición, confirmó en su integridad el anterior acto administrativo, por las razones que se pasan a exponer: “(…) Que la Resolución 204 del 30 de julio de 2013, por medio de la cual se niega una pensión post-mortem de 20 años, se ajusta derecho, por cuanto para acceder a ella, el afiliado que fallece debe haber cumplido 20 años de servicio oficial continuo o discontinuo, lo mismo ocurre para la pensión post-mortem 18 años, el requisito es de haber cumplido a la filiado 18 años de servicio continuo o discontinuo, Y el tiempo presentado fue de 16 años, 10 meses, ocho días, por lo anterior no procede el reconocimiento de este tipo de pensión al beneficiario.

(…) Que todos los actos administrativos por parte de la entidad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deberá pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FNPSM-, sin previa autorización o aprobación de la asociación seria, encargada del manejo y administración de los recursos del fondo, carecerán de efectos legales y no prestará mérito ejecutivo, de conformidad con el Decreto 2831 del 15 de agosto de 2005 artículo 3 parágrafo 2.

(…)”. i) El 15 de julio de 2015 el Jefe de Admisiones y Registro de la Universidad Libre, Seccional Cali, certificó que el señor William Hernán Enrique Santacruz había sido transferido del Centro Colombiano de Estudios Profesionales en la a la Facultad de Ciencias Económicas, Administrativas y Contables del plan de estudios del Programa de Administración de Empresas, titulo que obtuvo el 30 de agosto de 2013[17].

Estima la Sala, como se indicó con anterioridad, que el Decreto Ley 224 de 1972, en concordancia con la Ley 33 de 1973, disponen el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, siempre y cuando los docentes que al momento de su muerte hubieran laborado por lo menos 18 años al servicio de la educación oficial. Por tal motivo, debe decirse que en el caso concreto el señor William Hernán Enríquez Mera (q.e.p.d) al momento de su muerte no acumulaba un tiempo de servicio como docente igual a 18 años que permitiera el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente a favor de su hijo, en los términos del Decreto 224 de 1972 y la Ley 33 de 1973, toda vez que, desde el momento en que inició sus labores como docente y hasta su muerte, trascurrieron 16 años, 10 meses y 8 días[18].

A pesar de lo anterior, el señor William Hernán Enríquez Mera consideró que le resulta aplicable el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 por cuanto esta norma en particular estableció la pensión de sobreviviente como un amparo a favor de las personas que dependían económicamente del afiliado al sistema que ha muerto, sin haber logrado el reconocimiento y pago de una pensión de vejez.

Veamos: “(…)

ARTÍCULO

46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:

PARÁGRAFO 1 º. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez. (…)”. En relación con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la citada prestación pensional, debe decirse que el artículo 46 ibídem, además de la muerte del afiliado al sistema, como resulta obvio, exige un mínimo de cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones que ascienden a 50 semanas, dentro de los 3 años anteriores al fallecimiento del causante.

Bajo estos supuestos, se observa que los requisitos previstos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de una pensión de sobreviviente resultan ser menos exigentes que los establecidos por el Decreto Ley 224 de 1972, en concordancia con la Ley 33 de 1973, en tanto sólo se requiere haber cotizado 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la muerte del afiliado, en contraste a los 18 años de servicios que se exigen en el régimen especial aplicable a los docentes.

En este punto, estima la Sala que si bien el régimen especial aplicable a los docentes y el régimen general de pensiones, son regímenes diversos, con reglas jurídicas propias, debe decirse que tanto la jurisprudencia constitucional como la de esta Corporación han admitido la posibilidad de que a los beneficiarios de un régimen especial le sean aplicables las disposiciones de naturaleza general, en tanto estas últimas resulten más favorables a sus pretensiones.

En efecto, la Corte Constitucional en sentencia C-461 de 12 de octubre de 1995, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra el inciso segundo del artículo 279 de la Ley 100 de 1993[19], concretamente a lo que se refería a la excepción a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, indicó que[20]: "(…) Por las razones anteriores la Corte considera que el establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija.

Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta.

(…)". Sobre este mismo punto, esta Corporación en sentencia de 27 de agosto de 2009, precisó que[21]: “(…) Ahora, como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sección, en casos similares al que se juzga en este proceso2, a las excepciones en la aplicación de las normas generales por la existencia de normas especiales que gobiernen un caso concreto, debe recurrirse sólo en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general; lo contrario implicaría que una prerrogativa conferida por una ley a un grupo de personas, se convierta en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la ley para la generalidad, como ocurre en el caso que se examina, en el cual las previsiones contenidas en los artículo 46 y 48 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a la pensión de sobrevivientes, resultan más favorables que las prestaciones reconocidas por muerte en situaciones especiales a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en el ordenamiento que rige la materia, por lo que la definición del asunto no puede conducir a la decisión adoptada por la entidad demandada, que negó la prestación en aplicación de dicho régimen especial.

(…)” Teniendo en cuenta lo anterior, es posible afirmar que, excepcionalmente, y cuando se demuestra que sin razón justificada las diferencias surgidas de la aplicación de los regímenes especiales generan un trato desfavorable para sus destinatarios, frente a quienes se encuentran sometidos al régimen común de la Ley 100 de 1993, se configura una evidente discriminación que impone el retiro de la normatividad especial, por desconocimiento del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política.

Así las cosas, y teniendo en cuenta que la aplicación del régimen especial previsto para los docentes en el caso concreto, Decreto Ley 224 de 1972 y Ley 33 de 1973, da lugar a un trato desfavorable a las pretensiones de la demandante, la Sala estima acertada la decisión del a-quo en cuanto por vía de excepción aplicó las disposiciones previstas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, las cuales resultan más beneficiosas a su situación particular, en cuanto logra satisfacer los requisitos exigidos por el citado artículo 46.

En efecto, de acuerdo con las pruebas allegadas al expediente William Hernán Enríquez Mera (q.e.p.d) laboró como docente al servicio del municipio de Popayán desde el 1º de febrero de 1994 al 5 de septiembre de 2003, lo que permite a la Sala dar por probado que dentro de los 3 años anteriores a su muerte esto es, entre el 13 de septiembre de 2000 al 13 de septiembre de septiembre de 2003, cotizó más de cincuenta semanas por concepto de pensión y, en consecuencia da lugar, al reconocimiento de una pensión de sobreviviente a favor de los demandantes, dado que se encuentra probado y no es objeto de controversia que el señor William Hernán Enríquez Santacruz era hijo del causante y que dependía de él. Se insiste, lo anterior por cuanto la finalidad de los regímenes especiales es conceder beneficios legales a grupos determinados de trabajadores y no tornarse en un elemento de discriminación para dificultarles el acceso a los derechos mínimos consagrados en la Legislación para la generalidad, lo cual significa, que si el régimen especial resulta ser menos favorable que la norma general, se impone la aplicación de ésta última, por cuanto la filosofía de las regulaciones especiales es precisamente la búsqueda del mayor beneficio para las personas que regula, situación que da lugar a confirmar la sentencia del a – quo, mediante la cual fueron accedieron a las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA CONFIRMAR la sentencia de 3 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda instaurada por el señor William Hernán Enrique Santacruz en contra de la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Municipio de Popayán, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS (firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Informe visible a folio 389. [2] Demanda visible a folios 94 a 136 del expediente. [3] El abogado Cesar Augusto Machola Capote. [4] Visible a folios 200 a 204 del expediente. [5] “(…) Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente (…)”. [6] Visible a folios 344 a 356 del expediente. [7] Visible a folios 359 a 361 del expediente. [8]  “(…)

ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.

(…)”. [9] “(…)

ARTÍCULO

46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: (…)”. [10] “(…) “Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente (…)”. [11] CONSEJO DE ESTADO, Subsección A, sentencia de septiembre 7 de 2000, expediente Nº 1108-99, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. [12] “(…) ARTÍCULO 7º.- En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años.

(…)”. [13] Visible a folios 16 y 17 del expediente. [14] Visible a folio 78 del expediente. [15] Visible a folios 9 a 15 del expediente. [16] Visible a folios 4 y 5 del expediente. [17] Visible a folio 28 del expediente. [18] Información tomada de la Resolución 257 del 24 de septiembre de 2013. [19] "Por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones" [20] CORTE CONSTITUCIONAL, C-461 de 12 de octubre de 1995, M. P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. [21] Consejo de Estado, Sentencia de 27 de agosto de 2009, Radicado 130012331000200000421 01, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 2 Sentencias Nos. 2409-01 del 25 de abril de 2002 y 1707-02 del 6 de marzo de 2003.