ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Ampara / DEFECTO SUSTANTIVO / SUSPENSIÓN DEL PROCESO EJECUTIVO POR PREJUDICIALIDAD / DENUNCIA NO ACREDITA LA EXISTENCIA DE UN PROCESO PENAL El juzgado accionado consideró, de manera errada, que la denuncia penal presentada constituía un proceso en los términos del artículo 161 del CGP y, por lo tanto, suspendió el proceso ejecutivo adelantado por la sociedad accionante contra el Municipio de Jesús María. La Sala considera que la denuncia no acredita la existencia de un proceso penal.

En ese sentido, la noticia criminal pone en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación unos hechos que pueden ser constitutivos de delito, para que a través de la indagación identifique las circunstancias en las que se presentó, los autores y posibles partícipes. Se trata entonces de una etapa anterior al proceso propiamente dicho. De conformidad con el artículo 126 de la Ley 906 de 2004, con la imputación inicia el ejercicio de la acción penal, pues la Fiscalía le comunica al imputado la existencia de un proceso penal en su contra, quien a partir de ahí adquiere la calidad de parte, y se habilita el ejercicio del derecho de defensa.

Igualmente, a partir de este momento se suspende el término de prescripción de la acción penal de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 292 de la Ley 906 de 2004. Así las cosas, no es posible entender que exista un proceso penal tal y como lo requiere el artículo 161 del CGP para suspender el proceso ejecutivo por prejudicialidad, pues únicamente reposa constancia de la denuncia penal y no de que se haya realizado la imputación por parte la Fiscalía General de la Nación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 68001-23-33-000-2021-00719-01(AC) Actor: OSN CONSTRUCCIONES S.A.S. Demandado: JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE SAN GIL Procede la Sala a decidir la impugnación presentada contra la sentencia de 14 de octubre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer de la impugnación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021, y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación, porque está dirigida contra una sentencia de tutela de primera instancia proferida por un tribunal administrativo.

I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 4 de octubre de 2021 Néstor Raúl Triana, en nombre y representación de la sociedad OSN CONSTRUCCIONES S.A.S., presentó acción de tutela con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, <<vida, vida digna en conexidad con el derecho al trabajo, el mínimo vital y el derecho a la libertad de empresa>> vulnerados, en su concepto, por el auto de 30 de julio de 2021 proferido por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de San Gil que suspendió el proceso ejecutivo promovido contra el Municipio de Jesús María por prejudicialidad penal, luego de advertir que se presentó denuncia penal por el delito de falsedad ideológica respecto del título ejecutivo. 2.- Como pretensiones formuló las siguientes: <<PRIMERO: Se tutelen los derechos fundamentales AL DEBIDO PROCESO, VIDA, VIDA DIGNA en conexidad con el derecho al TRABAJO, EL MINIMO VITAL Y EL DERECHO A LA LIBERTAD DE EMPRESA, esto a la sociedad comercial OSN CONSTRUCCIONES S.A.S. esto en virtud de la VÍA DE HECHO en la que incurrió el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE SAN GIL dentro de proceso de radicado 2020-00215-00 por medio del auto 30 de julio de 2021, mediante el cual se decretó la suspensión por prejudicialidad.

SEGUNDO: Que, como consecuencia de lo anterior, se DEJE SIN EFECTO Y VALOR la decisión emitida por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE SAN GIL dentro de proceso de radicado 2020-00215-00, de fecha 30 DE JULIO DE 2021.

TERCERO: Que, como consecuencia de la prosperidad de las dos anteriores peticiones, se ORDENE AL JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE SAN GIL dentro de proceso de radicado 2020-00215-00, como el despacho accionado dentro de esta acción de tutela, a tomar la decisión que en derecho corresponda en relación con la suspensión por prejudicialidad elevada por la demandada, esto dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela>>.

B. Hechos La sociedad accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.- El 8 de noviembre de 2019 la accionante celebró el contrato de obra pública No. 112 del 2019 con el Municipio de Jesús María, Santander. El objeto del contrato era el mejoramiento de la vía que conduce a la vereda Santa Rosa Buenos Aires, mediante la construcción de placa huella.

El 18 de diciembre de 2019 las partes suscribieron el acta de liquidación No. 112 de 2019. En el documento quedó consignado que la accionante cumplió a cabalidad con su obligación y se estableció un saldo a su favor por la suma de DOSCIENTOS OCHO MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL CIENTO VEINTIOCHO PESOS M/CTE. ($208´796.128.00). 4.- Ante la renuencia del ente territorial de pagar el saldo a favor, la accionante presentó demanda ejecutiva que correspondió por reparto al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de San Gil.

Una vez notificado el mandamiento de pago, el ente territorial solicitó la suspensión del proceso por prejudicialidad penal, toda vez que había presentado denuncia penal por falsedad ideológica de los títulos ejecutivos que sirven como fundamento del proceso ejecutivo. 5.- El 6 de julio de 2021 el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de San Gil negó la solicitud de suspensión del proceso porque no existía certeza sobre la existencia de un proceso que versara sobre la validez o ilegalidad del título ejecutivo, pues el municipio no aportó copia de la denuncia penal ni especificó el tipo penal por el cual se hizo la denuncia. 6.- El municipio interpuso recurso de reposición y aportó copia de la noticia criminal No. 686796000151202150269 radicada en la Fiscalía General de la Nación, en donde consta que se denunció la presunta comisión del delito de falsedad ideológica respecto de los documentos que sirven de título complejo en el proceso ejecutivo.

Por esta razón, el juzgado accionado suspendió el proceso ejecutivo mediante auto del 30 de julio de 2021. 7.- La accionante interpuso recurso de reposición contra esta decisión. Sin embargo, este fue rechazado mediante auto del 12 de agosto de 2021, porque el juzgado accionado consideró que los autos que resuelven recursos no son susceptibles de recurso alguno, de conformidad con lo establecido en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011.

C. Fundamentos de la vulneración 8.- La sociedad accionante sostiene que el auto de 30 de julio de 2021 adolece de defecto sustantivo por errónea aplicación del artículo 161 del Código General del Proceso, por las siguientes razones: 8.1.- El proceso se suspendió con fundamento en un correo electrónico que da cuenta de la presentación de una denuncia penal, sin que se acompañe copia de la denuncia. En todo caso, no se puede concluir la existencia de un proceso penal porque la denuncia penal no tiene tal entidad.

Además, el despacho tuvo en cuenta documentos que fueron allegados con posterioridad a la solicitud de suspensión del proceso, esto es, en el trámite del recurso de reposición contra la decisión que inicialmente negó la suspensión. 8.2.- El artículo 161 del CGP señala claramente que la prejudicialidad procede siempre y cuando lo alegado no pueda ser excepcionado en el proceso en curso.

Al respecto señala que no es admisible suspender el proceso cuando el Código General del Proceso establece un trámite especial para la tacha de falsedad de los documentos en los artículos 269, 270 y 271. El proceso se suspendió sin que se aportaran medios de prueba que desvirtuaran la presunción de legalidad con la que está amparada el título ejecutivo.

D. Oposiciones e intervenciones Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de San Gil (accionado) 9.- El titular del despacho judicial no se pronunció sobre la legalidad de las actuaciones surtidas en el proceso ejecutivo, toda vez que el debate jurídico se encontraba legalmente concluido con las providencias acusadas por vía de tutela.

Municipio de Jesús María (tercero con interés) 10.- A través de apoderada judicial el ente territorial se opuso a las pretensiones de la tutela. Afirmó que la decisión tomada por el juzgado accionado se fundó en derecho y en el material probatorio aportado al proceso judicial. Además, sostuvo que a la accionante se le han respetado las garantías procesales de acceso al expediente e interposición de recursos.

Finalmente, señaló que la denuncia penal obedeció a la inconsistencia que el secretario de Planeación del Municipio de Jesús María encontró entre los hallazgos fiscales reseñados por la Contraloría y el contenido del acta de liquidación del contrato. E. Sentencia impugnada 11.- Mediante sentencia de 14 de octubre de 2021 el Tribunal Administrativo de Santander negó el amparo invocado.

Consideró que se habían configurado los presupuestos establecidos en el artículo 161 del CGP para la suspensión del proceso judicial, así: i) la existencia de un proceso penal, que se probó con la copia de la noticia criminal; ii) la denuncia penal recae sobre la presunta falsedad ideológica del acta de liquidación del contrato, documento que constituye título ejecutivo del proceso suspendido, y iii) esta situación no puede ser excepcionada en el proceso ejecutivo, toda vez que la tacha de falsedad del artículo 269 del CGP puede proponerse respecto de la falsedad material y no respecto de la falsedad ideológica del documento.

F. Impugnación 12.- La sociedad accionante solicita, con base en los argumentos planteados en la acción de tutela, que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se acceda al amparo invocado. II. CONSIDERACIONES 13.- La Sala revocará la decisión de primera instancia porque, además de encontrar acreditados lo requisitos generales de procedencia, evidencia que se configuró un defecto sustantivo.

G. Cumplimiento de los requisitos generales de procedencia 14.- En el presente caso se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, así: i) la accionante indicó de manera clara los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional, porque se afirma la vulneración al debido proceso y se señalan los vicios o defectos en los que habría incurrido la providencia acusada, iii) se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad, porque la accionante utilizó todos los mecanismos judiciales a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales y contra la providencia atacada no procede ningún recurso; iv) la solicitud se presentó en un término prudencial (inmediatez), puesto que la decisión acusada se profirió el 30 de julio de 2021 y la tutela se presentó el 4 de octubre de la misma anualidad, es decir, dentro del término de los 6 meses precisado tanto por esta Corporación[1] como por la Corte Constitucional[2], y v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela. 15.- En cuanto al mérito de la acción, la Sala encuentra que la decisión acusada incurrió en defecto sustantivo porque se aplicó el artículo 161 del CGP de una forma manifiestamente errada, como pasa a exponerse: 15.1.- Mediante auto del 30 de julio de 2021 el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de San Gil repuso la decisión del 6 de julio de 2021 y suspendió el proceso ejecutivo adelantado por la sociedad accionante contra el Municipio de Jesús María. Para ello, consideró que se cumplían los presupuestos del artículo 161 del CGP, toda vez que: i) existía un proceso penal por el delito de falsedad ideológica en el acta de liquidación final, ii) dicho documento es esencial para adelantar el proceso ejecutivo, pues sirve como título ejecutivo, iii) esa situación no puede ser excepcionada en el proceso. 15.2.- El juzgado accionado consideró, de manera errada, que la denuncia penal presentada constituía un proceso en los términos del artículo 161 del CGP y, por lo tanto, suspendió el proceso ejecutivo adelantado por la sociedad accionante contra el Municipio de Jesús María. 15.3.- La Sala considera que la denuncia no acredita la existencia de un proceso penal.

En ese sentido, la noticia criminal pone en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación unos hechos que pueden ser constitutivos de delito, para que a través de la indagación identifique las circunstancias en las que se presentó, los autores y posibles partícipes. Se trata entonces de una etapa anterior al proceso propiamente dicho.[3] 15.4.- De conformidad con el artículo 126 de la Ley 906 de 2004[4], con la imputación inicia el ejercicio de la acción penal, pues la Fiscalía le comunica al imputado la existencia de un proceso penal en su contra, quien a partir de ahí adquiere la calidad de parte, y se habilita el ejercicio del derecho de defensa.

Igualmente, a partir de este momento se suspende el término de prescripción de la acción penal de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 292 de la Ley 906 de 2004.[5] 15.5.- Así las cosas, no es posible entender que exista un proceso penal tal y como lo requiere el artículo 161 del CGP para suspender el proceso ejecutivo por prejudicialidad, pues únicamente reposa constancia de la denuncia penal y no de que se haya realizado la imputación por parte la Fiscalía General de la Nación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVÓCASE la sentencia de 14 de octubre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander y, en su lugar, CONCÉDASE el amparo del derecho fundamental al debido proceso.

SEGUNDO: DÉJASE SIN EFECTOS el auto del 30 de julio de 2021 proferido en el proceso ejecutivo radicado con el No. 68679-33-33-003-2020-00215-00, y ORDÉNASE al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de San Gil que en el término de diez (10) contados a partir de la notificación de esta decisión profiera una decisión de reemplazo en la que se proteja el derecho fundamental al debido proceso de la sociedad accionante, según lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

TERCERO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. | | |Con firma electrónica | |ALBERTO MONTAÑA PLATA | |Presidente | | | | |Con firma electrónica |Con firma electrónica | |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ |FREDY IBARRA MARTÍNEZ | |Magistrado |Magistrado | ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [2] Corte Constitucional, Sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [3] La Corte Constitucional en sentencia C-559 de 2019 se refirió a la etapa de indagación en los siguientes términos: <<5.4.1.

La actuación penal se inicia desde el momento en que la Fiscalía General de la Nación tiene información de la noticia criminal por medio de denuncia, querella, petición especial o por cualquier otro medio idóneo (art. 200 C.P.P.). No obstante, es posible que la noticia criminal no tenga la información suficiente para iniciar la acción penal, evento en cual se llevará a cabo una actuación preliminar, anterior al proceso propiamente dicho, denominada indagación, cuya finalidad es establecer la necesidad de darle curso al proceso y definir si el hecho delictivo se cometió, cómo ocurrió y quiénes participaron en su realización. En esta primera fase de indagación, la Fiscalía determinará la existencia del hecho delictivo, las circunstancias en que este se presentó e identificará a los autores o partícipes.

Es posible que los hechos no sean fáciles de verificar y no existan elementos materiales que ayuden en la identificación del ilícito, siendo ese el caso, la Fiscalía y las autoridades de policía judicial, deberán definir la conducta que va a ser objeto de investigación y juicio, mediante actividades y diligencias previas, técnicas y científicas.

Para desarrollarlas tendrá como límite el término de prescripción de la acción penal. Si por el contrario, existe información suficiente sobre la ocurrencia del delito, sobre las circunstancias en que éste fue cometido y sobre sus autores, no se requiere adelantar esta fase de indagación y se formulará la imputación.>> [4] Ley 906 de 2004, artículo 126.

CALIFICACIÓN. El carácter de parte como imputado se adquiere desde su vinculación a la actuación mediante la formulación de la imputación o desde la captura, si esta ocurriere primero. A partir de la presentación de la acusación adquirirá la condición de acusado. [5] Ley 906 de 2004, artículo 292. INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN. La prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación. Producida la interrupción del término prescriptivo, este comenzará a correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal.

En este evento no podrá ser inferior a tres (3) años.