PRIMA TÉCNICA / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA PRIMA TÉCNICA POR EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO Mediante Decreto 1724 de 4 de julio 1997, el Gobierno nacional, en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, modificó «[…] el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado». […] [A] través del Decreto 1724 de 1997, se limitó el derecho a la prima técnica en el sentido de que, en adelante, serían destinatarios de ella únicamente quienes estuvieren nombrados con carácter permanente en cargos de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes, con exclusión de los demás. […] [E]s dable el reconocimiento de la prima técnica a los empleados que, sin ocupar cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes a la fecha de entrada en vigor del Decreto 1724 de 1997, cumplieran los requisitos para su reconocimiento.
En consecuencia, el régimen de transición, previsto en el artículo 4º del citado Decreto, debe aplicarse a aquellos servidores públicos que devengaban la prima técnica por haber colmado las exigencias legales, como a quienes, sin habérsele reconocido, reunieran las condiciones señaladas en la normativa. […] Resulta claro entonces que el Gobierno nacional está legitimado para excluir los niveles ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo de la prerrogativa de la prima técnica, como en efecto lo hizo a través del Decreto 1724 de 1997, derogado por el 1336 de 2003, pero sin desconocimiento de los derechos adquiridos de los servidores que, en ejercicio de cargos correspondientes a dichos niveles, se les haya reconocido la prima antes de la entrada en vigor del Decreto 1724 de 1997 o a quienes sin habérsele concedido, reunieran los requisitos para ella antes de que este entrara a regir. […] [E]l Decreto 2177 de 2006 aumentó a 5 años el requisito de experiencia calificada previsto en el artículo 3º del Decreto 2164 de 1991, respetó el régimen de transición contemplado en el artículo 4º del Decreto 1724 de 1997.
FUENTE FORMAL: DECRETO 2164 DE 1991 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 1724 DE 1997 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 1336 DE 2003 / DECRETO 2177 DE 2006 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-04809-01(0364-19) Actor: HERLINDA MESA QUIROZ Demandado: SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO Referencia: RECONOCIMIENTO DE PRIMA TÉCNICA POR EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 18 de julio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1. Medio de control (ff. 7 a 13). La señora Herlinda Mesa Quiroz, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Superintendencia de Notariado y Registro, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de la Resolución 5059 de 7 de mayo de 2015, por medio de la cual se le negó a la actora el reconocimiento de la prima técnica por evaluación del desempeño. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada reconocer a la accionante la prima técnica por el mencionado criterio, «[…] con la reliquidación de los salarios durante la relación laboral, pago de los consiguientes derechos de orden laboral y prestacional que asisten al convocante como vacaciones, cesantías, intereses sobre las cesantías, primas, y demás derechos causados y derivados de la relación laboral; así como también el pago de los valores dejados de cotizar en aportes a la seguridad social, y [ ] de todos los demás derechos que son aplicables [ ]».
Lo anterior, junto con los intereses, la indexación, el cumplimiento de la sentencia en los términos de ley, los perjuicios morales y materiales y las costas procesales. 2. Fundamentos fácticos. Relata la actora que ha prestado sus servicios a la Superintendencia de Notariado y Registro y se encontraba vinculada como empleada pública para la fecha de expedición del Decreto 2164 de 1991, que creó la prima técnica por estudios y calificación. Que formuló petición con el fin de que la referida prima le fuera concedida, pues es un derecho adquirido para los empleados vinculados para la época de su creación, sin embargo, mediante la Resolución acusada, la demandada negó lo solicitado con el argumento de que dictó un acuerdo con el cual restringió tal reconocimiento, lo que, estima ella, es ilegal e inconstitucional pues viola el ordenamiento jurídico. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado el artículo 4º del Decreto 2164 de 1991. Afirma que «[ ] desde su vinculación [ ] siempre ha sido un funcionario ejemplar, altamente comprometido con sus funciones y responsabilidades, obteniendo evaluaciones satisfactorias [ ]» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 35 a 54) La Superintendencia accionada, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que se atiene a lo que se pruebe en el proceso; y propuso la excepción denominada prescripción extintiva.
Asevera que «[ ] la prima técnica en esta Superintendencia solo podrá ser otorgada teniendo en cuenta el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada tal y como lo establece el acuerdo [36 de 1991] antes enunciado a los funcionarios que se encuentren nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel directivo y asesor [ ]». 1.6 La providencia apelada (ff. 147 a 166).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), en sentencia de 18 de julio de 2018, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] la regulación especial contenida en el Acuerdo No. 036 de 1991, en la cual se contempla como único criterio de reconocimiento de prima técnica el de formación avanzada y experiencia para los cargos del nivel directivo, asesor y ejecutivo, se ajusta a lo previsto en los artículos 9º del Decreto 1661 de 1991 y 7º del Decreto 2164 de la misma anualidad [ ]» (sic).
Que «[…] al estudiar la legalidad de la Resolución No. 5059 de fecha 07 de mayo de 2015, [ ] la Sala advierte que dicho acto administrativo se encuentra ajustado al ordenamiento jurídico, concretamente al Decreto Ley 1661 de 1991, al Decreto Reglamentario 2164 de 1991 y al Acuerdo 036 del mismo año, pues se reitera [ ] la prima técnica por el factor de evaluación del desempeño no es procedente para los servidores públicos de la Superintendencia de Notariado y Registro [ ]» (sic). 1.7 El recurso de apelación (ff. 169 a 177).
Inconforme con la anterior sentencia, la actora, a través de apoderado, interpuso recurso de apelación, en el cual aduce que «[…] el Honorable Consejo de Estado, estudio con anterioridad un argumento similar [al] esgrimido por [el] DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, por la cual negaba la prima técnica a sus empleados, y en la misma sentencia hizo un estudio sobre el argumento que pretende aplicar en este caso la Superintendencia, desvirtuando absolutamente que sea la misma entidad quien decida potestativamente si concede el derecho [ ]» (sic).
Concluye que «[ ] para los empleados públicos que se encontraban vinculados al servicio para la entrada en vigencia del Decreto 2167 de 1991 y con anterioridad a la expedición del Decreto 1724 de 1997 [ ] les asiste un derecho adquirido sobre la prima técnica, pues ya se encontraba dentro de sus derechos patrimoniales al momento de la expedición del decreto del año 1997 [ ]».
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 31 de octubre de 2018 (f. 197) y admitido por esta Corporación a través de auto de 19 de febrero de 2020 (f. 203), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 8 de septiembre de 2021 (f. 210), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la demandada[1] para reiterar sus argumentos de contestación. III.
CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si le asiste razón jurídica o no a la demandante para reclamar de la Superintendencia de Notariado y Registro el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación del desempeño o, por el contrario, no colma los requisitos para ser beneficiaria de ese emolumento, como lo concluyó el a quo. 3.3 Marco normativo.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. El artículo 7 del Decreto 2285 de 1968[2] creó la prima técnica con el fin de «atraer o mantener personal altamente calificado para cargos de especial responsabilidad o superior especialización técnica», con base en la «experiencia, competencia especial o títulos profesionales de quien ejerza o sea llamado a ejercer un empleo», que sería asignada por decreto, previo concepto favorable del consejo de ministros y dictamen del entonces Consejo Superior del Servicio Civil.
Luego, el artículo 14 del Decreto 1950 de 1973[3] mantuvo este reconocimiento para toda la rama ejecutiva del poder público, empero, determinó su asignación para los empleos de los niveles técnico y ejecutivo. Posteriormente, el Congreso de la República expidió la Ley 60 de 1990[4], en cuyo artículo 2 (numeral 3), dispuso: «De conformidad con el ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución Política, re[vistió] al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses, contados a partir de [su] vigencia», para «Modificar el régimen de la prima técnica, para que además de los criterios existentes en la legislación actual, se permita su pago ligado a la evaluación del desempeño y sin que constituya factor salarial.
Para el efecto, se determinará el campo y la temporalidad de su aplicación, y el procedimiento, requisitos y criterios para su asignación». Habilitado por la norma anterior, el presidente de la República expidió el Decreto 1661 de 1991, que en el artículo 1º redefinió la prima técnica, en los siguientes términos: Corresponde a un incentivo económico que se reconoce a aquellos funcionarios o empleados altamente calificados que se requieren para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.
Así mismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo en los términos que se establecen en este decreto. El artículo 2º del mencionado Decreto 1661 previó dos criterios para el reconocimiento de la prima técnica, así: Para tener derecho a prima técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado: a) Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años, o b) Evaluación del desempeño. Asimismo, el artículo 3º del Decreto 1661 de 1991 consagró los niveles a los cuales se otorgaría dicha prestación: Para tener derecho al disfrute de una prima técnica con base en los requisitos de que trata el literal a) del artículo anterior, se requiere estar desempeñando un cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo.
La prima técnica con base en la evaluación del desempeño podrá asignarse en todos los niveles. Ahora bien, respecto de la prima técnica por el criterio de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada, el Decreto 2164 de 17 de septiembre de 1991[5], «Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto ley 1661 de 1991», prescribió: Artículo 1º.- Definición y campo de aplicación. La prima técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.
Así mismo, será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este Decreto. Tendrán derecho a gozar de la prima técnica los empleados de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Unidades Administrativas Especiales, en el orden nacional.
También tendrán derecho los empleados de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados. […] Artículo 3º.- Criterios para su asignación. La prima técnica podrá otorgarse alternativamente por: a) Título de estudios de formación avanzada y tres (3) años de experiencia altamente calificada; o b) Terminación de estudios de formación avanzada y seis (6) años de experiencia altamente calificada; o c) Por evaluación del desempeño. […] Artículo 4º.- De la prima técnica por formación avanzada y experiencia. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos de los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, que sean susceptibles de asignación de prima técnica de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º del presente Decreto y que acrediten título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un término no menor de tres (3) años.
El título de estudios de formación avanzada podrá compensarse por tres (3) años de experiencia en los términos señalados en el inciso anterior, siempre y cuando se acredite la terminación de estudios en la respectiva formación. Parágrafo. La experiencia a que se refiere este artículo será calificada por el jefe del organismo, con base en la documentación que el empleado acredite. […] Artículo 7º.- De los empleos susceptibles de asignación de prima técnica.
El Jefe del organismo y, en las entidades descentralizadas, las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, conforme con las necesidades específicas del servicio, con la política de personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal, determinarán, por medio de resolución motivada o de acuerdo, según el caso, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo en cuenta la restricción establecida en el artículo 3 del Decreto-Ley 1661 de 1991, y los criterios con base en los cuales se otorgará la referida prima, señalados en el artículo 3 del presente Decreto [se destaca].
Mediante Decreto 1724 de 4 de julio 1997[6], el Gobierno nacional, en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, modificó «[…] el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado», de la siguiente manera: Artículo 1°. La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Público.
Artículo 2°. Para reconocer, liquidar y pagar la prima técnica, cada organismo o entidad deberá contar con disponibilidad presupuestal acreditada por el jefe de presupuesto o quien haga sus veces, en la respectiva entidad. Así mismo, se requerirá certificado previo de viabilidad presupuestal expedido por la Dirección General del Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público o del organismo que corresponda en las entidades territoriales, quienes para el efecto deberán tener en cuenta las políticas de austeridad del gasto público.
Artículo 3°. En los demás aspectos, la prima técnica se regirá por las disposiciones vigentes. Artículo 4°. Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento.
Artículo 5°. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y modifica en lo pertinente el artículo 3o del Decreto 1661 de 1991, los artículos 2o, 3o y 5o del Decreto 1384 de 1996, el artículo 5o del Decreto 55 de 1997, el artículo 8o del Decreto 52 de 1997 y demás disposiciones que le sean contrarias. Como se puede observar, a través del Decreto 1724 de 1997, se limitó el derecho a la prima técnica en el sentido de que, en adelante, serían destinatarios de ella únicamente quienes estuvieren nombrados con carácter permanente en cargos de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes, con exclusión de los demás. No obstante, en el artículo 4º del aludido Decreto 1724 se dejó a salvo el derecho de aquellos servidores que desempeñaran cargos de niveles diferentes a los señalados en él, que se les hubiere reconocido prima técnica antes de su publicación, en cuanto dispuso que disfrutarían de ella hasta el retiro del servicio o hasta cuando se cumplieran las condiciones consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento para su pérdida.
Al respecto, esta Colegiatura ha precisado que es viable el reconocimiento de la prima técnica a los empleados que, a pesar de no habérseles reconocido antes de la entrada en vigor del Decreto 1724 de 1997 (11 de julio de 1997), cumplieran los requisitos para ser beneficiarios de ella, así[7]: De acuerdo con la segunda tesis, que prevaleció en la Subsección[8], y que hoy constituye el parámetro para el reconocimiento de la misma, sí es posible aplicar el régimen de transición del artículo 4 del Decreto 1724 de 1997 a quienes, sin ocupar cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes bajo el nuevo régimen, cumplieran con los siguientes requisitos: i) que tuvieran derecho al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño bajo el régimen del Decreto 1661 de 1991, esto es, que hubieren laborado para la respectiva entidad en la vigencia de la normativa mencionada y que, desde luego, cumplieran los requisitos legales exigidos por la misma; ii) que hubieran reclamado la prima técnica antes o después de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que tuvieren derecho a la prima mencionada en vigencia del Decreto 1661 de 1991; iii) que la entidad demandada injustificadamente hubiera guardado silencio frente a la petición o, se entiende, hubiera resuelto la misma en forma negativa.
De lo anterior se concluye que es dable el reconocimiento de la prima técnica a los empleados que, sin ocupar cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes a la fecha de entrada en vigor del Decreto 1724 de 1997, cumplieran los requisitos para su reconocimiento. En consecuencia, el régimen de transición, previsto en el artículo 4º del citado Decreto, debe aplicarse a aquellos servidores públicos que devengaban la prima técnica por haber colmado las exigencias legales, como a quienes, sin habérsele reconocido, reunieran las condiciones señaladas en la normativa.
En lo concerniente al caso bajo examen, se tiene que en ejercicio de las facultades conferidas por los Decretos 1661 y 2164 de 1991, el consejo directivo de la Superintendencia de Notariado y Registro expidió el Acuerdo 36 de 31 de octubre de 1991, «[p]or el cual se establecen los empleos susceptibles de asignación de una prima técnica por formación avanzada y experiencia, y se determinan los criterios para su otorgamiento», que preceptuó: Artículo 1º.
Conforme a lo dispuesto en los Decretos 1661 y 2164 de 1991, podrá asignárseles prima técnica por formación avanzada y experiencia a los funcionarios que desempeñen empleos de los niveles Directivo, Asesor, Ejecutivo, en la planta de personal de la Superintendencia de Notariado y Registro. Artículo 2º. Criterios para el otorgamiento. La formación avanzada y la experiencia, que excedan los requisitos mínimos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario, serán evaluadas dentro de los siguientes límites y porcentajes: a) Formación avanzada, hasta un máximo del 30% de la asignación básica mensual, conforme al título que las acredite, así: Especialización el 20% Maestría o máster el 30% b) Experiencia, hasta un máximo del 20% de la asignación básica mensual.
La experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un término no inferior de tres (3) años, será valorada en un 5% por cada año debidamente acreditado. Parágrafo 1º. La formación avanzada y la experiencia no otorgan separadamente porcentaje para prima técnica» [negrilla fuera del texto original].
De esta forma, quedó regulado el referido factor en el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada para los empleados de nivel ejecutivo, asesor o directivo, y se eliminó su reconocimiento por evaluación del desempeño al interior de la entidad. Ahora bien, se destaca que esta Corporación se ha pronunciado en el sentido de que la exclusión del criterio de evaluación de desempeño, consagrado en el Acuerdo 36 de 1991, no vulnera lo establecido en los Decretos 1661 y 2164 de 1991[9], toda vez que la Superintendencia de Notariado y Registro estaba facultada y gozaba de autonomía para efectuar esa regulación, siempre y cuando acatara los presupuestos relativos a las necesidades específicas del servicio, la política de personal y la sujeción a la disponibilidad presupuestal.
Por su parte, el Decreto 1335 de 1999, por el cual se modifican los artículos 3 y 4 del Decreto 2164 de 1991, introdujo algunas reformas a la prima técnica por formación avanzada y experiencia, mas no a aquella referente a la evaluación del desempeño. Posteriormente, el Decreto 1724 de 1997 fue derogado por el 1336 de 2003, «por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado», que previó: Artículo 1°.
La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y a los de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad Administrativa Especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público.
Artículo 2°. Para reconocer, liquidar y pagar la prima técnica, cada organismo o entidad deberá contar previamente con la disponibilidad presupuestal acreditada por el Jefe de Presupuesto o quien haga sus veces, en la respectiva entidad. Artículo 3°. En los demás aspectos la prima técnica se regirá por las disposiciones legales vigentes.
Artículo 4°. Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto o cargos de asesor en condiciones distintas a las establecidas en el artículo 1º, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento.
Sobre la legalidad de la precitada normativa, esta Corporación, en sentencia de 12 de marzo de 2008[10], precisó: Es decir, el Gobierno Nacional, bien puede excluir niveles diferentes al Directivo y al Asesor dentro del grupo de empleados beneficiarios de dicha prima, pues la diferencia de tratamiento, puede establecerse por la autoridad a quien le corresponde considerar los factores que la justifiquen, en ejercicio de la facultad constitucional y legal que le fue conferida; de manera tal, que si es predicable la potestad de modificar el régimen salarial y prestacional, también lo es, la determinar a qué niveles corresponde su pago y bajo qué circunstancias. […] Con relación a la vulneración de los derechos adquiridos a la que hace alusión el actor, debe tenerse en cuenta que por derecho adquirido la doctrina y la jurisprudencia, ha entendido aquel derecho que ha entrado al patrimonio de una persona natural o jurídica y que hace parte de él, por lo que no puede ser arrebatado o vulnerado por quien lo creó o reconoció legítimamente.
Es así, como el derecho adquirido es la ventaja o el beneficio cuya conservación e integridad, está garantizada en favor del titular del derecho, por una acción o por una excepción. El derecho adquirido al que hace referencia el artículo 58 de la Carta Política, ha de entenderse como una ‘situación jurídica concreta o subjetiva’[11], que se evidencia cuando el texto legal ha jugado un papel jurídico en favor o en contra de una nueva persona en el momento en que ha entrado a regir una nueva ley y es por ello, que los derechos ya reconocidos no sufren ninguna modificación. Resulta claro entonces que el Gobierno nacional está legitimado para excluir los niveles ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo de la prerrogativa de la prima técnica, como en efecto lo hizo a través del Decreto 1724 de 1997, derogado por el 1336 de 2003, pero sin desconocimiento de los derechos adquiridos de los servidores que, en ejercicio de cargos correspondientes a dichos niveles, se les haya reconocido la prima antes de la entrada en vigor del Decreto 1724 de 1997 o a quienes sin habérsele concedido, reunieran los requisitos para ella antes de que este entrara a regir.
Posteriormente, con el Decreto 2177 de 2006[12] se introdujo una nueva modificación al artículo 3º del Decreto 2164 de 1991, en los siguientes términos: Artículo 1º. Modifícase el artículo 3° del Decreto 2164 de 1991, modificado por el artículo 1º del Decreto 1335 de 1999, el cual quedará así: Artículo 3º. Criterios para asignación de prima técnica.
Para tener derecho a prima técnica, además de ocupar un cargo en uno de los niveles señalados en el artículo 1º del Decreto 1336 de 2003, adscritos a los Despachos citados en la mencionada norma, incluyendo el Despacho del Subdirector de Departamento Administrativo, será tenido en cuenta uno de los siguientes criterios: a) Título de estudios de formación avanzada y cinco (5) años de experiencia altamente calificada; b) Evaluación del desempeño. […] Parágrafo.
Las solicitudes de revisión de prima técnica que se hayan radicado formalmente ante el funcionario competente con anterioridad a la entrada en vigencia del presente decreto, serán estudiadas y decididas teniendo en cuenta los criterios establecidos en el decreto 1335 de 1999. Las solicitudes que se radiquen con posterioridad a la publicación del presente decreto, serán estudiadas y decididas teniendo en cuenta los criterios y condiciones aquí establecidos.
De lo anterior se colige que, aunque el Decreto 2177 de 2006 aumentó a 5 años el requisito de experiencia calificada previsto en el artículo 3º del Decreto 2164 de 1991, respetó el régimen de transición contemplado en el artículo 4º del Decreto 1724 de 1997. 3.4 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia.
En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) La demandante se ha desempeñado en la Superintendencia de Notariado y Registro desde el 24 de marzo de 1982, en los siguientes cargos: |Cargo |Resolución |Posesión |Folios | |Secretaria |14 de 15 de marzo |24 de marzo de |77 | |5140-8 |de 1982 |1982 | | |Secretaria |17 de 20 de febrero|20 de febrero de |78 | |ejecutiva |de 1989 |1989 | | |5040-11 | | | | |Secretaria |124 de 13 de enero |14 de enero de |79 | |ejecutiva |de 1994 |1994 | | |5040-11 | | | | |Secretaria |4729 de 20 de |20 de diciembre |81 | |ejecutiva |diciembre de 1996 |de 1996 | | |5040-14 | | | | |Secretaria |3057 de 19 de |19 de agosto de |82 | |ejecutiva |agosto de 1997 |1997 | | |5040-16 | | | | |Secretaria |776 de 27 de |1°. de marzo de |83 | |ejecutiva |febrero de 2004 |2004 | | |5040-16 | | | | |Secretaria |6900 de 2 de agosto|2 de agosto de |84 | |ejecutiva |de 2010 |2010 | | |4210-19 | | | | |Secretaria |6062 de 28 de julio|1º de agosto de |86 | |ejecutiva |de 2011 |2011 | | |4210-19 | | | | |Auxiliar |527 de 22 de enero |23 de enero de |87 | |administrativa |de 2015 |2015 | | |4044-18 | | | | b) La secretaria ejecutiva de la Comisión Nacional del Servicio Civil certificó que la actora fue actualizada el 16 de julio de 1998 en el registro público de empleados de carrera administrativa en el cargo de secretario ejecutivo 5040-16 de la Superintendencia de Notariado y Registro (f. 81 del c. 2) c) En los folios 43 a 80 y 82 a 131 del c. 2 reposan las calificaciones de servicios de la demandante desde el 1°. de noviembre de 1985, como empleada en el nivel asistencial de la Superintendencia de Notariado y Registro: |Período |Puntaje | |01-11-1985 al 31-10-1986 |440/500 | |01-11-1987 al 30-04-1988 |405/500 | |01-05-1989 al 30-04-1990 |405/500 | |01-05-1990 al 30-04-1991 |405/500 | |01-05-1991 al 30-04-1992 |566/700 | |01-05-1992 al 30-04-1993 |609/700 | |01-05-1993 al 28-02-1994 |619/700 | |01-03-1994 al 28-02-1995 |619/700 | |03-01-1996 al 29-02-1996 |650/700 | |29-02-1996 al 28-02-1997 |867/1000 | |01-03-1997 al 27-02-1998 |937/1000 | |01-03-1998 al 28-02-1999 |944/1000 | |01-03-1999 al 29-02-2000 |967/1000 | |01-03-2000 al 05-10-2000 |961/1000 | |06-10-2000 al 28-02-2001 |936/1000 | |01-03-2001 al 28-02-2002 |944/1000 | |01-03-2002 al 28-02-2003 |956/1000 | |01-03-2003 al 28-02-2004 |962/1000 | |01-03-2004 al 28-02-2005 |965/1000 | |01-03-2006 al 31-12-2006 |980/1000 | |01-01-2007 al 30-06-2007 |980/1000 | |01-07-2007 al 31-12-2007 |980/1000 | |01-01-2008 al 30-06-2008 |90/100 | |01-07-2008 al 31-12-2008 |90/100 | |01-01-2009 al 30-06-2009 |90/100 | |01-08-2009 al 31-01-2010 |90/100 | |01-01-2010 al 30-06-2010 |94/100 | |01-07-2010 al 31-12-2010 |95/100 | |01-01-2011 al 30-06-2011 |86/100 | |01-07-2011 al 31-12-2011 |92/100 | |01-01-2012 al 30-06-2012 |94/100 | |01-07-2012 al 31-12-2012 |94/100 | |01-01-2013 al 30-06-2013 |94/100 | |01-07-2013 al 31-07-2013 |94/100 | |01-03-2014 al 30-06-2014 |90/100 | |01-01-2015 al 30-06-2015 |95/100 | |01-07-2015 al 31-12-2015 |100/100 | |01-01-2016 al 30-06-2016 |95/100 | c) Escrito de 10 de abril de 2015 (f. 2), por medio del que la actora pide de la accionada el reconocimiento de la prima técnica por evaluación del desempeño, negada a través de Resolución 5059 de 7 de mayo de 2015, por cuanto al interior de la entidad no se concede dicho factor por ese criterio (ff. 3 y 4).
De las pruebas enunciadas se desprende que la accionante (i) ingresó a la Superintendencia de Notariado y Registro el 24 de marzo de 1982; (ii) fue actualizada en el registro público de empleados de carrera administrativa el 16 de julio de 1998 en el cargo de secretario ejecutivo 5040-16; (iii) también se desempeñó como auxiliar administrativa;
(iv) obtuvo, a partir del 1°. de marzo de 1997 calificaciones superiores al 90% del total de puntos posibles de la evaluación del desempeño[13]; y (v) el 10 de abril de 2015 reclamó la prima técnica por evaluación del desempeño, negada a través del acto acusado, porque en dicha entidad no se encuentra reglamentado el reconocimiento de tal beneficio por el mencionado criterio.
Aduce la parte apelante que no es legítimo que la misma Superintendencia decida y regule los criterios por los que va a conceder la prima técnica, como sucede con el Acuerdo 36 de 1991; no obstante, considera la Sala que, contrario sensu, la entidad demandada sí estaba facultada legalmente para regular los criterios por los que otorgaría ese factor, y como en el caso concreto solo lo hizo respecto del de formación avanzada y experiencia altamente calificada, es claro que de manera tácita excluyó para sus empleados su reconocimiento por evaluación del desempeño. En similares términos lo sostuvo esta sección en fallo de 30 de abril de 2020[14], en un caso de contornos semejantes, al advertir: Por consiguiente, no comparte la Subsección el argumento de la apelación según el cual el tribunal erró en su juicio porque, según se infiere de esta, como el Acuerdo 036 de 1991 no dijo nada sobre el criterio de evaluación de desempeño la entidad no podía negar el derecho reclamado.
Esto, se reitera, porque la entidad estaba facultada legalmente para regular internamente si concedía la prima técnica por ambos conceptos, solo por alguno de ellos o por ninguno, y que en el caso concreto únicamente lo hizo respecto del criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada, lo que permite deducir que no previó el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño. Así lo enfatizó esta Corporación en [ ] la sentencia del 26 de noviembre de 2018 al sostener en un caso similar a este, que: «[…] A partir de lo analizado y aunque en principio podría considerarse que cumple el requisito previsto por el artículo 5º del Decreto 2164 de 1991 para el otorgamiento del incentivo reclamado, esto es, el de desempeñar el cargo en propiedad en empleos susceptibles de ello, lo cierto es que el criterio por el cual solicitó su otorgamiento no hace parte de la reglamentación que para el efecto expidió la Superintendencia de Notariado y registro (sic), que se encuentra contenida en el Acuerdo 036 del 31 de octubre de 1991.
Normativa que la reglamentó exclusivamente por el aspecto de formación avanzada y experiencia en favor de los funcionarios que desempeñen empleos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, en su planta de personal, excluyendo las demás categorías de cargos, lo cual torna en improcedente acceder a lo pretendido por la actora, por cuanto durante su vinculación en la entidad demandada únicamente ha ocupado empleos de los niveles técnico y administrativo.
En ese orden de ideas, y como quiera que esta corporación al analizar la legalidad del contenido del primero de los artículos del Acuerdo 036 de 1991, señaló que fue expedido por el organismo competente y conforme a los límites enmarcados en los Decretos 1661 y 2164 de 1991, esto es, a las necesidades específicas del servicio, la política de personal de la entidad y la sujeción a la disponibilidad presupuestal de la misma, para la Sala no resulta de recibo lo señalado por el demandante dentro del recurso de apelación en cuanto a que no es potestativo de las entidades determinar la concesión del beneficio pretendido ya que solamente están facultadas para realizar ciertas precisiones para el otorgamiento del derecho.
Pues como se consideró en la sentencia dictada por esta Subsección el 30 de julio de 2015 dentro del proceso con radicación interna 0371-10, el Acuerdo 036 de 1991 fue expedido dentro del marco señalado por los Decretos 1661 y 2164 de 1991, y que el hecho de que únicamente incluyera el criterio para la asignación de la prima técnica por formación avanzada y experiencia no le estaba vedado a la demandada, al estar facultada para ello por las normas que establecen las competencias y limitaciones respectivas, que en todo caso se circunscriben a las necesidades específicas del servicio, su política de personal y la sujeción a la disponibilidad presupuestal correspondiente, conforme fue señalado por el a quo. […]» En consecuencia, como el Acuerdo 36 de 1991 restringió la aludida prima por el criterio de evaluación del desempeño, resulta evidente que la demandante no se hizo acreedora de tal derecho, máxime cuando ella se ha desempeñado en el nivel asistencial y en dicho ente estatal la prima técnica únicamente se encuentra regulada para los niveles directivo, asesor y ejecutivo con exclusión de las demás categorías de cargos.
Agrégase a lo anterior que no existe ningún derecho adquirido en favor de la actora, toda vez que, según se ha visto, no causó la referida prima técnica al no tener evaluaciones superiores al 90% con anterioridad a la entrada en vigor del Acuerdo 36 de 1991, es decir, que no cumplió los requisitos previstos en el Decreto 2164 de 1991 durante el lapso que fue aplicable en ese organismo en lo atañedero a la evaluación del desempeño. Por otra parte, tampoco se observa que el a quo haya desconocido la jurisprudencia de esta Corporación, como lo afirma la apelante, pues, según se ha explicado, en los casos específicos de la Superintendencia de Notariado y Registro, es clara la tesis en torno a la legalidad del Acuerdo 36 de 1991 y en el asunto sub examine no son fuente vinculante las sentencias emitidas frente a otros entes estatales, habida cuenta de que tienen efectos inter partes y en lo atañedero a la prima técnica es evidente que cada organismo está habilitado para impartir su propia regulación. Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará el fallo de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda.
Por último, comoquiera que quien se halla legalmente habilitada para ello confirió poder en nombre de la Superintendencia de Notariado y Registro, se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario de aquel[15]. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.
Confírmase la sentencia de 18 de julio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), que negó las súplicas de la demanda incoada por la señora Herlinda Mesa Quiroz contra la Superintendencia de Notariado y Registro, por las razones expuestas en la parte motiva. 2º. Reconócese personería al abogado Óscar Mauricio Ortiz Bautista, con cédula de ciudadanía 91.530.785 y tarjeta profesional 170.837 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a la Superintendencia de Notariado y Registro, en los términos del poder conferido, obrante en el sistema de gestión judicial SAMAI. 3º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] «Por el cual se fija el régimen de clasificación y remuneración de los empleos de los Ministerios, Departamentos Administrativos y Superintendencias». [3] «Por el cual se reglamentan los Decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración de personal civil». [4]«Por la cual se reviste el Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación y tomar otras medidas en relación con los empleados del sector público del orden nacional» y dictar otras disposiciones. [5] Modificado en los artículos 3 y 4 por el Decreto 1335 de 1999; la versión trascrita corresponde al texto inicial aplicable al caso en estudio. [6] Publicado en el diario oficial 43.081 de 11 de julio de 1997. [7] Sentencia de 25 de mayo de 2006, consejero ponente Jesús María Lemos Bustamante, radicación 25000-23-25-000-2002-08242-01(2922-04). [8] Al respecto puede verse la sentencia del Consejo de Estado (sección segunda, subsección B), de 8 de agosto de 2003, consejero ponente: Alejandro Ordóñez Maldonado, expediente 23001-23-31-000-2001-00008-01 (0426- 03), actor: Benjamín Antonio Vergara. [9] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 30 de julio de 2015, expediente 11001032500020100000900 (0051-10); reiterada posteriormente con fallo de 26 de noviembre de 2018, expediente 25000234200020160335101 (3771-17). [10] Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 11001-03- 25-000-2006-00069-00 (1267-06). [11] Corte Constitucional Sentencia C-410 de 1997, expediente D-1585, Magistrado Ponente Hernando Herrera Vergara. [12] «Por el cual se establecen modificaciones a los criterios de asignación de prima técnica y se dictan otras disposiciones sobre prima técnica». [13] Del 1°. de noviembre de 1985 al 28 de febrero de 1995 y del 29 de febrero de 1996 al 28 de febrero de 1997, fueron por debajo del mencionado porcentaje. [14] Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, expediente: 25000-23- 42-000-2016-03355-01(2473-17). [15] Memorial obrante en el sistema de gestión judicial SAMAI.