SUPRESIÓN DE CARGOS DE LAS PLANTAS DE PERSONAL DE LAS ENTIDADES Y ÓRGANOS DEL ESTADO / MODIFICACIÓN DE LAS PLANTAS DE PERSONAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / ACTO ADMINISTRATIVO MOTIVADO / NECESIDADES DEL SERVICIO [A]unque ciertamente la supresión de cargos de las plantas de personal de las entidades y órganos del Estado es una potestad de este, dado que «La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones» (inciso 1º del artículo 209 de la Carta Política), tampoco puede ser absoluta e irreflexiva, pues al afectar de manera negativa a empleados de carrera que ingresaron al servicio luego de superar convocatorias para su provisión, deben surtirse etapas que demuestren que esa supresión deviene necesaria para el adecuado funcionamiento de la actividad gubernamental o para hacer viable financiera o estructuralmente esta.
En tal virtud, la aludida Ley 909 de 2004 estableció que «Las reformas de plantas de personal de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública - ESAP- ». […] Entonces, se reitera, para modificar las plantas de personal de la Administración pública se requiere que el acto, que así lo disponga, se motive con explicación clara y sustentada de las necesidades del servicio, basado en razones lógicas y proporcionales que atiendan el interés general, acompañadas de un estudio técnico que lo avale.
Por otra parte, de conformidad con el artículo 313 de la Carta Política, corresponde a los concejos municipales, entre otras atribuciones, «Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta».
Dichas facultades, para la mencionada corporación pública del Distrito Capital de Bogotá, ente territorial que por mandato superior cuenta con un régimen especial, fueron reguladas por el Decreto ley 1421 de 21 de julio de 1993. […] [L]a misma normativa asigna al personero de Bogotá, entre otras responsabilidades inherentes a su dignidad, «Nombrar y remover los funcionarios de la personería». […] [E]n la capital de la República la organización y establecimiento de la estructura de la personería es una función del concejo distrital, al paso que la remoción de los servidores de ese «organismo de control y vigilancia» corresponde a su regente; poderes que, en todo caso, en aquellos eventos relacionados con supresiones de cargos por modificación de planta de personal, están sujetos y limitados por las disposiciones que sobre la materia se prevean en la Ley 909 de 2004 y sus normas reglamentarias.
FUENTE FORMAL: CP – ARTÍCULO 209 / CP – ARTÍCULO 313 / LEY 909 DE 2004 / DECRETO LEY 1421 DE 1993 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-02097-01(0668-18) Actor: MARÍA ELENA SILVA FANDIÑO Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – CONCEJO Y PERSONERÍA Referencia: SUPRESIÓN DE CARGO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de 10 de agosto de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 50 a 61). La señora María Elena Silva Fandiño, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el Distrito Capital de Bogotá – concejo y personería, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad del Acuerdo 514 de 2012 (artículo 42) y el Decreto 713 del mismo año, por los que el concejo y la personería de Bogotá, en su orden, suprimió de la planta de personal de esta última el empleo de líder de programa, código 206, grado 8, y retiró a la actora por supresión del cargo, respectivamente. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte demandada (i) su reintegro al citado empleo «[…] o a otro de igual o similar categoría y remuneración […]», sin solución de continuidad;
(ii) sufragar los emolumentos y prestaciones dejados de devengar desde la fecha de retiro hasta cuando sea reincorporada, (iii) indexar los valores adeudados y (iv) pagar intereses moratorios. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la accionante que ingresó el 1º de diciembre de 2011 a la personería de Bogotá, en carrera administrativa, en el empleo de líder de programa, código 206, grado 8, del área de informática de la dirección administrativa y financiera, el cual fue suprimido por el concejo de la misma ciudad, por medio de Decreto 514 de 18 de diciembre de 2012, sin contar con «Estudio Técnico alguno».
Que, con Decreto 713 de 21 de diciembre de 2012, el personero de Bogotá la desvinculó a partir del 31 de los mismos mes y año; sin embargo, «[…] solo pretende bajo un juego de palabras argumentar la supresión del Área de Informática de Dirección Administrativa y Financiera […]» (sic) y de su empleo, «[…] para a continuación crear otr[os], con denominación diferente: DIRECCIÓN DE TECNOLOGÍAS DE INFORMACIÓN Y COMUNICACIÓN […]» y director operativo, código 9, grado 2, respectivamente, «[…] pero con las mismas funciones y dependiente de la misma División (Secretaria General) del Área que supuestamente suprime.
Es un Abuso del Derecho, se simula o aparenta una supresión de un Área esencial de la Personería» (sic). Dice que no fue incorporada automáticamente en la plaza creada, a pesar de que cumplía los correspondientes requisitos y «[…] se encontraba protegida por el Reten Social, ya que es Madre Cabeza de Familia sin otra alternativa económica» (sic). 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos censurados los artículos 1, 2 y 25 de la Constitución Política; 37, 137 y 138 del CPACA; 19, 44 y 46 de la Ley 909 de 2004; 87 y 88 del Decreto 1227 de 2005, la Ley 812 de 2003 y el Decreto 790 de 2002. Asevera que la Administración incurrió en falta de motivación del Acuerdo 514 de 2012, dado que no lo justificó, concretamente, con un estudio técnico que demostrara la necesidad de reformar la planta de personal.
Que «[…] está inscrita en el Registro Público de Carrera Administrativa, por ende, se encuentra amparada por el fuero de Carrera Administrativa, por lo cual debía ser incorporada en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, entendiéndose por empleo “igual” el mismo en denominación, código y grado, y […] “equivalente” el empleo antiguo respecto del nuevo, cuando haya igualdad o similitud en funciones, requisitos y asignación básica mensual […]». 1.5 Contestaciones de la demanda. 1.5.1 Distrito Capital de Bogotá – personería (ff. 75 a 91).
Por conducto de apoderado, se opuso a la prosperidad de las súplicas del medio de control; respecto de los hechos afirma que unos son ciertos, otros no y los demás deben probarse. Asimismo, propuso la excepción denominada uso indebido del medio de control instaurado. Que el concejo de Bogotá contó con conceptos técnicos favorables para modificar la estructura y planta de personal y el manual específico de funciones y competencias laborales de la personería de la misma ciudad.
Arguye que los empleos de líder de programa, código 206, grado 8, y director operativo, código 9, grado 2, no son equivalentes en responsabilidad ni requisitos, pues las áreas de dependencia, asignación mensual, obligaciones, tipo de vinculación (el primero es de carrera administrativa y el segundo de libre nombramiento y remoción) y características son diferentes.
Agrega, como «NUEVO HECHO», que la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), a través de Resolución 1944 de 29 de agosto de 2013, ordenó al municipio de Medellín reincorporar a la demandante en uno de los cargos disponibles análogos al que desempeñaba en la aludida personería. 1.5.2 Distrito Capital de Bogotá (ff. 116 a 131). Por conducto de apoderada, se opone a las pretensiones de la demanda, para lo cual advierte, frente a los supuestos fácticos, que algunos son ciertos, otros no y los restantes no le constan.
De igual forma, propone las excepciones denominadas ausencia de causales que invaliden los actos administrativos y caducidad. Afirma que (i) las plazas que compara la actora no son equiparables, (ii) el Acuerdo 514 de 2013 estuvo precedido de varios debates, estudios y conceptos que lo avalaban; (iii) la planta de personal de la personería de Bogotá se redujo, «[…] por lo que era imposible incorporar […] en la nueva […] a todos los antiguos empleados[, de manera que se] debía seleccionar entonces a los que permanecerían en los cargos subsistentes siempre buscando lo más conveniente para la buena prestación del servicio […]»; y (iv) si bien la accionante informó, al momento de notificarse la decisión de supresión de su empleo, sobre su «posible condición» de madre cabeza de hogar, además de la extemporaneidad de su presentación, no satisfizo los requisitos para aceptar tal calidad. 1.6 La providencia apelada (ff. 333 a 345).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), mediante sentencia de 10 de agosto de 2017, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] la actuación desplegada por la Personería de Bogotá no merece reparo alguno […], pues de una parte existió estudio técnico que soportó la restructuración administrativa de la entidad, no existía la posibilidad de incorporar automáticamente a la actora al cargo de Director Operativo 009 Grado 02 por cuanto no pertenecen al mismo nivel jerárquico, no tienen igual asignación salarial, no tienen iguales funciones ni tienen los mismos requisitos de ingreso; pero además en cuanto al retén social, la actora lo expuso al tiempo que su deseo de reincorporación y aquello recibió respuesta favorable mediante acto administrativo que la reincorpora a un empleo de igual categoría al que tenía» (sic). 1.7 El recurso de apelación (ff. 349 a 355).
Inconforme con el anterior fallo, la demandante interpuso recurso de apelación, al estimar que el a quo no observó, luego de comparar las funciones y requisitos de los empleos suprimido y creado, que sí son similares, por lo que se «[…] infiere que las labores de Coordinación, Seguimiento, Diseño e Implementación de las herramientas Tecnológicas de la Entidad son comunes […]» (sic); ni su condición de madre cabeza de familia, debida y oportunamente acreditada ante la parte accionada.
Concluye que «La ilegalidad del acto de retiro por supresión del empleo no se purga porque el afectado sea reincorporado o se pague indemnización, si el operador jurídico encuentra que el Acto Administrativo esta inmerso en vicio de nulidad lo debe declarar» (sic). II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido con auto de 24 de octubre de 2017 (f. 388) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 26 de febrero de 2020 (f. 402), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de providencia de 8 de septiembre de 2021 (f. 423), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el Distrito Capital de Bogotá (alcaldía y personería) y el último[1]. 2.1.1 Parte accionada: 2.1.1.1 Distrito Capital de Bogotá - personería. Aunque el escrito de alegaciones finales hace referencia a una servidora distinta a la que en el sub lite figura como actora, cuyo cargo, al parecer, también fue suprimido, de allí se puede extraer que pide confirmar la sentencia de primera instancia. 2.1.1.2 Distrito Capital de Bogotá. Además de reiterar los argumentos expuestos en el escrito de contestación, arguye que el empleo desempeñado por la accionante «[…] fue expresamente suprimido por el artículo 42 del Decreto 514 del 18 de diciembre de 2012, tal como lo manifiesta […] en su demanda (numeral 8º de los Hechos)» (sic), al paso que «[…] los que se crearon contienen funciones, remuneraciones y categorías dentro de la nueva estructura organizacional de la Personería de Bogotá totalmente distintos». 2.1.2 Ministerio Público.
El señor procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado, quien funge como representante del Ministerio Público dentro del presente proceso, es del criterio que la decisión impugnada debe ser confirmada, toda vez que (i) «De la comparación de funciones se observan que estas son diferentes entre sí, además un cargo es profesional y el otro directivo, lo que lleva a que tengas requisitos diferentes y de igual manera ocurre con el salario, por lo que no son cargos equivalentes» (sic);
(ii) de las pruebas adosadas no «[…] es dable inferir que en efecto se tratara dicha persona [la demandante] de un sujeto de especial protección, por la falta de alternativas económicas, pues no se aduce que ante su desvinculación hubiere quedado en condiciones de deficiencia económica para sustentar sus gastos mínimos de supervivencia, junto con sus hijos menores»; y (iii) la reincorporación e indemnización constituyen «[…] dos alternativas […] excluyentes», como lo precisó la Corte Constitucional, en sentencia T-420 de 2017.
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación[2], corresponde a la Sala determinar si a la actora le asiste razón jurídica o no para reclamar la ilegalidad de los actos administrativos que (i) suprimieron, entre otros empleos, el de líder de programa, código 206, grado 8, del área de informática de la personería de Bogotá; y (ii) la retiraron del servicio por supresión de esa plaza, pues fueron expedidos con desviación de poder e infracción de las normas en que se debían fundar, como lo alega la accionante. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo para efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. El artículo 125 de la Carta Política preceptúa que «[l]os empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.
Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley», como que la desvinculación de los primeros «[…] se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley» (se subraya).
En desarrollo de esta disposición, la Ley 909 de 2004[3], norma que regula el empleo público, en lo relacionado con el retiro del servicio, prevé:
ARTÍCULO
41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: […] l) Por supresión del empleo; […]
ARTÍCULO
44. DERECHOS DEL EMPLEADO DE CARRERA ADMINISTRATIVA EN CASO DE SUPRESIÓN DEL CARGO. Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la indemnización [subraya la Sala].
Resulta pertinente advertir que la precitada normativa (artículo 3º[4]), en cuanto al campo de aplicación, prescribió que «Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en su integridad […]» a «[…] quienes prestan sus servicios en empleos de carrera en […]» en las personerías. Ahora bien, aunque ciertamente la supresión de cargos de las plantas de personal de las entidades y órganos del Estado es una potestad de este, dado que «La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones» (inciso 1º del artículo 209 de la Carta Política), tampoco puede ser absoluta e irreflexiva, pues al afectar de manera negativa a empleados de carrera que ingresaron al servicio luego de superar convocatorias para su provisión, deben surtirse etapas que demuestren que esa supresión deviene necesaria para el adecuado funcionamiento de la actividad gubernamental o para hacer viable financiera o estructuralmente esta.
En tal virtud, la aludida Ley 909 de 2004 estableció que «Las reformas de plantas de personal de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública - ESAP-».
La anterior norma fue reglamentada con el Decreto 1227 de 21 de abril de 2005[5], que en lo concerniente a los requisitos que debe satisfacer la Administración para modificar las plantas de personal, determinó:
ARTÍCULO 95. Las reformas de las plantas de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren. […]
ARTÍCULO 96. Se entiende que la modificación de una planta de empleos está fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico de la misma deriven en la creación o supresión de empleos con ocasión, entre otras causas, de: […] 96.4. Supresión, fusión o creación de dependencias o modificación de sus funciones. 96.5.
Mejoramiento o introducción de procesos, producción, de bienes o prestación de servicios. 96.6. Redistribución de funciones y cargas de trabajo. 96.7. Introducción de cambios tecnológicos. […] 96.10. Mejoramiento de los niveles de eficacia, eficiencia, economía y celeridad de las entidades públicas.
PARÁGRAFO 1. Las modificaciones de las plantas a las cuales se refiere este artículo deben realizarse dentro de claros criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general. […]
ARTÍCULO 97. Los estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos deberán basarse en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, como mínimo, los siguientes aspectos: 97.1. Análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo. 97.2. Evaluación de la prestación de los servicios. 97.3.
Evaluación de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos [subrayas de la subsección]. Entonces, se reitera, para modificar las plantas de personal de la Administración pública se requiere que el acto, que así lo disponga, se motive con explicación clara y sustentada de las necesidades del servicio, basado en razones lógicas y proporcionales que atiendan el interés general, acompañadas de un estudio técnico que lo avale.
Por otra parte, de conformidad con el artículo 313 de la Carta Política, corresponde a los concejos municipales, entre otras atribuciones, «Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta».
Dichas facultades, para la mencionada corporación pública del Distrito Capital de Bogotá, ente territorial que por mandato superior cuenta con un régimen especial[6], fueron reguladas por el Decreto ley 1421 de 21 de julio de 1993[7], así:
ARTÍCULO 12. Atribuciones. Corresponde al Concejo Distrital, de conformidad con la Constitución y a la ley: 1. Dictar las normas necesarias para garantizar el adecuado cumplimiento de las funciones y la eficiente prestación de los servicios a cargo del Distrito. […] 15. Organizar la Personería y la Contraloría Distritales y dictar las normas necesarias para su funcionamiento. […]».
A renglón seguido, la misma normativa asigna al personero de Bogotá, entre otras responsabilidades inherentes a su dignidad, «Nombrar y remover los funcionarios de la personería»[8]. De acuerdo con lo anotado, en la capital de la República la organización y establecimiento de la estructura de la personería es una función del concejo distrital, al paso que la remoción de los servidores de ese «organismo de control y vigilancia»[9] corresponde a su regente; poderes que, en todo caso, en aquellos eventos relacionados con supresiones de cargos por modificación de planta de personal, están sujetos y limitados por las disposiciones que sobre la materia se prevean en la Ley 909 de 2004 y sus normas reglamentarias[10]. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Certificaciones laborales expedidas por la dirección de talento humano de la personería de Bogotá, según las cuales la actora prestó sus servicios para dicho ente del 1º de diciembre de 2011 al 31 de diciembre de 2012, en carrera administrativa, en el empleo de líder de programa, código 206, grado 8, del área de informática (ff. 34, 35 y 40 a 43). b) Estudio técnico para la modificación de la planta de empleos de la personería de Bogotá[11] (ff. 132 a 143), en la que se consigna: 1.
ÁREAS A SUPRIMIR La Personería de Bogotá por su naturaleza no puede ser ajena a los problemas que se suscitan en una ciudad disímil y multicultural como lo es Bogotá […] situación que conlleva a la adecuación de la organización de la Entidad, en la cual, existan dependencias en el nivel directivo, de tal forma que desde allí se formulen políticas institucionales y se adopten planes, programas y proyectos que contribuyan a una mayor capacidad de respuesta y al logro del reconocimiento institucional.
Esto implica suprimir las siguientes áreas: […] e. El Área de Informática de la Dirección Administrativa y Financiera, consagrada en el artículo 7, numeral 7.3 del Acuerdo 182 de 2005. […] En síntesis, en relación con las TIC [tecnologías de la información y las comunicaciones] de la Personería de Bogotá, Distrito Capital, debe modernizar su estructura organizacional de acuerdo con las necesidades para una eficiente prestación del servicio y acorde con el desarrollo de las nuevas tecnologías, fortaleciendo el quehacer diario de la entidad.
Constituyendo una función tan importante […], se hace necesaria la creación de una Dirección con el fin de atender y dar respuesta oportuna y adecuada a la ciudadanía, lo que conlleva al desarrollo y actualización de los medios informáticos y de comunicación al interior de la Entidad, y un apoyo fundamental para los funcionarios. […]. c) Acuerdo 514 de 18 de diciembre de 2012 (ff. 6 a 20), por el cual el concejo de Bogotá «[…] modifica la Estructura Organizacional, la Planta de Empleos de la Personería de Bogotá, Distrito Capital y se dictan otras disposiciones», del que se destaca:
ARTÍCULO
1. SUPRESIÓN DE ÁREAS. Suprímase de la Estructura Organizacional de la Personería de Bogotá, Distrito Capital: […] e. El Área de Informática de la Dirección Administrativa y Financiera, consagrada en el artículo 7, numeral 7.3 del Acuerdo 182 de 2005. […]
ARTÍCULO 3. - MODIFICACIÓN DE FUNCIONES. Modificar las funciones del artículo 10 del Capítulo Tercero del Acuerdo 34 de 1993 así: “Artículo 10: Funciones de la Secretaría General. Son funciones de la Secretaría General: […] 7. Dictar las políticas para la administración y gestión de los recursos tecnológicos e informáticos y de comunicación de la Entidad. […]
ARTÍCULO 18. - FUNCIONES DE LA DIRECCIÓN DE TECNOLOGÍAS DE INFORMACIÓN Y COMUNICACIÓN. Corresponde a la Dirección de Tecnologías de Información y Comunicación de la Personería de Bogotá, Distrito Capital, ejercer las siguientes funciones: 1. Diseñar y proponer las políticas respecto del uso de los sistemas de información y sus soportes tecnológicos. 2.
Formular el plan de desarrollo tecnológico integral y de conectividad de la Personería. 3. Administrar y actualizar los sistemas de información y los soportes tecnológicos, especialmente lo relacionado con informática y telemática. 4. Coordinar la recolección, clasificación y almacenamiento de los datos que requiera la Entidad. 5. Dirigir el procesamiento de la información y datos disponibles en los sistemas de la Personería. 6.
Dirigir la construcción de sistemas informáticos inteligentes para el ejercicio eficiente de las funciones propias de la entidad. 7. Desarrollar y utilizar las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones para consolidar los procesos de participación ciudadana generados desde la entidad. 8. Las demás fijadas por la Ley, los Acuerdos, los Estatutos y los Reglamentos. […]
ARTÍCULO 42. - SUPRESIÓN DE EMPLEOS. Suprimir de la planta de cargos de la Personería de Bogotá, los siguientes empleos: |DENOMINACIÓN |CÓDIGO |GRADO |No. DE | | | | |EMPLEOS | |Líder de Programa |206 |08 |Cinco (5) | |Director Administrativo o |009 |02 |Cuatro (4)| |Financiero o Técnico u | | | | |Operativo | | | | |Total Cargos |Nueve (9) | d) Decreto 713 de 21 de diciembre de 2012, por el que la personería de Bogotá «Retir[ó] del servicio, a partir del primero (1º) de enero de dos mil trece (2013), a la [accionante], del cargo de LÍDER DE PROGRAMA CÓDIGO 206 GRADO 08, por supresión del empleo […]» (ff. 21 a 23). e) Escrito de 28 de diciembre de 2012, a través del cual la demandante solicita de la personería de Bogotá su reincorporación a un empleo igual y equivalente al que desempeñaba, para lo cual «reitera» su «[…] derecho a estabilidad laboral reforzada, dadas las circunstancias de debilidad manifiesta […], en razón a [su] condición de madre cabeza de familia sin alternativa económica distinta a la de [su] empleo […]» (sic) [f. 30]. f) Oficio DTH 192 de 15 de enero de 2013, por cuyo conducto la personería de Bogotá informa a la actora que la petición citada en la letra anterior fue enviada a la CNSC, de conformidad con los artículos 28 y 31 del Decreto 760 de 2005[12] (f. 33). g) Resolución 1944 de 29 de agosto de 2013, mediante la cual la CNSC ordena al alcalde de Medellín reincorporar a la accionante «[…] en una vacante definitiva del empleo de Líder de Programa, código 206, grado 35 de la planta de cargos […]» (ff. 96 a 99 vuelto). h) Memoriales de 8 de enero y 7 de febrero de 2014, por los que la demandante pide de la personería de Bogotá el pago de la indemnización por supresión del cargo, por cuanto: Es del caso resaltar que, luego de ocho (8) meses, la CNSC emitió la Resolución 1944 […] de 2013 en la que, al parecer, se decretaba mi reincorporación […] concediéndole un plazo de quince (15) días para cumplimiento […] decisión que nunca se concretó; por lo cual, dicha Resolución […] es solo una burla a mis derechos y un engaño a la administración de justicia, a la que se pretende hacer creer que fui revinculada, sin ser ello verdad.
Lo cierto es que a la fecha no se me ha dado, ni lo uno (revinculación), ni lo otro (indemnización), es decir, por todo lado estoy siendo perjudicada. […] Por lo anterior, […] solicito el reconocimiento y pago de la indemnización a que tengo derecho, son perjuicio de mi derecho, a continuar con la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral […] (sic para toda la cita). i) Sentencia de 25 de abril de 2016, proferida por el Juzgado Treinta y Nueve (39) Administrativo de Bogotá dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-35-008-2015-00542-00 de la señora María Elena Silva Fandiño contra el Distrito Capital de Bogotá – personería, por medio la cual ordenó a la parte demandada pagarle a ella «[…] la indemnización del artículo 44 de la Ley 909 de 2004 debidamente indexada […]» (ff. 356 a 386). j) Declaración extrajuicio rendida por la accionante el 28 de diciembre de 2012, en la que expresa que es madre cabeza de familia sin alternativa económica distinta a su empleo (f. 46). k) Registros civiles de nacimiento de los jóvenes Carlos Andrés Herrera Silva y Julián Fernando Benítez Silva, en los que consta que nacieron el 25 de octubre de 1992 y 19 de junio de 1996, en su orden, y son hijos de la demandante (ff. 47 y 48). l) Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores Édgar Ignacio Riveros Villalobos, Tania Kruskaya León Patiño y Nubia Esperanza Acosta Ubaque, quienes relataron circunstancias concernientes a la vinculación de la accionante en la personería de Bogotá (ff. 197 y 198).
De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) la actora prestó sus servicios para la personería de Bogotá entre el 1º de diciembre de 2011 y el 31 de diciembre de 2012, en carrera administrativa, en el empleo de líder de programa, código 206, grado 8, del área de informática; (ii) mediante Acuerdo 514 de 2012, el concejo de Bogotá modificó la estructura de dicho ente y, en consecuencia, suprimió, entre otras áreas, la de informática de la dirección administrativa y financiera, a la cual se encontraba adscrita una de las cinco (5) plazas con denominación, código y grado antes citados, que también fueron eliminadas;
(iii) a través de Decreto 713 de 21 de diciembre de 2012, la personería de Bogotá retiró a la accionante, en atención a la supresión de su cargo, a partir del 1º de enero de 2013; (iv) el 28 de diciembre de 2012 la demandante solicitó de la personería de Bogotá su incorporación a un empleo igual y equivalente al que desempeñaba; (v) con Resolución 1944 de 29 de agosto de 2013, la CNSC dispuso reincorporar a la actora en el municipio de Medellín;
(vi) el 8 de enero y 7 de febrero de 2014 la actora pidió de la referida personería el pago de la indemnización, finalmente ordenado por el Juzgado Treinta y Nueve (39) Administrativo de Bogotá, por medio de fallo de 25 de abril de 2016. En el presente caso, la recurrente alega, entre otros reparos, que la modificación de la planta de personal de la personería de Bogotá no implicó la supresión de las funciones que tenía la entonces líder de programa, código 206, grado 8, del área de informática, pues estas fueron «reasignadas» a la creada plaza de director de tecnologías de información y comunicación, es decir, las obligaciones laborales entre uno y otro cargo son similares, pese a que el último exigía una mayor experiencia, requisito que, en todo caso, ella también colmaba.
Para dilucidar lo anterior, resulta necesario comparar las características de los mencionados empleos, para así establecer si la equivalencia y similitud pregonada por la accionante existe: |Líder de programa, código 206, |Director operativo, código 9, | |grado 8[13] |grado 2[14] | |Área funcional del cargo: |Dirección de tecnologías de | |Área de informática |información y comunicación | |Dependencia a la cual está | | |adscrita el área funcional: | | |Dirección administrativa y |Secretaría general | |financiera | | |Nivel del cargo: | | |Profesional |Directivo | |Tipo de vinculación: | | |Carrera administrativa |Libre nombramiento y remoción | |Número de empleos en la planta de | | |personal: | | |Cinco (5) |Cuatro (4) | |Propósito principal: | | |«Coordinar actividades |«Formular y presentar políticas, | |relacionadas con el diseño, |planes y proyectos y liderar la | |desarrollo, mantenimiento, soporte|administración de los bienes | |e inventarios de la plataforma |informáticos y de | |tecnológica de los sistemas de |telecomunicaciones, el soporte | |trabajo, con base en los |técnico y las aplicaciones | |estándares de calidad, para el |informáticas de la Entidad, | |mejoramiento de los sistemas y |dirigir la implementación de los | |procesos de información |mismos de acuerdo con los procesos| |institucional. |establecidos y la normatividad | |Liderar el mejoramiento continuo |vigente. | |de los sistemas de trabajo y el |Amparar la realización efectiva de| |cumplimiento de metas y objetivos,|los derechos que le asisten al | |garantizando la aplicación de los |ciudadano dentro del ámbito de | |estándares de desempeño, de las |competencia de la Entidad» (sic). | |normas, los procesos y los | | |procedimientos» (sic). | | |Funciones esenciales: | | |«1.
Coordinar el diseño, |«1. Diseñar y proponer las | |implementación y seguridad de los |políticas […] respecto del uso de | |sistemas informáticos, para |los sistemas de información y sus | |garantizar el soporte tecnológico |soportes tecnológicos […] | |y la calidad del servicio ajustada|2. Definir y dirigir el plan | |a los estándares. |operativo anual, los programas, | |2.
Vigilar los procesos de |proyectos y las estrategias de su | |mantenimiento y actualización |dependencia adecuándolas con las | |tecnológica de la infraestructura |políticas y misión de la Entidad. | |informática para garantizar su |3. Formular el plan de desarrollo | |adecuado funcionamiento. |tecnológico integral y de | |3. Diseñar las herramientas de |conectividad […] | |control de inventarios (software y|4.
Dirigir y administrar la | |Hardware) para mantener una |actualización de la red de datos y| |efectiva actualización y una |mantener su funcionamiento para el| |equitativa distribución de los |adecuado, eficaz y efectivo apoyo | |recursos informáticos. |informático. | |4. Efectuar seguimiento a la |5. Dirigir y coordinar la | |atención de usuarios en el soporte|asistencia y soporte técnico a los| |de software y hardware para |funcionarios de la Entidad […]. | |facilitar el normal desarrollo de |6.
Dirigir el mantenimiento y | |las actividades de la entidad. |soporte técnico de los servidores | |5. Capacitar en materia de |que guarden y procesan flujo de | |informática a los funcionarios de |información […]» (sic). | |la Entidad, para contribuir al | | |aprovechamiento de las | | |herramientas, que ayudan a mejorar| | |y agilizar los procesos. | | |[…]» (sic). | | |Requisitos de estudio: | | |«Título profesional en ingeniería |«Título profesional en ingeniería | |de sistemas, electrónica y |de sistemas, telemática y afines; | |telecomunicaciones.
Título de |ingeniería electrónica, | |postgrado en la modalidad de |telecomunicaciones y afines o | |especialización en áreas afines a |administración informática. | |la informática, la gerencia o en |Título de postgrado en la | |áreas relacionadas con la |modalidad de especialización en | |profesión» (sic). |áreas relacionadas con las | | |funciones del cargo y/o con la | | |profesión. | | |Matrícula o Tarjeta profesional en| | |los casos reglamentados por la | | |Ley» (sic). | |Requisitos de experiencia: | | |«Cuarenta y ocho (48) meses de |«Cuatro años (4) y nueve (9) meses| |experiencia profesional» (sic). |de experiencia profesional o | | |docente, relacionada con las | | |funciones del cargo» (sic). | De acuerdo con el cuadro precedente, se observa que si bien, de manera desprevenida, los empleos cotejados son similares por cuanto, de entrada, hacen referencia a la jefatura del área de sistemas que, como se sabe, atiende, resuelve, asesora y supervisa el uso de los medios informáticos, tecnológicos y de telecomunicaciones de una organización, lo cierto es que no son comparables, toda vez que el suprimido era estrictamente orientado a la aplicación de tales conocimientos profesionales, mientras que el creado, además de ello, tiene una vocación directiva, enfocada también al diseño de políticas, planes y estrategias de orden institucional, cuyas fortalezas, incluso, exigen experiencia docente.
Lo expuesto tiene respaldo en el estudio técnico allegado al expediente, según el cual el área de tecnologías de la información y las comunicaciones exigía un mayor nivel en la jerarquía interna, en atención a su importancia en los procedimientos, al punto que el cargo de director operativo, código 9, grado 2, se incluyó en el nivel directivo y, por ende, pasó a ser de aquellos de libre nombramiento y remoción, es decir, con atribuciones de dirección, conducción y orientación, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices.
En este orden de ideas, no deviene acertado el reclamo de la demandante, habida cuenta de que, como se vio, los empleos de líder de programa, código 206, grado 08, del área de informática, y director operativo, código 9, grado 2, de la dirección de tecnologías de información y comunicación, son disímiles en su nivel, tipo de vinculación, funciones y requisitos, y dado que el último es de libre nombramiento y remoción, no era viable designarla en esa plaza, porque con ello no se garantizarían los derechos que le generaba pertenecer a la carrera administrativa, que ahora reclama.
Por otro lado, en lo atinente al presunto desconocimiento de la parte accionada de la condición de madre cabeza de familia de la actora, a pesar de que acreditó que tiene dos (2) hijos, uno mayor edad, estudiante universitario (f. 49), y el otro con dieciséis (16) años (valga anotar, para la fecha de los hechos), no es dable cuestionar que no se haya observado tal situación, pues revisadas las pruebas adosadas a las presentes diligencias, se encuentra que la accionante solo la informó cuando se le notificó el acto de supresión, de manera que la Administración no podía adoptar medidas para lograr su protección, máxime cuando, se insiste, no se creó ninguna plaza en la personería de Bogotá en la cual pudiera ser incorporada.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe recordar que la Corte Constitucional, en sentencia T-84 de 2018, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado, precisó que «[…] la condición de madre cabeza de familia requiere la confluencia de los siguientes elementos, a saber: (i) que la mujer tenga a su cargo la responsabilidad de hijos menores de edad o de otras personas “incapacitadas” para trabajar […];
(ii) que la responsabilidad exclusiva de la mujer en la jefatura del hogar sea de carácter permanente; (iii) que exista una auténtica sustracción de los deberes legales de manutención por parte de la pareja o del padre de los menores de edad a cargo; y (iv) que exista una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia».
En tal sentido, aunque en la misma providencia se dijo que «[…] la verificación de las circunstancias anteriormente enunciadas debe realizarse en el marco de un procedimiento administrativo […]», que la parte accionada, al parecer, no adelantó, lo cierto es que la demandante no aportó otros elementos de convicción (que el a quo también echó de menos) que denotaran la existencia de tales requisitos, por ejemplo, no hay certeza si los padres de sus hijos se han sustraído o rehusado a apoyarla económicamente para el sostenimiento de ellos, o no cuenta con la ayuda de otros familiares para solventar sus gastos.
Resulta oportuno advertir que en el caso de la presunción legal de una decisión propia de la Administración pública, le corresponde al particular eventualmente afectado con ella, desvirtuarla; y en el sub lite, como ya se vio, la actora no demostró que la parte accionada hubiera actuado con desviación o abuso de poder en la expedición de los actos acusados; quien alega tal vicio tiene la obligación de acreditarlo con suficiencia, puesto que, conforme al artículo 167 del Código General del Proceso (CGP), le incumbe la carga de la prueba.
La jurisprudencia constitucional ha sido coincidente en señalar que «se requiere, por consiguiente, que se alegue [la desviación de poder] y se demuestre por el demandante, en cada caso, que la finalidad perseguida por el legislador es contraria a las normas que en concreto recogen los valores, los principios, los derechos, los deberes y los fines constitucionales» (sentencia C-456 de 1998, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa).
Por último, la Sala recuerda que, pese a no prosperar las pretensiones de la demanda, la recurrente obtuvo la indemnización por motivo de la supresión de su cargo, comoquiera que no fue incorporada a la nueva planta de la Administración, como se demostró en el asunto sub judice. Por consiguiente, sin más consideraciones y a partir de una sana hermenéutica jurídica, la Sala arriba a la convicción de que los actos administrativos demandados conservan su validez y eficacia al no haber sido desvirtuada la presunción de legalidad que los ampara, por tanto, se confirmará la sentencia apelada, que negó las súplicas de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, de acuerdo con el Ministerio Público, FALLA: 1º. Confírmase la sentencia de 10 de agosto de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora María Elena Silva Fandiño contra el Distrito Capital de Bogotá – concejo y personería, por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Los alegatos de conclusión allegados reposan en expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [3] «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y otras disposiciones». [4] «CAMPO DE APLICACIÓN DE LA PRESENTE LEY.- […]», letra b del numeral 1. [5] «Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto- ley 1567 de 1998». [6] «ARTICULO 322.
Bogotá, Capital de la República y del departamento de Cundinamarca, se organiza como Distrito Capital. […] Su régimen político, fiscal y administrativo será el que determinen la Constitución, las leyes especiales que para el mismo se dicten y las disposiciones vigentes para los municipios. […]». [7] «Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá». [8] Numeral 1 del artículo 102 del Decreto ley 1421 de 1993, «Atribuciones especiales». [9] Artículo 5 ibidem, «Autoridades. […] Son organismos de control y vigilancia la Personería, la Contraloría y la Veeduría». [10] Según la letra c del numeral 1 del artículo 3º de la Ley 909 de 2004, está normativa es aplicable «A los empleados públicos de carrera de las entidades del nivel territorial: departamentos, Distrito Capital, distritos y municipios y sus entes descentralizados» (se destaca). [11] Allegado parcialmente. [12] «ARTÍCULO 28.
Suprimido un empleo de carrera administrativa, cuyo titular sea un empleado con derechos de carrera, este tiene derecho preferencial a ser incorporado en un empleo igual o equivalente al suprimido de la nueva planta de personal de la entidad u organismo en donde prestaba sus servicios. De no ser posible la incorporación en los términos establecidos en el inciso anterior, podrá optar por ser reincorporado en un empleo igual o equivalente o a recibir una indemnización, de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 44 de la Ley 909 de 2004 y con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. […]
ARTÍCULO 31. […] Si el ex empleado hubiere optado por la reincorporación, el jefe de la entidad dentro de los diez (10) días siguientes al recibo del escrito que así lo manifiesta, deberá poner dicha decisión en conocimiento de la Comisión Nacional del Servicio Civil, para que inicie la actuación administrativa tendiente a obtener la reincorporación del ex empleado en empleo igual o equivalente al suprimido, de conformidad con lo dispuesto en el presente decreto». [13] Información contenida en los Acuerdos 182 y 183 de 2005 del concejo de Bogotá y el respectivo manual de funciones (ff. 25 a 29, 34, 35 y 41 a 43). [14] Según el Acuerdo 514 de 2012 de la citada corporación pública territorial y el manual de funciones elaborado como consecuencia de la modificación de la planta de personal de la personería de Bogotá (ff. 6 a 20 y 37 a 39).