63001-23-33-000-2017-00361-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE LIQUIDACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / FACTORES SALARIALES [L]a Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

El señor Gilberto Acevedo Castañeda no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente “al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 63001-23-33-000-2017-00361-01(3461-18) Actor: GILBERTO ACEVEDO CASTAÑEDA Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL //Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL //– UGPP Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIONAL LEY 33 DE 1985 - APLICACIÓN DEL PRECEDENTE VINCULANTE - SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE LA SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE 28 DE AGOSTO DE 2018 – EL IBL DEL ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993 – RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia del 10 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones El señor Gilberto Acevedo Castañeda, actuando a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución Nro. 037041 del 4 de octubre de 2005, mediante la cual CAJANAL le reconoció el pago de la pensión mensual vitalicia de vejez. ii) Resolución RDP 055768 del 9 de diciembre de 2013, por la cual la UGPP le reliquidó la pensión de vejez. iii) Resolución RDP 034672 del 19 de septiembre de 2016, a través de la cual se le negó la reliquidación de la pensión mensual vitalicia de vejez. iv) Resolución RDP 044914 del 30 de noviembre de 2016, que resolvió el recurso de reposición en contra de la anterior resolución. v) Resolución RDP 001681 del 20 de enero de 2017, mediante la cual la UGPP resolvió el recurso de apelación A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la entidad demandada reliquidar la pensión de vejez, con fundamento en lo consagrado en la Ley 33 de 1985 en su integridad, desde el momento en que adquirió el estatus de pensionado, teniendo en cuenta todos los factores salariales percibidos en su último año de servicios.

También solicitó el pago de las diferencias de las mesadas pensionales, debidamente actualizadas; que se dé cumplimiento al fallo de acuerdo con los artículos 192 y 195 inciso 5° del CPACA; y que se condene en costas a la entidad demandada. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes[1]: El señor Gilberto Acevedo Castañeda nació el 16 de octubre de 1948; es beneficiario del régimen de transición, porque a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 15 años de servicios y 40 años de edad.

Indicó que laboró al servicio del municipio de Armenia en el cargo de celador, desde el 29 de octubre de 1975 al 14 de octubre de 2013, de manera continua e ininterrumpida. Mediante Resolución Nro. 037041 del 8 de noviembre de 2005, Cajanal le reconoció la pensión de vejez, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio, para lo cual, la entidad tuvo en cuenta lo devengado en los últimos 9 años y 9 meses, aplicándole la Ley 100 de 1993.

A través de la Resolución RDP 055768 del 9 de diciembre de 2013, la UGPP reliquidó la pensión, teniendo en cuenta lo percibido durante los últimos 10 años con la inclusión de los factores salariales de asignación básica, bonificación por servicios y prima de antigüedad. Por su parte, la Resolución RDP 034672 del 19 de septiembre de 2016, le negó la reliquidación de la pensión. Decisión que fue confirmado por medio de las Resoluciones RDP 044914 del 30 de noviembre de 2016 y RDP 001681 del 20 de enero de 2017, al resolver los recursos de reposición y apelación interpuestos en su contra. 1.2.

Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 13, 29, 48, 53 y ss. De la Ley 100 de 1993, el artículo 36, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. De la Ley 33 de 1985, el artículo 1°. Del CPACA, los artículos 52, 138, 154, 188, 192 y 195. Al explicar el concepto de violación el accionante señaló que al ser beneficiario del régimen de transición tiene derecho al reconocimiento de la pensión con la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta el promedio de salarios y prestaciones devengados durante el último año de servicio. 2.

Llamamiento en garantía La entidad accionada mediante escrito separado solicitó la vinculación del municipio de Armenia (Quindío) al proceso de la referencia, petición que fue aceptada por el Tribunal Administrativo del Quindío, en auto de 18 de enero de 2018[2]. 3. Contestación de la demanda La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP, se opuso a las pretensiones de la demanda, así[3]: Sostuvo que, al accionante le es aplicable la normativa vigente en la fecha en que adquirió el estatus pensional, que para el efecto es la Ley 797 de 2003; no obstante, al ser beneficiario de la transición regulada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su derecho pensional se liquidó con el IBL previsto en ésta, que permite computar tiempos públicos y privados para acceder al reconocimiento pensional.

Arguyó que, en consonancia con la sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional, los factores salariales que deben tenerse en cuenta en la liquidación de la mesada pensional son aquellos que hayan sido efectivamente percibidos por el funcionario, que tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado cotizaciones al sistema de pensiones.

Propuso las excepciones de inepta demanda, inexistencia de la obligación, indebida conformación del litisconsorte por pasiva, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción y compensación. El municipio de Armenia (entidad llamada en garantía), se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que el derecho pensional reconocido se ajustó a las disposiciones aplicables al momento de adquirir el estatus[4].

Agregó que el IBL no hace parte de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 4. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Quindío negó las pretensiones de la demanda. Declaró probada las excepciones tituladas inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido formulada por la UGPP y condenó en costas a la parte actora[5].

Explicó que inicialmente se afirmó que el alcance consignado en la sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional hacía referencia específica al régimen de los congresistas, atendiendo, entre otras razones, al carácter rogado de la acción pública de inconstitucionalidad. Luego, en la sentencia SU- 230 de 2015, la misma Corte determinó que tal circunstancia no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, reiterando el carácter vinculante y obligatorio de las sentencias que ella emite en sede de control abstracto de constitucionalidad.

Aseveró que el precedente jurisprudencial esclareció el entendimiento que debe proporcionársele al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo que respecta el monto y el ingreso base de liquidación. En ese sentido, destacó que el IBL no hace parte del régimen de transición consagrado en la referida norma, puesto que, la aplicación ultractiva de los beneficios de la transición solo aluden a la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo.

Precisó que, para los casos de conocimiento de la jurisdicción contenciosa administrativa, la sentencia SU-395 de 2017 definió de manera clara y definitiva el alcance de la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los servidores públicos, al punto que se descartó cualquier tipo de vacío interpretativo. Expuso que la demanda fue interpuesta el 14 de agosto de 2017, es decir con posterioridad a la entrada en vigencia de la sentencia de unificación 395 de 22 de junio de 2017; por tanto, la pensión del demandante debió ser reliquidada con la aplicación del artículo 36 inciso 3° de la Ley 100 de 1003, es decir sin que el IBL resulte cubierto por el régimen de transición. 5.

Recurso de apelación La parte actora solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia con fundamento en lo siguiente[6]. Alegó que cuando se involucran derechos fundamentales prima la decisión de la Corte Constitucional; pero cuando se trata de una interpretación legal que no viola la constitución, resulta preferente la interpretación de la Corte Suprema de Justicia o la del Consejo de Estado.

Frente a lo relacionado con los factores a tener en cuenta cuando se liquida una pensión, el IBL o el tiempo de promedio, argumentó que estos no eran materia de estudio en el análisis que hizo la Corte Constitucional en la demanda del régimen de los congresistas relacionado con topes pensionales; pues no se demandó ni el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 ni el Decreto 1158 de 1994, ni mucho menos la interpretación que hizo el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010; por consiguiente, las consideraciones de la Corte Constitucional son obiter dictum o dichos de paso que no vinculan.

Invocó la sentencia de tutela proferida por la sección segunda del Consejo de Estado el 15 de diciembre de 2016 e insistió en que tiene derecho a la reliquidación de su pensión, dado que su régimen no es el de los congresistas; y la aplicación de dicho precedente resultaría desfavorable y atentatoria del concepto de salario, de los principios de progresividad y favorabilidad. 6.

Alegatos de conclusión La parte demandante enfatizó que el Tribunal no tuvo en cuenta que también percibió sumas de dinero con la connotación de salario, por concepto de horas extras, dominicales y festivos, en concordancia con el Decreto 1158 de 1994[7]. La parte demandada refirió que la reciente sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018 Consejo de Estado determinó que las pensiones de los empleados públicos cobijados por el régimen de transición deben ser liquidadas teniendo en cuenta la legislación anterior únicamente en lo que se refiere a edad, tiempo de servicio y monto (entendido como tasa de reemplazo o porcentaje), pero el IBL es decir el tiempo a tomar para calcular el valor de la mesada pensional será el establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[8]. 7.

El Ministerio Público no presentó concepto. II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, se analizará si el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del actor, incluye la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, o si por el contrario se rige por los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993. Lo probado en el proceso El señor Gilberto Acevedo Castañeda nació el 16 de octubre de 1948[9].

Copia de la Certificación de Salarios Mes a Mes Formato No. 3 (B) del 15 de abril de 2016[10] y de abril 11 de 2018[11], expedidas por la Secretaría de Educación Municipal de Armenia (Quindío), en el cual se constatan los salarios para la liquidación de pensiones del periodo comprendido entre el mes de enero de 2004 al mes de octubre de 2013, indicándose que los valores que se ingresaron en la casilla “30 Otros Factores salariales pagados en el mes certificado (Dto. 1158)” corresponden al pago por antigüedad, a la bonificación por servicios prestados y a las horas extras que se le pagaron al funcionario.

Obra en el expediente Comprobantes de Pagos de la Secretaría de Educación de Armenia mes a mes, donde consta que, en el periodo comprendido entre enero 2012 y octubre de 2013, el accionante devengó los conceptos de: auxilio de transporte, pago antigüedad, pago prima técnica no factor salario 50%, subsidio de alimentación[12]. El concepto de horas extras fue devengado así: En los meses de enero y abril de 2012: horas extras-dominical o festiva diurna.

En el mes de junio de 2012: horas extras-dominical o festiva diurna y horas extras diurnas. En los meses de julio a diciembre de 2012 y enero, febrero y abril de 2013 le fueron cancelado los conceptos de horas extras dominical o festiva diurna, horas extras dominical o festiva nocturna, horas extras nocturnas y horas extras recargo nocturno. En el mes de marzo, mayo, junio, julio y septiembre de 2013: horas extras dominical o festiva nocturna, horas extras nocturnas y horas extras recargo nocturno. La Caja Nacional de Previsión Social EICE, mediante Resolución No. 037041 del 4 de octubre de 2005[13], le reconoció al actor una pensión mensual de vejez en cuantía de $361.722.89 efectiva a partir del 1 de enero de 2004, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio.

Por medio de la Resolución RDP 055768 del 9 de diciembre de 2013[14], reliquidó la pensión de vejez, elevando la suma en cuantía de $892.777, efectiva a partir del 15 de octubre de 2013. Para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente: 1. Que el peticionario ha prestado los siguientes servicios: |ENTIDAD LABORO |DESDE |HASTA |DÍAS | |MUN ARMENIA |1975-10-29 |2009-06-30 |12122 | |MUN ARMENIA |2009-07-01 |2013-10-14 |1544 | 2.

Conforme lo anterior, el interesado acredita un total de 13.666 días laborados, correspondientes a 1952 semanas. 3. Que, conforme al análisis jurídico, el interesado tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez. 4. Adquirió el estatus de pensionado el 16 de octubre de 2008. 5. Que de acuerdo con lo anterior es procedente realizar la reliquidación de la pensión conforme el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y artículos 9 y 10 de la Ley 797 de 2003, que modifican los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, aplicando un 79.55% sobre un Ingreso Base de Liquidación conformado por el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado o aportado el interesado entre 15 de octubre de 2003 y el 14 de octubre de 2013, así: [pic] 2003: 6.49%; 2004: 5.50%; 2005:4.85%; 2006: 4.48%; 2007: 5.69%; 2008: 7.67%; 2009: 2.00%; 2010: 3.17%; 2011: 3.73%; 2012: 2.44% 6.

Se precisó que, al momento de efectuar la liquidación, y según el certificado de factores salaiales allegado y refeido previamente, los valores establecidos en la casilla 30 corresponden a la BONIFICACIÓN POR SERVICIOS y PRIMA DE ANTIGUEDAD y son incluidos en la actual liquidación únicamente como BONIFICACIÓN POR SERVICIOS toda vez que no se especificó qué valor correspondía a cada factor. 7.

El interesado fue retirado del servicio por medio de Resolución No. 2501 de 2013, a partir del 15 de octubre de 2013. A través de la Resolución RDP 034672 del 19 de septiembre de 2016[15], se negó la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el peticionario durante el último año de servicios, por considerar que la liquidación de la pensión se efectuó de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales indicados en la misma ley.

Por ello, la liquidación se debe efectuar con los últimos 10 años de servicios de conformidad y los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994. La anterior decisión fue confirmada en las Resoluciones RDP 044914 del 30 de noviembre de 2016[16] y RDP 001681 del 20 de enero de 2017, que resolvieron los recursos de reposición y apelación respectivamente, interpuesto en contra de la anterior resolución. Solución del caso concreto En el asunto bajo análisis, la entidad accionada reconoció y reliquidó la pensión vitalicia de vejez aplicando en su integridad la Ley 100 de 1993 El accionante solicita la nulidad de los actos administrativos que le negaron la reliquidación de la pensión, para que sea calculada con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, de acuerdo con la Ley 33 de 1985.

El Tribunal de instancia negó las pretensiones de la demanda al considerar que los beneficiarios del régimen de transición tienen derecho a que se les aplique el régimen anterior en cuanto a la edad, tiempo y monto de la pensión, pero no para determinar el IBL, el cual es regulado por la Ley 100 de 1993. Inconforme con esta decisión, la parte actora apela insistiendo en que tiene derecho a la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales de conformidad con la Ley 33 de 1985.

De igual manera, en sus alegatos de conclusión alegó que el Tribunal en aplicación del Decreto 1158 de 1994, no tuvo en cuenta que también percibió sumas de dinero con la connotación de salario, por concepto de horas extras, dominicales y festivos. Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[17].

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “(…) 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

(…)”. En cuanto a las subreglas: la primera se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” La segunda determina “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

Esta subregla se justifica, así: “99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto es la siguiente: El señor Gilberto Acevedo Castañeda no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente “al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”[18].

A juicio de esta corporación la liquidación de la pensión, efectuada por la entidad demandada, aplicando la tasa de reemplazo equivalente al 79.55% sobre el IBL de la Ley 100 de 1993 fue más fue más benéfica que de haberse acudido a la tasa de reemplazo del 75% de la Ley 33 de 1985. Ahora bien, en relación con los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, en el caso concreto se tiene lo siguiente: |Factores de salario - base de |De lo devengado por el | |cotización – servidores públicos |actor que fue tenido en | |incorporados al sistema general de |cuenta la entidad | |pensiones – Decreto 1158 de 1994. |demandada en la | | |reliquidación pensional | |La asignación básica mensual |Asignación básica | |Los gastos de representación |Prima de antigüedad | |La prima técnica, cuando sea factor de|Bonificación por | |salario; |servicios | |Las primas de antigüedad, ascensional | | |de capacitación cuando sean factor de | | |salario | | |La remuneración por trabajo dominical | | |o festivo | | |La remuneración por trabajo | | |suplementario o de horas extras, o | | |realizado en jornada nocturna | | |La bonificación por servicios | | |prestados | | En el sub lite se observa que la entidad efectúo la liquidación pensional, sin tomar en cuenta las horas extras, pese a que fueron devengadas y hacen parte del ingreso base de liquidación pensional del demandante, como se observa en el certificado de salario mes a mes para la liquidación de pensiones expedido por la Secretaría de Educación Municipal de Armenia -Formato No. 3(B) del 15 de abril de 2016[19] y de abril 11 de 2018[20].

Por consiguiente, es procedente disponer la reliquidación pensional para que sea incluido dicho factor, con efectividad desde el 16 de octubre de 2013, día siguiente a la fecha de retiro definitivo del servicio[21], toda vez que se interrumpió la prescripción, porque se pidió la reliquidación pensional el 16 de mayo de 2016[22] y la demanda se presentó el 14 de agosto de 2017[23].

Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa que se hayan causado, esta Sala revocará la condena en costas dispuesta por el Tribunal.

DECISIÓN Bajo estas consideraciones se debe revocar el fallo apelado, proferido por el Tribunal Administrativo del Quindío que negó las pretensiones de la demanda, para en su lugar, ordenar a la UGPP reliquidar la pensión de jubilación con la inclusión de las horas extras, además de los que ya tuvo en cuenta, a saber, asignación básica, prima de antigüedad y bonificación por servicios prestados, efectiva desde el 16 de octubre de 2013.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVOCAR la sentencia proferida el 10 de mayo de 2018 por el Tribunal Administrativo del Quindío, que negó las pretensiones de la demanda.

En su lugar se dispone:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de las Resoluciones No. 037041 del 4 de octubre de 2005 y RDP 055768 del 9 de diciembre de 2013 y la nulidad total de las Resoluciones RDP 034672 del 19 de septiembre de 2016, RDP 044914 del 30 de noviembre de 2016 y RDP 001681 del 20 de enero de 2017, expedidas por la UGPP.

SEGUNDO: ORDENAR a la UGPP reliquidar la pensión de jubilación con la inclusión de las horas extras, además de los que ya tuvo en cuenta, a saber, asignación básica, prima de antigüedad y bonificación por servicios prestados, efectiva desde el 16 de octubre de 2013.

TERCERO: Condenase a la entidad demandada a pagar las diferencias pensionales y se aplicaran los reajustes de ley, valores que serán actualizados, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial CUARTO.- La demandada dará cumplimiento al presente fallo en atención a lo previsto en el artículo 192 del CPACA.

QUINTO. - Negar las demás pretensiones de la demanda. SEXTO.- Sin condena en costas en las dos instancias. SÉPTIMO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Folios 3 a 18 del cuaderno principal. [2] Folios 6 a 8 cuaderno separado. [3] Folios 177 a 210 del cuaderno principal. [4] Folios 17 a 24 cuaderno separado. [5] Folios 279 a 295. [6] Folios 299 a 305. [7] Folios 349 a 351. [8] Folios 352 a 379. [9] Según copia de cédula de ciudadanía visible a folio 85 del cuaderno principal [10] Folios 98 a 102 del cuaderno principal. [11] Folios 246 a 250. [12] Folios 86 a 97 del cuaderno principal. [13] Folios 55 a 59 del cuaderno principal. [14] Folios 61 a 62 del cuaderno principal. [15] Folios 64 a 66 del cuaderno principal. [16] Folios 64 a 66 del cuaderno principal. [17] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [18] Se le aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 porque a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho. [19] Folios 98 a 102 del cuaderno principal. [20] Folios 246 a 250. [21] Mediante Resolución No. 2501 del 23 de septiembre de 2013, se aceptó renuncia al actor, a partir del 15 de octubre de 2013. [22] Folios 49 a 54 del cuaderno principal. [23] Folio 103 del cuaderno principal.