PROCESO DISCIPLINARIO / RÉGIMEN DISCIPLINARIO DE LA POLICIA NACIONAL / NULIDAD PROCESAL / PRESUNCION DE LEGALIDAD [U]nicamente aquellas situaciones que, por su entidad, afectan los derechos sustantivos de defensa y contradicción del investigado son las que generan nulidad, escenario que en el caso bajo examen no se dan. Resalta la Sala, que el artículo 143 de la Ley 734 de 2002, consagra como causales de nulidad las siguientes: i) la falta de competencia del funcionario para proferir fallo; ii) la violación del derecho de defensa del investigado; y iii) la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso.

(…) No es cierto que la parte actora no hubiese tenido la oportunidad de invocar la nulidad conforme lo establece el artículo 143 de la Ley 734 de 2002, pues si bien el oficio de remisión a la Inspección Delegada Especial de la Policía Metropolitana de Bogotá, con el fin de tramitar el recurso de apelación es de fecha 7 de diciembre de 2012, y el fallo de segunda instancia fue proferido el 21 de diciembre de 2012, la parte demandante debió estar pendiente del resultado del proceso, y al observar que no se corrió traslado para alegar, pedir su trámite o invocar la causal de nulidad, lo que no hizo.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 143 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-03945-01(2202-18) Actor: MIGUEL ENRIQUE CALAO ARROYO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Referencia: SANCIÓN DISCIPLINARIA DE SUSPENSIÓN E INHABILIDAD ESPECIAL POR 90 DÍAS.

EXTRALIMITACIÓN DE FUNCIONES AL INICIAR UN PROCEDIMIENTO DE POLICÍA JUDICIAL SIN CONTAR CON LA ORDEN PARA ELLO. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 14 de septiembre de 2017 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a las súplicas de la demanda presentada por Miguel Enrique Calao Arroyo contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Miguel Enrique Calao Arroyo, por conducto de apoderado judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Pretensiones Que se declare la nulidad del acto administrativo de primera instancia del 6 de diciembre de 2012, proferido por el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Bogotá en virtud del cual se impuso al demandante la sanción de suspensión e inhabilidad especial de 90 días sin derecho a remuneración; el fallo de segunda instancia del 21 de diciembre de 2012, expedido por la Inspección Delegada Especial MEBOG, mediante la cual se confirmó la decisión tomada y; la resolución 00272 del 30 de enero de 2013 por la cual se ejecutó la sanción impuesta.

Solicita que se restablezca al demandante, regresándolo a su estado normal en que se encontraba al momento de la suspensión, respetándole la antigüedad y el grado, eliminando de los antecedentes disciplinarios la sanción impuesta en el fallo disciplinario. Reclama que se declare que para todos los efectos legales y en particular para los de prestaciones sociales y tiempo de servicio no ha existido solución de continuidad en los servicios prestados, entre la fecha de ejecución del fallo de suspensión, y responsable de los daños materiales e inmateriales.

Pide que la accionada reconozca y pague las siguientes sumas por los perjuicios causados, así: i) La suma de $5.137.605 por concepto de daño patrimonial, por los perjuicios materiales causados como lucro cesante, representados por los salarios dejados de percibir, en los tres meses que fue suspendido; ii) La cantidad de $58.950.000, por concepto de daño extrapatrimonial, equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales vigentes, por daño moral; iii) La suma de $88.425.000, por concepto de daño extrapatrimonial, equivalente a 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por daño en la vida de relación sufrido; iv) la suma de $88.425.000 por concepto de daño extrapatrimonial, equivalente a 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por daño al proyecto de vida sufrido.

Requiere que las anteriores cantidades sean indexadas, reajustadas en su poder adquisitivo, ajustada sobre el último sueldo que devenguen los compañeros de promoción, más los intereses moratorios. Que se dé cumplimiento a la sentencia dentro del término establecido en el CCA[1]. Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Narra que el demandante ingresó a la Policía Nacional el 1º de agosto de 1994 como alumno del Nivel Ejecutivo.

Durante su carrera fue ascendido hasta el grado de Intendente. Para la época en que ocurrieron los hechos objeto de investigación disciplinaria, se encontraba laborando en la Seccional de Policía Judicial de Bogotá D.C. (SIJIN), como investigador en la Fiscalía Local 124. Asegura que el 2 de diciembre de 2010, la señora Elizabeth Martínez Marín presentó una denuncia en contra del señor Alberto Rodríguez y otros, aduciendo entre otras cosas que, el día 25 de noviembre de 2010 recibió personalmente una citación suscrita por él, dentro del proceso de radicado No 1100160000502010-18887 en el cual era víctima del presunto delito de lesiones personales en accidente de tránsito, mismo que fue archivado en septiembre del mismo año. La quejosa narró que al momento de la notificación el agente le hizo firmar el recibido con el nombre y número de cédula y le preguntó si tenía antecedentes, a lo cual respondió que sí, razón por la cual el investigador le manifestó que le convenía ir, ya que había una orden en su contra en esa Fiscalía, que necesitaba información y que fuera sin abogado y le aseguraba que no la iba a capturar.

Menciona que por los hechos denunciados ante la Fiscalía se intentó la conciliación, sin llegar a acuerdo, y en consecuencia se declaró fallida dicha etapa. El 28 de abril de 2011 la Fiscalía 278 Seccional profirió decisión de archivo de las diligencias, por encontrar la conducta denunciada atípica. Expone que, mediante auto del 18 de octubre de 2011, la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Bogotá, inició indagación preliminar contra el señor Intendente Miguel Enrique Calao Arroyo y otros, por los hechos descritos.

Refiere que a través del auto del 16 de octubre de 2011 se citó a audiencia y se formuló cargos al actor. Luego de agotar las etapas procesales respectivas, el 6 de diciembre de 2012 se profirió fallo disciplinario de primera instancia, en el cual se encontró responsable al demandante y en consecuencia se le impuso la sanción de suspensión e inhabilidad especial por el término de 90 días, sin derecho a remuneración. Esta decisión fue confirmada en fallo de segunda instancia de fecha 21 de diciembre de 2012, el cual se expidió sin otorgar la oportunidad de presentar alegatos de conclusión. Anota que la sanción se ejecutó a través de la resolución No 00272 del 30 de enero de 2013, proferida por la Dirección General de la Policía Nacional[2]. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas cita el demandante las siguientes: De la Constitución Política, el artículo 29.

De la Ley 734 de 2002, los artículos 6, 13 y 180. De la Ley 1474 de 2011, el artículo 59. Afirma que los actos administrativos demandados se encuentran viciados de nulidad por violación del derecho al debido proceso, infracción de las normas en que debían fundarse y falta de competencia de las autoridades que los expidieron. Resalta que el artículo 180 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 59 de la Ley 1474 de 2011, impone a la autoridad disciplinaria la obligación de correr traslado al investigado para presentar los correspondientes alegatos de conclusión, antes de proferir fallo de segunda instancia, derecho que puede ejercer el encartado en el término de 2 días contados a partir del día siguiente a la notificación por estado del auto que ordena correr traslado.

Advierte que en el caso concreto la autoridad disciplinaria no corrió traslado para presentar alegatos de conclusión antes de proferir el fallo de segunda instancia, pese a que la ley lo ordena, lo cual vulneró los derechos de contradicción y defensa como parte fundamental del debido proceso del ahora demandante, puesto que él no pudo controvertir los elementos de juicio del fallador de primera instancia, relacionados con la antijuricidad de la conducta, la calificación de la culpabilidad, la existencia de causales de exclusión de responsabilidad y la prueba dejada de practicar.

Aduce que de conformidad con el artículo 29 de la Constitución, el debido proceso se debe aplicar en toda clase de actuaciones, incluidas las de responsabilidad disciplinaria, y los alegatos de conclusión son una extensión de ese principio, en la medida en que es la oportunidad que tiene el investigado para esgrimir sus argumentos para el mejor entendimiento de los hechos y los intereses en conflicto, para valorar los motivos de hecho y de derecho que se presentan con relación a los medios de prueba.

Adiciona que la Corte Constitucional y la Procuraduría General de la Nación, han dicho que los alegatos de conclusión constituyen la materialización del derecho de defensa del investigado, de manera que omitir esa etapa, equivale por un lado, a quebrantar el principio del debido proceso en virtud del cual se tiene derecho a ser juzgado a través de las formas propias de cada juicio, y por otro lado, a infringir las normas en que la decisión de la administración debía fundarse, en este caso el artículo 180 de la Ley 734 de 2002, modificado por la Ley 1474 de 2011 (artículo 59).

Insiste que igualmente se desconocieron las disposiciones de las leyes 1015 de 2006 y 734 de 2002, toda vez que se formuló como cargo el haber incurrido en la falta disciplinaria consagrada en el artículo 37 de la ley 1015 de 2006 (otras faltas), con remisión para tales efectos, al artículo 35, numeral 1º de la ley 734 de 2002 (prohibiciones) que plasma la extralimitación de funciones.

Sin embargo, la autoridad disciplinaria omitió tener en cuenta que el artículo 205 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, establece que los servidores públicos que tienen funciones de Policía Judicial están obligados a realizar de inmediato todos los actos urgentes, direccionados estos a inspección en el lugar del hecho, inspección del cadáver e interrogatorios, entre otras labores, de lo cual deben presentar informe a la Fiscalía. Argumenta que la conducta desplegada por el investigado es atípica, si se tiene en cuenta que no infringió norma disciplinaria.

La administración incumplió su deber de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable. Indicó que el error del investigado fue llevar una citación de una investigación que no tenía a cargo, con el fin de desarrollar la investigación penal. La autoridad disciplinaria no valoró en forma integral y objetiva el conjunto de medios probatorios decretados y practicados, y en todo caso, no hay plena prueba para sancionar al investigado.

Así, se concluye que en los actos acusados se revivió la responsabilidad objetiva, que se encuentra proscrita en el ordenamiento jurídico. Asevera que, dentro de la estructura de la Policía Nacional, se encuentra la Dirección de Investigación Judicial e Interpol (DIJIN), y a ella están adscritas las Regionales y Seccionales de Investigación Criminal, es decir la SIJIN.

Concluye que de conformidad con la ley 1015 de 2006, prima el factor funcional sobre el territorial, de modo que la competencia para investigar y sancionar a los servidores que funcionalmente dependen de la DIJIN es de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Dirección General de la Policía Nacional, no de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Bogotá[3]. 1.

La contestación de la demanda El Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, a través de apoderado, contestó la demanda señalando que se opone a la totalidad de las pretensiones de la misma, ya que el proceso disciplinario como la sanción impuesta al accionante, fueron realizadas con apego a la Constitución y a la ley. En cuanto al primer cargo sostiene que la sentencia C-315 de 2012, se inhibió de hacer pronunciamiento alguno sobre la controversia planteada, es decir se abstuvo de adentrarse en un estudio de fondo, dejando de adoptar una resolución de mérito.

Agrega que el legislador al emitir la Ley 1474 de 2011, estaba dirigida a fortalecer la eficiencia y celeridad de las investigaciones, por lo que al recurrir a su espíritu, se establece que cuando no existen hechos nuevos de controversia, no se debe dar alegatos de conclusión en segunda instancia. Reitera que no existió infracción al derecho de defensa y contradicción del actor, porque la administración actuó aplicando las disposiciones legales que encajaban o describían exactamente su actuar.

Se aprecia que el demandante pretende parecer ajeno no solo a sus deberes como servidor público de policía con jerarquía y mando sobre el personal de policías que laboraba en la seccional de fiscalías, sino que también quiere hacer parecer que desconocía la acción irregular que aconteció en su momento con la señora Elizabeth Martínez Marín. Expone que un hecho determinante para llegar a la certeza del poder de dirección, coordinación y mando que tenía el actor sobre los otros dos uniformados, es que cuando la apoderada de la víctima se acercó a las instalaciones, los policiales que la atendieron decidieron llamar a su jefe, que no era otra persona que el hoy demandante, quien a pesar que tuvo conocimiento de lo acontecido, no actuó ni hizo ninguna de las funciones a las que estaba obligado como superior.

Respecto del tercer cargo, señala que el accionante hace una interpretación equívoca de lo que es factor funcional, ya que lo equiparó con actividades funcionales. Por lo que para este asunto no existió incompatibilidad entre la aplicación de los factores territoriales y funcionales para ejercer la competencia, por lo que no es acertado el argumento con que el actor pretende alegar la falta de competencia. Concluye que el disciplinado laboraba en la Seccional de Investigación Criminal – SIJIN de la Policía Metropolitana de Bogotá, la cual está adscrita al citado Comando de la Policía Metropolitana de Bogotá, por lo que la competencia de acuerdo al parágrafo del numeral 5 del artículo 54, de la Ley 1015 de 2006, es de la Jefatura de la Oficina de Control Disciplinario Interno de Policía Metropolitana de Bogotá, esto en primera instancia, en segunda instancia, de la Inspección Delegada Especial de la Policía Metropolitana de Bogotá, lo anterior dando cumplimiento a la competencia otorgada por la misma Ley 1015 de 2006 en su artículo 54, numeral 3, literal a, en concordancia con la Resolución No 02973 de 2006.

Resalta el respeto y acatamiento de la Constitución y la ley por parte de la administración, pues la realidad procesal demuestra que las decisiones disciplinarias fueron tomadas por los competentes, interpretando y aplicando la ley, siguiendo su propio criterio y con fundamento en los elementos de juicio – probatorios, recolectados dentro de la investigación. Reitera que el demandante en el trámite del proceso jamás hizo referencia a las presuntas irregularidades, de modo que su actividad procesal convalidó en su integridad la actuación. Cita que la Ley 734 de 2002 establece en el artículo 146, que las nulidades procesales solo podrán proponerse hasta antes de proferirse el fallo definitivo y hace referencia a una sentencia del Consejo de Estado[4]. 2.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 14 de septiembre de 2017, accedió a las súplicas de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos[5]: Explica que el legislador estableció un proceso verbal simplificado para aquellos asuntos cuya naturaleza permite un procedimiento más expedito y en punto a la oportunidad para presentar alegatos de conclusión durante el mismo, en la segunda instancia, el artículo 180 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 59 de la ley 1474 de 2011, ordena que previo a emitirse fallo de segunda instancia, las partes podrán formular sus alegatos de conclusión, dentro de los 2 días siguientes a la notificación por estado, que es de un día. Descendiendo al caso concreto, afirma que es claro que, durante el trámite de la segunda instancia no se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión, lo que significa que se omitió una de las etapas procesales propias del proceso vulnerándose el debido proceso, la defensa y contradicción del accionante.

Como consecuencia de lo anterior declaró la nulidad de los actos demandados. 3. El recurso de apelación La entidad demandada presentó recurso de apelación contra la sentencia del 14 de septiembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, así[6]: Aduce que no cualquier irregularidad procesal tiene la vocación de generar nulidad dentro de la acción disciplinaria, toda vez que el hecho que se alega como nulidad debe tener tal trascendencia que de manera cierta y concreta haya vulnerado un derecho fundamental del disciplinado.

Advierte que era imperioso que la autoridad de primera instancia analizara y llegara a la conclusión si era cierto o no que el accionante perdió la oportunidad de defenderse y exponer cierta, realmente, un solo argumento defensivo que hubiera podido generar otro resultado disciplinario. Adicionalmente, debió analizarse si existía o no una tensión entre el derecho que tiene el demandante de no ser sancionado, con el derecho que tiene la sociedad en su conjunto de tener una fuerza pública integrada por individuos que tengan un mínimo de respeto o acaten las normas legales imperantes en Colombia.

Precisa, que no se puede olvidar que en segunda instancia disciplinaria no se practicó o allegó ninguna otra clase de prueba que no haya podido ser controvertida por el accionante, por lo tanto, este siempre ejerció y concretó su debido derecho de defensa y contradicción. 5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 13 de septiembre de 2018, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto[7]. 5.1 Parte demandante.

El apoderado del actor presentó alegatos de conclusión solicitando se confirme la decisión adoptada por el A-quo y cita sentencias donde se ha tutelado el derecho al debido proceso cuando no se conceden alegatos de conclusión antes del fallo de segunda instancia[8]. 5.2 Parte demandada La apoderada de la entidad demandada, insistió en lo manifestado en el recurso de apelación por lo que solicitó revocar en su totalidad la sentencia de primera instancia y negar las pretensiones[9]. 5.3 Ministerio Público La Procuraduría Delegada ante el Consejo de Estado no emitió concepto, tal como consta en el informe secretarial de enero 29 de 2019.[10] II.CONSIDERACIONES 1.

Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Control judicial El Consejo de Estado se ha manifestado en repetidas oportunidades sobre el control judicial[11] que ejerce respecto de las decisiones, pruebas y demás actuaciones que se presentan en desarrollo del proceso administrativo sancionatorio y actualmente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 9 de agosto de 2016[12], consideró frente el alcance de aquél: “En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral.

Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y Ia ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva”.

Conforme a esta línea jurisprudencial, la Sala indica que tiene plena competencia para abordar el asunto y estudiar los cargos formulados en la demanda. 3. Problema jurídico La Sala debe estudiar en los términos del recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada si procede modificar el fallo de primera instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, toda vez que en dicha providencia se consideró erradamente que se vulneró el debido proceso - defensa y contradicción del sujeto activo, sin que ello correspondiera a la realidad de los acontecimientos.

Con el fin de resolver el problema jurídico la Sala abordará los siguientes aspectos: 3.1 Actuación disciplinaria y 3.2 Caso concreto. 3.1 Actuación disciplinaria El 18 de octubre de 2011, la Oficina de Control Disciplinario Interno MEBOG abrió indagación preliminar contra el Intendente Miguel Enrique Calao Arroyo[13]. Por medio de auto de 16 de octubre de 2012 se cita a audiencia al Intendente Miguel Enrique Calao Arroyo en donde se le imputa como infringido el siguiente cargo único: “DESCRIPCION Y DETERMINACION DE LA CONDUCTA INVESTIGADA Se tiene que el señor Intendente MIGUEL ENRIQUE CALAO ARROYO, actuando como funcionario de Policía Judicial presuntamente para la fecha adiada 25 de noviembre de 2010 allegó citación a la señora ELIZABETH MARTINEZ MARIN, mediante documento suscrito por el señor ALBERTO RODRIGUEZ y dicha citación corresponde a la denuncia penal 1100160000502010-18887, dentro de la cual es denunciante la señora ELIZABETH MARTINEZ MARIN donde el señor intendente al momento de entregar la misma, le preguntó por su pasado judicial, a lo que le respondió que sí tenía antecedentes, a quien le manifestó que le convenía ir, porque había una orden en su contra en esa fiscalía, que necesitaba una información y que fuera sin abogado y le aseguró que no la iba a capturar; posteriormente consultando en diferentes despachos la señora SANDRA PATRICIA ACEVEDO RINCON en calidad de abogada de la quejosa donde presuntamente logra tomar contacto con el Patrullero ALBERTO RODRIGUEZ se caldearon los ánimos y el Patrullero FONSECA llama al señor Intendente CALAO quien le manifestó que se tranquilizara y al parecer abalo (sic) el proceder del Patrullero RODRIGUEZ”[14].

El 6 de diciembre de 2012, la Oficina de Control Disciplinario Interno MEBOG profiere la decisión de primera instancia sancionando al señor Miguel Enrique Calao Arroyo con suspensión e inhabilidad especial de noventa días sin derecho a remuneración[15]. El 21 de diciembre de 2012 la Inspección Delegada Especial MEBOG resuelve la segunda instancia, confirmando el fallo de primera instancia que sanciona al señor Miguel Enrique Calao Arroyo con suspensión e inhabilidad especial de noventa días sin derecho a remuneración.[16] Mediante Resolución 00272 de 30 de enero de 2013, el Director General de la Policía Nacional, ejecuta la sanción impuesta al demandante.[17] 3.2 Caso concreto En el sub lite el señor Miguel Enrique Calao Arroyo solicita la nulidad de los actos administrativos por los cuales fue sancionado con suspensión e inhabilidad especial de noventa días sin derecho a remuneración, al haber incurrido en la falta grave consagrada en el artículo 37 de la Ley 1015 de 2006, dado que se extralimitó en las funciones al iniciar un procedimiento de policía judicial sin contar con la orden para ello.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las súplicas de la demanda al considerar que se desconoció el debido proceso al demandante en razón a que durante el trámite de la segunda instancia no se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión, lo que significa que se omitió una de las etapas procesales propias del proceso.

Inconforme con esta decisión, la entidad demandada recurre la sentencia afirmando que el demandante ejerció el derecho a la defensa y contradicción. Además que no se hizo un análisis de la tensión existente entre el derecho del actor con el que tiene en su conjunto la sociedad de tener una fuerza policial integrada por hombres probos. Determinado el marco fáctico y jurídico objeto de Litis, procede la Sala a estudiar los cargos del recurso incoado.

La segunda instancia omitió los alegatos de conclusión, pues no se concedió el término de traslado. Advierte la entidad demandada que no cualquier irregularidad procesal tiene la vocación de generar nulidad dentro de la acción disciplinaria, toda vez que el hecho que se alega como nulidad debe tener tal trascendencia que de manera cierta y concreta haya vulnerado un derecho fundamental del disciplinado.

Además que era imperioso que la autoridad de primera instancia analizara y llegara a la conclusión si era cierto o no que el accionante perdió la oportunidad de defenderse y exponer cierta, realmente, un solo argumento defensivo que hubiera podido generar otro resultado disciplinario. Para resolver el recurso planteado precisa la Sala que el actor fue investigado debido a la denuncia presentada por la señora Elizabeth Martínez Marín por los hechos ocurridos los días 25 a 28 de noviembre de 2010, debido a la citación que se le hiciera por parte de los señores Miguel Calao Arroyo y Rafael Fonseca Robles quienes se dirigieron al lugar de residencia, pero posteriormente se estableció que el documento “citación judicial” que se le entregó a la referida, no fue expedido por autoridad judicial competente, ni dentro de ningún proceso penal llevado en su contra, no obstante, se utilizó el radicado de un proceso dentro del cual la quejosa actuaba como denunciante, pero que de todas formas ya estaba archivado.

Por esta conducta, se sancionó al demandante con suspensión en el ejercicio del cargo por espacio de 90 días, al considerar que vulneró el artículo 37 de la Ley 1015 de 2006, tal como constan en el fallo de primera instancia de fecha 6 de diciembre de 2012, decisión que fue notificada en estrados y en contra de la cual se interpuso recurso de apelación. Mediante oficio No 2289/CODIN MEBOG del 7 de diciembre de 2012[18], se remitió el expediente a la Inspección Delegada Especial de la Mebog, para que resolviera el recurso de apelación profiriendo fallo de segunda instancia el 21 de diciembre de 2012, sin que se hubiera concedido el término de traslado para alegar.

No obstante lo anterior señaló la entidad accionada que no se desconocieron los derechos al debido proceso y defensa del actor, en razón a que en segunda instancia disciplinaria no se practicó o allegó ninguna otra clase de prueba que no haya podido ser controvertida por el accionante. Al tenor de lo reglado en el inciso 2 del artículo 180 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 59 de la Ley 1474 de 2011, se obliga al ad- quem, que antes de proferir fallo definitivo, de oportunidad al disciplinado para presentar alegatos de conclusión, disponiendo el apelante de un término de dos días, contados a partir del día siguiente al de la notificación por estado, que es de un día, término y traslado que según el demandante no se concedió. El artículo 59 de la Ley 1474 es del siguiente tenor literal:

ARTÍCULO 59. RECURSOS. El artículo 180 de la Ley 734 de 2002 quedará así: (…) Antes de proferir el fallo, las partes podrán presentar alegatos de conclusión, para lo cual dispondrán de un término de traslado de dos (2) días, contados a partir del día siguiente al de la notificación por estado, que es de un día. La Corte Constitucional se pronunció respecto de la exequibilidad de la norma citada en sentencia C-315 de 2012, de la siguiente manera: “En el presente caso, el sujeto disciplinado debe interponer y sustentar el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en la misma audiencia, una vez proferido y notificado el fallo en estrados, sin embargo, la Corte considera que esta oportunidad para sustentar el recurso de apelación, tal como fue diseñado en el inciso 2 del artículo 180 de la Ley 734 de 2002, reformado por el artículo 59 de la Ley 1474 de 2011, resulta proporcionada al menos por dos razones.

La primera, tiene que ver con que la medida no debe mirarse de manera aislada sino dentro del contexto de todo el proceso disciplinario abreviado, durante el cual, el disciplinado ha tenido la posibilidad de controvertir las pruebas con base en las cuales se le cita a audiencia, de solicitar nuevas pruebas, de presentarse acompañado de un abogado, de expresar libremente las razones por las cuales considera que no es responsable de la conducta que se le atribuye, y de intervenir en todas las etapas del proceso o sustentar adecuadamente las razones por las cuales controvierte una decisión adversa.

De manera que cuando se dicta el fallo, éste es el resultado de las pruebas y argumentos que se han presentado y debatido en las etapas previas rodeadas de las garantías que el propio legislador ha establecido para el disciplinado en este tipo de procesos. La segunda se relaciona con el término previsto en el inciso 7 del artículo 59, que modificó el artículo 180 del CDU, cuyo texto dispone que antes de proferir el fallo, se dará traslado por dos (2) días a las partes, contados a partir del día siguiente al de la notificación por estado, que es de un día, para presentar alegatos de conclusión. Como se observa, la norma le concede además al sujeto disciplinado otro lapso de tiempo para mostrar los defectos jurídicos o fácticos de la decisión de primera instancia, dado que esta decisión debe guardar congruencia con los argumentos y pruebas que se han debatido a lo largo del proceso”.

De lo manifestado se desprende que el apelante tiene la oportunidad de presentar ante el ad-quem los alegatos de conclusión, para mostrar los defectos jurídicos o fácticos de la decisión de primera instancia, sin embargo esta jurisdicción contencioso administrativa no puede estudiar aspectos nuevos que no fueron discutidos en sede administrativa, como sucede en el presente, en razón a que la parte actora al observar que no se le otorgó la oportunidad para alegar, debió poner en conocimiento de la señora Inspectora Delegada Especial de la Policía Metropolitana de Bogotá, dicha situación, lo que no hizo, es decir que guardó silencio ante la referida irregularidad, en consecuencia no puede ahora, en sede judicial, valerse de su propia omisión o desidia, para incoar el argumento de desconocimiento del debido proceso al pretermitirle la oportunidad de alegar, cuando no fue oportunamente solicitada la intervención ante la operadora disciplinaria de segunda instancia. El control de legalidad no puede constituir una tercera instancia, de ahí que no es un juicio de corrección sino de validez, así lo ha reiterado esta Corporación en diversas providencias.

Tal como se señaló anteriormente, la oportunidad de presentar alegatos de conclusión ante la segunda instancia constituye una garantía para el disciplinado, la cual no se encuentra condicionada a ningún requisito, a pesar de ello, ante la omisión de conceder dicho término, es del resorte del disciplinado acudir a los correctivos necesarios.

El artículo 228 de la Constitución Política, establece que en las actuaciones de la administración de justicia prevalecerá el derecho sustancial sobre el procedimental, lo que significa que no cualquier defecto al interior del proceso acarrea nulidades, ante dicha situación fáctica el Consejo de Estado en sentencia de 10 de octubre de 2013.

M.P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren, expresó: “En el contencioso de anulación de los actos administrativos disciplinarios, no cualquier irregularidad que se presente tiene por efecto generar una nulidad de las actuaciones sujetas a revisión – únicamente aquellas que, por su entidad, afectan los derechos sustantivos de defensa y contradicción del investigado.

Así lo ha expresado inequívocamente esta Corporación, al afirmar que “no toda irregularidad dentro del proceso disciplinario, genera de por sí la nulidad de los actos a través de los cuales se aplica a un funcionario una sanción disciplinaria, pues lo que interesa en el fondo es que no se haya incurrido en fallas de tal entidad que impliquen violación del derecho de defensa y del debido proceso”.

Recuérdese que únicamente aquellas situaciones que, por su entidad, afectan los derechos sustantivos de defensa y contradicción del investigado son las que generan nulidad, escenario que en el caso bajo examen no se dan. Resalta la Sala, que el artículo 143 de la Ley 734 de 2002, consagra como causales de nulidad las siguientes: i) la falta de competencia del funcionario para proferir fallo; ii) la violación del derecho de defensa del investigado; y iii) la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso.

Las dos últimas son causales saneables, por lo tanto, deben ser alegadas, si no se alegan quedan saneadas, como sucede en el caso estudiado al convalidarse la actuación anormal, cuando no se reclama en concreto sobre la posible irregularidad al omitirse dar traslado para alegar de conclusión, por ende, se impide alegar cualquiera de dichas nulidades saneables a quien haya actuado en el proceso después de ocurrida la respectiva causal sin proponerla.

De lo anterior se desprende que la posibilidad de alegar las causales de nulidad susceptibles de saneamiento al igual que sucede con las demás irregularidades que se configuren dentro de un proceso, distintas de las causales legales de nulidad procesal, es una posibilidad que se encuentra sometida a precisas y determinadas etapas procesales cuyo vencimiento determina su preclusión, a lo cual debe agregarse que dicho saneamiento supone la convalidación de la actuación, que puede darse bien por manifestación expresa del consentimiento de la parte afectada o bien por consentimiento tácito, como el que corresponde a la realización de actuaciones posteriores sin alegación de la nulidad correspondiente.

No es cierto que la parte actora no hubiese tenido la oportunidad de invocar la nulidad conforme lo establece el artículo 143 de la Ley 734 de 2002, pues si bien el oficio de remisión a la Inspección Delegada Especial de la Policía Metropolitana de Bogotá, con el fin de tramitar el recurso de apelación es de fecha 7 de diciembre de 2012[19], y el fallo de segunda instancia fue proferido el 21 de diciembre de 2012, la parte demandante debió estar pendiente del resultado del proceso, y al observar que no se corrió traslado para alegar, pedir su trámite o invocar la causal de nulidad, lo que no hizo.

En atención a lo previamente señalado, la Sala no comparte la sentencia de primera instancia que accedió las pretensiones de la demanda, pues el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos a través de los cuales fue sancionado disciplinariamente. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala revocará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 14 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Negar las súplicas de la demanda instaurada por el señor Miguel Enrique Calao Arroyo en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, según lo expresado.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: Téngase a la doctora María del Pilar Ortiz Murcia, identificada con la T.P. No 176.135 del C.S.J., como apoderada de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, en los términos del poder conferido[20].

QUINTO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

SEXTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 538 al 540 del cuaderno principal. [2] Folios 540 al 542 del cuaderno principal. [3] Folios 542 al 557 del cuaderno principal. [4] Folios 601 al 630 del cuaderno principal [5] Folios 699 al 712 del cuaderno principal [6] Folios 719 al 723 del cuaderno principal [7] Folio 755 del cuaderno principal [8] Folios 756 al 759 del cuaderno principal. [9] Folio 772 del cuaderno principal [10] Folio 773 del cuaderno principal [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E) Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014).- Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00902-00(2746-12) Actor: Víctor Virgilio Valle Tapia Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional. [12]Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. William Hernández Gómez (e), proceso con radicado 11001-03-25-000-2011- 00316-00 y número interno 1210-11 [13] Folios 31 al 32 del cuaderno principal [14] Folios 184 al 248 del cuaderno principal [15] Folios 359 al 479 del cuaderno principal [16] Folios 481 al 512 del cuaderno principal [17] Folio 536 del cuaderno principal No 1 [18] Folio 480 del cuaderno principal [19] Folio 480 del cuaderno principal [20] Folio 764 del cuaderno principal