23001-23-33-000-2014-00043-01 — Consejo de Estado

CESANTIAS ANUALIZADAS / EXIGIBILIDAD / FALTA DE VENCIMIENTO DEL PERIODO DE EXIGIBILIDAD / VIA GUBERNATIVA / DERECHO DE DEFENSA Cuando se trata de cesantías anualizadas no se puede hablar de prescripción del derecho hasta tanto no se rompa la relación laboral, pues la obligación de su consignación en una fecha determinada surge de pleno derecho, en virtud de lo dispuesto en la ley, que le concede al empleador un término perentorio para realizar el depósito en el fondo administrador al que esté afiliado el empleado y la omisión en el cumplimiento de ese término no puede redundar en la afectación de los derechos del empleado.

(…) En consecuencia, las cesantías anualizadas se hacen exigibles a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación, fecha en la que debieron ser consignadas en el fondo administrador de cesantías correspondientes y no prescriben siempre que la relación laboral se encuentre vigente, pues considerar lo contrario devendría en una vulneración de los derechos laborales del empleado quien no debe soportar las cargas del incumplimiento de la obligación correspondiente a la administración. (…) Ahora, si bien se tiene que durante la vigencia de la relación laboral las cesantías anualizadas no prescriben, una vez esta se encuentre finalizada, se convierten definitivas y cesa la obligación del empleador de cancelar la prestación antes del 15 de febrero del año correspondiente, por lo que, a partir del retiro del servicio del empleado, el reclamó de las anualidades en mora se encuentra sujeto al término prescriptivo del derecho, en tanto es el beneficiario quien debe cumplir los requerimientos que el empleador hace para disponer su pago, omisión que no puede constituir un beneficio a su favor. se tiene que el demandante solicitó el pago de sus cesantías definitivas el 1 de diciembre de 2010, petición que tambien tuvo por propósito obtener el reconocimiento de la sanción moratoria que regula la Ley 244 de 1995, de lo que se colige, que el agotamiento de la via gubernativa frente a la penalidad reclamada se realizó en sede adminsitrativa cuando la penalidad por mora todavia no era exigible, pues es a partir de la fecha en que se radicó la reclamación del auxilio definitivo que se debe contabilizar el término para su causación. Por consiguiente, para la Sala no es posible tener por agotada la via gubernativa frente a la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 en la medida que se elevó su reclamación cuando todavia no era exigible, en otras palabras, se pidió su reconocimiento y pago cuando no había transcurrido para la adminsitración el término legal para efectuar su pago contabilizado a partir de la fecha en que se radicó la solicitud, por lo que mal podría la Sala ordenar el prenotado beneficio a favor del demandante, pues ello vulneraría el derecho de defensa y contradicción de la adminsitración frente a una petición que en lo que este punto respecta carece de validez por no haberse consagrado el derecho pretendido para ese momento.

FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D. C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 23001-23-33-000-2014-00043-01(4317-16) Actor: JESÚS EDUARDO GORDON TATIS Demandado: MUNICIPIO DE MONTELIBANO Referencia: SANCIÓN MORATORIA – PRESCRIPCIÓN I. ASUNTO La Sala resuelve[1] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba de fecha 19 de mayo de 2016, que declaró probada la excepción de prescripción y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES La demanda 2. El señor Jesús Eduardo Godin Tatis presentó demanda[2] el 11 de febrero de 2014[3] contra el municipio de Montelibano, a fin de obtener la declaratoria de nulidad del acto ficto producto del silencio de la administración frente a la petición elevada el 1 de diciembre de 2010 en la que pretendió «el reconocimiento y pago de mis cesantías causadas desde el 1 de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2007 (…) y de la sanción contenida en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995. » 3.

Como restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de i) las cesantías correspondientes a los periodos de 2005 a 2007 con sus respectivos intereses; ii) de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990[4] por la consignación fuera del plazo legal del auxilio causados por los años 2005 y 2006; y iii) de la penalidad por mora prevista en la Ley 244 de 1995[5] derivada de la cancelación fuera del plazo legal de las cesantías definitivas. 4.

Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos relevantes[6]: 5. Describe el demandante que laboró para el municipio de Montelibano desde el 1 de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2007 en el cargo de Jefe de Sección de Tesorería. 6. Indicó que a la finalización de su relación laboral solo le fueron consignadas sus cesantías correspondientes a la anualidad de 2004, adeudándole en ese sentido el auxilio causado por los años 2005 a 2007, los cuales hasta la fecha no le han sido cancelados, razón por la que se hizo acreedor de las sanciones previstas en las Leyes 50 de 1990[7] y 244 de 1995[8]. 7.

Precisó que estando vigente la relación laboral con el ente demandado elevó solicitud el 18 de diciembre de 2007 a fin de obtener el pago de las cesantías adeudadas, frente a la cual, la administración guardó silencio. Ante tal situación volvió a elevar petición el 1 de diciembre de 2010, en la cual pidió no solo la cancelación de la prestación social sino también de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995[9], frente a la cual, se profirió el acto ficto acusado. 8.

Manifestó que el ente territorial demandado entró en el proceso de saneamiento fiscal previsto en la Ley 550 de 1999[10], razón por la que, esperó teniendo en cuenta las solicitudes anteriormente realizadas que las sumas adeudadas le fueran reconocidas dentro del acuerdo de reestructuración de pasivos, no obstante, debido a que estas no fueron incluidas, a fin de recolectar material probatorio realizó una inspección judicial, que arrojó como resultado la inexistencia de documentos que acreditaran la liquidación y pago de las cesantías debidas.

Normas violadas y concepto de violación.[11] 9. Invocó como normas desconocidas: Artículos 1, 2, 13, y 23 de la Constitución Política; Leyes 6 de 1945; 65 de 1946; 4 de 1992; 244 de 1995; 1071 de 2006, Sostuvo que se desconocieron las disposiciones que establecen el derecho a obtener una pronta respuesta y el pago oportuno de las cesantías, por lo que se hizo merecedor de el auxilio, sus intereses y de las sanciones reclamadas.

Contestación de la demanda. 10. El municipio de Montelibano[12] se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que las acreencias reclamadas se encuentran prescritas y que si no han sido pagadas es por que el ente territorial se encuentra inmerso en un acuerdo de reestructuración de pasivos. Invocó como excepciones, prescripción e inepta demanda, por estimar que no se encuentran señaladas de forma clara las disposiciones que la parte actora alega como vulneradas el accionante.

Sentencia de primera instancia. 11. El Tribunal Administrativo de Córdoba[13] declaró probada la excepción de prescripción de los derechos reclamados y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda, al considerar lo siguiente: 12. En primer lugar, indicó que no se pronunciaría sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990[14], en la medida que la vía gubernativa solo se agotó respecto de la penalidad prevista en la Ley 244 de 1995[15]. 13.

Frente al reconocimiento y pago de las cesantías por el periodo de 2005 a 2007, el a quo consideró que en el caso bajo estudio operó la prescripción del derecho, circunstancia que se permitió explicar así: 14. Señaló que el actor interrumpió la prescripción por una sola vez y por lapso igual con la reclamación de fecha de 18 de diciembre de 2007, por lo que a partir de ahí contaba con 3 años para reprochar el acto ficto ante la presente jurisdicción, los cuales vencían el 18 de diciembre de 2010, observándose que en su lugar elevó petición nuevamente en sede administrativa el 1 de diciembre de 2010, solicitud que no tenia vocación para suspender el término extintivo del derecho, y presentó demanda el 11 de febrero de 2014, cuando ya había fenecido el plazo legal para obtener el derecho pretendido. 15.

En concordancia, estimó que al encontrarse prescrito el derecho a las cesantías, la misma suerte corría la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995[16], por ser un derecho accesorio a la prestación social. Recurso de apelación 16. El apoderado de la parte demandante[17] sostuvo que el a quo incurrió en un error al determinar que con la prescripción de las cesantías reclamadas mediante petición de 18 de diciembre de 2007, se extinguieron las demás pretensiones de la demanda, pues las sanciones reclamadas son derechos principales y autónomos que se dan ante el incumplimiento del empleador en el pago de la obligación dentro de un plazo legalmente determinado. 17.

Señaló que con la petición del 18 de diciembre sólo se podía interrumpir la prescripción de las cesantías por las anualidades de 2005 y 2006, pero en lo que respecta a la anualidad de 2007, por tratarse del auxilio definitivo la petición que se debe tener en cuenta para contabilizar el término extintivo es la elevada el 1 de diciembre de 2010, la cual fue radicada en oportunidad por cuanto la prestación social se hizo exigible a partir del 1 de enero de 2008, día siguiente a la fecha en que se desvinculó del servicio (31/12/2007) 18.

Precisó, que debido a que la prescripción se interrumpió con la petición elevada el 1 de diciembre de 2010, el demandante tenía hasta el 1 de diciembre de 2013 para presentar demanda, pero como quiera que se presentó solicitud de conciliación prejudicial el 13 de noviembre de 2013, el término se interrumpió faltando 18 días calendario y 23 días hábiles para su configuración los cuales vencían el 13 de febrero de 2014, lapso que se reanudó el 23 de enero de 2014, día siguiente a la fecha en que se profirió audiencia de conciliación, de manera que a la vigencia en que se presentó la demanda, esto es, el 11 de febrero de 2014, las pretensiones reclamadas aun no se encontraban afectadas por el plazo extintivo del derecho.

Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público. 19. La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación[18]. Por su parte el municipio de Montelibano guardó silencio y el Ministerio Público no rindió concepto según consta a folio 194 del expediente. VI. CONSIDERACIONES Cuestión previa. 20. Dado que en el caso bajo estudio, se encuentra acreditado tal como lo dispuso el a quo que la parte demandante no agotó la vía gubernativa frente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, esta Sala se abstendrá de hacer pronunciamiento alguno sobre el derecho del señor Jesús Eduardo Godin Tatis de ser beneficiario de la referida penalidad, de tal forma que no se realizará estudio alguno relativo a dicha pretensión. Análisis del asunto 21.

Al agotarse el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, corresponde a la Sala proceder a plantear el siguiente: Problema Jurídico: 22.

Establecer si operó la prescripción de las pretensiones tendientes al al reconocimiento y pago de las cesantías definitivas adeudadas al demandante. 20. En caso afirmativo, determinar si la prescripción de las cesantías conlleva a declarar la configuración del fenómeno extintivo sobre la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995[19], atendiendo a que en palabras del a quo, el derecho accesorio sigue la suerte del principal. 21.

Para darle solución a los problemas jurídicos planteados, la Sala realizará un estudio sobre la exigibilidad de las cesantías y las sanciones moratorias previstas en la Ley 50 de 1990 y Ley 244 de 1995. De la exigibilidad de las cesantías anualizadas y definitivas. 22. La sentencia del 25 de agosto de 2016, dictada por la Sección Segunda de este cuerpo colegiado tuvo por objeto unificar jurisprudencia frente a las controversias que rodeaban el reconocimiento de las cesantías, para el efecto realizó el siguiente estudio: <<Las cesantías fueron consagradas en el literal f) del artículo 12 de la Ley 6ª de 1945 como un derecho de carácter prestacional a favor de los trabajadores oficiales, que debía ser reconocido por el patrono a razón de un mes de salario por cada año de trabajo y proporcionalmente por las fracciones de año. Dicho derecho prestacional fue extendido a todos los asalariados de carácter permanente al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del poder público, departamentos, intendencias, comisarias, municipios y particulares, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 65 de 1946 y se constituyó en una obligación a cargo del Estado en beneficio de sus empleados.

(…) Las cesantías así concebidas, se liquidaban con base en el régimen de retroactividad; no obstante, en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 se estableció una forma diferente de liquidación de esa prestación, en los siguientes términos: “Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.

Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. 6ª. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a: Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional;

Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas. 7ª. Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía. Parágrafo.- En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías autorizadas para funcionar, el Gobierno Nacional podrá transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar a las instituciones financieras con participación estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía.” Sin embargo, tal consagración estaba destinada únicamente a empleados o trabajadores cuyas relaciones laborales estuvieran regidas por el Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto la ley citada se expidió con la finalidad de introducir reformas a ese estatuto y dictar otras disposiciones, que se entienden relativas a la misma materia[20].

No obstante, con la expedición de la Ley 344 de 1996 y lo previsto en su artículo 13, se estableció el régimen anualizado de liquidación de cesantías para los servidores públicos que se vincularan a partir de su vigencia, y se hizo extensiva la normatividad que estuviera rigiendo en materia de cesantías, siempre que fuera compatible con la liquidación allí ordenada, así: “Artículo 13º.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;

El Gobierno Nacional podrá establecer programas de incentivos con la finalidad de propiciar que los servidores públicos que en el momento de la publicación de la presente Ley tengan régimen de cesantías con retroactividad, se acojan a lo dispuesto en el presente artículo. Parágrafo.- El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.” (…) Con fundamento en lo previsto en el literal b) del artículo 13 previamente trascrito, y el artículo 1°[21] del Decreto 1582 de 1998 se hizo extensiva la normatividad relativa a cesantías, que fuera compatible con la liquidación anualizada allí ordenada y particularmente se remitió a lo previsto en los artículos 99, 102 104 de la Ley 50 de 1990, el primero de los cuales establece: “Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía tendrá las siguientes características: 1ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.” (Resalta la Sala). En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998.

Ahora bien, diferentes tesis se han planteado en relación con la extinción del derecho a las cesantías, así: i) según la cual, mientras la relación laboral se encuentre vigente, no se produce la extinción de las mismas, sino que el término prescriptivo empieza a correr a partir de la ruptura del vínculo laboral; ii) la que predica que se aplica la prescripción extintiva del derecho al transcurrir 3 años sin hacer la reclamación, sin consideración a la terminación de la relación laboral, y iii) la que sostiene que se trata de un derecho imprescriptible.

(…) Los distintos enfoques sobre la materia, hacen necesaria la definición de una postura unificada, previo el siguiente análisis: (…) Ahora bien, con la modificación que surgió con el cambio de liquidación de esa prestación, a ser realizada en forma anual, al empleador le corresponde liquidar las cesantías cada año con corte a 31 de diciembre, y efectuar la consignación de las sumas producto de esa liquidación en el fondo que el empleado elija, a más tardar, el 15 de febrero del año siguiente[22].

A partir de ese momento, las sumas liquidadas y consignadas por concepto de cesantías, ingresan al patrimonio del empleado, pues son destinadas a la cuenta individual que a nombre del empleado se ha creado en el fondo administrador de cesantías que este haya elegido. Tales sumas se van incrementando año a año producto de la liquidación y consignación que al empleador le corresponde en virtud de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, generando un “ahorro” en su cuenta individual que, salvo las excepciones de ley[23], será retirado al momento en que quede cesante.

El ahorro así constituido, puede ser reclamado por el empleado en el mismo instante de quedar cesante, pues precisamente esa es la causal principal para el retiro de las cesantías o, incluso en una fecha posterior a ella, sin que esté sujeto a término alguno para retirar el monto que ha sido depositado en la cuenta a su favor durante la relación laboral.

Siendo así, en modo alguno se puede afirmar que pierde, en virtud del término extintivo, el ahorro que durante su trayectoria laboral se haya consignado en el fondo respectivo. Ahora bien, en el evento en que la administración no hubiera dado cumplimiento a los estrictos términos legales que la ley concede para la liquidación y/o consignación de las cesantías en la fecha que la ley impone, tampoco podría aplicarse la figura extintiva en perjuicio del trabajador, pues ello implicaría que el incumplimiento del deber legal por parte del empleador redundaría en su propio beneficio y en contra del empleado, imponiendo a este una carga desproporcionada que no tiene porqué soportar, es decir, la extinción de su derecho producto de la negligencia de su empleador.

(…) Así las cosas, ha de concluirse que respecto de las cesantías anualizadas, en el marco de la Ley 50 de 1990, no se aplica el fenómeno de prescripción, pues la obligación de su consignación en una fecha determinada surge de pleno derecho, en virtud de lo dispuesto en la ley, que le concede al empleador un término perentorio para realizar el depósito en el fondo administrador al que esté afiliado el empleado y la omisión en el cumplimiento de ese término no puede redundar en la afectación de los derechos del empleado.

No obstante, cuando se trata de la consignación de las cesantías definitivas, si la mora no se produce por negligencia del empleador, sino por una causa atribuible al empleado, sí procede el fenómeno prescriptivo, pues en tal caso, la omisión de este último en cumplir los requerimientos que el empleador hace para disponer su pago, no puede constituir un beneficio a su favor.

En los anteriores términos se precisa que las cesantías anualizadas no están sometidas al fenómeno prescriptivo, mientras que las definitivas sí están sujetas a ese fenómeno. » 23. Del aparte transcrito se establecen las siguientes conclusiones: i) Cuando se trata de cesantías anualizadas no se puede hablar de prescripción del derecho hasta tanto no se rompa la relación laboral, pues la obligación de su consignación en una fecha determinada surge de pleno derecho, en virtud de lo dispuesto en la ley, que le concede al empleador un término perentorio para realizar el depósito en el fondo administrador al que esté afiliado el empleado y la omisión en el cumplimiento de ese término no puede redundar en la afectación de los derechos del empleado. ii) En consecuencia, las cesantías anualizadas se hacen exigibles a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación, fecha en la que debieron ser consignadas en el fondo administrador de cesantías correspondientes y no prescriben siempre que la relación laboral se encuentre vigente, pues considerar lo contrario devendría en una vulneración de los derechos laborales del empleado quien no debe soportar las cargas del incumplimiento de la obligación correspondiente a la administración. iii) Ahora, si bien se tiene que durante la vigencia de la relación laboral las cesantías anualizadas no prescriben, una vez esta se encuentre finalizada, se convierten definitivas y cesa la obligación del empleador de cancelar la prestación antes del 15 de febrero del año correspondiente, por lo que, a partir del retiro del servicio del empleado, el reclamó de las anualidades en mora se encuentra sujeto al término prescriptivo del derecho, en tanto es el beneficiario quien debe cumplir los requerimientos que el empleador hace para disponer su pago, omisión que no puede constituir un beneficio a su favor.

De la exigibilidad de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995. 24. La Sección Segunda del Consejo de Estado, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales[24] y legales[25] como Tribunal Supremo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con fundamento en los artículos 270 y 271 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 13A ordinal 2.º del Reglamento del Consejo de Estado, al ocuparse de decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el fallo del 13 de octubre de 2015 del Tribunal Administrativo del Tolima, estimó pertinente proferir Sentencia de Unificación Jurisprudencial sobre los siguientes puntos: i) la naturaleza del empleo docente y la aplicación de la Ley 244 de 1995[26] modificada por la Ley 1071 de 2006[27] a los docentes del sector oficial; ii) la exigibilidad de la sanción moratoria; iii) el salario base de liquidación de la sanción moratoria; y iv) la compatibilidad de la sanción moratoria con la indexación. 25.

Como primer punto, dicha providencia unificó jurisprudencia para establecer que a los docentes oficiales por su carácter de servidor público les es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 26. Dilucidado lo anterior y atendiendo a que la problemática de la aplicación de la sanción moratoria se configuraba frente a cómo debían contabilizarse los términos a partir de los cuales se hacía exigible la sanción, el máximo órgano de lo contencioso administrativo, resolvió unificar jurisprudencia en ese sentido para establecer las siguientes reglas: <<3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley[28] para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.(…)» 27. Con base en lo transcrito, se permite la Sala concluir que la sentencia de 18 de julio de 2018, unificó jurisprudencia en torno a establecer que la sanción moratoria por la cancelación fuera del plazo legal de las cesantías definitivas se hace exigible cuando la administración no realice el pago oportuno del referido auxilio en los siguientes eventos: i) cuando el acto administrativo se expide por fuera de los 15 días previstos por el legislador, en cuyo caso la sanción moratoria corre a partir de los 70 días hábiles siguientes la petición de reconocimiento de la prestación social; ii) cuando el acto fue expedido en tiempo o se renunció a los términos de ejecutoria, en cuyo caso el pago de la prestación social debe hacerse dentro de los de los 45 días siguientes a su firmeza; iii) cuando la decisión se profirió en tiempo, pero no fue notificada, la administración cuenta con 55 días para cancelar el emolumento; y iv) cuando se interpone recurso en contra del acto de liquidación, en dicho evento los 45 días correrán desde el día siguiente a la notificación del acto que lo resuelve, o en ausencia de este, dentro de los 60 días siguientes, discriminados así, 15 para que la administración profiera respuesta y 45 para que realice el respectivo pago.

Ahora si bien, dicha providencia no tuvo por objeto analizar si es procedente el reconocimiento de la sanción moratoria por el hecho de no incluirse en la liquidación de cesantías un factor, también lo es, que del análisis integral de la sentencia de unificación se logra observar que la penalidad por mora tiene lugar en el evento en que la administración no reconozca en tiempo las cesantías definitivas dentro de los 15 días siguientes a la solicitud de reconocimiento de las mismas y que expedido y notificado el acto que las liquida, el cual, es susceptible de impugnación, no sean pagadas dentro de los 45 días siguientes, de acuerdo al caso. 30.

En ese sentido, para la Sala es dable concluir que la penalidad por mora se causa frente al no pago oportuno de las cesantías definitivas que no hayan sido reconocidas en tiempo contabilizados, según la situación jurídica de cada peticionario, desde: i) la petición inicial de reconocimiento y pago de las cesantías; ii) el acto que las liquida y su ejecutoria; y iii) en caso de que se interpusiere recurso, del acto que lo resuelve y su ejecutoria, de tal forma, que en ningún momento se prevé la causación de la misma frente a una decisión y/o actuación administrativa distinta al acto inicial que ordena el reconocimiento y pago de la referida prestación social (cesantías).

Solución del caso: 31. Se recuerda que en el presente asunto corresponde a la Sala establecer si las cesantías las definitivas derivadas de la terminación de la relación laboral del demandante con el ente territorial demandado a partir del 31 de diciembre de 2007 se encuentran prescritas y en caso afirmativo, determinar si la misma suerte corre la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995[32].

Para ello, se hace necesario relacionar los hechos que se encuentran probados de acuerdo a las documentales aportadas con la demanda y decretadas por el a quo, así: 32. En el caso bajo estudio no se encuentra en discusión que el señor Godin Tatis se vinculó a la alcaldía de Montelibano a través del Decreto 005 de 2 de enero de 2004[33], en el cargo de Jefe de Sección de Tesorería municipal de Montelibano, del cual tomó posesión en la misma fecha según consta en acta que obra a folio 36 del expediente. 33.

Obra en el expediente petición[34] elevada el 18 de diciembre de 2007 por el señor Godin Tatis ante la alcaldía de Montelibano con el fin de solicitar el pago de las cesantías causadas por el periodo laborado desde el 1 de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2007. 34. A través de Certificación de fecha 15 de mayo de 2008, suscrito por el jefe de personal y de talento humano de la Alcaldía de Montelibano, se hace constar que el demandante laboró en dicha entidad hasta el 31 de diciembre de 2007 [35], frente a la cual no se observa respuesta alguna. 35.

Es cierto en relación con los hechos de la demanda, que el demandante elevó petición[36] el 1 de diciembre de 2010 ante la entidad demandada, con el fin de solicitar el pago de las cesantías adeudadas por el periodo de 1 de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2007 y de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995. 36. A través de certificación de 29 de mayo de 2013[37], suscrita por el secretario de hacienda de Montelibano se hace constar que dentro de los archivos de la entidad demandada no se encontraron pagos a favor del señor Godin Tatis por concepto de las cesantías correspondientes a los años 2004 a 2007. 37.

Entonces, de las pruebas relacionadas esta Sala se permite establecer que el demandante realizó dos reclamaciones ante la administración para obtener el pago de las cesantías anualizadas correspondientes al periodo de 2005 a 2006, aquella elevada el 18 de diciembre de 2007, cuando todavía se encontraba vigente la relación laboral y la solicitud presentada el 1 de diciembre de 2010, una vez había cesado la prestación del servicio. 38.

Bajo ese entendido y contrario a lo señalado por el a quo, no puede la Sala determinar que a partir de la primera petición, esta es, la presentada el 18 de diciembre de 2007 el demandante interrumpió el término de prescripción los auxilios anualizados reclamados, pues se recuerda que las cesantías de tal carácter no prescriben siempre que la relación laboral se encuentra vigente. 39.

Ahora como se expuso en precedencia, una vez la relación laboral se encuentre finalizada, las cesantías anualizadas se convierten definitivas y cesa la obligación del empleador de cancelar la prestación antes del 15 de febrero del año correspondiente, por lo que, a partir del retiro del servicio del empleado, el reclamó de las anualidades en mora se encuentra sujeto al término prescriptivo del derecho. 40.

En ese sentido, es a partir de la terminación de la relación laboral entre el señor Godin Tatis y el municipio de Montelibano, la cual tuvo lugar el 31 de diciembre de 2007, que empezaba a correr el término de prescripción frente a las cesantías anualizadas causadas por el periodo de 2005 y 2006 y las cesantías definitivas originadas de la desvinculación, plazo que vencía el 31 diciembre de 2010, observándose que el actor elevó petición a fin obtener su pago el 1 de diciembre de 2010, esto es, dentro de la oportunidad legal, de manera que el término extintivo se interrumpió por una sola vez y por lapso igual. 41.

En ese sentido, el demandante tenía hasta el 31 de diciembre de 2013 para interponer demanda ante esta jurisdicción, observandose que aquella fue presentada el 11 de febrero de 2014, cuando, tal como lo dispuso el a quo, ya había operado la prescripción de los auxilios reclamados. 42. Ahora, teniendo en cuenta que en el recurso de apelación se aduce que el término extintivo se interrumpió al interponerse solicitud de conciliación prejudicial el 13 de noviembre de 2013, esto es, faltando 18 días calendario y 23 días hábiles para su configuración los cuales vencían el 13 de febrero de 2014, y se reanudó el 23 de enero de 2014, día siguiente a la fecha en que se profirió audiencia de conciliación, considera la Sala pertinente realizar las siguientes aclaraciones: 43.

Se precisa que el demandante confunde el término de caducidad de la acción con el término prescriptivo del derecho. En efecto, de acuerdo al artículo 164 de la Ley 1437 de 2011[38], el interesado en acceder a la jurisdicción contenciosa administración a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho debe acudir dentro de los 4 meses a la notificación del acto acusado de invalidez, término que se supende a partir de la fecha en que el interesado solicite se lleve a cabo conciliación prejudicial en aras de reunir la exigencia procesal que regula el artículo 161 de la Ley 1437 de 2011[39] y se reanuda una vez se expida el acta de conciliación. 44.

Ahora, este término establecido por el legislador hace referencia al plazo que tienen los ciudadanos para interponer de manera perentoria las acciones ordinarias que tengan a su alcance para buscar la protección de sus derechos, carga procesal que no debe confundirse con la obligación que le asiste a los interesados de reclamar dentro del lapso legal los derechos cuya adquisición pretenden tanto en sede administrativa como judicial, so pena de verse afectados por la extinción. 45.

Esta carga sobre los administrados se creó para salvaguardar la seguridad jurídica y la estabilidad de las relaciones entre individuos y en entre estos con el Estado, frente a la incertidumbre que podría generarse por la reclamación excesiva de un derecho cuyo valor se ha incrementado por el paso de tiempo. 46. Establecido lo anterior, corresponde a la Sala analizar si la prescripción de las cesantías reclamadas en el caso bajo estudio, conlleva a determinar la misma suerte frente a la sanción moratoria reclamada a través de la petición elevada el 1 diciembre de 2010. 47.

Sea lo primero señalar, contrario a lo establecido por el a quo en la sentencia recurrida, que la prenotada Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016 determinó que la sanción moratoria no es una prestación accesoria a las cesantías, pues si bien se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de el, pues su origen es excepcional y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador.

Por consiguiente, si bien es cierto, el derecho a obtener el pago de las cesantías anualizadas y definitivas pretendidas en el sub examine, se encuentra prescrito, no por ello se debe predicar lo mismo respecto de penalidad por mora reclamada. 48. Ahora si bien en el caso bajo estudio no se encuentra acreditado que la administración haya cumplido con la obligación de cancelar las cesantías definitivas del demandante, ello no le permite a la Sala establecer que el actor tiene derecho a la penalidad por mora reclamada, tal como a continuación se explica; 49.

Como se expuso en precedencia, la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995[40], tiene lugar cuando el empleador omite la obligación de cancelar las cesantías dentro del plazo legal, que de acuerdo a cada caso en concreto, transcurre así: i) Cuando se expide el acto de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas transcurridos más de 70 días contados desde la fecha en que se radicó la solicitud, que transcurren así: 15 días para expedir el acto de liquidación; 10 días de ejecutoria; y 45 días para el cumplimiento de la obligación. ii) Cuando el acto fue expedido en tiempo o se renunció a los términos de ejecutoria, en cuyo caso el pago de la prestación social debe hacerse dentro de los de los 45 días siguientes a su firmeza; iii) Cuando la decisión se profirió en tiempo, pero no fue notificada, la administración cuenta con 55 días para cancelar el emolumento; iv) Cuando la administración expide de oficio el acto de liquidación en cuyo caso se debe contabilizar a partir de los 45 días siguientes a la ejecutoria si fue notificado y en caso negativo, dentro de los 55 días siguientes que transcurren así: 10 días de ejecutoria y 45 días para el pago. v) Cuando se interpone recurso en contra del acto de liquidación, en dicho evento los 45 días correrán desde el día siguiente a la notificación del acto que lo resuelve, o en ausencia de este, dentro de los 60 días siguientes, discriminados así, 15 para que la administración profiera respuesta y 45 para que realice el respectivo pago. 50.

Una vez vencido estos términos según el caso en concreto la administración se hace acreedora de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995[41]. 51. En ese entendido, la sanción moratoria se hace exigible transcurrido el plazo legal correspondiente que debe ser contabilizado a partir de la fecha en que se radica solicitud de reconcoimiento y pago de la prestación social o en su defecto desde la ejecutoria del acto que ordenó la liquidación de las cesantías de oficio. 52.

Bajo tales supuestos, se tiene que el demandante solicitó el pago de sus cesantías definitivas el 1 de diciembre de 2010, petición que tambien tuvo por propósito obtener el reconocimiento de la sanción moratoria que regula la Ley 244 de 1995[42], de lo que se colige, que el agotamiento de la via gubernativa frente a la penalidad reclamada se realizó en sede adminsitrativa cuando la penalidad por mora todavia no era exigible, pues es a partir de la fecha en que se radicó la reclamación del auxilio definitivo que se debe contabilizar el término para su causación. 53.

Por consiguiente, para la Sala no es posible tener por agotada la via gubernativa frente a la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995[43] en la medida que se elevó su reclamación cuando todavia no era exigible, en otras palabras, se pidió su reconocimiento y pago cuando no había transcurrido para la adminsitración el término legal para efectuar su pago contabilizado a partir de la fecha en que se radicó la solicitud, por lo que mal podría la Sala ordenar el prenotado beneficio a favor del demandante, pues ello vulneraría el derecho de defensa y contradicción de la adminsitración frente a una petición que en lo que este punto respecta carece de validez por no haberse consagrado el derecho pretendido para ese momento. 54.

Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia de 19 de mayo de 2016 dictada por el Tribunal Administrativo de Córdoba que declaró probada la prescripcíon de los derechos reclamados y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida el 19 de mayo de 2016 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por Secretaría de la Sección Segunda, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Firma Electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma Electrónica Firma Electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Según informe de la Secretaría de la Sección Segunda, de 2 de agosto de 2019, visible a folio 217 del expediente. [2] En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011 [3] Según se observa a reverso del folio 14 del expediente. [4] «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones. » [5] «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» [6] Folio 2 a 5 del expediente. [7] «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones. » [8] Folio 2 a 5 del expediente. [9] Folio 2 a 5 del expediente. [10] «Por la cual se establece un régimen que promueva y facilite la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones y se dictan disposiciones para armonizar el régimen legal vigente con las normas de esta ley.» [11] Folios 5 a 10. [12] Folios 71 a 73. [13] Folios 146 a 152.

Sentencia de 19 de mayo de 2016. [14] «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones. » [15] Folio 2 a 5 del expediente. [16] Folio 2 a 5 del expediente. [17] Folios 157 a 162. [18] Folios 181 a 187 y 188 a 193. [19] Folio 2 a 5 del expediente. [20] En virtud del principio de unidad de materia. [21] “Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.” [22] Artículo 99, numeral 3 de la Ley 50 de 1990. [23] Según las cuales se pueden hacer retiros parciales, con destino a compra o remodelación de vivienda, educación, entre otros. [24] Artículo 237 de la Constitución Política. [25] Artículo 34 y siguientes de la Ley 270 de 1996 y 106 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. [26] «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» [27] «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» [28] Artículos 68 y 69 CPACA. [29] “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.” [30] “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.” [31] Se consideran los supuesto de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.

Estas diligencias totalizan 12 días. [32] Folio 2 a 5 del expediente. [33] Folio 35 [34] Folio 15. [35] Folio 34.. [36] Folio 16. [37] Folio 56. [38] «ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presenta (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales;» [39] «ARTÍCULO 161.

REQUISITOS PREVIOS PARA DEMANDAR. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: 1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales.(…) » [40] «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» [41] «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» [42] «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» [43] «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.»