18001-23-40-000-2016-00189-01 — Consejo de Estado

INSUBSISTENCIA / FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / CARGO DE JEFE DE CONTROL INTERNO / FACULTAD DISCRECIONAL / DEBIDO PROCESO Y DERECHO DE DEFENSA [C]on la expedición de la Ley 1474 de 2011 el Jefe de la Unidad de Control Interno pasó de ser designado por el representante legal o máximo directivo del organismo respectivo a, en el caso del orden territorial, que lo nombre el Alcalde o Gobernador, según sea el caso, por un período fijo de cuatro años, en la mitad del respectivo período, quiere decir que a partir del 1º de enero de 2014 paso a ser de libre nombramiento y remoción a de periodo fijo. tal y como se advirtió en el anterior acápite, el cargo de Jefe de la Unidad de la Oficina de Control Interno o quien haga sus veces, pasó de ser de libre y nombramiento y remoción a periodo fijo de cuatro años, ello quiere decir que, que concluido el periodo para el cual fue elegido el funcionario, se produce la vacancia del empleo y, por ende, el Gobernador o el Alcalde a partir del 1 de enero de 2014 estaría en la obligación de realizar una nueva designación por el periodo establecido, esto es, al 31 de diciembre de 2017.

(…) Bajo ese contexto, independiente de las razones que tuvo en el presente caso el nominador para retirar del servicio al señor (…) es evidente que el Alcalde no contaba con la facultad discrecional de remoción, pues, se insiste, el empleo del Jefe de Control Interno pasó, por virtud de la Ley 1474 de 2011, a ser de periodo institucional y, por ende, era su deber dejarlo hasta que culminara su periodo. dado que para la Sala resulta evidente que el municipio de la Montañita, Caquetá, al proferir el acto acusado, desconoció no solo que el cargo de Jefe de Control Interno pasó a ser de periodo fijo a partir del 1 de abril de 2014, sino también, el debido proceso y el derecho de defensa y contradicción del señor (…) concretamente, porque no se le brindó la oportunidad de expresar o refutar los argumentos que propuso la entidad relacionados con la aparente falta de requisitos para el ejercicio del cargo y con el obligatorio procedimiento meritocrático para designar a quien ocupara en el citado cargo, se confirmará parcialmente la sentencia que accedió a las pretensiones pero la modificará en lo que se refiere al restablecimiento del derecho, en el sentido en que se cancelarán todos los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el 14 de noviembre de 2015 «fecha en que fue desvinculado» al 31 de diciembre de 2017 «fecha en que terminó el periodo», y no hasta el 7 de enero de 2019, como lo propuso el a-quo.

FUENTE FORMAL: LEY 1474 DE 2011 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 41 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 18001-23-40-000-2016-00189-01(3861-19) Actor: LEÓNIDAS ROJAS FIGUEROA Demandado: MUNICIPIO DE LA MONTAÑITA – CAQUETÁ Referencia: ESTABLECER SI EL CARGO DE JEFE DE CONTROL INTERNO O QUIEN HAGA DE SUS VECES ES DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN Y, ADEMÁS, SI ES NECESARIO REALIZAR UN PROCESO MERITOCRÁTICO PARA NOMBRAR A QUIEN OCUPARA EL CITADO EMPLEO.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 15 de noviembre de 2019[1], después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 25 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Caquetá, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Leónidas Rojas Figueroa en contra del municipio de la Montañita.

ANTECEDENTES. 1.1 La demanda y sus fundamentos[2]. Leónidas Rojas Figueroa, por intermedio de apoderado judicial[3], en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho -Ley 1437 de 2011- presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad del Decreto 128 de 13 de noviembre de 2015 por medio del cual el Alcalde del municipio de la Montañita (Caquetá) declaró insubsistente su nombramiento de Jefe de Control Interno código 219 grado 03.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó; (i) el reintegro al cargo que venía desempeñando; (ii) el pago de los salarios, primas, reajustes o aumentos de sueldo y demás emolumentos que dejó de percibir desde que fue revocado su nombramiento y hasta cuando se produzca el reintegro, sin solución de continuidad;

(iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica del demandante, así: El señor Juan Guillermo Cardona Padilla fue nombrado Jefe de la Oficina de Control Interno, código 219 grado 03 por medio del Decreto 007 de 7 de enero de 2015, suscrito por el Alcalde del municipio de la Montañita (Caquetá), cargo del cual tomó posesión el mismo día[4] A juicio del demandante, su retiro se debió al hecho de haber señalado que no era posible convocar el proceso de licitación para contratar la intervención de la vía Unión Peneya – San Isidro – Miramar, concretamente, porque en lo que restaba del año 2015 no se alcanzaba a completar los actos precontractuales y, además, no era posible que el Concejo municipal comprometiera vigencias futuras en el último año del periodo del periodo constitucional del alcalde en el año 2016.

En virtud de lo anterior, el nominador le solicitó que presentara su renuncia, pero, como se abstuvo de hacerlo, por medio del Decreto 128 de 13 de noviembre de 2015 fue declarado insubsistente su nombramiento. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 6, 25, 29, 53, 58, 83, 122, 125;

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículos 34, 35, 36, 42, 43, 44, 66, 67, 68, 69, 74, 75, 97; Leyes 190 de 1995, artículo 5; 909 de 2004, artículos 1, 5, 41; y, 1474 de 2001, artículo 8. Como concepto de violación de las normas invocadas, manifestó que el acto demandado está afectado por los siguientes cargos: Desconocimiento del derecho de audiencia y defensa: esto por cuanto nunca fue notificado de un procedimiento administrativo que tendería a desvincularlo porque, aparentemente, no reunía los requisitos necesarios para el ejercicio del cargo y tampoco se había adelantado un proceso meritocrático.

Infracción normativa, dado que deliberadamente el nominador confundió la naturaleza del empleo que ejerció, pues lo confundió con uno de libre nombramiento y remoción. Falsa motivación, ya que no es cierto que se requiriera de un proceso meritocrático y, además, que no cumpliera con los requisitos para el desempeño del cargo; puesto que la verdadera razón por la cual fue desvinculado fue por mantener una posición diferente en la convocatoria de una licitación pública.

Desviación de poder en tanto el alcalde abusó de su potestad nominadora para declarar insubsistente el nombramiento del demandante, no por causas atribuibles a la buena administración, sino para sacar del camino a un servidor público que respetuosa y fundadamente manifestó su desacuerdo con el adelantamiento de un proceso contractual. 1.3 Contestación de la demanda.[5] El municipio de la Montañita se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas por la parte actora con fundamento en los siguientes argumentos: No es cierto que se hubiese incurrido en falsa motivación, pues, además de qué era necesario adelantar un proceso mérito crítico para suplir el cargo de jefe de control interno, es dable concluir, de acuerdo con el manual de funciones de la entidad demandada, que el señor Leónidas Rojas Figueroa no acreditó la experiencia requerida para el ejercicio de este, concretamente, porque sólo tenía 2 años, 4 meses y 29 días de los 3 años necesarios.

Tampoco es cierto que fuera necesario adelantar un procedimiento administrativo para poder retirar del cargo del demandante, por cuanto la declaratoria insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción es procedente de forma inmotivada y sin procedimientos o condiciones, es decir, es la materialización de la facultad discrecional relativa que solo puede ser desvirtuada con la desviación de poder. 1.4 La sentencia apelada[6].

El Tribunal Administrativo del Caquetá, mediante sentencia de 25 de abril de 2019 declaró la nulidad del acto acusado y, en consecuencia, ordenó a la E.S.E Centro Materno Infantil de Sabanalarga el reconocimiento y pago de las acreencias salariales y prestaciones dejadas de percibir desde que se hizo efectiva su desvinculación de la entidad hasta el vencimiento del periodo, esto es, del 14 de noviembre de 2015 al 7 de enero de 2019; además, compulsó copias a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación para que investigara a los señores Arlex Gómez López «alcalde» y Leónidas Rojas Figueroa «demandante» por nombrar y posesionarse, respectivamente, en un cargo sin el cumplimiento de los requisitos.

Lo anterior, con fundamento en los argumentos que se pasan a exponer: Al examinar el artículo 2.2.21.4.1 del Decreto 1083 de 2015[7] es dable concluir que el jefe de control interno es un cargo de periodo fijo que se provee por la autoridad administrativa de la entidad territorial a la mitad del periodo respectivo y su designación debe realizarse consultando el principio del mérito, pero sin perjuicio de la facultad discrecional de quién realiza la designación, por ende, no le asiste la razón al ente demandado cuando señaló en el acto acusado que era necesario adelantar un concurso de méritos para proveer este cargo en particular.

De otro lado, si el dominador consideraba que su actuar se encontraba por fuera del marco legal en la medida en que había nombrado a una persona sin el cumplimiento de los requisitos exigidos por el manual de funciones y competencias, debió agotar el trámite previsto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de manera que el demandante ejercieron su derecho a la defensa y de contradicción, razón por la cual se configura la causal de nulidad por haber vulnerado la garantía de audiencia y defensa que integra el debido proceso.

Bajo ese contexto, haber prosperado los cargos de nulidad contra el acto administrativo demandado, es procedente el restablecimiento del derecho, pero sólo en lo que se refiere a la cancelación de todos los salarios y prestaciones sociales desde el 14 de noviembre de 2015 al 7 de enero de 2019 por tratarse de un cargo de periodo fijo. Finalmente, dado que el alcalde nombró al demandante aparentemente sin el cumplimiento de los requisitos legales, es necesario que se compulsen copias a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación a efectos de que investiguen tal conducta. 1 El recurso de apelación[8].

El municipio de la Montañita interpuso recurso de apelación con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación: El a quo no tuvo en cuenta que al ser un cargo de libre nombramiento y remoción el ocupado por el demandante, el nominador podía declarar insubsistente su nombramiento puesto que así lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado[9], según la cual, este tipo de actuaciones es procedente en forma inmotivada sin procedimientos y condiciones.

Adicionalmente, el acto acusado no incurrió en falsa motivación por señalar que era necesario adelantar un proceso meritocrático, dado que, a su juicio, si era necesario que se surtiera este proceso, máxime cuando no es “(…) equivalente la expresión “procedimiento meritocrático” con la expresión “concurso de méritos” (…)”. CONSIDERACIONES De acuerdo con las exposiciones que obra en el recurso de apelación, establece la Sala como problema jurídico el siguiente: Determinar si el acto administrativo por medio del cual fue declarado insubsistente el nombramiento del señor Leónidas Rojas Figueroa como Jefe de Control Interno del municipio de la Montañita (Caquetá) se encuentra viciado de falsa motivación por cuanto, de acuerdo con lo expuesto por la entidad recurrente, al ser este empleo uno de aquellos que hacen parte de los denominados de libre nombramiento, se podía ejercer la facultad discrecional del nominador; y además, porque era necesario que se adelantara un proceso meritocrático para efectos de nombrar a quien ocupara el citado empleo.

Para los efectos de desarrollar el anterior problema jurídico, es necesario para la Sala precisar sobre sobre los siguientes aspectos: (i) de la naturaleza del cargo de Jefe de Control Interno; y, (ii) del caso en concreto. i) Naturaleza del cargo del Jefe de Control Interno. La Constitución Política en su artículo 209 determinó que la Administración Pública en todos sus órdenes tendrá un control interno; adicionalmente el artículo 269 estableció que las autoridades correspondientes están obligadas a diseñar y aplicar, métodos y procedimientos de control interno, por lo que dispuso: “(…)

ARTÍCULO 269. En las entidades públicas, las autoridades correspondientes están obligadas a diseñar y aplicar, según la naturaleza de sus funciones, métodos y procedimientos de control interno, de conformidad con lo que disponga la ley, la cual podrá establecer excepciones y autorizar la contratación de dichos servicios con empresas privadas colombianas” En desarrollo del precepto constitucional, la Ley 87 de 1994[10] estableció que el control interno en las entidades y organismos del Estado estaría integrado por un sistema de planes, métodos, principios, normas, procedimientos y mecanismos de verificación y evaluación adoptados por cada entidad con el fin de procurar que todas las actividades, operaciones y actuaciones de la administración se realicen de acuerdo con las normas constitucionales y legales vigentes.

El artículo 8 ibídem estableció que el ejercicio del Control Interno en cada entidad debería regirse por un sistema de evaluación y control de gestión propio de cada entidad según sus características funcionales; por lo que el diseño de los métodos y procedimientos de esta dependencia debían ser independientes a la entidad administrativa a la cual se encuentre adscrita, por tratarse de una obligación de orden constitucional para la administración pública Para la verificación y evaluación permanente del Sistema de Control Interno, las entidades estatales deben designar como jefe de aquella dependencia a un funcionario público que estará adscrito al nivel jerárquico superior y elegido conforme a la Ley 87 de 1994, que en su redacción inicial expresó: “(…)

ARTÍCULO 11. Designación del jefe de la unidad u oficina de coordinación del Control Interno. El asesor, coordinador, auditor o quien haga sus veces será un funcionario de libre nombramiento y remoción, designado por el representante legal o máximo directivo del organismo respectivo, según sea su competencia y de acuerdo con lo establecido en las disposiciones propias de cada entidad.

PARÁGRAFO 1 o. Para desempeñar el cargo de asesor, coordinador o de auditor interno se deberá acreditar formación profesional o tecnológica en áreas relacionadas con las actividades objeto de control interno”. (Lo resaltado en negrilla y subrayado es de la Sala). En atención a esta normativa, la oficina asesora de control interno juega un papel importante en la modernización de la administración pública y el mejoramiento de la capacidad de gestión de sus instituciones, desde un control estratégico de gestión para el cumplimiento de los fines y objetivos institucionales; además, porque entre otras, es un cargo de libre nombramiento y remoción que sería elegido por la máxima autoridad administrativa de la entidad territorial y se encontraría adscrito al nivel jerárquico superior de esta misma, esto con el fin de brindarle independencia funcional-organizacional a ésta, quien es la encargada de auditar y revisar los procesos y procedimientos de las dependencias dentro de la entidad por medio del ejercicio de funciones de auditoría interna.

Con posterioridad la Ley 489 de 1998[11] creó el Sistema Nacional de Control Interno, con el fin de integrar de forma armónica, dinámica, efectiva, flexible y suficiente el funcionamiento del control interno de las instituciones públicas mediante la aplicación de instrumentos de gerencia que contribuyan al cumplimiento de las funciones del Estado.

De otro lado, la Ley 734 de 2002, por la cual se expidió el Código Disciplinario Único, dispuso dentro de los deberes de los servidores públicos, lo siguiente: “(…) 31. Adoptar el Sistema de Control Interno y la función independiente de Auditoría Interna que trata la Ley 87 de 1993 y demás normas que la modifiquen o complementen (…)”.

Dicho Sistema de Control Interno encuentra su aplicación en la unidad de coordinación del control interno, que es la encargada de medir y evaluar la eficiencia, eficacia y economía de los demás controles; además, asesora a la dirección en la continuidad del proceso administrativo, la reevaluación de los planes establecidos y en la introducción de los correctivos necesarios para el cumplimiento de las metas u objetivos previstos.

Dentro de la estructura central administrativa debe representarse de manera gráfica la estructura departamental en la cual se refleja las relaciones jerárquicas y competencias de cada dependencia, la oficina de control interno es el instrumento a través del cual se implementan las políticas y herramientas suficientes para la eficiencia institucional, es por ello que la persona a cargo del control interno dentro de las entidades públicas se encuentra adscrita al nivel superior jerárquico con el fin de otorgarle autonomía a la hora de evaluar, auditar y revisar los procesos y procedimientos dentro de la entidad.

Finalmente, la Ley 1474 de 2011 al dictar normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública, cambió al responsable de designar al Jefe de Control Interno de las entidades y organismos estatales a la máxima autoridad administrativa, veamos: “(…)

ARTÍCULO 11. Designación del jefe de la unidad u oficina de coordinación del Control Interno. Para la verificación y evaluación permanente del Sistema de Control, el Presidente de la República designará en las entidades estatales de la rama ejecutiva del orden nacional al jefe de la Unidad de la oficina de control interno o quien haga sus veces, quien será de libre nombramiento y remoción. Cuando se trate de entidades de la rama ejecutiva del orden territorial, la designación se hará por la máxima autoridad administrativa de la respectiva entidad territorial.

Este funcionario será designado por un período fijo de cuatro años, en la mitad del respectivo período del alcalde o gobernador (…)”. Así las cosas, con la expedición de la Ley 1474 de 2011 el Jefe de la Unidad de Control Interno pasó de ser designado por el representante legal o máximo directivo del organismo respectivo a, en el caso del orden territorial, que lo nombre el Alcalde o Gobernador, según sea el caso, por un período fijo de cuatro años, en la mitad del respectivo período, quiere decir que a partir del 1º de enero de 2014 paso a ser de libre nombramiento y remoción a de periodo fijo. ii) Del caso en concreto.

En el sub-lite el apoderado de la entidad demandada expresó estar inconforme con la sentencia proferida por el a quo, por cuanto, a su juicio, el cargo de Jefe de Control Interno corresponde a aquellos de los denominados de libre nombramiento y remoción, por ende, el nominador estaba facultado para retirar del servicio en uso de la facultad discrecional al señor Leónidas Rojas Figueroa, además, porque entre otras, no se había efectuado el proceso meritocrático para su designación. Para efectos de resolver los puntos objeto de controversia, la Sala cuenta con los siguientes elementos probatorios: a) Por medio del Decreto 007 de 7 de enero de 2015 el Alcalde del municipio de la Montañita, Caquetá, nombró al señor Leónidas Rojas Figueroa como Jefe de Control Interno, código 2019, grado 03, nivel profesional, adscrito al Despacho del Alcalde[12], cargo del cual tomó posesión el mismo día[13]. b) A folios 9 a 29 del expediente obra la hoja de vida con sus correspondientes soportes del señor Leónidas Rojas Figueroa. c) En virtud del Decreto 128 de 13 de noviembre de 2015 el Alcalde del municipio de la Montañita, Caquetá, declaró insubsistente el nombramiento del señor Leónidas Rojas Figueroa por las razones que se pasan a exponer[14]: “(…) Que para las entidades que cuentan con el cargo de jefe de la unidad de la unidad de la oficina de control interno o quien haga de sus veces, la ley 1474 de 2011 estableció el régimen legal de dichos funcionarios y, en su artículo octavo, quedó establecido la designación del responsable del control interno y en el cual se establece que será designado por la máxima autoridad administrativa administrado por la Entidad Territorial, y el funcionario será designado por un periodo fijo de cuatro (4) años, en la mitad del respectivo periodo del alcalde o gobernador.

También se estableció actividad que, para desempeñar el cargo de asesor, coordinador o auditor interno, se deberá acreditar formación profesional y experiencia mínima de tres años en asuntos de control interno. De otra parte, la ley 1474 de 2011, no establece un procedimiento específico para el nombramiento de los jefes de oficina de control interno, únicamente determinando los requisitos para su desempeño, pero según lo establecido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, mediante concepto 201490000104382, estableció que los Gobernadores y Alcaldes en desarrollo de su facultad nominadora, podrán establecer un procedimiento meritocrático para la designación o provisión definitiva del empleo de jefe de oficina de control interno de las entidades de la rama ejecutiva del nivel territorial, atendiendo los requisitos del perfil del cargo señalados en la ley 1474 de 2011 y precisando de qué se trata de un empleo de periodo.

Qué revisada la actuación administrativa que Dios lo guarde a la expedición del decreto 007 del 7 de enero de 2015, por el cual se designó al señor Leónidas Rojas Figueroa, en el cargo de control interno de la alcaldía de la montañita Caquetá, se encuentra que presenta unas inconsistencias, partiendo que la elección no se hizo por un procedimiento en meritocrático como lo indican las normas precedentes y en especial lo conceptuado por el Departamento Administrativo de la Función Pública y revisada la hoja de vida de la persona designada se encuentra que no cumple con los requisitos para ejercer el cargo de control interno, tomando como base que la ley 1474 de 2011 se deberá acreditar formación profesional y experiencia mínima en asuntos de control interno y sólo reporta dos (2) años y tres (3) meses en empresas privadas, que con revisar los mencionados certificaciones encontramos que son establecimientos comerciales que por mandato legal no tienen establecidos el cargo de control interno y fuera de esto no cumple los mínimos requisitos para ejercer el cargo es que fue nombrado.

Partiendo de esta situación de orden jurídico, que no se tuvieron en cuenta el momento de hacer el nombramiento del funcionario, partiendo especialmente que no cumple con los requisitos exigidos para el cargo, es necesario dar por terminado el nombramiento y declararlo insubsistente por las razones antes indicadas. (…)”. De las anteriores pruebas se colige que el demandante fue designado por el Alcalde del municipio de la Montañita, Caquetá, como Jefe de la Oficina de Control Interno por medio del Decreto 007 del 7 de enero de 2015 y tomó posesión del mismo día ante la misma autoridad administrativa, sin embargo, el 13 de noviembre de 2015 fue declarado insubsistente porque, aparentemente, no tenía los requisitos necesarios para el desempeño del mismo y, además, no se había efectuado un procedimiento meritocrático que sustentara su designación. Ahora bien, como uno de los argumentos que propuso la entidad recurrente es que, al ser el cargo de Jefe de Control Interno de aquellos denominados de libre nombramiento y remoción, el nominador gozaba de la facultad de discrecional de retirarlo sin procedimiento y motivación alguna, motivo por el cual, para la Sala resulta necesario establecer quien es el encargado de designar y remover a quien ocupe en este cargo.

Al respecto, el artículo 8 de la Ley 1474 de 2011, dispuso que: “(…) ARTÍCULO 8o. DESIGNACIÓN DE RESPONSABLE DEL CONTROL INTERNO. Modifíquese el artículo 11 de la Ley 87 de 1993, que quedará así: Para la verificación y evaluación permanente del Sistema de Control, el Presidente de la República designará en las entidades estatales de la rama ejecutiva del orden nacional al jefe de la Unidad de la oficina de control interno o quien haga sus veces, quien será de libre nombramiento y remoción. Cuando se trate de entidades de la rama ejecutiva del orden territorial, la designación se hará por la máxima autoridad administrativa de la respectiva entidad territorial.

Este funcionario será designado por un período fijo de cuatro años, en la mitad del respectivo período del alcalde o gobernador.

PARÁGRAFO 1 o. Para desempeñar el cargo de asesor, coordinador o de auditor interno se deberá acreditar formación profesional y experiencia mínima de tres (3) años en asuntos del control interno” (subrayado fuera del texto) Para la Sala, con la expedición de la Ley 1474 de 2011 se modificó la designación y retiro del responsable de la Oficina de Control Interno, pues le brindó a la máxima autoridad administrativa del ente territorial la facultad discrecional de nombrarlo, pero para efectos de removerlo, el parágrafo transitorio del artículo 9 ibídem dispuso que quien estuviese ocupando este cargo al 31 de diciembre del 2011, permanecerían en él hasta que el Gobernador o Alcalde hiciera la designación del nuevo funcionario en la mitad del respectivo periodo «periodo institucional», esto es, 31 de diciembre de 2013.

En consecuencia, tal y como se advirtió en el anterior acápite, el cargo de Jefe de la Unidad de la Oficina de Control Interno o quien haga sus veces, pasó de ser de libre y nombramiento y remoción a periodo fijo de cuatro años, ello quiere decir que, que concluido el periodo para el cual fue elegido el funcionario, se produce la vacancia del empleo y, por ende, el Gobernador o el Alcalde a partir del 1 de enero de 2014 estaría en la obligación de realizar una nueva designación por el periodo establecido, esto es, al 31 de diciembre de 2017.

Bajo ese contexto, independiente de las razones que tuvo en el presente caso el nominador para retirar del servicio al señor Leónidas Rojas Figueroa, es evidente que el Alcalde no contaba con la facultad discrecional de remoción, pues, se insiste, el empleo del Jefe de Control Interno pasó, por virtud de la Ley 1474 de 2011, a ser de periodo institucional y, por ende, era su deber dejarlo hasta que culminara su periodo.

Pero, a la altura de lo enunciado, se pregunta la Sala: ¿Qué pasaría si la administración se da cuenta que el designado a ocupar el cargo de Jefe de Control interno no cumple con los requisitos exigidos por la ley para su desempeño, luego de que ha efectuado el nombramiento?, lo cual fue lo que sucedió en el presente caso. Para despejar este interrogante, es necesario tener en cuenta que el artículo 41 de la Ley 909 de 2004[15], aplicable en el presente caso por disposición del artículo 3 ibídem[16], señaló que una de las causales de retiro estaría la de revocar el nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5 de la Ley 190 de 1995[17] el cual dispuso lo siguiente: “(…) Artículo 5º.- En caso de haberse producido un nombramiento o posesión en un cargo o empleo público o celebrado un contrato de prestación de servicios con la administración sin el cumplimiento de los requisitos para el ejercicio del cargo o la celebración del contrato, se procederá a solicitar su revocación o terminación, según el caso, inmediatamente se advierta la infracción. El citado artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional a través de sentencia C-672 de 28 de junio de 2001 bajo el entendido de que era necesario, una vez la administración se diera cuenta de la posible infracción, iniciar un procedimiento administrativo que estaría regulado, en el caso de los empleados públicos[18] por el Código Contencioso Administrativo, hoy derogado por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, veamos: “(…) Para esta Corporación resulta claro sin embargo, como se explica más adelante, que la norma no señala que de manera inmediata se revocará el acto de nominación o se dará por terminado el contrato de prestación de servicios, y ello sin sujeción a ningún procedimiento, sino que la inmediatez se refiere a la puesta en conocimiento del funcionario competente, tan pronto se advierta la infracción, para que, de acuerdo con el procedimiento aplicable según las circunstancias, éste pueda proceder a dicha revocación o terminación. No estima la Corte, sin embargo, que dicha situación implique la imposibilidad de efectuar el juicio de constitucionalidad planteado en la demanda, pues si bien debe entenderse que la actora interpreta la norma para sustentar algunos de sus argumentos, ésta plantea en todo caso un cargo de inconstitucionalidad contra la disposición atacada, sea cual fuere la interpretación que de ella se haga, consistente en la ausencia de un procedimiento previo a la revocación del acto de nombramiento o la terminación del contrato a que alude el inciso primero del artículo 5° de la ley 190 de 1995.

En este sentido, los argumentos expuestos por la demandante deben confrontarse con la norma atacada mirada en su conjunto y no solamente en relación con la interpretación que en principio ella hace del texto atacado. Hechas estas precisiones, para la Corte resulta evidente que contrariamente a lo afirmado por la demandante, existe un debido proceso aplicable en esta materia, cuyo contenido es el que debe ser tomado en cuenta en el presente caso para interpretar de manera sistemática la disposición atacada y efectuar el juicio de constitucionalidad respectivo.

No debe olvidarse en efecto que la norma se encuentra contenida dentro de la sección A del Capítulo I de la Ley 190 de 1995 referente al control sobre el reclutamiento de los servidores públicos y que ella debe interpretarse entonces dentro del contexto general de dicha ley y de sus objetivos cuales son preservar la moralidad en la administración pública y erradicar la corrupción administrativa, al tiempo que debe hacerse un examen sistemático de la normatividad aplicable en este caso contenida tanto en el Código Contencioso administrativo, como en la ley 80 de 1993.

(…) En el marco de ese análisis sistemático ha de entenderse, entonces, que cualquier ciudadano o funcionario que advierta que se ha producido un nombramiento o posesión en un cargo o empleo público o celebrado un contrato de prestación de servicios con la administración, sin el cumplimiento de los requisitos para el ejercicio del cargo o la celebración del contrato, deberá solicitar inmediatamente su revocación o terminación al funcionario competente para el efecto.

Recibida la solicitud, o advertida por el competente la ausencia de requisitos, éste deberá proceder a aplicar el procedimiento respectivo según las circunstancias para revocar el acto de nominación o de posesión, o para dar por terminado el contrato. En el primer caso el procedimiento aplicable se encuentra claramente establecido en el Código Contencioso Administrativo, en el segundo, éste se señala en la ley 80 de 1993.

En uno y otro caso, como pasa a explicarse a continuación, se hace posible cumplir los objetivos fijados en la ley 190 de 1995 para la norma atacada, en el marco del debido proceso y el respeto al principio de buena fe que rige las actuaciones administrativas. (…)”. De manera entonces que solo cuando se ha efectuado el procedimiento administrativo sancionatorio de que trata el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y, además, se le han brindado todas las garantías propias de éste a quien presuntamente no ha acreditado la totalidad de los requisitos para el ejercicio del cargo, es procedente la revocatoria del acto de nombramiento.

Bajo ese contexto, como el Alcalde del municipio de la Montañita, Caquetá, no realizó tal procedimiento para efectos de establecer si en realidad no se habían acreditado la totalidad de los requisitos necesarios para el desempeño del cargo, es dable concluir que se le vulneró al señor Leónidas Rojas Figueroa el debido proceso y el derecho de defensa y contradicción, concretamente, porque no tuvo la oportunidad de exponer o desvirtuar los argumentos que propuso la administración en relación con la falta acreditación de tiempo de experiencia. De otro lado, en relación con el argumento que propuso el recurrente, según el cual, es necesario adelantar un proceso meritocrático para efectos de nombrar a quien ocupara el cargo de Jefe de Control Interno, para la Sala tal particularidad se debió ventilar en el marco del citado procedimiento administrativo sancionatorio, pues de lo contrario, el afectado no tendría derecho, como en efecto ocurrió, a contradecir esta aseveración. Sobre el particular, debe señalarse que no es cierto que se requiera de un proceso meritocrático para efectos de designar a quien ejerza el cargo de Jefe de Control Interno, dado que, como se expuso anteriormente, al ser de este empleo de libre nombramiento, el nominador goza de la facultad discrecional de postular a quien, a su juicio, cumple con los requisitos necesarios para su desempeño. Lo anterior porque el artículo 8 de la Ley 1474 de 2011[19] no dispuso tramite alguno; es más, si en gracia de discusión no se admitiera tal argumento, resulta que el artículo 2.2.21.4.1 del Decreto 1083 de 2015[20] señaló que el nombramiento de estos servidores debería efectuarse teniendo en cuenta el principio del mérito, sin perjuicio de la facultad discrecional de la que gozan las autoridades territoriales, en otras palabras, es necesario que la designación facultativa esté sustentada en la garantía de la igualdad y de oportunidades para todos los aquellos que se consideran con aptitudes suficientes para ocupar este empleo.

Es cierto que el Departamento Administrativo de la Función Pública dispuso en el concepto que sirvió de sustento para declarar insubsistente[21] al demandante que la “(…) Ley 1474 de 2011 no estableció un procedimiento especifico para el nombramiento de los jefes de oficina de control interno, únicamente determinado los requisitos para su desempeño (…)” pero también lo es que también señaló que, en tal virtud, se podría establecer un procedimiento meritocrático, es decir, no indicó que era obligatorio sino potestativo o discrecional, además, tampoco se puede desconocer que el concepto fue rendido bajo los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por ende, no era de obligatorio cumplimiento o ejecución. Así las cosas, dado que para la Sala resulta evidente que el municipio de la Montañita, Caquetá, al proferir el acto acusado, desconoció no solo que el cargo de Jefe de Control Interno pasó a ser de periodo fijo a partir del 1 de abril de 2014, sino también, el debido proceso y el derecho de defensa y contradicción del señor Leónidas Rojas Figueroa, concretamente, porque no se le brindó la oportunidad de expresar o refutar los argumentos que propuso la entidad relacionados con la aparente falta de requisitos para el ejercicio del cargo y con el obligatorio procedimiento meritocrático para designar a quien ocupara en el citado cargo, se confirmará parcialmente la sentencia que accedió a las pretensiones pero la modificará en lo que se refiere al restablecimiento del derecho, en el sentido en que se cancelarán todos los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el 14 de noviembre de 2015 «fecha en que fue desvinculado» al 31 de diciembre de 2017 «fecha en que terminó el periodo», y no hasta el 7 de enero de 2019, como lo propuso el a-quo.

Lo anterior, en virtud de los artículos 8 y 9 de la Ley 1474 de 2011[22], pues si se tiene en cuenta que el periodo de Jefe de Control Interno es institucional y no personal, es dable concluir que a partir del 1º de enero de 2014, fecha en que se cumplió la mitad del periodo de los Alcaldes y Gobernadores, se debía nombrar la persona que ocuparía el citado cargo, por ende, su periodo finalizaría el 31 de diciembre de 2017.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR con modificación la sentencia de 25 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Caquetá, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Leónidas Rojas Figueroa en contra del municipio de la Montañita.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia en el sentido de indicar que el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir serán hasta el 31 de diciembre de 2017. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Informe visible a folio 493 del expediente. [2] Demanda visible a folios 1 a 24. [3] La abogada Isabel de Jesús Romero Viecco. [4] Según Acta de Posesión 001 de 2015, visible en folio 5. [5] Visible a folios 115 a 124 del expediente. [6] Visible a folios 406 a 427 del expediente. [7] “(…) Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.

(…)

ARTÍCULO 2. 2.21.4.1 Designación de responsable del control interno. Para la verificación y evaluación permanente del Sistema de Control, el Presidente de la República designará en las entidades estatales de la Rama Ejecutiva del orden nacional al jefe de la Unidad de la oficina de control interno o quien haga sus veces, quien será de libre nombramiento y remoción. Cuando se trate de entidades de la Rama Ejecutiva del orden territorial, la designación se hará por la máxima autoridad administrativa de la respectiva entidad territorial.

Este empleado será designado por un período fijo de cuatro años, en la mitad del respectivo período del alcalde o gobernador. El nombramiento de estos servidores deberá efectuarse teniendo en cuenta el principio del mérito, sin perjuicio de la facultad discrecional de la que gozan las autoridades territoriales.” (…)”. [8] Visible a folios 200 a 206 del expediente. [9] CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 23 de febrero de 2011, radicado 0734- 2010, C. P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [10] Por la cual se establecen normas para el ejercicio del control interno en las entidades y organismos del estado y se dictan otras disposiciones. [11] “(…) Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.

(…)”. [12] Visible a folio 3 del expediente. [13] Información tomada del Acta de Posesión 001 de 7 de enero de 2015 visible a folio 5 del expediente. [14] Visible a folios 30 y 31 del expediente. [15] “(…) Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.

(…)”. [16] “(…)

ARTÍCULO 3. Campo de aplicación de la presente ley. 1. Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en su integridad a los siguientes servidores públicos: (…) d) La presente ley será igualmente aplicable a los empleados de las Asambleas Departamentales, de los Concejos Distritales y Municipales y de las Juntas Administradoras Locales.

(…)”. [17] “(…) Por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la Administración Pública y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa. (…)”. [18] En el caso de los contratistas estaría regulado por la Ley 80 de 1993. [19] “(…)

ARTÍCULO

8. DESIGNACIÓN DE RESPONSABLE DEL CONTROL INTERNO. Modifíquese el artículo 11 de la Ley 87 de 1993, que quedará así: Para la verificación y evaluación permanente del Sistema de Control, el Presidente de la República designará en las entidades estatales de la rama ejecutiva del orden nacional al jefe de la Unidad de la oficina de control interno o quien haga sus veces, quien será de libre nombramiento y remoción. Cuando se trate de entidades de la rama ejecutiva del orden territorial, la designación se hará por la máxima autoridad administrativa de la respectiva entidad territorial.

Este funcionario será designado por un período fijo de cuatro años, en la mitad del respectivo período del alcalde o gobernador.

ARTÍCULO 8. Designación de responsable del control interno. Modifíquese el artículo 11 de la Ley 87 de 1993, que quedará así: Para la verificación y evaluación permanente del Sistema de Control, el Presidente de la República designará en las entidades estatales de la rama ejecutiva del orden nacional al jefe de la Unidad de la oficina de control interno o quien haga sus veces, quien será de libre nombramiento y remoción. Cuando se trate de entidades de la rama ejecutiva del orden territorial, la designación se hará por la máxima autoridad administrativa de la respectiva entidad territorial.

Este funcionario será designado por un período fijo de cuatro años, en la mitad del respectivo período del alcalde o gobernador. (…)

ARTÍCULO 9. Reportes del responsable de control interno. Modifíquese el artículo 14 de la Ley 87 de 1993, que quedará así: El jefe de la Unidad de la Oficina de Control Interno o quien haga sus veces en una entidad de la rama ejecutiva del orden nacional será un servidor público de libre nombramiento y remoción, designado por el Presidente de la República.

Este servidor público, sin perjuicio de las demás obligaciones legales, deberá reportar a los organismos de control los posibles actos de corrupción e irregularidades que haya encontrado en ejercicio de sus funciones. El jefe de la Unidad de la Oficina de Control Interno deberá publicar cada cuatro (4) meses en la página web de la entidad, un informe pormenorizado del estado del control interno de dicha entidad, so pena de incurrir en falta disciplinaria grave.

Los informes de los funcionarios del control interno tendrán valor probatorio en los procesos disciplinarios, administrativos, judiciales y fiscales cuando las autoridades pertinentes así lo soliciten.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para ajustar el periodo de qué trata el presente artículo, los responsables del Control Interno que estuvieren ocupando el cargo al 31 de diciembre del 2011, permanecerán en el mismo hasta que el Gobernador o Alcalde haga la designación del nuevo funcionario, conforme a la fecha prevista en el presente artículo. (…)”.