CESANTIAS ANUALIZADAS / SANCION MORATORIA POR PAGO TARDIO DE CESANTÍAS [E]l régimen anualizado tiene las siguientes características: (i) Destinatarios: Servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados administradores de cesantías; (ii) Liquidación: Cada 31 de diciembre, por la anualidad o por la fracción correspondiente, diferente a la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo;

(iii) Intereses: Legales del 12% anual o proporcionales por fracción y (iv) Sanción moratoria: Un día de salario por cada día de retardo cuando el empleador no consigne el valor liquidado antes del 15 de febrero de cada año. no se establece como causal que libere al empleador de consignar las cesantías anualizadas antes del 15 de febrero del año siguiente y menos aún de la sanción moratoria regida por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el desconocimiento del fondo administrador al cual se encuentra afiliado el empleado, de manera que, tal circunstancia no excluye al empleador de cumplir con la obligación de consignar la prestación social en los términos que disponga la ley a favor de los empleados.

De manera que, el empleador en aras de cumplir con el deber legal, en el evento que el trabajador no haya informado el fondo administrador al cual se encuentra afiliado, lo menos que debe hacer es solicitarle tal información al empleado y de esa manera, no solo se sujeta al imperativo legal sino que evita la imposición de la sanción que fija la ley por dicho incumplimiento.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 / LEY 344 DE 1996 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 23001-23-33-000-2016-00444-01(6057-19) Actor: LIZETH CATHERINE CASTILLO CASTRO Demandado: E.S.E CAMU DE MOÑITOS Referencia: SANCIÓN MORATORIA CESANTÍAS ANUALIZADAS.

I. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba[1] de fecha 13 de junio de 2019 que accedió a las pretensiones de la demanda y en consecuencia, ordenó a la E.S.E. Camu de Moñitos reconocer y pagar a la demandante los salarios correspondientes a los meses de julio y agosto de 2014, las cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicio, prima de navidad, vacaciones, indemnización de vacaciones, bonificación por recreación causados durante el tiempo que prestó su servicio social obligatorio.

Así mismo, condenó a la E.S.E demandada a reconocer la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías anualizadas y la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas reguladas por la Ley 244 de 1995. II.

ANTECEDENTES La demanda. 2. La señora Lizeth Catherine Castillo Castro en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presenta demanda contra la E.S.E. Camu de Moñitos tendiente a obtener la nulidad de los actos fictos surgidos con ocasión de la falta de respuesta a las peticiones incoadas en fecha 2 de noviembre de 2014 y 30 de noviembre de 2015 a través de las cuales solicitó el pago de salarios correspondientes a los meses de julio y agosto de 2014, cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicio, prima de navidad, prima de vacaciones, indemnización de vacaciones, bonificación por recreación causados durante el tiempo que prestó su servicio social obligatorio, así como también, indemnización por la no consignación de las cesantías anuales consagradas en la Ley 50 de 1990 y la sanción moratoria reglada en la Ley 244 de 1995.

A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la entidad demandada al pago de los salarios y prestaciones sociales antes relacionadas y las sanciones moratorias prevista en la Ley 50 de 1990[2] y Ley 244 de 1995, con la debida actualización de las sumas a pagar. Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos relevantes que se extraen de la demanda y de los documentos aportados con esta[3]: 3.

La demandante manifiesta haber sido nombrada mediante Resolución No 115 del 1 de septiembre de 2013[4] para desempeñar el cargo de médico de servicio social obligatorio en la E.S.E. Camu de Moñitos, posesionada mediante acta No 66[5] de esa misma fecha y laboró hasta el 31 de agosto de 2014. 4. Expone que su salario era de dos millones doscientos mil pesos ($2.200.000.oo) pero que al momento de la terminación de la relación laboral, la entidad accionada le adeudó los meses de julio y agosto de 2014.

Así mismo, indica que no le pagaron las prestaciones sociales tales como: prima de navidad, prima de vacaciones, indemnización de vacaciones, prima anual de servicio, bonificación por servicios prestados, cesantías e intereses a las cesantías. 5. Sostiene que la E.S.E. Camu de Moñitos no consignó en el fondo administrador de cesantías Colfondos, las cesantías correspondiente al periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 2013 al 31 de diciembre de esa misma anualidad ni tampoco la del periodo del 1 de enero de 2014 al 31 de agosto de ese mismo año. 6.

Mediante derecho de petición radicado en fecha 2 de noviembre de 2014[6], solicitó a la empresa social del Estado reconociera y pagara los salarios y prestaciones reclamadas, sin obtener respuesta alguna a su pretensión. De igual manera, peticionó a la entidad accionada en fecha 30 de noviembre de 2015 solicitando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la consagrada en la Ley 244 de 1995, ante lo cual, la demandada guardó silencio.

Concepto de violación.[7] 7. Alega que la E.S.E. Camu de Moñitos quebranta los artículos 13 del Decreto 1042 de 1978, el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la Ley 244 de 1995 adicionada por la Ley 1071 de 2006, al no pagarle los salarios correspondientes a los meses de julio y agosto de 2014 y no consignar al fondo de cesantías al cual se encontraba afiliada el valor de sus cesantías correspondientes a los años 2013 y 2104, como quiera que su obligación era consignarlas al fondo administrador antes del 15 de febrero de cada anualidad, por lo que es acreedora de la sanción establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Así mismo, aduce que al no habérsele pagado sus cesantías definitivas dentro del término de ley, se hace beneficiaria de la sanción consagrada en la Ley 244 de 1995. Contestación de la demanda. 8. La E.S.E. Camu de Moñitos contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de la demandante, para lo cual, alega que no le asiste el derecho al reconocimiento de la indemnización de vacaciones, pues solo cumplía el año de servicio el 1 de septiembre de 2014 siendo que su retiro se produjo el 31 de agosto de ese mismo año, por lo que no tenía vacaciones pendientes para su disfrute al momento de la terminación de la relación. Así mismo, se opone al reconocimiento de la prima de servicio, pues ésta solo se hizo extensiva a los empleados públicos territoriales a partir del 20 de noviembre de 2014 con la expedición del decreto 2351 de ese año. De la misma manera, no tiene derecho a la bonificación por servicios prestados, puesto que tal prestación salarial vino a ser regulada para los empleados territoriales con ocasión del decreto 2418 de 2015, es decir, más de un año después de la desvinculación de la accionante con la E.S.E. 9.

Por último, en lo referente a la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no es procedente su reconocimiento desde el 16 de febrero de 2015 en adelante, por cuanto la obligación de consignar las cesantías a un fondo cesa a partir de la terminación del vínculo. Sentencia apelada. 10. El Tribunal Administrativo de Córdoba[8] mediante sentencia de fecha 13 de junio de 2019 accedió a las pretensiones de la demanda y en consecuencia, ordenó a la E.S.E. Camu de Moñitos reconocer y pagar a la demandante los salarios correspondientes a los meses de julio y agosto de 2014, las cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicio, prima de navidad, vacaciones, indemnización de vacaciones, bonificación por recreación causados durante el tiempo que prestó su servicio social obligatorio.

Así mismo, condenó a la E.S.E demandada a reconocer la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías anualizadas, desde el 16 de febrero de 2014 hasta el 31 de agosto de esa misma anualidad y la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas reguladas por la Ley 244 de 1995, desde el 16 de febrero de 2015 hasta la fecha en que se cancelen las cesantías. 11.

Como sustento de la decisión, señala que «[…] la E.S.E. Camu de Moñitos no acreditó el pago total de los salarios de la actora y por el contrario, las pruebas aportadas permiten inferir que no hubo pago de todos los salarios devengados por la accionante, así como también permite colegir que no existió pago de las prestaciones sociales de la demandante, por lo que, resulta evidente que la actora le asiste el derecho al pago del auxilio de cesantías, intereses de cesantías, primas de navidad y bonificación por recreación, en razón a lo preceptuado en los artículos 42, 45 y 50 del Decreto – ley 1042 de 1978 y el artículo 5 del Decreto 1045 de 1978…»[9]. 12.

En lo relacionado con la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, señala que a la actora le asiste el derecho a que sus cesantías fueran consignadas a más tardar el 15 de febrero del año inmediatamente siguiente a la causación del derecho, sin que se observe que la accionada haya acreditado haber realizado la consignación oportuna de las cesantías, por lo que se ordena el reconocimiento de la sanción moratoria pero hasta la terminación del vínculo.

Y en lo atinente a la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas, estimó que la actora «elevó petición de reconocimiento en fecha 2 de noviembre de 2014 (ver folio 12-13), por lo que, la sanción moratoria empezó a contabilizarse a partir del [ ] 17 de febrero de 2015 hasta la fecha en la cual se realice el pago de las cesantías…»[10].

Recurso de apelación[11]. 13. La entidad demandada interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y focaliza su inconformidad en la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías anualizadas. En su sentir, considera que no se debió condenar por tal pretensión, pues «si bien tal omisión en la consignación de la cesantía tuvo ocurrencia, no aparece acreditado en autos que ella se hubiera originado por culpa atribuible a la entidad demandada, pues si bien (sic) a esta la ley le impone la obligación de consignar el monto de las cesantías que resulten a favor del trabajador, este – el trabajador- igualmente debe cumplir un deber, cual es el de escoger un fondo de cesantías al cual desea se le consigne las mismas e informarlo al empleador […] por lo que para que pueda operar dicha sanción se hacía necesario que la actora acreditara no solo que había elegido un fondo de cesantías, sino que se lo había comunicado al empleador, requisito sin el cual, este no estaba obligado a realizar la consignación…»[12].

Alegatos de conclusión y Concepto del Ministerio Público. 14. La parte demandada básicamente reitera los argumentos del recurso de apelación en el sentido que la sanción moratoria referida a la cesantías anualizadas no se configura, en la medida que la omisión en la consignación obedeció a un hecho atribuible a la demandante, esto es, no haber informado al empleador el fondo administrador de cesantías al cual se encentraba afiliada[13].

La parte demandante guardó silencio y el Ministerio Público no profirió concepto. CONSIDERACIONES Análisis del asunto. 15. Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente Problema jurídico: 16.

Establecer si el empleador puede alegar como causal eximente de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el hecho de no conocer el fondo administrador de cesantías elegido por el trabajador o si en efecto, la aludida normatividad al no configurar tal circunstancia la exime o libera de la penalidad al empleador.

Solución al asunto. 17. A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará el estudio referido a la normatividad que rige el sistema de liquidación de cesantías anualizadas de los servidores territoriales y con base en ello, determinar si la ES.E. Camu de Moñitos debe o no responder por la penalidad prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 18.

La Ley 344 de 1996 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones»[14] en el artículo 13 estableció la liquidación anual del auxilio de cesantías a todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado (Ramas Legislativa y Ejecutiva)[15], a partir de su entrada en rigor, esto es, el 31 de diciembre de 1996.

Dice la norma: «[…] Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.» 19.

El artículo 13 de la Ley 344 de 1996, fue reglamentado por el Decreto 1582 de 1998[16], en el que de manera expresa extendió la aplicación de los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afiliaran a los fondos privados de cesantías creados por esta última ley.

Dice la norma: «Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998.» 20. El sistema contemplado en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990[17], señalados expresamente por el Decreto reglamentario 1582 de 1998[18], previó la liquidación del auxilio anual (31 de diciembre) definitiva de cesantía por la anualidad o fracción correspondiente al año anterior, la consignación del valor correspondiente antes del 15 de febrero de cada año en el fondo privado seleccionado por el empleado y la sanción por mora a razón de un día de salario por cada día de retardo a cargo del empleador en el evento en que incumpla la obligación. Dice la norma: «Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.” 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. Subrayado nuestro. […] Artículo 102º.- El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos: Cuando termine el contrato de trabajo.

En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva.

Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva. […] Artículo 104º.- De las liquidaciones de cesantía que se efectúe el 31 de diciembre de cada año el empleador deberá entregar al trabajador un certificado sobre su cuantía. La Sociedad Administradora del Fondo de Cesantía podrá presentar al trabajador en las acciones que se adelanten con motivo del incumplimiento del empleador en la liquidación o pago del auxilio de cesantía. En los eventos en que el empleador esté autorizado para retener o abonar a préstamos o pignoraciones el pago de auxilio de cesantía, podrá solicitar a la Sociedad Administradora la retención correspondiente y la realización del procedimiento que señalen las disposiciones laborales sobre el particular.

Los préstamos de vivienda que el empleador otorgue al trabajador podrán ser garantizados con la pignoración del saldo que este último tuviere en el respectivo fondo de cesantía, sin que el valor de la garantía exceda al del préstamo. […]». 21. De la norma transcrita, se establece que el régimen anualizado tiene las siguientes características: (i) Destinatarios: Servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados administradores de cesantías;

(ii) Liquidación: Cada 31 de diciembre, por la anualidad o por la fracción correspondiente, diferente a la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo; (iii) Intereses: Legales del 12% anual o proporcionales por fracción y (iv) Sanción moratoria: Un día de salario por cada día de retardo cuando el empleador no consigne el valor liquidado antes del 15 de febrero de cada año. 22.

En síntesis, la Ley 344 de 1996 dispuso que las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado a partir de su entrada en rigor serán beneficiarios del sistema de liquidación de cesantías anualizado, consistente en que al empleador le asiste la obligación de liquidar a 31 de diciembre de cada año definitivamente la prestación por anualidad o fracción correspondiente, siendo dicha normativa reglamentada posteriormente por el Decreto 1582 de 1998, que extendió a favor de los servidores públicos vinculados a partir de 31 de diciembre de 1996 y afiliados a fondos privados de cesantías, la aplicación de las normas que regulan el mencionado régimen de liquidación en la Ley 50 de 1990[19] y la consecuente sanción moratoria ante el incumplimiento del empleador de consignar la prestación social dentro del plazo legal. 23.

La entidad accionada aduce que al no conocer el fondo administrador de cesantías al cual se encontraba afiliada la demandante, no estaba obligado a realizar la consignación de las cesantías y por ende, no se configura la penalidad impuesta por el fallador de primera instancia. 24. Se precisa que de las normas antes trascritas, no se establece como causal que libere al empleador de consignar las cesantías anualizadas antes del 15 de febrero del año siguiente y menos aún de la sanción moratoria regida por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el desconocimiento del fondo administrador al cual se encuentra afiliado el empleado, de manera que, tal circunstancia no excluye al empleador de cumplir con la obligación de consignar la prestación social en los términos que disponga la ley a favor de los empleados.

De manera que, el empleador en aras de cumplir con el deber legal, en el evento que el trabajador no haya informado el fondo administrador al cual se encuentra afiliado, lo menos que debe hacer es solicitarle tal información al empleado y de esa manera, no solo se sujeta al imperativo legal sino que evita la imposición de la sanción que fija la ley por dicho incumplimiento. 25.

Además, en el hecho cuarto de la demanda se observa que la actora manifestó que « la ESE Camu de Moñitos tampoco liquidó y consignó en el Fondo de Cesantías Colfondo […], las cesantías que le corresponden durante el periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 2013 y el 31 de diciembre de esa misma anualidad», lo que permite inferir que la demandante sí se encontraba afiliada a un fondo administrador de cesantías, afirmación que no fue desvirtuada por la accionada sino por el contrario, en el escrito de contestación a la demanda lo tiene por cierto en los siguientes términos: «Al HECHO CUARTO: Es cierto.

A la demandante no se le cancelaron las cesantías correspondientes al periodo entre el 1 de septiembre y el 31 de diciembre de 2013, como tampoco se le cancelaron las cesantías del periodo correspondiente entre el 1 de enero de 2014 y el 31 de agosto de 2014». 26. Conforme lo anterior, encuentra la Sala que el argumento de la parte recurrente no está llamado a prosperar, pues como se observa, la demandante estuvo vinculada a un fondo administrador de cesantías por los periodos reclamados, lo que aunado al hecho de haber sido vinculada con la E.S.E. demandada a partir del 1 de septiembre de 2013 según consta en la Resolución de nombramiento 115 de 2013[20], esto es, encontrándose en vigencia de la Ley 344 de 1996[21], ostentaba la calidad de servidora pública territorial y le resultaba aplicable para ese periodo el régimen anualizado de cesantías en los términos de la Ley 50 de 1990[22], por consiguiente al empleador le asistía la obligación de consignar la prestación social a un fondo administrador antes del 15 de febrero de cada anualidad causada so pena de incurrir en la sanción moratoria que trata el artículo 99 ibídem. 27.

Por lo tanto, al estar demostrado que la demandada no consignó las cesantías anualizadas del periodo comprendido el 1 de septiembre al 31 de diciembre de 2013, resulta procedente la penalidad impuesta por el aquo, razones por las cuales esta Sala confirmará la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba de fecha 13 de junio de 2019 que accedió a las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Por Secretaría de la Sección Segunda, devuélvase el expediente al tribunal de origen y déjese en el sistema de gestión judicial las anotaciones de rigor. Notifíquese y cúmplase. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma Electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Firma Electrónica Firma Electrónica ----------------------- [1] Folio 124 al 135 del expediente. [2] << “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.>> [3] Folios 3 y 4 del expediente. [4] Folio 16 del expediente. [5] Folio 15 del expediente [6] Folio 13 y 14 [7] Folios 66 a 75 [8] Folio 124 al 135 del expediente. [9] Folio 131 del expediente. [10] Reverso folio 134. [11] Folios 133 y 134 del expediente. [12] Ibídem [13] Documento cargado en Samai visible índice 12. [14] Publicada en el Diario Oficial No. 42.951 de 31 de diciembre de 1996. [15] Excepto el personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. [16] “Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.” [17] “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones” [18] Ibídem. [19] “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones. [20] Folio 16 del expediente. [21] <<Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.>> [22] <<“Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.>>