15001-23-33-000-2015-00660-01 — Consejo de Estado

PRIMA DE ACTIVIDAD / SUBSIDIO FAMILIAR / PERSONAL CIVIL DE LA OFICINA DEL COMISIONADO NACIONAL PARA LA POLICÍA NACIONAL DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – No aplicación del régimen de los empleados del orden nacional Aplicación del decreto 1214 de 1990 / EFECTOS DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL La Oficina del Comisionado para la Policía Nacional nunca fue un establecimiento público sino una dependencia adscrita al despacho del Ministro de Defensa Nacional.

Por consiguiente, sus servidores hacen parte del personal civil del Ministerio de Defensa Nacional conforme a lo previsto en el artículo 2º del Decreto 1214 de 1990 y el parágrafo 1º Decreto 1792 del 2000. (…) La señora Edna Luz Mayorga Ulloa es beneficiaria del régimen prestacional del personal civil vinculado a los organismos y dependencias del sector defensa; razón por la que, se le debe aplicar el régimen salarial descrito en el Decreto 1214 de 1990, y no el previsto para los empleados de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional.

(…) Definido el régimen aplicable a la actora, la Sala recuerda que mediante sentencia del 29 de septiembre de 2011 la Sección Segunda de esta Corporación declaró la nulidad de los artículos 2º y 3º del Decreto 1810 de 1994; ahora bien, como se dijo en líneas anteriores los efectos de esta providencia son ex tunc, porque afectaron derechos no consolidados de los exempleados que estuvieron vinculados a la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional.

Esto es así, dado que al quedar ejecutoriada la sentencia del 29 de septiembre de 2011, nació para la actora el derecho a reclamar la aplicación del régimen prestacional previsto en el Decreto 1214 de 1990. (…) del material probatorio relacionado anteriormente esta Colegiatura considera que la señora Edna Luz Mayorga Ulloa cumple con los requisitos para el reconocimiento de la prima de actividad en la medida que el artículo 38 del Decreto 1214 de 1990, estima que “…Los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, tienen derecho a una prima de actividad del veinte por ciento (20%) del sueldo básico mensual, mientras permanezcan en el desempeño de sus funciones…”.

En ese mismo orden, y respecto al subsidio familiar el artículo 49 del Decreto antes mencionado, establece que “…A partir de la vigencia del presente Decreto, los empleados públicos del Ministerio tendrán derecho al pago de un subsidio familiar, que se liquidará mensualmente sobre su sueldo básico, así: a) Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c) de este artículo;

(…) c) Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%)”. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la nulidad de los artículos 2º y 3º del Decreto 1810 de 1994 ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 29 de septiembre de 2011;

Exp. 110010325000200800008-00 (0029-08); C.P. Alfonso Vargas Rincón FUENTE FORMAL: DECRETO 62 DE 1993 / DECRETO 1810 DE 1994 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1810 DE 1994 – ARTÍCULO 3 / DECRETO LEY 1214 DE 1990 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 15001-23-33-000-2015-00660-01(4506-17) Actor: EDNA LUZ MAYORGA ULLOA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011.

Tema: Reconocimiento de la prima de actividad y el subsidio familiar para los exempleados de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional del Ministerio de Defensa Nacional - Decreto 1214 de 1990. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia del 9 de agosto de 2017[1] proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda La señora Edna Luz Mayorga Ulloa, mediante apoderada judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del Oficio OFI15-32740 MDN-DSGDA- GTH del 28 de abril de 2015, proferido por la coordinadora del grupo de Talento Humano del Ministerio de Defensa Nacional, que negó el reconocimiento de la prima de actividad y el subsidio familiar y demás haberes laborales contemplados en el Decreto 1214 de 1990.

A título de restablecimiento del derecho, la parte actora pidió que se condene a la demandada al reconocimiento y pago de todos y cada uno de los emolumentos laborales dejados de percibir, desde la fecha de su ingreso al Ministerio de Defensa Nacional hasta su retiro. Igualmente, exigió que se incluya en la nómina mensual de la demandante el pago de todos los emolumentos laborales reclamados.

Además, solicitó el reajuste de los que se hubieren visto afectados por el no pago de sus derechos. Requirió, que se ordene la reliquidación de las cesantías ajustadas a los artículos 96 y 102 del Decreto 1214 de 1990, incluyendo los factores aquí deprecados; además, suplicó que se giren al fondo de pensiones el valor de los nuevos aportes.

Finalmente, pretende que los valores reconocidos sean indexados y que estos generen intereses moratorios; instó, para que se condene en costas a la entidad demandada. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: La señora Edna Luz Mayorga Ulloa trabajó en el Ministerio de Defensa Nacional, puntualmente, en la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional en Tunja, en el cargo de Profesional Especializado Código 3010 grado 18, desde el 1º de enero del 2000 y hasta su retiro voluntario el 30 de noviembre de 2004.

Sustentó, que durante el tiempo que laboró en el Ministerio de Defensa Nacional nunca se le reconoció ni pagó la prima de actividad y subsidio familiar, siendo madre de un hijo menor de edad, conforme a lo ordenado en el Decreto 1214 de 1990. Agregó, que solicitó al Ministerio de Defensa Nacional el pago de las prestaciones adeudadas, como la prima de actividad y el subsidio familiar a los que tenía derecho por haber sido empleada civil no uniformada al servicio del Ministerio de Defensa Nacional - Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional.

Explica, que recibió respuesta negativa mediante Oficio No. OFI15-32740 MDN-DSGDA-GTH del 28 de abril de 2015. Adujo, que a través de la Ley 62 de 1993 se creó la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional; con el Decreto 1932 de 1999, fue ubicada dentro de la estructura del Ministerio de Defensa Nacional, como dependencia adscrita al despacho del Ministro de Defensa Nacional.

Insiste, que esta estructura nunca se modificó durante su vinculación. Expuso, que el Decreto 1810 de 1994 excluía a los funcionarios de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional de la posibilidad de que estos devengaran las primas y los subsidios contemplados en el Decreto 1214 de 1990, emolumentos que ganaba el personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa Nacional.

Señaló, que el Consejo de Estado con sentencia del 27 de octubre de 2011 (sic) declaró la nulidad de los artículos 2º y 3º del Decreto 1810 de 1994; esta providencia, estableció que los funcionarios que hacían parte de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional pertenecían al régimen de asignaciones, primas y subsidios establecidos en el Decreto 1214 de 1990 y no al régimen prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional.

Por último, dijo que mediante el Decreto 3122 del 17 de agosto de 2007, todos los cargos de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional fueron suprimidos. Normas violadas y concepto de violación. Como normas violadas se citan en la demanda: De la Constitución Política, los artículos 13, 25 y 53. Del Decreto 1214 de 1990, los artículos 2, 38 y siguientes.

Del Decreto 1932 de 1999, el artículo 4. Del Decreto 091 de 2007, el numeral 1º del artículo 32. Señaló la apoderada de la parte actora, que el artículo 2º del Decreto 1214 de 1990, clasificó a los funcionarios de las dependencias del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional como personal civil con derecho a percibir las prestaciones contenidas en el artículo 38 y siguientes del decreto antes mencionado, es decir, la prima de actividad y el subsidio familiar.

Precisó, que el Decreto 1792 de 2000 ratificó que la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional orgánicamente era una dependencia del despacho del Ministro de Defensa Nacional y sus funcionarios llámense personal civil del ministerio, pertenecían al régimen de asignaciones primas y subsidios contenidos en el Título III del Decreto 1214 de 1990, artículo 38 y siguientes; por tanto, la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales perseguidas.

Finalmente, dijo que la sentencia del 27 de octubre de 2011 (sic) proferida por el Consejo de Estado ubicó a los funcionarios de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional dentro del régimen prestacional del Ministerio de Defensa Nacional “consagrado en el decreto 1214 de 1990, y demás concordantes para el personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa (…), esto es, (…) las personas naturales que presten sus servicios en el despacho del ministro”.

Reiteró, que a los funcionarios de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional les asisten los derechos derivados de la nulidad de los artículos 2º y 3º del Decreto 1810 de 1994 y debe el Ministerio reconocer y pagar las prestaciones contempladas en el régimen de asignaciones, primas y subsidios del Título III del Decreto 1214 de 1990. 2.

Contestación de la demanda. Mediante memorial del 18 de octubre de 2016[2], la apoderada del Ministerio de Defensa Nacional radicó la contestación de la demanda, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones esbozadas por la actora. Explicó, que al demandarse la inconstitucionalidad del Decreto 1810 de 1994, la decisión que dio fin a dicha acción fue tomada por el Consejo de Estado el 29 de septiembre de 2011, es decir 4 años, 1 mes y 12 días después de haberse suprimido la planta de personal de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional.

Por lo anterior, resulta jurídicamente imposible tomar como retroactivos los efectos de la declaración de nulidad para darle aplicación al Decreto Ley 1214 de 1990 a favor de los servidores cuyos cargos fueron suprimidos mediante el Decreto 3122 del 17 de agosto de 2007. Dispuso, que el Decreto 1810 de 1994 creó la planta de personal de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional, advirtiendo que sus funcionarios estarían sometidos al régimen prestacional de los Empleados Públicos de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional; por lo tanto, estos no pueden ser considerados personal civil del Ministerio de Defensa por estar incluidos en la excepción que para tal efecto consagra el Decreto 1214 de 1990.

Consideró, que los beneficiarios de la prima de actividad y el subsidio familiar deben ser empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional o de la Policía Nacional, por ello, no le asiste el derecho a la actora por no cumplir con los requisitos exigidos por el artículo 38 del Decreto 1214 de 1990. Por ultimo, señaló que las pretensiones solicitadas por la actora no están llamadas a prosperar, dado que aceptar lo contrario implicaría el reconocimiento de las prestaciones de cada uno de los regímenes, es decir, lo más favorable para los empleados de la Rama Ejecutiva y lo más favorable para los miembros de la Fuerza Pública y civiles de la planta general del Ministerio de Defensa Nacional. 3.

Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante el fallo del 9 de agosto de 2017[3], accedió a las pretensiones de la demanda. Sostuvo el Tribunal, que no hay debate sobre el cargo y el periodo desempeñado por la demandante y que para el lapso trabajado se encontraba vigente el Decreto 1810 de 1994, del cual se declaró la nulidad de los artículos 2º y 3º; por lo tanto, de reunir las condiciones le sería aplicable la normatividad prestacional del personal civil del Ministerio de Defensa Nacional.

Indicó, que no existe duda sobre el régimen salarial que debe ser aplicado a la actora y que en razón al cargo que ocupó tuvo en su momento el derecho a que le fueran canceladas las prestaciones reclamadas. El a quo explica, que la sentenci que declaró la nulidad de los artículos 2º y 3º del Decreto 1810 de 1994 fue proferida el 29 de septiembre de 2011, de modo que al interrumpirse el término de prescripción con la presentación de la solicitud ante la administración el 24 de abril de 2015, y con la solicitud de conciliación extrajudicial del 16 de junio de ese año, se deduce a simple vista y sin necesidad de indagar sobre la fecha concreta de la ejecutoria del fallo que los periodos reclamados no fueron afectados por la prescripción. En conclusión, el artículo 38 del Decreto 1214 de 1990 dispone que los empleados del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional tienen derecho a una prima de actividad del 20% del sueldo básico mensual mientras permanezcan en el desempeño de sus funciones, de manera que al ser esta la única condición y al demostrarse que no operó el fenómeno de la prescripción respecto del periodo laborado, se dispondrá su reconocimiento ordenando a la entidad demandada realizar el pago sobre la asignación básica recibida.

Precisó, que en cuanto a las pretensiones de ordenar el reajuste de cesantías y el reajuste y pago de los demás emolumentos que se vieron afectados con el reconocimiento solicitado, se encontró que el artículo 102 Decreto 1214 de 1990, establece que para efectos de la asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la prima de actividad y el subsidio familiar, entre otras, son partidas computables para liquidar prestaciones sociales. 4.

El recurso de apelación. La apoderada del Ministerio de Defensa Nacional, a través de memorial del 24 de agosto de 2017[4], interpuso recurso de apelación, contra la sentencia del 9 de agosto del mismo año, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, solicitando que se revoque la anterior por los siguientes argumentos. Aduce, que la prima de actividad y el subsidio familiar tienen carácter de prestaciones periódicas y estas perdieron dicha naturaleza en el momento en que la demandante se retiró del servicio, es decir, que el término prescriptivo de cuatro años previsto en el artículo 129 del Decreto 1214 de 1990 comenzó a correr desde ese momento.

Agrega, que en cuanto a las manifestaciones realizadas por la apoderada de la demandante relativas a la prescripción en el presente asunto se debe considerar que a partir de la sentencia del 29 de septiembre de 2011, por medio de la cual se declaró la nulidad de los artículos 2º y 3º del Decreto 1810 de 1994; debe precisarse que esta no tiene carácter de constitutiva, tampoco tiene la facultad de revivir las situaciones laborales que se encontraban ya definidas, en este caso por el paso del tiempo, ya que a la fecha de su promulgación la actora no se encontraba trabajando en la entidad.

En consecuencia, se solicita que se declare probada la excepción de prescripción extintiva del derecho reclamado y en consecuencia se revoque la decisión tomada en primera instancia y se absuelva al Ministerio de Defensa Nacional de todas la pretensiones de la demanda. 5. Alegatos de conclusión. Mediante auto del 27 de febrero de 2018[5], se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público por el término de 10 días para que alegaran de conclusión y rindieran el respectivo concepto.

Ahora bien, con informe secretarial del 8 de mayo de 2018[6] se dijo que tanto la parte demandada como el Ministerio Público guardarón silencio. 5.1. Parte demandante. A través de memorial del 6 de abril de 2018[7], la apoderada de la parte actora radicó alegatos de conclusión dentro del proceso de la referencia, reiterando lo expuesto con el libelo demandatorio y el recurso de apelación. Por otra parte, reafirmó que el derecho demandado, es decir, el reconocimiento de la prima de actividad y el subsidio familiar nació y se hizo exigible a partir de la declaratoria de nulidad de los artículos 2º y 3º del Decreto 1810 de 1994, luego no ocurrió cosa juzgada ni operó el fenómeno jurídico de la caducidad, por lo tanto no hay lugar a observar tales afirmaciones.

II. CONSIDERACIONES. 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Problema jurídico. De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación presentado por la parte actora, la Sala determinará si a la señora Edna Luz Mayorga Ulloa tiene derecho al reconocimiento de la prima de actividad y el subsidio familiar previstos en el Decreto 1214 de 1990 y a las prestaciones sociales con inclusión de dichos valores, por haber estado vinculada a la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional.

Con el fin de resolver el problema jurídico, la Sala seguirá la siguiente metodología: 2.1. Análisis normativo y jurisprudencial; 2.1.1 De la naturaleza de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional y régimen prestacional aplicable a sus empleados; 2.1.2 De los efectos de la sentencia del 29 de septiembre de 2011; y 2.2.

Caso concreto. 2.1. Análisis normativo y jurisprudencial. 2.1.1 De la naturaleza de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional y régimen prestacional aplicable a sus empleados. Mediante el Decreto 62 de 1993[8], se creó el cargo de Comisionado Nacional para la Policía Nacional, el cual tenía como función ejercer la vigilancia sobre los procesos disciplinarios y operacionales de la Institución policial, además, de tramitar las quejas de la ciudadanía sin que los entes de control perdieran su competencia para investigar las conductas desplegadas por sus destinatarios[9].

En ese orden, la misma disposición señaló que el Gobierno Nacional debía fijar la estructura de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional, así como las funciones innatas del cargo. A través del Decreto 1588 de 1994[10], expedido por el presidente de la República se estableció que “(…) Dicha oficina especial contará con un rubro específico en el Presupuesto General de Gastos de la Nación. La Ordenación del Gasto, la realización de Licitaciones o Concursos y la celebración de contratos corresponderán a la persona que desempeñe el cargo de Comisionado Nacional para la Policía, en la medida en que el Ministro de Defensa Nacional tenga a bien delegarle estas facultades, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 91 de la Ley 38 de 1989 y 12 de la Ley 80 de 1993 o normas que los modifiquen o sustituyan (…)”.

Así mismo, y con el fin de garantizar el cumplimiento de las funciones la anterior disposición fijó la estructura interna de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional, la cual quedó organizada de la siguiente manera: 1. Despacho del Comisionado Nacional; 1.1 Unidad de quejas y denuncias; 1.2 Unidad de Control Interno; 2.

Secretaría General; 3. Dirección Nacional de Control y Vigilancia; 4. Dirección Nacional de Evaluación y Prevención; 5. Comisionados Regionales; y 6. Unidades coordinadoras y asesoras. En ese entendido, y para que las diferentes dependencias cumplieran sus funciones, el artículo 13 de la regla antes fijada le dio la potestad al Comisionado Nacional para la Policía Nacional para organizar y crear grupos de trabajo bajo la coordinación y supervisión de los funcionarios que el delegara expresamente, teniendo en cuenta las necesidades del servicio.

Con el Decreto 1810 de 1994, se creó la planta de personal de la Oficina del Comisionado para la Policía Nacional, el cual en sus artículos 2º y 3º dispuso que: “(…) Los funcionarios vinculados a la Planta de Personal establecida en el presente Decreto, estarán sometidos al régimen prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva de que tratan los Decretos 3135 de 1968, 1045 de 1978 y demás normas que los modifican o adicionan (…)” y “(…) El Comisionado Nacional para la Policía distribuirá los cargos de la Planta establecida en el presente Decreto, estarán sometidos al régimen prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva de que tratan los Decretos 3135 de 1968, 1045 de 1978 y demás normas que lo modifican o adicionan (…)”.

Ahora bien, mediante sentencia del 29 de septiembre de 2011[11] la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad de los artículo 2º y 3º del Decreto 1810 de 1994. Dicha providencia, estableció que el régimen prestacional aplicable a los servidores adscritos a la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional es el previsto en el Decreto Ley 1214 de 1990.

Para arribar a esta conclusión, esta Colegiatura advirtió (i) que la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional fue creada como un cargo y luego fue definida como una oficina, la cual hizo parte directamente del despacho del Ministro de Defensa Nacional; (ii) como la Oficina del Comisionado es una dependencia directa del despacho del ministro, las personas que componen la planta de empleados hacen parte del llamado personal civil del Ministerio de Defensa Nacional conforme al artículo 2º del Decreto 1214 de 1990; y (iii) que acorde al numeral 14 del artículo 189 de la Constitución Política, el Gobierno Nacional no tenía competencia para fijar el régimen prestacional de los empleados de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional.

Sobre lo anteriormente expuesto, la sentencia textuamente dispuso[12]: “(…) Es importante resaltar que de conformidad con lo establecido en los Decretos Ley 1050 y 3130 de 1968, 130 de 1976, vigentes para la época en que se expidió la Ley 62 de 1993 y la Ley 489 de 1998, cuando se reestructuró el Ministerio de Defensa Nacional, a esta oficina no se le puede dar la connotación de establecimiento público, por cuanto para ser considerada como tal, ha debido ser creada o autorizada por la Ley con ese carácter y en el asunto en estudio, fue creada como un cargo y luego denominada oficina especial, no atiende funciones administrativas, no presta servicios, no tiene personería jurídica, su autonomía administrativa es relativa, tiene asignado un rubro dentro del presupuesto nacional, no es descentralizada, no está adscrita al Ministerio sino directamente ubicada dentro de él, etc.

En conclusión, el Comisionado Nacional para la Policía, fue creado como un cargo, luego definido como una oficina especial que hace parte de la estructura orgánica del Ministerio de Defensa Nacional, la cual se encuentra ubicada directamente en el Despacho del Ministro, lo que quiere decir que es una dependencia del Ministerio de Defensa Nacional.

Definida su naturaleza (dependencia del Ministerio de Defensa Nacional), y para efecto de definir el problema jurídico, es importante señalar lo siguiente: En el Ministerio de Defensa Nacional, se aplican dos regímenes prestacionales. Uno, el que cobija a las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional, contenidos en los Decretos 1211, 1212 y 1213 de 1990 y demás concordantes, para el personal uniformado y el segundo, consagrado en el Decreto 1214 de 1990 y demás concordantes para el personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.

De conformidad con el artículo 2 del Decreto 1214 de 1990, integran el personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional: … las personas naturales que presten sus servicios en el Despacho del Ministro, en la Secretaría General, en las Fuerzas Militares o en la Policía Nacional. (Se subraya) Es claro en consecuencia, que los funcionarios vinculados a la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional como dependencia directa del Despacho del Ministro de Defensa Nacional, hacen parte del llamado personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, como se desprende de la norma transcrita.

(…) No existe ninguna posibilidad de que los servidores de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional, no fueran personal civil, en consideración a que las únicas personas no uniformadas que no podían tener tal carácter, pertenecientes al Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional, eran las contempladas en el inciso segundo del artículo 2 del Decreto 1214 de 1990, (…) Al no tener la oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional ninguna de esas calidades, es decir, establecimiento público, empresa industrial o comercial del Estado, sociedad de economía mixta o unidad administrativa especial, adscritas o vinculadas, a sus empleados no podía más que considerárseles, personal civil.

En consecuencia, de conformidad con el artículo 189, numeral 14 de la Constitución Política, el Gobierno Nacional no tenía competencia para determinar, como lo hizo, el régimen prestacional de los empleados de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía, potestad que es propia del Congreso de la República, según se desprende del artículo 150 numeral 19 de la misma Carta Política que señala: (…) En consecuencia, no podía el Gobierno Nacional mediante un decreto reglamentario, excluir del régimen prestacional establecido en los Decretos 1214 de 1990 y 1792 de 2000, al personal civil perteneciente a la oficina del Comisionado Nacional para la Policía, pues se atribuyó una competencia reservada a la Ley.

Se anularán, los artículos 2 y 3 del Decreto 1810 de 1994. (…)” De lo anterior se concluye, que la Oficina del Comisionado para la Policía Nacional nunca fue un establecimiento público sino una dependencia adscrita al despacho del Ministro de Defensa Nacional. Por consiguiente, sus servidores hacen parte del personal civil del Ministerio de Defensa Nacional conforme a lo previsto en el artículo 2º del Decreto 1214 de 1990[13] y el parágrafo 1º Decreto 1792 del 2000[14].

Lo expuesto en el preterito se reafirma, en la medida que cuando el Gobierno Nacional modificó la estructura del Ministerio de Defensa Nacional a través del Decreto 1932 de 1999[15], incluyó la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional como parte del despacho del ministro, situación que conservó su status quo con la expedición del Decreto 049 de 2003 que modificó dicha estructura y permaneció así hasta que la misma fue suprimida por el artículo 1º del Decreto 3122 de 2007[16]. 2.1.2.

De los efectos de la sentencia del 29 de septiembre de 2011. Como resultado de la declaración de nulidad de los artículos 2º y 3º del Decreto 1810 de 1994, se observa que la sentencia del 29 de septiembre de 2011 no indicó sus efectos. Sin embargo, la Sección Segunda de esta Corporación con sentencia del 26 de noviembre de 2020 manifestó que: “(…) Para el caso de la nulidad declarada de los artículos 2° y 3° del Decreto 1810 de 1994 la sentencia que así lo dispuso no indicó sus efectos.

No obstante, esta sección ha considerado que la situación jurídica de los exempleados de la Oficina del Comisionado para la Policía Nacional no se encuentra consolidada y puede ser debatida en sede judicial, dado que fue con la providencia que decretó la nulidad que surgió el derecho a reclamar la aplicación del régimen prestacional contemplado en el Decreto 1214 de 1990.

De acuerdo con lo anterior, al no existir una situación jurídica consolidada que proteger, los efectos de la nulidad de la norma referida son ex tunc y no ex nunc, pues estos últimos se aplican para amparar las que ya se encuentran definidas. Sobre el particular, la Subsección B en un caso similar al presente y en el que un empleado de la oficina referida reclamó el pago de la prima de actividad y el subsidio familiar luego de la sentencia de nulidad de los artículos mencionados accedió a las pretensiones y, respecto de los efectos de la nulidad, precisó lo siguiente: 77.

En atención a los efectos ex tunc que produce la sentencia anulatoria de los actos administrativos, establece la Sala que para el personal de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía existía un impedimento que no permitía exigir el reconocimiento y pago de la prima de actividad y el subsidio familiar, por ende el derecho a devengar dichas prestaciones solo surgió a partir de la expedición y ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad de los artículos 2 y 3 del Decreto 1810 de 1994, esto es, 29 de septiembre de 2011[17]. 78.

Así pues, como la señora Claudia Patricia Pérez Soto presentó la reclamación ante la entidad demandada el 1° de febrero de 2012 y la sentencia a partir de la cual se hace exigible el derecho es del 29 de septiembre de 2011, se puede concluir que no operó el fenómeno de la prescripción.[18] En igual dirección la Subsección A en reciente pronunciamiento sobre el particular expuso lo que a continuación se trascribe: En primer lugar, como se precisó en el acápite anterior y como lo ha señalado esta Subsección los efectos de la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado de 29 de septiembre de 2011 (0029- 2008), son ex tunc, es decir, se retrotraen al momento en que entraron en vigencia los artículos 2 y 3 del Decreto 1810 de 1994, declarados nulos por la citada providencia. Así mismo, la declaratoria de nulidad afecta la situación jurídica del demandante, en la medida que al proferirse la sentencia de nulidad no se encontraba consolidada su situación toda vez, que precisamente fue con base en la sentencia del Consejo de Estado que posteriormente realizó la petición ante la administración para obtener el pago, entre otras, de la prima de actividad y del subsidio familiar consagrados en el Decreto 1214 de 1990, sin que exista prueba que permita colegir que su situación jurídica hubiera sido resuelta en vigencia de los artículos 2 y 3 del Decreto 1810 de 1994.

Por tanto, la consecuencia de la declaratoria de nulidad, es que en su calidad de empleado de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional como personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, se le aplique el régimen salarial y prestacional del Decreto 1214 de 1990.[19] Así las cosas, la interpretación imperante en la sección en relación con la nulidad de los artículos 2 y 3 del Decreto 1810 de 1994 señala que sus efectos son ex tunc, dado que no es posible aseverar que las situaciones jurídicas de los empleados vinculados a la Oficina del Comisionado para la Policía Nacional se encontraban consolidadas al momento en que se profirió. Es así, porque fue con la sentencia que decretó la nulidad referida que surgió el derecho para estos de reclamar la aplicación del régimen prestacional contemplado en el Decreto 1214 de 1990.

(…)”[20] 2.2. Caso concreto. Señaló la apoderada de la parte actora, que el artículo 2º del Decreto 1214 de 1990, clasificó a los funcionarios de las dependencias del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional como personal civil con derecho a percibir las prestaciones contenidas en el artículo 38 y siguientes del decreto antes mencionado, es decir, la prima de actividad y el subsidio familiar.

Precisó, que el Decreto 1792 de 2000 ratificó que la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional orgánicamente era una dependencia del despacho del Ministro de Defensa Nacional y sus funcionarios llámense personal civil del ministerio, pertenecían al régimen de asignaciones primas y subsidios contenidos en el Título III del Decreto 1214 de 1990, artículo 38 y siguientes, por tanto, la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales perseguidas.

Finalmente, dijo que la sentencia del 27 de octubre de 2011 (sic) proferida por el Consejo de Estado ubicó a los funcionarios de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional dentro del régimen prestacional del Ministerio de Defensa Nacional “consagrado en el decreto 1214 de 1990 y demás concordantes para el personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa (…), esto es, (…) las personas naturales que presten sus servicios en el despacho del ministro”.

Reiteró, que a los funcionarios de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional le asisten los derechos derivados de la nulidad de los artículos 2º y 3º del Decreto 1810 de 1994 y debe el Ministerio reconocer y pagar las prestaciones contempladas en el régimen de asignaciones, primas y subsidios del Título III del Decreto 1214 de 1990.

Con el fin de resolver las controversias alegadas por la parte actora, la Sala estima necesario hacer un recuento del acervo probatorio que reposa en el expediente, así: i) Resolución 47 del 29 de diciembre de 1999[21], mediante la cual se nombra en provisionalidad a la señora Edna Luz Mayorga Ulloa en el cargo del Profesional Especializado Grado 3010 Código 18 de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional. ii) Acta No. 42 del 1º de enero de 2000[22], a través de la cual la actora se posesionó en el cargo de Profesional Especializado Grado 3010 Código 18 de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional. iii) Certificación expedida por el coordinador del grupo del archivo general del Ministerio de Defensa Nacional, donde manifiesta que la señora Edna Luz Mayorca Ulloa laboró en el Ministerio de Defensa Nacional desde el 1º de enero de 2000 hasta el 1º de diciembre de 2014.[23] iv) Registro civil de nacimiento 15015578 de José Darío Mantilla Mayorga[24]. v) Oficio OFI15-32740 MDN-DSGDA-GTH del 28 de abril de 2015[25], mediante el cual negó el reconocimiento de los haberes laborale solicitados por la parte actora.

Para resolver el caso sub examine, es necesario precisar que la señora Edna Luz Mayorga Ulloa laboró en la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional desde el 1º de enero del 2000 hasta el 1º de diciembre del 2004, fecha en la que se retiró del servicio. Dicho esto, no cabe duda que al haber sido parte de la planta de personal de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional, ella perteneció al personal civil que integraba la planta de empleados del Ministerio de Defensa Nacional, conforme a lo previsto en el artículo 2º del Decreto 1214 de 1990 y el artículo 1º del Decreto 1792 de 2000.

Ahora bien, contrario a lo afirmado por la apoderada de la parte demandada, la señora Edna Luz Mayorga Ulloa es beneficiaria del régimen prestacional del personal civil vinculado a los organismos y dependencias del sector defensa; razón por la que, se le debe aplicar el régimen salarial descrito en el Decreto 1214 de 1990, y no el previsto para los empleados de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional.

Definido el régimen aplicable a la actora, la Sala recuerda que mediante sentencia del 29 de septiembre de 2011 la Sección Segunda de esta Corporación declaró la nulidad de los artículos 2º y 3º del Decreto 1810 de 1994; ahora bien, como se dijo en líneas anteriores los efectos de esta providencia son ex tunc, porque afectaron derechos no consolidados de los exempleados que estuvieron vinculados a la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional.

Esto es así, dado que al quedar ejecutoriada la sentencia del 29 de septiembre de 2011, nació para la actora el derecho a reclamar la aplicación del régimen prestacional previsto en el Decreto 1214 de 1990. Así las cosas, del material probatorio relacionado anteriormente esta Colegiatura considera que la señora Edna Luz Mayorga Ulloa cumple con los requisitos para el reconocimiento de la prima de actividad en la medida que el artículo 38 del Decreto 1214 de 1990, estima que “…Los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, tienen derecho a una prima de actividad del veinte por ciento (20%) del sueldo básico mensual, mientras permanezcan en el desempeño de sus funciones…”.

(…) c) Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%)”. III. DECISIÓN Vistas las consideraciones que anteceden, se confirmará el fallo del Tribunal Administrativo de Boyacá, que accedió a las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 9 de agosto de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema válido la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/vistas/documentos/evalidador. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 152 a 159 [2] Folios 42 a 50 [3] Folios 152 a 159 [4] Folios [5] Folio 185 [6] Folio 192 [7] Folios 190 y 191 [8] “Por la cual se expiden normas sobre la Policía Nacional, se crea un establecimiento público de seguridad social y Bienestar para la Policía Nacional, se crea la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y se reviste de facultades extraordinarias al Presidente de la República.” [9] Artículo 21 Decreto 62 de 1993 [10] “Por el cual se fija la estructura interna del Comisionado Nacional para la Policía y se establecen las funciones de su dependencias” [11] Sentencia del 29 de septiembre de 2011;

Exp. 110010325000200800008-00 (0029-08); C.P. Alfonso Vargas Rincón; Demandante: Darío Caro Meléndez; Demandado: Gobierno Nacional. [12] Sentencia del 29 de septiembre de 2011; Exp. 110010325000200800008-00 (0029-08); C.P. Alfonso Vargas Rincón; Demandante: Darío Caro Meléndez; Demandado: Gobierno Nacional. [13] “ARTÍCULO 2º. PERSONAL CIVIL.

Integran el personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, las personas naturales que presten sus servicios en el Despacho del Ministro, en la Secretaría General, en las Fuerzas Militares o en la Policía Nacional” [14] “PARAGRAFO 1o. Se entiende por Personal Civil, para todos los efectos del presente Decreto, el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y el personal no uniformado de la Policía Nacional.

Los servidores públicos que prestan sus servicios en las Entidades adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional se regirán por las normas vigentes propias de cada organismo” [15] “Artículo 4. 1. Despacho del Ministro. 1.1 Oficina Comisionado para la Policía Nacional” [16] “Por el cual se suprimen los empleos de la planta de personal de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía y se dictan otras disposiciones”.

“(…) Artículo 4°.Transitorio. Los funcionarios de que tratan los artículos 2° y 3° del presente decreto, continuarán con el régimen salarial y prestacional al que tenían derecho antes de la supresión de los empleos. Artículo 5°. Los funcionarios que al momento de la supresión de que trata el presente decreto hayan acreditado su condición de cabeza de familia, de mujer en etapa de gestación o dentro de los tres (3) meses posteriores al parto, de discapacitado o que ostenten derechos de carrera administrativa, a quienes se les suprime el cargo en virtud de lo dispuesto en el presente decreto, serán incorporados en un empleo igual o equivalente que para el efecto se cree en la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad Militar, del Ministerio de Defensa Nacional, Dirección de Sanidad de la Policía Nacional de Colombia o del Ministerio de Defensa Nacional, Dirección de Bienestar de la Policía Nacional de Colombia(…) [17]En igual sentido se pronunció recientemente la Sala, a través de la sentencia de 21 de abril de 2017, radicado: 25000-23-42-000-2013-02132-01 (0934-2014), demandante: Rafael María Velandia Gómez, demandado: Nación- Ministerio de Defensa Nacional, C. P. Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. [18] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Radicación: 25000-23-42-000-2013-04949-01(1771-17). Actor: Claudia Patricia Pérez Soto. Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional. Consejero ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá, D.C. 13 de agosto de 2018. [19] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda. Subsección A. Radicación: 25000-23-42-000-2013-03865-01(4230-15). Actor: Mario González Vargas. Demandado: Ministerio de Defensa Nacional. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Bogotá, D.C. 2 de abril de 2020. En la sentencia se citaron como antecedentes de la Sección que contienen igual postura los siguientes: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 12 de octubre de 2017, número interno: 4055-2015, radicado 25-000-23-42-000-2013-03882- 01, demandante María del Pilar Téllez Soler, demandado: Nación- Ministerio de Defensa Nacional [20] Sentencia del 26 de noviembre del 2020, C.P Rafael Francisco Suárez Vargas;

EXP. 250002342000201301371-01 (1395-14) [21] Folio 25 [22] Folio 26 [23] Folio 19 [24] Folio 18 [25] Folios 16 a 18