ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Accede parcialmente Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 10 de mayo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones formuladas por la empresa Dos Diseño Ltda. y respecto de la demanda de reconvención presentada por el Instituto Distrital de Patrimonio Cultural -IDPC-, declaró probado el incumplimiento del contrato 089 de 2007 por parte de la empresa Dos Diseño Ltda. y negó las demás pretensiones.

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE APELACIÓN / OBJETO DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO ESTATAL – De obra pública / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / FINALIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / FINALIDAD DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA – Construcción, suministro e instalación de puestos de mercado / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA – Para ejecutar los diseños, estudios técnicos, construcción, suministro e instalación de puestos de mercado / CONTRATO ESTATAL DE TRACTO SUCESIVO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL – Por parte de la entidad contratante / DEMANDA DE RECONVENCIÓN / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO – Que declara el incumplimiento del contrato de obra por parte del contratista / LICITACIÓN / LICITACIÓN PÚBLICA / APERTURA DE LICITACIÓN PÚBLICA / APERTURA DE LICITACIÓN PÚBLICA – Derecho de concurrencia de los interesados / APERTURA DE LICITACIÓN PÚBLICA – Selección objetiva / ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA / CADUCIDAD DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / DECLARATORIA DE CADUCIDAD DE OBRA PÚBLICA – Vía unilateral por parte de la entidad contratante SÍNTESIS DEL CASO: El Instituto Distrital de Patrimonio Cultural declaró la caducidad del contrato No. 089 de 2007, con fundamento en el incumplimiento de la ejecución del contrato por parte de la empresa Dos Diseño Ltda., toda vez que entregó los componentes de diseños y estudios técnicos, pero omitió presentar el presupuesto de obra de conformidad con las indicaciones realizadas por la interventoría, lo cual era necesario para iniciar la etapa de construcción de los módulos de venta de la plaza de mercado de “Las Cruces”.

A su turno, el Instituto Distrital de Patrimonio Cultural, formuló demanda de reconvención y solicitó declarar el incumplimiento del contrato por parte del contratista y su condena al pago de los perjuicios ocasionados. PROBLEMA JURÍDICO: Teniendo en cuenta los hechos probados y los términos de la apelación, deberá la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿Las Resoluciones 213 del 18 de junio de 2008, que declaró la caducidad del contrato 089 de 2007, y 378 del 30 de septiembre de 2008 que la confirmó, son nulas por violación al debido proceso y/o por falsa motivación? (ii) De ser afirmativo el anterior cuestionamiento, deberá la Sala establecer las consecuencias indemnizatorias de la ilegalidad del acto administrativo demandado.

PRESUPUESTOS PROCESALES / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE APELACIÓN / JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO – Respecto de fallos de primera instancia emitidos por tribunales administrativos / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA FUNCIONAL / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / IMPROCEDENCIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / IMPROCEDENCIA DE LA CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL / JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / FACULTADES DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / FALLO DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA El Consejo de Estado es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2 y 75 de la Ley 80 de 1993.

Así mismo, de acuerdo con los artículos 129 y 132 del C.C.A., esta Corporación es competente en razón de la cuantía, pues a la fecha de presentación de la demanda -27 de abril de 2009- la pretensión mayor debía superar los 500 SMLMV, es decir, $248’450.000 y como en este caso equivale a $4.057’898.186, el proceso tiene vocación de doble instancia ante esta Corporación. (…) En lo referente a la legitimación en la causa por activa, se evidencia que la empresa Dos Diseño Ltda. acudió a la administración de justicia con vocación procesal para obrar como demandante, toda vez que fungió como parte contratista en el contrato de diseño y construcción 089 del 13 de diciembre de 2007, objeto de controversia.

(…) Con respecto a la legitimación en la causa por pasiva, el Instituto Distrital de Patrimonio Cultural -IDPC-, ostenta vocación procesal para integrar el extremo demandado, por haber participado como entidad estatal contratante en el negocio jurídico sometido a debate y haber proferido el acto administrativo impugnado. (…) El término de caducidad del medio de control de controversias contractuales está regulado en el artículo 136 -numeral 10 del C.C.A- Según esta norma, la contabilización del término de caducidad depende de si el contrato es susceptible o no de ser liquidado y, en tal caso, se tiene en cuenta si dicha liquidación se produjo o no, y en caso afirmativo, si lo fue en forma bilateral o unilateral.

(…) Según lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, la liquidación del contrato estatal se debe realizar en todos los contratos de tracto sucesivo, en aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y en los demás que lo requieran. (…) Ese mismo precepto legal establece que la liquidación se realizará de mutuo acuerdo, dentro del término fijado en las bases del concurso o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los 4 meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación o a la fecha del acuerdo que lo disponga.

Por su parte, el artículo 61 ibidem, consagró que en caso de no ser posible la liquidación bilateral porque no se llegue a un acuerdo o porque el contratista no se presenta, la liquidación será practicada unilateralmente por la entidad, mediante acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición. (…) [El] contrato 089 del 13 de diciembre de 2007, por mandato del artículo 60 de la Ley 80 de 1993 debió liquidarse, toda vez que era de tracto sucesivo.

Así mismo, las partes del contrato pactaron realizar dicho trámite, conforme da cuenta la cláusula trigésima, la cual estableció que el mismo sería objeto de liquidación “en los términos y plazos establecidos en el contrato de interventoría y de no realizarse en ese tiempo, se aplicará lo consagrado en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993”.(…) [E]n este punto, la Sala precisa que no obra en el expediente el contrato de interventoría a que hace referencia la citada cláusula trigésima, para poder determinar el plazo que las partes acordaron para liquidar el respectivo contrato, por lo que, a efectos de realizar el cómputo del término de caducidad de la acción, se tendrán en cuenta los plazos dispuestos en la Ley 80 de 1993.

(…) [De otro lado], la Sala aclara que no consta en el expediente la “Resolución 286” a través de la cual, el Instituto Distrital de Patrimonio Cultural -IDPC- supuestamente liquidó unilateralmente el contrato 089 de 2007, (…) por lo que, al no obrar prueba alguna de su existencia, a efectos del proceso judicial, la Sala considera que el referido contrato no se liquidó. (…) En este orden de ideas, (…) el referente legal para el cómputo del término de caducidad se encuentra previsto en el numeral 10 literal d) del artículo 136 del C.C.A..

Para este efecto, se tendrá en cuenta la fecha en que se incumplió la obligación de liquidar el negocio jurídico que ocupa la atención de la Sala para, a partir de ese momento, precisar la fecha en que empezó el respectivo cómputo. (…) En el caso concreto, el IDPC declaró la caducidad del contrato sub examine mediante la Resolución 213 del 18 de junio de 2008 (…) que fue confirmada por la Resolución 378 del 30 de septiembre de ese mismo año (…).

El artículo tercero de la citada Resolución 213 ordenó realizar la liquidación del contrato. Estos actos administrativos fueron notificados por edicto el 25 de julio de 2008(…) y 27 de octubre de ese mismo año, respectivamente. Razón por la cual, encuentra la Sala que el acto administrativo que declaró la caducidad del contrato 089 de 2007 cobró firmeza el siguiente día hábil, esto es, el 28 de octubre de 2008.

(…) Lo anterior significa que entre el 28 de octubre de 2008 y el 28 de febrero de 2009, las partes podían liquidar bilateralmente el contrato y desde el 1 de marzo al 1 de mayo de ese mismo año, la entidad contratante tenía la facultad para liquidarlo unilateralmente. (…) En este orden de ideas, como el contrato 089 de 2007 no fue objeto de liquidación por mutuo acuerdo ni unilateral por parte de la administración, el término de 2 años que tenía la parte demandante para presentar la demanda (…) corrió del 2 de mayo de 2009 al 2 de mayo de 2011 y, como la demanda se presentó el 27 de abril de 2009 y la reconvención se radicó el 23 de junio del mismo año, no operó el fenómeno preclusivo de la caducidad.

(…) En relación con la competencia del juez de segunda instancia, se recuerda que este está llamado a resolver no sólo sobre los puntos o aspectos expresamente manifestados en el recurso de apelación, sino también sobre aquellas cuestiones que resulten indispensables para resolver, así como sobre los asuntos que debe revisar oficiosamente, tal y como lo ha reconocido la jurisprudencia. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 2 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 75 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 129 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 132 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 NUMERAL 10 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 60 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 61 / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE APELACIÓN / OBJETO DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO ESTATAL – De obra pública / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / FINALIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / FINALIDAD DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA – Construcción, suministro e instalación de los puestos de mercado. / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA – Para ejecutar los diseños, estudios técnicos, construcción, suministro e instalación de los puestos de mercado de la Plaza de Mercado / CONTRATO ESTATAL DE TRACTO SUCESIVO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL – Por parte de la entidad contratante / DEMANDA DE RECONVENCIÓN / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO – Que declara el incumplimiento del contrato de obra por parte del contratista / LICITACIÓN / LICITACIÓN PÚBLICA / APERTURA DE LICITACIÓN PÚBLICA / APERTURA DE LICITACIÓN PÚBLICA – Derecho de concurrencia de los interesados / APERTURA DE LICITACIÓN PÚBLICA – Selección objetiva / ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA El 3 de septiembre de 2007, el Instituto Distrital de Patrimonio Cultural -IDPC- dio apertura al Concurso Público de Méritos IDPC-CPM-07-2007, cuyo objeto fue seleccionar la mejor propuesta para contratar el diseño, estudios técnicos, construcción, suministro e instalación de los puestos de mercado para la plaza de mercado de Las Cruces, en el cual resultó adjudicataria la empresa Dos Diseño Ltda. (…) No obstante la denominación que se le dio a este procedimiento de selección, la Sala observa que el objeto del contrato a adjudicar no fue una consultoría, ni estudios, o trabajos técnicos e intelectuales exclusivamente, sino que consistió en una obra pública, con elaboración de los diseños necesarios, toda vez que el componente económico mayoritario fue precisamente el de la construcción, suministro e instalación de los puestos de mercado.

En consecuencia, se debe entender que, en realidad, lo que se adelantó fue una licitación pública, en la que se garantizó el derecho de concurrencia de los interesados y se llevó a cabo una selección objetiva, en los términos dispuestos por la (…) ley 80 de 1993 [exclusivamente] (…) [En cuanto a deberes del contratista, a aquél le] correspondía ejecutar el contrato en dos etapas (cláusula tercera), a saber: a) La primera etapa del contrato, se ejecutaría en un plazo de 1 mes contado a partir de su legalización, en la cual, el contratista debía elaborar los ajustes necesarios y entregar, a plena satisfacción del Instituto Distrital de Patrimonio Cultural -IDPC-, el diseño o proyecto definitivo, el cual comprendía: planos de diseño, imágenes en tres dimensiones, memorias, especificaciones técnicas, cantidades de obra y presupuesto detallado.

(…) b) La segunda etapa del contrato, se ejecutaría a más tardar a los 3 meses siguientes a la fecha de aprobación del proyecto o diseños finales, en la cual, el contratista debía entregar unos módulos fabricados de acuerdo con los diseños y especificaciones, debidamente instalados en los sitios de mercado. (…) Durante la ejecución del contrato, hubo diversos oficios cruzados entre la interventoría y el demandante, así como entre las partes y se expidieron 12 actas del Comité de Consultoría y de Diseño y Construcción, en los cuales se dejó constancia principalmente de ajustes a los diseños y observaciones al presupuesto de obra presentado por el contratista para la ejecución de la segunda etapa del contrato.

Así mismo, el tema relacionado con el diseño y construcción de una obra de cimentación y de adquisición de un mobiliario especial, ítems adicionales que no estaban contemplados inicialmente en el objeto del contrato. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE APELACIÓN / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA – Por medio de acto administrativo debidamente motivado / CLÁUSULA EXCEPCIONAL – O poder unilateral de la administración / CLÁUSULA EXCEPCIONAL – Concepto / CLÁUSULA EXCEPCIONAL – Finalidad / CADUCIDAD DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA – Concepto / DECLARATORIA DE CADUCIDAD DE CONTRATO DE OBRA PÚBLICA – Vía unilateral por parte de la entidad contratante / DECLARATORIA DE CADUCIDAD DE CONTRATO DE OBRA PÚBLICA – Potestad exorbitante de la entidad contratante a través de acto administrativo debidamente motivado / DECLARATORIA DE CADUCIDAD DE CONTRATO DE OBRA PÚBLICA –Consecuencias jurídicas para las partes contratantes / DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL – Presupuestos para su legalidad [De otro lado], La potestad exorbitante de declaratoria de caducidad del contrato se encuentra regulada en el artículo 18 del Estatuto General de la Contratación Pública.

En particular, este artículo define a la caducidad como la estipulación negocial, en virtud de la cual, si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.

(…) [E]l artículo 14 de la Ley 80 de 1993 señala que las denominadas cláusulas excepcionales o poderes unilaterales de la administración son una herramienta que tiene por objeto evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos con la finalidad de asegurar su inmediata, continua y adecuada prestación. (…) En razón de lo anterior, la declaratoria de caducidad del contrato da lugar a las siguientes consecuencias: (i) dar por terminado el vínculo negocial sin que haya lugar a indemnización para el contratista;

(ii) ordenar su liquidación en el estado en que se encuentre; (iii) hacer exigibles las garantías por configuración del siniestro del incumplimiento; (iv) hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria y (v) configura para el contratista la inhabilidad para celebrar contratos con entidades públicas durante 5 años. (…) La legalidad de la declaratoria de caducidad, está supeditada a la concurrencia de los siguientes presupuestos (…) necesarios y de obligatoria motivación en el acto administrativo correspondiente: (i) incumplimiento del contratista: comprobación acerca de la inejecución de una obligación que surge del contrato para el contratista;

(ii) inexistencia de un incumplimiento determinante por parte de la entidad (…); (iii) afectación grave del contrato (…); que afecte de manera directa y grave la ejecución del contrato; (iv) amenaza de parálisis (…) [d]el contrato (…) que impide la realización del objeto contractual y (iv) no puede aparecer de súbito: la declaratoria de caducidad no puede ser repentina, por lo que, frente al incumplimiento advertido, la entidad debe efectuar requerimientos y agotar un procedimiento que garantice el debido proceso y el derecho de defensa del contratista.

La ausencia de alguno de estos presupuestos afecta la validez de la determinación y origina un derecho resarcitorio para el contratista (…) afectado. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 18 / LEY 80 DE 1993 –ARTÍCULO 14 DEBIDO PROCESO / DERECHO AL DEBIDO PROCESO / DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO / CONCEPTO DE DEBIDO PROCESO – Incluye aquellas que se adelanten en el ejercicio de la actividad contractual del Estado / DEBIDO PROCESO – Se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas e incluye las que se adelanten en el ejercicio de la actividad contractual del Estado / INTERVENTORÍA / CONCEPTO DE INTERVENTORÍA / CONTRATO DE INTERVENTORÍA / OBJETO DEL CONTRATO DE INTERVENTORÍA / PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO – Para declarar la caducidad del contrato / VICIOS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO – Para declarar la caducidad del contrato / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Que declaraba la caducidad del contrato de obra pública / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Por violación al debido proceso El debido proceso es un derecho fundamental de rango constitucional, ya que se encuentra previsto expresamente en el artículo 29 superior y señala que nadie podrá ser juzgado sino “con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio” y, que toda persona tiene derecho a la defensa, “a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”.

(…) Asimismo, indica el precepto constitucional que el debido proceso “se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”, lo cual incluye aquellas que se adelanten en el ejercicio de la actividad contractual del Estado. (…) Particularmente, el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 establece que “el debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales” y en tal virtud, las entidades podrán imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones, decisión que deberá estar precedida de audiencia del afectado y tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso.

(…) Bajo este contexto normativo, la facultad excepcional de declaratoria de caducidad del contrato no puede ser considerada como un poder arbitrario o ilimitado de la administración, sino que su aplicación debe estar precedida de un procedimiento administrativo que garantice el respeto de los derechos del contratista y, en tal medida, este debe conocer que se está adelantando un procedimiento para declarar la caducidad del contrato, con el objeto de que pueda ejercer su derecho a ser oído y a la defensa, mediante la solicitud y práctica de pruebas y la posibilidad de contradecir las que se aduzcan en su contra.

(…) Al respecto, resalta la Sala que, de conformidad con las pruebas obrantes en el plenario, durante la ejecución contractual no se evidencia que la entidad haya realizado requerimiento alguno de incumplimiento tendiente a sancionar al contratista por la omisión en la entrega de un presupuesto que se ajustara a las exigencias de la interventoría. (…) En efecto, se observa que la interventoría y el contratista se tomaron aproximadamente 3 meses para convenir el presupuesto de obra en tanto, entre el 10 de marzo de 2008, fecha en la cual el contratista entregó el primer presupuesto a la interventoría y el 4 de junio siguiente, fecha en que finalizaba el contrato, aún continuaban realizando ajustes al mismo.

(…) [E]s decir, durante el plazo que estaba predispuesto para la etapa de construcción y montaje, la interventoría solo realizó observaciones al presupuesto (…) y esa fue la posición que la interventoría asumió hasta la fecha de vencimiento del plazo contractual. (…) En otras palabras, la conducta desplegada por la interventoría durante la ejecución del contrato solo evidencia su intención de concertación en el presupuesto de obra, sin advertir al contratista que estaba incurriendo en incumplimiento.

(…) Ahora, si la interventoría consideraba que los múltiples presupuestos entregados por el contratista no se ajustaban a sus exigencias y que esta conducta implicaba el incumplimiento del contrato, debió conminarlo oportunamente y así lograr continuar con la ejecución del contrato. (…) De acuerdo con lo preceptuado en el numeral 2° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la interventoría es una especie del contrato de consultoría, de modo que es jurídicamente viable que la entidad estatal encargue a un interventor la buena marcha del contrato y de acuerdo con lo establecido en el inciso 2° del numeral 2° del mismo artículo, la labor del interventor se encuadra al cumplimiento de las obligaciones del contrato sobre el cual ejercerá control y vigilancia. (…) En este orden de ideas, el interventor (…) está obligado a realizar la función de control y vigilancia del convenio, en virtud del cual se le exige que, a nombre de la entidad, “(…) realice una inspección de las obras, imparta órdenes por escrito necesarias para el adecuado cumplimiento del objeto y con sujeción a los términos del contrato, solucione inquietudes, haga recomendaciones y sugerencias, pida cambios, evalúe y apruebe los trabajos, controle las cantidades de obra y su calidad, rechace las actividades inadecuadamente ejecutadas, requiera informes del cumplimiento de las obligaciones, revise las cuentas, etc.(…). [Sin embargo], [e]l material probatorio obrante en el proceso, muestra que durante la ejecución contractual no hubo por parte de la interventoría requerimiento de incumplimiento tendiente a sancionar al contratista por la omisión en la entrega de un presupuesto que se ajustara a sus exigencias, ni comunicación alguna donde pusiera en conocimiento del contratista que estaba incurso en un incumplimiento que conduciría a la entidad a adelantar un procedimiento administrativo tendiente a declarar la caducidad del contrato. [Es más], para la fecha de terminación del plazo de ejecución del contrato, la interventoría y el contratista aún se encontraban realizando los ajustes al presupuesto de obra en aras de lograr su aprobación por parte de la entidad estatal y, más aún, contaban con la posibilidad de que el contrato fuera prorrogado para culminar las respectivas obras.

Y entre ese momento y la fecha de expedición de la resolución de declaratoria de caducidad, no obra oficio alguno de requerimiento al contratista informando del inicio de una actuación administrativa en su contra, lo cual denota, sin lugar a dudas, que la decisión, frente al contratista, fue sorpresiva e inesperada. (…) Adicionalmente, (…) tampoco se evidencia documento que acredite que a la empresa Dos Diseño Ltda. se le comunicó la decisión de adelantar el procedimiento administrativo de declaración de caducidad del contrato.

(…) En definitiva, la Sala encuentra probada la ausencia de procedimiento administrativo previo a la expedición de la Resolución 213 del 18 de junio de 2008 que declaró la caducidad del contrato, en aras de permitir al contratista conocer que se estudiaba la posibilidad de imponerle la caducidad del contrato y las razones en que habría de fundarse (…).

En efecto, la administración sorprendió a la empresa (…) con la declaración de caducidad del contrato, en tanto, por un lado, no conocía el alcance que daría la entidad estatal al desacuerdo que giró en torno al presupuesto (…) y, por otro lado, no se le otorgó término alguno para rendir descargos y controvertir pruebas, por lo que resulta claro que a la parte demandante le fue desconocido su derecho de audiencia y de defensa.

(…) En consecuencia, la Sala revocará la sentencia del Tribunal a quo, (…) la cual negó las pretensiones de nulidad del acto administrativo de caducidad, (…) por cuanto se encuentra demostrado que, efectivamente, fue proferido con violación del debido proceso, en la medida en que previamente a su adopción, no se garantizó plenamente a la sociedad Dos Diseños Ltda. el ejercicio de las garantías de contradicción y de defensa.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 17 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 NUMERAL 2 CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE APELACIÓN / DECLARACIÓN DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONDUCTA DE LAS PARTES – Durante la ejecución del contrato, en especial si se dio el incumplimiento del contratista / PRETENSIÓN INDEMNIZATORIA / PERJUICIOS / CAUSACIÓN DE PERJUICIOS / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / CONCEPTO DE INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL / CÁLCULO DE LOS PERJUICIOS / IMPROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MATERIAL / DAÑO EMERGENTE / PRUEBA DEL DAÑO EMERGENTE / DAÑO EMERGENTE Por los honorarios del abogado / DAÑO EMERGENTE – Por los gastos de concurso y contrato / DAÑO EMERGENTE – Respecto del premio otorgado por el concurso de méritos / DAÑO EMERGENTE – Por los gastos ocasionados por mayor permanencia en obra / ACREDITACIÓN DEL DAÑO EMERGENTE – No acreditado para el caso presente / NEGACIÓN DEL DAÑO EMERGENTE / IMPROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DEL DAÑO EMERGENTE / DAÑO –Concepto / DAÑO – Características / DAÑO – Condiciones para su acreditación / LUCRO CESANTE – Derivado de la inhabilidad que le impidió contratar al contratista con la administración pública durante el término de la sanción / DETERMINACIÓN DEL LUCRO CESANTE / IMPROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN DEL LUCRO CESANTE Para efectos de determinar la procedencia de la indemnización de perjuicios pedida por la parte demandante como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo, sí resulta necesario analizar cuál fue la conducta de las partes durante la ejecución del contrato, en especial si se dio el incumplimiento del contratista tal y como fue declarado en la primera instancia, puesto que la prosperidad de las pretensiones indemnizatorias impone determinar que se trate de un contratista cumplido y que su incumplimiento no hubiere sido el que imposibilitara la ejecución total del contrato.

(…) [Así], dentro de la primera etapa del contrato -que incluía la aprobación del presupuesto-: (i) el contratista debía entregar un presupuesto detallado que reflejara las cantidades de obra y señalar con precisión sus precios unitarios y (ii) la interventoría debía aprobar dicho presupuesto, requisito sin el cual no era posible iniciar con la segunda etapa del contrato consistente en la ejecución de la construcción, suministro y montaje de los puestos de mercado objeto de contratación. En conclusión, de conformidad con las bases del concurso y el contrato, el contratista tenía la obligación de presentar un presupuesto detallado con las cantidades de obra y sus precios unitarios para aprobación por parte de la interventoría. (…) [Del] recuento fáctico y probatorio, en especial el cruce de documentación analizado, a juicio de la Sala resulta demostrativo de que la negativa de aprobación del presupuesto por parte de la entidad demandada, se encuentra sustentada en el incumplimiento del contratista respecto de su obligación de presentar un presupuesto debidamente desglosado y detallado, incumplimiento que fue declarado en primera instancia al analizarse las pretensiones de la demanda de reconvención. (…) En consecuencia, no le asiste razón al recurrente respecto a su propio cumplimiento contractual, toda vez que, efectivamente, el contratista no honró sus obligaciones en la forma pactada y ese incumplimiento impidió la ejecución del objeto contractual.

(…) [Entonces], se echa de menos la necesaria relación de correspondencia entre el supuesto incumplimiento de la entidad demandada, y aquel en el que incurrió el contratista, y que condujo a la imposibilidad de llevar a feliz término la obra contratada en el plazo acordado. (…)Teniendo en cuenta que los actos administrativos acusados se encuentran viciados de nulidad (…) por haber sido expedidos con violación al debido proceso, resulta procedente analizar lo concerniente a la solicitud de restablecimiento del derecho y los perjuicios reclamados por la parte actora, para lo cual se tendrá en cuenta que el demandante no probó que hubiera cumplido con las obligaciones a su cargo y que no fue su incumplimiento la razón para la imposibilidad de ejecutar cabalmente el objeto contractual.

(…) La parte actora solicitó por concepto de daño emergente, el reconocimiento de [la] suma de los montos equivalentes a los siguientes conceptos: (i) los honorarios del abogado; (ii) los gastos de concurso y contrato; (iii) el premio otorgado por el concurso de méritos; (iv) los gastos ocasionados por mayor permanencia en obra; (v) “los saldos que se le adeudan relacionados con lo que se alcanzó a ejecutar del objeto contractual” y (vi) “los pagos recibidos por parte del IDPC (antes del IVA)”.

(…) La Sala precisa que los honorarios profesionales cancelados al abogado que asumió la defensa en vía gubernativa, por tratarse de un gasto derivado directamente de la expedición del acto administrativo ilegal, constituye un perjuicio en la modalidad de daño emergente, susceptible de ser indemnizado. (…) Sin embargo, la Sala negará el perjuicio material solicitado, pues, aunque se acreditó que el profesional presentó el recurso de reposición contra el acto administrativo que declaró la caducidad del contrato, no se aportaron documentos que acrediten el pago efectivo, pues solo obran recibos de cuentas por pagar que reflejan la existencia de un crédito a favor del profesional, pero no demuestran que efectivamente el demandante realizó el pago por concepto de honorarios en vía gubernativa.

(…) [En suma], no se acreditó la pérdida o erogación efectivamente realizada con ocasión del acto administrativo ilegal aquí demandado, que es en lo que consiste propiamente el perjuicio en la modalidad de daño emergente. (…) [En cuanto a] los gastos del concurso y del contrato (…), [la] Sala precisa que estos gastos no constituyen un daño emergente surgido con ocasión de la expedición del acto administrativo cuya nulidad será declarada, sino que corresponden a los que necesariamente debía asumir el contratista para efectos de obtener la adjudicación, celebración y ejecución del contrato, razón por la cual no resulta procedente su reconocimiento.

(…) [Con] respecto al premio otorgado por el concurso de méritos (…) [consistente] en el derecho del proponente ganador a celebrar el contrato (…) el cual incluía una suma correspondiente a los diseños y estudios técnicos. (…) observa la Sala que, a pesar de haberse formulado a título de daño emergente, en realidad correspondería a un lucro cesante, por corresponder a los honorarios a los que tendría derecho del contratista por la cabal ejecución del objeto contractual, es decir a su remuneración (…) pactada en el contrato.

(…) [Se aclara que] el reconocimiento de los honorarios, como parte del “premio” al proponente ganador, dependía no solo de la celebración del contrato sino también de su cabal ejecución; y en el presente caso, el demandante solo ejecutó el 80% de la etapa correspondiente a los diseños y estudios técnicos, porque (…) el plazo del contrato venció sin que la interventoría y el contratista llegaran a un acuerdo respecto del presupuesto de obra y sin que se hubiera cumplido el objeto contractual, por lo que el contratista no tendría derecho a ese último 20% de los honorarios pactados; [no olvidar que] la no ejecución del contrato se debió a causas imputables al contratista, quien incurrió en el incumplimiento (…) razón por la cual no resultan procedentes los perjuicios derivados de la no ejecución total del objeto contractual (…) [y] no tiene derecho al pago de la totalidad de dichos honorarios.

(…) [Frente a] los gastos solicitados por “la mayor permanencia en el contrato” tampoco corresponden a un perjuicio que se derive de la declaratoria de caducidad, sino a una reclamación que podría provenir de un incumplimiento imputable a la entidad demandada, cuya declaratoria se pidió en la demanda, aunque en ella nada se adujo al respecto.

Además, su solicitud carece de sustento, en tanto el contrato no fue objeto de adición o suspensión y terminó por el vencimiento del plazo contractual. (…) [En cuanto a] Los pagos recibidos por parte del IDPC (antes del IVA) (…) se advierte que el demandante no explicó en la demanda en qué consistía este supuesto perjuicio, ni tampoco puede deducirse del material probatorio allegado al proceso, por lo que la Sala carece de elementos de juicio para pronunciarse sobre el mismo.

(…) [En lo que respecta a] la suma “que en el futuro requiera desembolsar Dos Diseño a la aseguradora de Liberty Seguros S.A. por efecto de la efectividad de las pólizas de garantía de cumplimiento expedidas para el contrato 089 de 2007”, (…) el perjuicio solicitado es incierto, toda vez que no existe certidumbre respecto a i) que la entidad haga efectiva la póliza y ii) que la aseguradora se subrogue en los derechos de la primera a fin de repetir el valor de lo pagado en contra de la sociedad.

(…) Por daño ha de entenderse la lesión efectiva y definitiva a un derecho o a un interés jurídicamente tutelado de una persona. Daño que deberá ser personal, cierto y directo. El carácter cierto del daño implica que el perjuicio a indemnizar no sea eventual - casual, fortuito, incierto, inseguro-, ni genérico o hipotético, esto es, debe ser específico, no puede estar fundado en suposiciones o conjeturas, ni deben existir dudas sobre su ocurrencia. (…) En consecuencia, la Sala encuentra que la solicitud no se refiere a un daño cierto sino a uno eventual, incumpliendo uno de los presupuestos que ha definido la jurisprudencia de esta corporación para la indemnización de daños, razón por la cual (…) resulta improcedente. [De otro lado], [l]a parte actora solicitó, por lucro cesante, reconocimiento de los perjuicios patrimoniales derivados de la inhabilidad prevista en el artículo 8 literal c) de la Ley 80 de 1993, que le impidió contratar con la administración pública durante el término de tal sanción. (…) [C]uando se declara la caducidad de un contrato, una de las consecuencias de tal decisión y que constituye la sanción más grave para el contratista, es la inhabilidad en la que queda incurso (…) lo que le impide, en principio, participar en procesos de selección de contratistas adelantados por las entidades estatales y celebrar contratos con éstas, durante los siguientes 5 años.

(…) lo cual ha sido reconocido por la jurisprudencia como una pérdida de oportunidad, susceptible de ser indemnizada (…) [que] debe partir de un grado de probabilidad alto de que la contratación con el Estado podía darse, pues una probabilidad mínima torna el daño en meramente hipotético o eventual. (…) [De lo anterior], encuentra la Sala que en el proceso no se acreditó que la sociedad demandante se dedicara de manera habitual a la celebración de contratos con entidades públicas, elemento objetivo que hubiese permitido, de acuerdo con la jurisprudencia citada, cuantificar con fundamento en la equidad un perjuicio por pérdida de oportunidad para participar en procesos de contratación por un espacio de cinco años.

(…) En tales condiciones, la Sala (…) se abstendrá de reconocer el lucro cesante futuro en los términos pedidos en la demanda, en atención a que no se acreditó en el proceso que el demandante se dedicase de manera habitual a realizar contratos con entidades públicas (…) [por cuanto] no existe certeza sobre la existencia misma del daño aducido.

(…) En consecuencia, considera la Sala que, en las condiciones expuestas, resulta improcedente la prosperidad de las pretensiones indemnizatorias, puesto que obra de por medio el incumplimiento contractual de la parte demandante, que impide el reconocimiento de un lucro cesante que, en realidad, no se produjo, pues la no obtención de utilidades por parte del contratista, se debió a causas que le eran imputables exclusivamente a él. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 8 LITERAL C CONDENA EN COSTAS – Improcedente [Según] el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 -aplicable en el sub lite-, la conducta de las partes ha de tenerse en cuenta para resolver sobre la procedencia de la condena de costas.

Toda vez que en el presente caso no se evidencia que alguna de las partes haya actuado temerariamente o que de cualquier otra forma haya atentado contra la lealtad procesal, no habrá lugar a su imposición. FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00200-01 (45121) Actor: DOS DISEÑO LTDA. Demandado: INSTITUTO DISTRITAL DE PATRIMONIO CULTURAL -IDPC- Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 10 de mayo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones formuladas por la empresa Dos Diseño Ltda. y respecto de la demanda de reconvención presentada por el Instituto Distrital de Patrimonio Cultural -IDPC-, declaró probado el incumplimiento del contrato 089 de 2007 por parte de la empresa Dos Diseño Ltda. y negó las demás pretensiones.

I. SÍNTESIS DEL CASO El Instituto Distrital de Patrimonio Cultural declaró la caducidad del contrato No. 089 de 2007, con fundamento en el incumplimiento de la ejecución del contrato por parte de la empresa Dos Diseño Ltda., toda vez que entregó los componentes de diseños y estudios técnicos, pero omitió presentar el presupuesto de obra de conformidad con las indicaciones realizadas por la interventoría, lo cual era necesario para iniciar la etapa de construcción de los módulos de venta de la plaza de mercado de “Las Cruces”.

A su turno, el Instituto Distrital de Patrimonio Cultural, formuló demanda de reconvención y solicitó declarar el incumplimiento del contrato por parte del contratista y su condena al pago de los perjuicios ocasionados. II.

ANTECEDENTES 1. Demanda El 27 de abril de 2009 (fls. 2-81, c. 1), la empresa Dos Diseño Ltda., a través de apoderado especial debidamente constituido (fl. 1, c. 1), presentó demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales en contra del Instituto Distrital de Patrimonio Cultural -IDPC- con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERA.

Que es nula la Resolución 213 del 18 de junio de 2008 expedida por el INSTITUTO DISTRITAL DE PATRIMONIO CULTURAL, mediante la cual, se declaró la caducidad del contrato de diseño y construcción 089 del 13 de diciembre de 2007, celebrado entre la entidad demandada y mi representada. SEGUNDA. Que es nula la Resolución 378 del 30 de septiembre de 2008, expedida por el INSTITUTO DISTRITAL DE PATRIMONIO CULTURAL, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición, confirmando en todas sus partes la Resolución 213 del 18 de junio de 2008.

TERCERA. Que el INSTITUTO DISTRITAL DE PATRIMONIO CULTURAL incumplió el contrato 089 de 2007 celebrado entre el INSTITUTO DISTRITAL DE PATRIMONIO CULTURAL y la sociedad comercial DOS DISEÑO LTDA. CUARTA. Que como consecuencia de las tres declaraciones anteriores y a título de restablecimiento del derecho, condénese al INSTITUTO DISTRITAL DE PATRIMONIO CULTURAL con domicilio en la ciudad de Bogotá a pagar a la sociedad DOS DISEÑO LTDA., las siguientes cantidades: -.

El valor de los perjuicios de orden material por daño emergente generados por el Instituto Distrital de Patrimonio Cultural que ascienden a la suma de CIENTO NOVENTA Y SIETE MILLONES CIENTO DIEZ MIL QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE PESOS ($197’110.549) e igualmente aquellos que resulten probados en este proceso. -. El valor de los perjuicios de orden material por lucro cesante generado por el Instituto Distrital de Patrimonio Cultural que asciende a la suma de CUATRO MIL CINCUENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL CIENTO OCHENTA Y SEIS PESOS ($4.057’898.186) o aquellos que resulten probados en este proceso.

QUINTA. Que el INSTITUTO DISTRITAL DE PATRIMONIO CULTURAL dará cumplimiento a esta sentencia dentro del término señalado por el artículo 176 y todos los montos deberán ser actualizados en su valor conforme a lo previsto en el artículo 178 del C.C.A. y de conformidad con lo señalado en el artículo VII de la demanda de este proceso. Como fundamento fáctico de sus solicitudes, señaló: 1.

El Instituto Distrital de Patrimonio Cultural en adelante el IDPC, suscribió el contrato de prestación de servicios 40 de 2007, con la Sociedad Colombiana de Arquitectos, con el objeto de organizar un concurso de méritos para ejecutar la segunda etapa del proyecto de restauración de la plaza de mercado de Las Cruces, procedimiento de selección que finalizó el 30 de octubre de 2007, con el informe final de evaluación del jurado y la Resolución de adjudicación 172 de la misma fecha, en la cual se estableció como ganador del concurso a la propuesta presentada por la sociedad Dos Diseño Ltda. 2.

El 13 de diciembre de 2007, el Instituto Distrital de Patrimonio Cultural -IDPC- y la empresa Dos Diseño Ltda. suscribieron el contrato 089, el cual tuvo por objeto la ejecución de los diseños, estudios técnicos, construcción, suministro e instalación de los puestos de mercado de la plaza de mercado de Las Cruces, ubicada en la ciudad de Bogotá. 3.

El objeto del contrato se desarrollaría en dos fases: la primera, se ejecutaría en el plazo comprendido entre el 5 de febrero y el 4 de marzo de 2008 y comprendía la entrega de los diseños definitivos con los respectivos ajustes señalados por el jurado calificador y, la segunda que iniciaba el 5 de marzo y finalizaba el 4 de junio de 2008 y comprendía la fabricación, suministro, instalación y entrega de los módulos, de conformidad con los diseños y especificaciones aprobadas. 4.

El valor del contrato se pactó en $821’917.800, de los cuales se cancelarían al contratista $63’544.800 por concepto de honorarios de diseños y, el saldo, destinado para la obra, se cancelaría bajo la modalidad de pago de precios unitarios. 5. El contratista se obligó a ejecutar las obras objeto del contrato, de acuerdo con las cantidades de obra y los precios unitarios fijos para la construcción y el montaje de los puestos de venta determinados en la etapa de diseño. Esta cláusula dejó claro que las cantidades que se detallaran en el presupuesto eran aproximadas y podían aumentar, disminuir o suprimirse durante el desarrollo del mismo. 6.

Durante la ejecución de la etapa de diseños, el Instituto Distrital de Patrimonio Cultural -IDPC- solicitó a la empresa Dos Diseño Ltda. adelantar el diseño y la construcción de una obra de cimentación, cuya ejecución y entrega estaban a cargo de la entidad estatal antes del inicio del contrato 089 de 2007. Afirmó que las obras de cimentación no entregadas por la entidad constituían un requisito sin el cual no podía realizarse la instalación de los módulos objeto del contrato.

Señaló que pese a lo anterior, la entidad demandada, a sabiendas de que la obras de cimentación eran un requerimiento previo para el desarrollo del contrato 089, le solicitó al contratista la ejecución de las mismas aun cuando éstas no hacían parte del objeto del negocio jurídico y afirmó que “DOS DISEÑOS con interés de colaborar con el IDPC y para sacar adelante su propio contrato, acepta el adelantamiento de ésta y por tanto obviamente incluye su costo dentro del presupuesto que es presentado a la entidad estatal”.

Por lo anterior, acusó a la entidad demandada de incumplimiento del contrato, por cuanto no entregó las obras previas necesarias para la ejecución del contrato 089 de 2007 que se encontraban a su cargo. 7. El 4 de marzo de 2008, fecha de cumplimiento de la primera fase del contrato, el contratista manifestó que entregó de forma oportuna y en los términos previstos los diseños con los ajustes solicitados y su correspondiente proyecto de presupuesto.

Ese mismo día, el Instituto Distrital de Patrimonio Cultural -IDPC- solicitó al contratista los análisis de precios unitarios -en adelante APU- del presupuesto detallado. 8. El contratista presentó el presupuesto de obra con el fin de que fuera aprobado por parte de la entidad contratante y así poder dar inicio a la etapa de construcción y montaje a que hace referencia el objeto del contrato 089 de 2007.

En dicho presupuesto incluyó las actividades adicionales de cimentación que fueron solicitadas por el IDPC. 9. Posteriormente, la interventoría a cargo de la Universidad Nacional realizó diversos requerimientos de ajustes a los presupuestos que presentaba el contratista, los cuales, a juicio del demandante, hacían alusión exclusivamente a la obra civil de cimentación[1].

Y señaló que pese a que el contratista sustentó y dio respuesta a cada uno de los requerimientos efectuados por dicha interventoría, ésta insistió en ajustes que, según ella, se debían mantener. 10. La empresa Dos Diseño Ltda., entregó a solicitud de la interventoría varios cuadros comparativos del presupuesto y explicó en diversas oportunidades que el presupuesto había disminuido en comparación con el presentado en el concurso por causa de la modificación de las islas centrales de locales a puestos y que el mayor valor que se evidenciaba en el nuevo presupuesto, se debía a los ítems que no estaban contemplados en el objeto del contrato, es decir, la obra de cimentación y el mobiliario especial. 11.

El 4 de junio de 2008, fecha en la que finalizaba el plazo de ejecución del contrato, la entidad estatal aún no había aprobado el presupuesto ni había finalizado las obras de la primera etapa del proyecto de restauración de la plaza de mercado de Las Cruces -que debieron haber terminado antes del 31 de diciembre de 2007- y que se requerían para iniciar las obras del contrato 089 de 2007.

Por lo que la interventoría y el contratista acordaron realizar una prórroga al contrato en 3 meses y 15 días con el objeto de que la entidad estatal aprobara dicho presupuesto y dar continuidad a la ejecución del objeto contractual. El referido compromiso se acordó para el 11 de junio de 2008; sin embargo, el IDPC no prorrogó el contrato. 12.

El 18 de junio de 2008, el Instituto Distrital de Patrimonio Cultural -IDPC- por Resolución 213, confirmada por la Resolución 378 del 30 de septiembre de ese mismo año, declaró la caducidad del contrato 089 de 2008 por incumplimiento grave, pues consideró que la empresa Dos Diseño Ltda. no entregó el presupuesto de obra en las condiciones que el IDPC y la interventoría lo exigían, esto es, por cuanto el valor total del producto no coincidía con el primer presupuesto presentado por el contratista al momento de radicar su oferta en el proceso de selección. Para el demandante los actos administrativos demandados fueron expedidos con (i) falsa motivación, porque el IDPC se basó en un informe de actividades del interventor, que no evidencia presuntos incumplimientos graves que den lugar a la declaración de la caducidad del contrato, además de que los fundamentos fácticos demuestran el total cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, y (ii) con desconocimiento del debido proceso, puesto que no se le permitió ejercer el derecho de defensa con anterioridad a la expedición del acto administrativo que declaró la caducidad, sumado a que no existió un solo documento de requerimiento formal por incumplimiento por parte del interventor del contrato[2].

Manifestó que cumplió de manera rigurosa con todas y cada una de las obligaciones a su cargo y explicó de manera detallada a la entidad demandada las circunstancias que justificaron las diferencias entre el presupuesto ofertado y el presentado y acusó a la entidad demandada del incumplimiento de las obligaciones a su cargo, entre otras, la solicitud de modificaciones sustanciales a los diseños ganadores[3] del concurso de méritos, la no entrega de las obras previas necesarias para el inicio del contrato[4] y la no aprobación del presupuesto, con abuso de su posición dominante, lo que dio lugar a la paralización total del contrato.

En razón de lo anterior, alegó que la entidad pública demandada incurrió en una “excepción de contrato no cumplido”[5], en atención al incumplimiento grave en que incurrió IDPC respecto de la obligación de aprobar el presupuesto. Invocó el actor como infringidos los siguientes artículos: (i) Constitución Política: artículos 2, 6, 25, 29, 83 y 124;

(ii) Código Contencioso Administrativo: artículos 2 y 35; (iii) Código Civil: artículos 1602, 1603 y 1613; (iv) Ley 80 de 1993: artículos 50 y 51 y (v) Ley 1150 de 2007. 13. Mediante auto del 14 de mayo de 2009, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y dispuso su notificación al Instituto Distrital de Patrimonio Cultural -IDPC[6]- y al Ministerio Público (fl. 84, c. 1). 14.

El 23 de junio de 2009, estando dentro del término de fijación en lista, el demandante presentó reforma de la demanda (fls. 281-282, c. 1), en la cual incluyó el cargo de falta de competencia temporal del IDPC para declarar la caducidad del contrato. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca no se pronunció respecto de la admisión o rechazo de la reforma a la demanda y dio apertura al periodo probatorio sin que la parte demandante presentase recursos o solicitase pronunciamiento sobre dicho punto durante el trámite de primera instancia (fl. 286 – 398, c.1.). 2.

Contestación de la demanda El 23 de junio de 2009, el Instituto Distrital de Patrimonio Cultural -IDPC- contestó la demanda (fls. 277-280, c. 1) y como razones de su defensa, manifestó que el contratista debía presentar un proyecto de presupuesto de obra detallado con base en el cual se iba a ejecutar la segunda etapa del contrato, esto es, la construcción e instalación de los módulos de venta, pero que nunca presentó un presupuesto que fuera susceptible de aprobación por parte de la interventoría, ya que existieron inconsistencias y valores superiores a los del mercado respecto de varios ítems; así mismo, que cada vez que la interventoría, realizada por la Universidad Nacional, solicitó al contratista revisar el proyecto de presupuesto presentado, éste presentaba uno más cuantioso.

Afirmó la demandada que, en aras de evitar expedir la resolución contentiva de la declaratoria de caducidad del contrato, el IDPC convocó a la empresa Dos Diseño Ltda. a una reunión[7] con el propósito de permitirle al contratista ejercer su derecho de defensa, por lo que le requirió ajustar el presupuesto conforme a las objeciones formuladas por el supervisor y la interventoría. Y agregó que, como quiera que el contratista tuvo la posibilidad de cumplir con sus obligaciones hasta el último día del vencimiento del plazo contractual, hasta antes de ese momento no se podía decretar la caducidad del contrato.

Propuso como excepciones (i) Ineptitud de la demanda, por considerar que a través de la acción de controversias contractuales, no era viable formular pretensiones contra actos administrativos; (ii) imposibilidad de alegar su propia culpa, toda vez que el interés de la demandante era demandar a la administración para obtener mayores ventajas económicas, que aquellas derivadas de la ejecución y el cumplimiento del contrato;

(iii) culpa del demandante, porque el contratista presentó un proyecto de presupuesto que no era susceptible de aprobación por la entidad contratante ni por la interventoría; (iv) inexistencia del daño, porque no hubo anotación en la Cámara de Comercio de Bogotá que le generara al contratista inhabilidad e incompatibilidad que le impidiera contratar con el Estado;

(v) inexistencia de vínculo jurídico de causalidad, porque el presunto daño no se originó de la actuación del ente estatal, sino de la propia conducta del aquí demandante, y (vi) reclamación excesiva de perjuicios, por cuanto al no existir registro de inhabilidades e incompatibilidades en la Cámara de Comercio, no se encontraba habilitado para reclamar indemnización de perjuicios por tales conceptos. 3.

La demanda de reconvención El 23 de junio de 2009 (fls.1-3, c. 4), en escrito separado y dentro del término de fijación en lista, el Instituto Distrital de Patrimonio Cultural -IDPC- presentó demanda de reconvención en contra de la empresa Dos Diseño Ltda., en la cual solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Que se declare que Dos Diseño Ltda. incumplió con las obligaciones contraídas en el contrato 089 de 2007, suscrito con mi poderdante. 2. Que, consecuencialmente, se condene a Dos Diseño Ltda. a pagar la indemnización de los perjuicios ocasionados con ocasión de dicho incumplimiento, vale decir, el 20% del valor del contrato, debidamente indexada al momento en que se realice el pago. 3.

Que se condene en costas a la demandada. Como fundamento fáctico señaló los mismos argumentos de la contestación de la demanda y con fundamento en ellos, el IDPC solicitó que se declarara el incumplimiento del contratista y, en consecuencia, se condenara a la empresa Dos Diseño Ltda. al pago del 20% estipulado en el contrato a título de cláusula penal pecuniaria.

El 17 de junio de 2010, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda de reconvención y dispuso su notificación a la empresa Dos Diseño Ltda. y al Ministerio Público (fl. 17, c. 4). 4. Contestación de la demanda de reconvención El 26 de octubre de 2010, la empresa Dos Diseño Ltda. contestó la demanda de reconvención (fls. 29-47, c. 4) y se opuso a sus pretensiones.

Como razones de su defensa, manifestó que el contratista presentó en diversas oportunidades el presupuesto que incluía los precios relacionados con los ítems del contrato y los relacionados con unas actividades adicionales que solicitó el Instituto Distrital de Patrimonio Cultural -IDPC- con posterioridad a la celebración del contrato, esto es, una obra de cimentación y la inclusión de unos bienes muebles.

Que el Instituto Distrital de Patrimonio Cultural -IDPC- nunca aprobó el presupuesto de obra entregado por el contratista, porque no estuvo de acuerdo con los valores dispuestos para la obra de cimentación y los bienes muebles; no obstante, si al presupuesto entregado, la interventoría le hubiera restado los valores correspondientes a dichos ítems adicionales, habría encontrado que el valor total del mismo estaba por debajo de aquel presupuesto presentado en su propuesta.

Adujo que la entidad estatal declaró la caducidad del contrato con fundamento en la no aprobación de los precios dispuestos por el contratista relacionados con dichos ítems adicionales, que no hacían parte del objeto del negocio jurídico. Agregó que el Instituto Distrital de Patrimonio Cultural -IDPC- incurrió en falta de planeación, ya que la obra de cimentación sobre la cual se instalarían los módulos de venta debía estar lista con anterioridad a la ejecución del contrato 089 de 2007 y negó que el Instituto Distrital de Patrimonio Cultural -IDPC- lo hubiera citado a una reunión que tuviera como fin requerirlo en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales; sin embargo, de forma sorpresiva declaró la caducidad del contrato, a través de una resolución viciada de nulidad.

Por último, la empresa Dos Diseño Ltda. se opuso a las excepciones formuladas por el IDPC en la contestación de la demanda principal. El 10 de diciembre de 2010 se dio apertura a la etapa de pruebas (fls. 284- 285 y 302-303, c. 1) y el 23 de febrero de 2012 se corrió traslado para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto (fl. 331, c. 1). 5.

Alegatos de conclusión 5.1. La empresa Dos Diseño Ltda. (fls. 343-357, c. 1) reiteró los argumentos expuestos en la demanda. Resaltó que el Instituto Distrital de Patrimonio Cultural -IDPC- sustentó la declaratoria de caducidad en el hecho de que el contratista no entregó el segundo presupuesto en las condiciones que la entidad lo solicitó, cuando lo cierto era que las pruebas documentales y testimoniales que obran en el proceso demostraban que el valor del que presentó el contratista era inferior a aquél que había presentado en su propuesta, y que la no aprobación del mismo por parte de la entidad estatal obedeció a la discusión que giró en torno a los precios de unos ítems adicionales -cimentación y mobiliario- que no hacían parte del objeto contractual.

Adicionalmente, alegó la falta de competencia temporal del Instituto Distrital de Patrimonio Cultural -IDPC- para declarar la caducidad del contrato, toda vez que la misma se aplicó en la etapa de liquidación del mismo, y la violación al debido proceso, teniendo en cuenta que no hubo requerimiento al contratista relacionado con incumplimientos contractuales o aplicación de multas y nunca se requirió de manera formal a la empresa Dos Diseño Ltda. para escucharlo en descargos por un incumplimiento que ameritara la caducidad del contrato.

Finalmente, destacó la argumentación sobre la excepción de contrato no cumplido por parte del Instituto Distrital de Patrimonio Cultural -IDPC-, por no haber aprobado el presupuesto de obra y no haber entregado las obras de restauración de la plaza de mercado sobre las cuales se instalarían los módulos de venta, componentes sin los cuales no era posible comenzar la ejecución de la segunda etapa del contrato. 5.2.

El Instituto Distrital de Patrimonio Cultural -IDPC- (fls. 332-340, c. 1) reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. Afirmó que en el proceso se demostró que la sociedad demandante incumplió con el requisito de renovar su matrícula mercantil desde el año 2009, motivo por el cual no se encontraba habilitada para participar en procesos de selección para contratar con el Estado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, razón por la cual manifestó que los reconocimientos indemnizatorios reclamados por la demandante no eran procedentes.

Sostuvo que la parte accionante no demostró que los perjuicios reclamados hubiesen tenido por causa la actuación de la entidad, así como tampoco probó el cumplimiento de sus obligaciones contractuales ni el incumplimiento de la entidad demandada. Respecto de la presunta transgresión de derechos alegada por la parte actora, manifestó que dentro del proceso se allegó copia de un fallo de tutela -interpuesta por la sociedad Dos Diseños Ltda. en contra del IDPC-, en el que la Jurisdicción Constitucional determinó que dentro del trámite administrativo contractual no se violó el debido proceso.

Resaltó que la empresa Dos Diseño Ltda. incumplió el contrato a pesar de los múltiples requerimientos que efectuó la entidad estatal, y agregó que los perjuicios alegados por causa de la declaración de caducidad del contrato obedecieron a la falta de renovación de la matrícula mercantil desde el año 2009. En relación con la demanda de reconvención reiteró, con fundamento en el material probatorio recaudado, la demostración de los hechos que sustentaron sus pretensiones, razón por la cual solicitó que se accediese a ellas. 5.3.

El Ministerio Público guardó silencio. 6. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 10 de mayo de 2012 (fls. 358-375, c. ppal.), en la cual decidió:

PRIMERO. Negar las pretensiones formuladas por la sociedad demandante Dos Diseño Ltda., por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia.

SEGUNDO. Declarar el incumplimiento del contratista Dos Diseño Ltda., respecto a las obligaciones contraídas en el contrato 089 de 2007, reclamado por el Instituto Distrital de Patrimonio Cultural a través de demanda de reconvención, por los motivos expuestos en la parte considerativa de la presente providencia.

TERCERO. Negar las demás pretensiones invocadas en la demanda de reconvención.

CUARTO. Sin condena en costas. Como sustento de esta decisión, el Tribunal a quo consideró: En relación con los cargos de nulidad contra la Resolución 213 del 18 de junio de 2008 que declaró la caducidad del contrato 089 de 2007 y su confirmatoria, Resolución 378 del 30 de septiembre de 2008, se pronunció así: (i) Respecto del cargo de nulidad por falta de competencia temporal propuesto por el demandante en la reforma a la demanda, el a quo sostuvo que b“la reforma de la demanda no fue admitida conforme lo prevé el artículo 89 del C.P.C., para procurar su notificación al demandado, y la parte demandante no se opuso a la apertura del periodo probatorio, por lo cual se entiende que convalidó la ausencia de pronunciamiento del Despacho Sustanciador, en consecuencia no se tendrá en cuenta el fundamento adicional de nulidad”.

(ii) Consideró que no se vulneró el derecho al debido proceso, toda vez que durante la ejecución del contrato se realizaron comités de obra, en los cuales el contratista participó y aceptó las modificaciones formuladas en cada sesión, hasta que la ejecución del contrato se vio seriamente afectada, por lo cual el IDPC declaró la caducidad del contrato.

(iii) Frente al cargo de falsa motivación, argumentó que las obligaciones adicionales impuestas por el Instituto Distrital de Patrimonio Cultural -IDPC- al contratista estaban contenidas en el contrato y fueron aceptadas por el contratista en acta de comité del 19 de febrero de 2008. En relación con el presupuesto, el Tribunal sostuvo que, pese a que la entidad estatal efectuó requerimientos y reuniones de concertación, la empresa Dos Diseño Ltda. se mantuvo en un presupuesto que excedía el valor del contrato, circunstancia que afectó de manera grave su ejecución. (iv) Respecto del incumplimiento del IDPC, argumentó que no se demostró que hubiera incurrido en la imposición de obligaciones adicionales a cargo del contratista.

Por otra parte, en virtud de la demanda de reconvención presentada por el Instituto Distrital de Patrimonio Cultural -IDPC- declaró el incumplimiento de la empresa Dos Diseño Ltda. con fundamento en que encontró “acreditados los supuestos de hecho relacionados con el incumplimiento del contratista, que afectaron de forma grave el contrato 089 de 2007, y que dieron lugar a la declaratoria de caducidad”.

Finalmente, negó los perjuicios reclamados por la entidad estatal relacionados con el reconocimiento del 20% del valor de la cláusula penal pecuniaria con fundamento en que, por un lado, dicho monto estaba amparado por la póliza de cumplimiento y en el acto administrativo que declaró la caducidad del contrato se declaró la ocurrencia del siniestro de incumplimiento y, por otro lado, porque la entidad estatal no acreditó que haya incurrido en un detrimento patrimonial por el incumplimiento del contratista. 7.

El recurso de apelación De manera oportuna[8], la empresa Dos Diseño Ltda. presentó recurso de apelación (fls. 379-408, c. ppal), para que se revocara la sentencia y, en su lugar, se acogieran las pretensiones de la demanda. Como fundamento señaló lo siguiente: 1. El Instituto Distrital de Patrimonio Cultural -IDPC- expidió el acto administrativo que declaró la caducidad del contrato con falta de competencia, ya que se profirió en el plazo de liquidación del contrato, desconociendo la jurisprudencia actual del Consejo de Estado, según la cual dicha potestad debe ser ejercida dentro del término de ejecución. 2.

En relación con la falsa motivación de los actos administrativos, argumentó que las actividades relacionadas con la obra de cimentación y los muebles especiales o estanterías no hacían parte del objeto contractual y no podían ser exigibles a la empresa Dos Diseño Ltda. y tampoco era procedente ningún tipo de sanción relacionada con dichas actividades y, menos aún, la aplicación de la máxima sanción existente como es la caducidad administrativa.

Señaló que, si bien en acta de comité de obra la interventoría y el contratista tomaron decisiones relacionadas con dichas actividades, estas no podían tenerse en cuenta como un contrato modificatorio o adicional al mismo, el cual exige acuerdo sobre su objeto y contraprestación entre el ordenador del gasto y la empresa Dos Diseño Ltda. Sostuvo que, el Instituto Distrital de Patrimonio Cultural -IDPC- no aprobó el presupuesto de obra, porque no tuvo en cuenta que el valor total del mismo era superior al del contrato inicial por causa de los ítems adicionales que solicitó la entidad -cimentación y mobiliario-, ítems que no hacían parte del acuerdo negocial. 3.

El IDPC de manera intempestiva declaró la caducidad administrativa, con violación manifiesta del debido proceso, en tanto no existió requerimiento formal de incumplimiento al contratista, relacionado con el contrato 089 de 2007 o procedimiento de imposición de multa para conminarlo, entre otros mecanismos contractuales, previstos en el contrato para obtener el cumplimiento de las obligaciones. 4.

La entidad incurrió en falta de planeación por la no entrega de las obras de restauración de la plaza, requisito técnico previo indispensable para el suministro e instalación de los módulos, configurándose la excepción de contrato no cumplido. 5. El a quo no se pronunció respecto del oficio del 21 de abril de 2008 que remitió la interventoría al contratista, ni valoró el testimonio rendido por el señor Miguel Ángel Villamizar Vega, supervisor del contrato. 8.

Trámite en segunda instancia El recurso de apelación fue concedido mediante providencia del 22 de agosto de 2012 y admitido por esta Corporación el 19 de octubre de 2012 (fl. 416, c. ppal). Asimismo, mediante auto del 22 de noviembre de 2012 se corrió traslado del proceso a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (fl. 418, c.ppal). 8.1.

La parte demandante reiteró, en síntesis, lo expuesto en el trámite de primera instancia y en el recurso de apelación (fls. 419-446, c. ppal). 8.2. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. II.- CONSIDERACIONES La Sala estima necesario precisar que al presente asunto le resultan aplicables las reglas del Código Contencioso Administrativo –Decreto 01 de 1984-, toda vez que la demanda se interpuso el 27 de abril de 2009, vale decir, en vigencia de dicha norma y antes de que entrara en vigor la Ley 1437 de 2011, por la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que prescribe en el artículo 308 la regla de transición para procesos iniciados en vigencia del anterior estatuto, conforme a la cual los mismos se seguirán rigiendo por el Código Contencioso Administrativo. 1.

Presupuestos procesales 1.1. Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2[9] y 75[10] de la Ley 80 de 1993. Así mismo, de acuerdo con los artículos 129 y 132 del C.C.A.[11], esta Corporación es competente en razón de la cuantía, pues a la fecha de presentación de la demanda -27 de abril de 2009- la pretensión mayor debía superar los 500 SMLMV, es decir, $248’450.000[12] y como en este caso equivale a $4.057’898.186, el proceso tiene vocación de doble instancia ante esta Corporación. 1.2.

Legitimación en la causa En lo referente a la legitimación en la causa por activa, se evidencia que la empresa Dos Diseño Ltda. acudió a la administración de justicia con vocación procesal para obrar como demandante, toda vez que fungió como parte contratista en el contrato de diseño y construcción 089 del 13 de diciembre de 2007, objeto de controversia (fls. 103 – 111 c. 7 de pruebas).

Con respecto a la legitimación en la causa por pasiva, el Instituto Distrital de Patrimonio Cultural -IDPC-, ostenta vocación procesal para integrar el extremo demandado, por haber participado como entidad estatal contratante en el negocio jurídico sometido a debate y haber proferido el acto administrativo impugnado (fls. 103 – 111 c. 7 de pruebas). 1.3.

Oportunidad de la demanda El término de caducidad del medio de control de controversias contractuales está regulado en el artículo 136 -numeral 10 del C.C.A.-. Según esta norma, la contabilización del término de caducidad depende de si el contrato es susceptible o no de ser liquidado y, en tal caso, se tiene en cuenta si dicha liquidación se produjo o no, y en caso afirmativo, si lo fue en forma bilateral o unilateral.

Según lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, la liquidación del contrato estatal se debe realizar en todos los contratos de tracto sucesivo, en aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y en los demás que lo requieran. Ese mismo precepto legal establece que la liquidación se realizará de mutuo acuerdo, dentro del término fijado en las bases del concurso o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los 4 meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación o a la fecha del acuerdo que lo disponga.

Por su parte, el artículo 61 ibidem, consagró que en caso de no ser posible la liquidación bilateral porque no se llegue a un acuerdo o porque el contratista no se presenta, la liquidación será practicada unilateralmente por la entidad, mediante acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición. De acuerdo con lo expuesto, el contrato 089 del 13 de diciembre de 2007, por mandato del artículo 60 de la Ley 80 de 1993 debió liquidarse, toda vez que era de tracto sucesivo.

Así mismo, las partes del contrato pactaron realizar dicho trámite, conforme da cuenta la cláusula trigésima, la cual estableció que el mismo sería objeto de liquidación “en los términos y plazos establecidos en el contrato de interventoría y de no realizarse en ese tiempo, se aplicará lo consagrado en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993”.

Ahora bien, en este punto, la Sala precisa que no obra en el expediente el contrato de interventoría a que hace referencia la citada cláusula trigésima, para poder determinar el plazo que las partes acordaron para liquidar el respectivo contrato, por lo que, a efectos de realizar el cómputo del término de caducidad de la acción, se tendrán en cuenta los plazos dispuestos en la Ley 80 de 1993 relativos a la liquidación de los contratos estatales.

Así mismo, la Sala advierte que consta en el expediente el oficio del 5 de agosto de 2010 (fl. 44, c. 4), en el cual el Instituto Distrital de Patrimonio Cultural -IDPC- da respuesta a la empresa Dos Diseño Ltda., a un derecho de petición radicado el 23 de julio de 2010, bajo el número 3827[13], en el cual informa que “adjunta copia de las publicaciones realizadas en el periódico La República, certificación de ejecutoria de las resoluciones 213 del 18 de junio de 2008 y 378 del 30 de septiembre de 2008, copia auténtica de la Resolución 286 por medio de la cual se procedió a liquidar unilateralmente el contrato, copia de la comunicación enviada a la Cámara de Comercio de Bogotá respecto del contrato 089 de 2007”.

Al respecto, la Sala aclara que no consta en el expediente la “Resolución 286” a través de la cual, el Instituto Distrital de Patrimonio Cultural -IDPC- supuestamente liquidó unilateralmente el contrato 089 de 2007, ni la conducta de las partes en el curso del proceso dio cuenta de tener conocimiento de la referida decisión, por lo que, al no obrar prueba alguna de su existencia, a efectos del proceso judicial, la Sala considera que el referido contrato no se liquidó. En este orden de ideas, en el presente asunto, el referente legal para el cómputo del término de caducidad se encuentra previsto en el numeral 10 literal d) del artículo 136 del C.C.A.[14].

Para este efecto, se tendrá en cuenta la fecha en que se incumplió la obligación de liquidar el negocio jurídico que ocupa la atención de la Sala para, a partir de ese momento, precisar la fecha en que empezó el respectivo cómputo. En el caso concreto, el Instituto Distrital de Patrimonio Cultural -IDPC- declaró la caducidad del contrato sub examine mediante la Resolución 213 del 18 de junio de 2008 (fls. 27-48, c. 5), que fue confirmada por la Resolución 378 del 30 de septiembre de ese mismo año (fls. 53-97, c. 5).

El artículo tercero de la citada Resolución 213 ordenó realizar la liquidación del contrato. Estos actos administrativos fueron notificados por edicto el 25 de julio de 2008 (fl. 49-50, c. 5) y 27 de octubre de ese mismo año (fl. 98, c. 5), respectivamente. Razón por la cual, encuentra la Sala que el acto administrativo que declaró la caducidad del contrato 089 de 2007 cobró firmeza el siguiente día hábil, esto es, el 28 de octubre de 2008.

Lo anterior significa que entre el 28 de octubre de 2008 y el 28 de febrero de 2009, las partes podían liquidar bilateralmente el contrato y desde el 1 de marzo al 1 de mayo de ese mismo año, la entidad contratante tenía la facultad para liquidarlo unilateralmente. En este orden de ideas, como el contrato 089 de 2007 no fue objeto de liquidación por mutuo acuerdo ni unilateral por parte de la administración, el término de 2 años que tenía la parte demandante para presentar la demanda, de conformidad con la norma transcrita, corrió del 2 de mayo de 2009 al 2 de mayo de 2011 y, como la demanda se presentó el 27 de abril de 2009 y la reconvención se radicó el 23 de junio del mismo año, no operó el fenómeno preclusivo de la caducidad[15]. 2.

Problema jurídico Teniendo en cuenta los hechos probados y los términos de la apelación, deberá la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿Las Resoluciones 213 del 18 de junio de 2008, que declaró la caducidad del contrato 089 de 2007, y 378 del 30 de septiembre de 2008 que la confirmó, son nulas por violación al debido proceso y/o por falsa motivación? (ii) De ser afirmativo el anterior cuestionamiento, deberá la Sala establecer las consecuencias indemnizatorias de la ilegalidad del acto administrativo demandado.

En el sentido expuesto, la Sala tendrá en cuenta el hecho de que, si bien el a-quo, al resolver la demanda de reconvención presentada por la entidad demandada, declaró el incumplimiento del contrato por parte del contratista, decisión sobre la cual no se hizo expresa mención en el escrito de apelación, lo cierto es que en el recurso se pidió, en general, la revocatoria de la sentencia de primera instancia, lo que comprendería igualmente la decisión del Tribunal respecto de las pretensiones de la demanda de reconvención. Al respecto, se advierte que lo decidido por el a-quo, constituye un asunto íntimamente ligado al contenido del acto administrativo de caducidad, cuya petición de nulidad se reiteró en el recurso de alzada, entre otras cosas, por insistir el apelante en que se encontraba falsamente motivado.

En relación con la competencia del juez de segunda instancia, se recuerda que este está llamado a resolver no sólo sobre los puntos o aspectos expresamente manifestados en el recurso de apelación, sino también sobre aquellas cuestiones que resulten indispensables para resolver[16], así como sobre los asuntos que debe revisar oficiosamente, tal y como lo ha reconocido la jurisprudencia, al establecer que “(…) si se apela un aspecto global de la sentencia, el juez adquiere competencia para revisar todos los asuntos que hacen parte de ese aspecto más general, aunque de manera expresa no se haya referido a ellos el apelante único.

Lo anterior, desde luego, sin perjuicio de la potestad que tiene el juzgador de pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito, tales como la caducidad, la falta de legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción, aunque no hubieran sido propuestos por el apelante como fundamentos de su inconformidad con la providencia censurada”[17].

Así, dado que ese acto administrativo de caducidad del contrato estuvo fundado y se motivó, precisamente, en el incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del contratista, considera la Sala que resulta procedente el análisis del comportamiento de las partes durante la ejecución del negocio jurídico, para establecer la procedencia o improcedencia de las pretensiones anulatorias y de las indemnizatorias, como se explicará más adelante. 3.

El proceso de restauración de la plaza de mercado de Las Cruces, ubicada en la ciudad de Bogotá[18] El Instituto Distrital de Patrimonio Cultural -IDPC- adelantó un proceso de restauración integral del edificio en donde se encuentra ubicada la plaza de mercado de Las Cruces en la ciudad de Bogotá, bien de interés cultural del ámbito nacional, con el fin de poner la edificación en condiciones de continuar con su uso tradicional como mercado, cumpliendo con la normatividad de higiene y funcionamiento requeridos por las autoridades sanitarias de la ciudad y propendiendo por su conservación y sostenibilidad.

Para tal efecto, el Instituto Distrital de Patrimonio Cultural -IDPC-, durante los años 2005 y 2006, realizó los estudios técnicos preliminares y el proyecto de intervención para la restauración de la plaza de mercado de Las Cruces. Durante las vigencias 2006 y 2007, la entidad estatal inició el proceso de restauración del edificio, consistente en la consolidación estructural, reparación de cubierta, recuperación de fachada, pisos, instalaciones y construcción de equipamientos requeridos para la adecuación de la plaza de mercado en condiciones de higiene y calidad solicitados por las autoridades sanitarias.

Las obras contratadas en el año 2006 se encontraban en ejecución y tenían prevista su finalización en diciembre de 2007. En el año 2007, el Instituto Distrital de Patrimonio Cultural -IDPC- contrató con la Sociedad Colombiana de Arquitectos la asesoría para que a través de un concurso de diseño se escogiera un proyecto que reuniera la condiciones técnicas, funcionales y estéticas, que constituyeran un aporte al proceso de recuperación de los mercados tradicionales locales y un modelo en restauración integral del patrimonio arquitectónico de la ciudad.

En esta segunda etapa del proyecto de restauración de la plaza de mercado de Las Cruces se pretendió dotar a la misma de puestos de mercado modulares, con las condiciones técnicas para el buen funcionamiento del lugar, buscando simultáneamente un diseño atractivo que contribuyera a la buena imagen del lugar con el fin de convertirlo en un polo de atracción para los bogotanos y turistas.

El 3 de septiembre de 2007, el Instituto Distrital de Patrimonio Cultural -IDPC- dio apertura al Concurso Público de Méritos IDPC-CPM-07-2007, cuyo objeto fue seleccionar la mejor propuesta para contratar el diseño, estudios técnicos, construcción, suministro e instalación de los puestos de mercado para la plaza de mercado de Las Cruces, en el cual resultó adjudicataria la empresa Dos Diseño Ltda. No obstante la denominación que se le dio a este procedimiento de selección, la Sala observa que el objeto del contrato a adjudicar no fue una consultoría, ni estudios, o trabajos técnicos e intelectuales exclusivamente, sino que consistió en una obra pública, con elaboración de los diseños necesarios, toda vez que el componente económico mayoritario fue precisamente el de la construcción, suministro e instalación de los puestos de mercado.

En consecuencia, se debe entender que, en realidad, lo que se adelantó fue una licitación pública, en la que se garantizó el derecho de concurrencia de los interesados y se llevó a cabo una selección objetiva, en los términos dispuestos por la ley. Se advierte, de otro lado, que el procedimiento de selección que aquí se adelantó como un concurso público de méritos, se produjo antes de la vigencia de la Ley 1150 de 2007, toda vez que su apertura se dio el 3 de septiembre de 2007, mientras que la referida ley entró a regir el 16 de enero de 2008[19].

En consecuencia, se regía exclusivamente por la Ley 80 de 1993, la cual no reguló de manera separada el concurso público de méritos como un procedimiento especial y distinto al de la licitación pública, sino que, en el parágrafo del artículo 30, en el que dispuso las reglas de “La licitación o concurso”, estableció que, cuando el objeto del contrato fueran estudios o trabajos técnicos, intelectuales o especializados, “(…) el proceso de selección se llamará concurso y se efectuará también mediante invitación pública”.

Se observa así mismo, que el referido artículo 30 dispuso el trámite del procedimiento, tanto de la licitación como del concurso, siendo uno y el mismo, trátese de la una o del otro, es decir, que el legislador no estableció un procedimiento distinto para el concurso de méritos. En las anteriores condiciones, encuentra la Sala que el procedimiento adelantado en el sub-lite fue legalmente adecuado y no afectó la validez del contrato resultante de la adjudicación. 4.

El contrato de obra 089 de 2007 y las obligaciones contractuales -. El Instituto Distrital de Patrimonio Cultural -IDPC- y la empresa Dos Diseño Ltda. celebraron el contrato 089 el 13 de diciembre de 2007(fl. 103 – 111, c. 7), para ejecutar los diseños, estudios técnicos, construcción, suministro e instalación de los puestos de mercado de la Plaza de Mercado de Las Cruces, de conformidad con las bases del concurso, sus anexos y adendas, la propuesta presentada y las observaciones del jurado, con un plazo de ejecución de 4 meses -1 mes para realizar los diseños y estudios técnicos y 3 meses para la construcción y montaje de la obra- y un valor de $821’917.800. -.

Al contratista le correspondía ejecutar el contrato en dos etapas (cláusula tercera)[20], a saber: a) La primera etapa del contrato, se ejecutaría en un plazo de 1 mes contado a partir de su legalización, en la cual, el contratista debía elaborar los ajustes necesarios y entregar, a plena satisfacción del Instituto Distrital de Patrimonio Cultural -IDPC-, el diseño o proyecto definitivo, el cual comprendía: planos de diseño, imágenes en tres dimensiones, memorias, especificaciones técnicas, cantidades de obra y presupuesto detallado. b) La segunda etapa del contrato, se ejecutaría a más tardar a los 3 meses siguientes a la fecha de aprobación del proyecto o diseños finales, en la cual, el contratista debía entregar unos módulos fabricados de acuerdo con los diseños y especificaciones, debidamente instalados en los sitios de mercado. -.

De acuerdo con la cláusula quinta[21] del contrato, la forma de pago se convino así: a) Por concepto de honorarios de diseño, la entidad estatal cancelaría al contratista una suma de $63’544.800, de la siguiente forma: (i) un pago anticipado equivalente al 50% sobre el valor de los honorarios de diseño; (ii) un 30% de los honorarios, a la entrega del proyecto definitivo, previa certificación de cumplimiento a satisfacción por parte del interventor designado por el Instituto Distrital de Patrimonio Cultural -IDPC- y, (iii) un 20% de los honorarios, a la entrega final del presupuesto y cantidades de obra, previa certificación de cumplimiento a satisfacción por parte del interventor designado por el IDPC. b) Por concepto de la construcción y montaje, la entidad estatal cancelaría al contratista una suma de $758’373.000, de la siguiente manera: (i) un anticipo equivalente al 50% sobre el valor destinado para la construcción y montaje y, (ii) el 50% restante mediante actas parciales. -.

En la cláusula octava se establecieron las obligaciones del contratista, entre las cuales se destacan las siguientes: a) Realizar los estudios, diseños, la construcción, el suministro e instalación de los trabajos, con base en el anteproyecto arquitectónico ganador teniendo en cuenta las observaciones y recomendaciones del jurado, y de acuerdo con las especificaciones convenidas. b) Realizar los trabajos contratados de acuerdo con las especificaciones establecidas en las Bases del Concurso y la propuesta. c) Entregar los trabajos objeto del contrato en el plazo establecido. f) Desarrollar los trabajos de conformidad con el cronograma de trabajo aprobado por EL INSTITUTO. g) Colaborar con el INSTITUTO y la Interventoría en lo que sea necesario para que el objeto contratado se cumpla oportunamente y sea de la mejor calidad. h) Acatar las órdenes que durante el desarrollo del contrato le imparta EL INSTITUTO a través de la Interventoría y la Subdirección Técnica de Intervención. i) Obrar con lealtad y buena fe en la ejecución de los trabajos, evitando dilaciones y entrabamientos que pudieren presentarse. j) Conservar todas las áreas aledañas a la obra objeto del contrato en las condiciones que se encontraban antes de la iniciación de los trabajos y repararlas a su costa en caso de que las destruya durante la ejecución del mismo. k) Usar procedimientos adecuados de construcción, protección y reparación contra cualquier daño o deterioro que pueda afectar su calidad, estabilidad y acabados.

Las reparaciones o reconstrucciones serán a costa del CONTRATISTA y la obra no será aceptada para el pago hasta tanto no cumpla con lo especificado, siempre y cuando, dichos daños no se causen por la aplicación de procedimientos inadecuados por parte del CONTRATISTA o por procedimientos no autorizados por la Subdirección Técnica de Intervención o por fuerza mayor o caso fortuito, para el efecto, el CONTRATISTA debe levantar un acta donde conste el estado en que recibe el inmueble objeto de recuperación. I) Cualquier modificación, alteración que surja durante la ejecución del contrato, el CONTRATISTA deberá comunicarla al Interventor, por escrito antes de acometer cualquier actividad. m) Asistir a los Comités de Obra. n) Presentar los informes que se le soliciten sobre el avance de los trabajos realizados. q) Elaborar los planos récord, arquitectónicos y técnicos actualizados al final de la obra y entregar los demás documentos técnicos que sobre la misma se hayan producido en papel y medio digital. u) Las demás establecidas en las Bases del Concurso y que se generen de la propuesta y las necesarias para la correcta ejecución del contrato.[22] -.

El 5 de febrero de 2008, se suscribió el acta de inicio, en la cual las partes consignaron como fecha de iniciación de la ejecución del contrato el 5 de febrero de 2008 (fl. 271, c.7.) y de finalización el 4 de junio de ese mismo año. -. Durante la ejecución del contrato, hubo diversos oficios cruzados entre la interventoría y el demandante, así como entre las partes[23] y se expidieron 12 actas del Comité de Consultoría y de Diseño y Construcción[24], en los cuales se dejó constancia principalmente de ajustes a los diseños y observaciones al presupuesto de obra presentado por el contratista para la ejecución de la segunda etapa del contrato.

Así mismo, el tema relacionado con el diseño y construcción de una obra de cimentación y de adquisición de un mobiliario especial, ítems adicionales que no estaban contemplados inicialmente en el objeto del contrato. -. Finalmente, el 18 de junio de 2008, mediante Resolución 213[25] (fls. 27 – 48, c. 7) y su confirmatoria 378 del 30 de septiembre de ese mismo año (fls. 53 -97, c. 7)[26], el Instituto Distrital de Patrimonio Cultural -IDPC- declaró la caducidad del contrato 089 de 2007, por las razones que se explicarán más adelante. 5.

De la potestad exorbitante de declarar la caducidad del contrato La potestad exorbitante de declaratoria de caducidad del contrato se encuentra regulada en el artículo 18 del Estatuto General de la Contratación Pública. En particular, este artículo define a la caducidad como la estipulación negocial, en virtud de la cual, si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.

Frente a las potestades excepcionales al derecho común consagradas a favor de la Administración, entre las cuales se encuentra la de declaratoria de caducidad del contrato, el artículo 14[27] de la Ley 80 de 1993 señala que las denominadas cláusulas excepcionales o poderes unilaterales de la administración son una herramienta que tiene por objeto evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos con la finalidad de asegurar su inmediata, continua y adecuada prestación. Así mismo, el mencionado artículo 14 circunscribe de manera taxativa los tipos de contratos estatales en lo que es obligatorio incluir las cláusulas excepcionales, es así, que las mismas se entienden acordadas aun cuando no hayan sido pactadas en el contrato.

Tal es el caso, de los contratos que tienen por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado y en los de obra. En razón de lo anterior, la declaratoria de caducidad del contrato da lugar a las siguientes consecuencias: (i) dar por terminado el vínculo negocial sin que haya lugar a indemnización para el contratista;

(ii) ordenar su liquidación en el estado en que se encuentre; (iii) hacer exigibles las garantías por configuración del siniestro del incumplimiento; (iv) hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria y (v) configura para el contratista la inhabilidad para celebrar contratos con entidades públicas durante 5 años. En este sentido, la Corporación ha sostenido que la caducidad del contrato es la sanción más drástica que la entidad pública puede imponer a su contratista, al entrañar el aniquilamiento del contrato y comportar para él la inhabilidad de celebrar negocios jurídicos con entidades públicas durante el período fijado por el legislador[28].

En cuanto a las características del poder exorbitante de caducar el contrato estatal, tal y como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corporación, se trata de una potestad de orden público y, como tal, inalienable, irrenunciable e intransmisible; goza, por tanto, de unas connotaciones particulares, atinentes a la autonomía, unilateralidad y proporcionalidad, según las cuales se ejerce a través de la expedición de actos administrativos debidamente motivados, que pueden ser ejecutados sin necesidad de acudir ante el juez, no puede ser objeto de renuncia o acuerdo de las partes, ya que está involucrado el interés público y debe ejercerse en forma proporcional, teniendo en cuenta el valor del contrato y la magnitud del incumplimiento[29].

La legalidad de la declaratoria de caducidad, está supeditada a la concurrencia de los siguientes presupuestos, todos ellos necesarios y de obligatoria motivación en el acto administrativo correspondiente: (i) incumplimiento del contratista: comprobación acerca de la inejecución de una obligación que surge del contrato para el contratista;

(ii) inexistencia de un incumplimiento determinante por parte de la entidad: la entidad estatal no puede ser responsable en alguna manera del incumplimiento del contratista; (iii) afectación grave del contrato: el incumplimiento del contratista no puede ser de cualquier obligación sino de una que afecte de manera directa y grave la ejecución del contrato;

(iv) amenaza de parálisis: el incumplimiento grave de una obligación debe amenazar con paralizar definitivamente el contrato, a tal punto de convertirse tal incumplimiento del contratista en un verdadero obstáculo que impide la realización del objeto contractual y (iv) no puede aparecer de súbito: la declaratoria de caducidad no puede ser repentina, por lo que, frente al incumplimiento advertido, la entidad debe efectuar requerimientos y agotar un procedimiento que garantice el debido proceso y el derecho de defensa del contratista.

La ausencia de alguno de estos presupuestos afecta la validez de la determinación y origina un derecho resarcitorio para el contratista injustamente privado del contrato y afectado por la inhabilidad. En este sentido, el ejercicio de este poder excepcional supone una decisión motivada que sea el resultado de un procedimiento administrativo en el que se haya garantizado el debido proceso, tal como se explicará más adelante. 6.

De la legalidad del acto administrativo a través del cual se declaró la caducidad del contrato La apelante pretende la revocatoria de la sentencia de primera instancia y que, en su lugar, se declare la nulidad de la Resolución 213 del 18 de junio de 2008 y su confirmatoria 378 del 30 de septiembre de ese mismo año, a través de la cual el Instituto Distrital de Patrimonio Cultural -IDPC- declaró la caducidad del contrato 089 de 2007.

Para tal efecto, formuló en su demanda dos cargos, a saber: (i) vulneración del debido proceso, toda vez la entidad omitió realizar el requerimiento al contratista previo a la declaratoria de caducidad del contrato, a efectos de que éste ejerciera el derecho de audiencia y de defensa, advirtiendo además que durante la ejecución del contrato, no hubo ni un solo requerimiento por incumplimiento parcial o total de sus obligaciones y (ii) falsa motivación, apoyado en el hecho de que la sociedad accionante presentó y sustentó el presupuesto de obra requerido para la realización de la segunda etapa del proyecto y, siempre justificó a la interventoría que el incremento del presupuesto era superior a aquel presentado en su propuesta, debido a los ítems adicionales relacionados con una obra de cimentación y unos bienes muebles que no estaban incluidos en el contrato inicial.

En este orden de ideas, se procederá a analizar si en el sub-lite se configura alguna de las causales de anulación alegadas por el recurrente, previas las siguientes consideraciones: La cláusula vigésima primera del contrato de obra 089 de 2007, estableció la potestad excepcional de declaración de caducidad del negocio jurídico, así: Cláusula vigésima primera.

Caducidad. Cuando se presente el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones a cargo del contratista que afecten de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencien que puede conducir a su paralización, el Instituto por medio de acto administrativo motivado, lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.

En tal evento no habrá lugar a indemnización para el contratista y se hará acreedor a la inhabilidad por el término de cinco (5) años, contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad. Adicionalmente, de conformidad con lo establecido en el parágrafo segundo del artículo primero de la Ley 828 de 2003, se dará aplicación a la cláusula excepcional de caducidad cuando durante la ejecución del contrato o a la fecha de su liquidación se observe la persistencia del incumplimiento por cuatro (4) meses de la obligación contenida en el literal t)[30] de la cláusula octava del presente contrato (…) La declaratoria de caducidad es constitutiva del siniestro o del incumplimiento (sic)[31].

El 18 de junio de 2008, el Instituto Distrital de Patrimonio Cultural -IDPC- profirió la Resolución 213, a través de la cual declaró la caducidad administrativa del contrato de obra 089 de 2007 (fl. 217 – 238, c. 6). En los considerandos de esta resolución, la entidad realizó un recuento de lo acontecido durante la ejecución del contrato y señaló lo siguiente[32] (se transcribe de forma literal): 35.

Que atendiendo a las consideraciones expuestas, cumplido el plazo pactado, y pese a los reiterados requerimientos realizados por el IDPC en cabeza de su supervisor, así como los realizados por el Interventor del contrato, la empresa DOS DISEÑO LTDA INCUMPLIÓ con las obligaciones consagradas en el mencionado Contrato de Diseño y Construcción No. 089 de 2007 señaladas en la cláusula octava del mismo y resaltadas en negrilla en la consideración No. 9 del primer capítulo de la presente decisión, esto es los literales a), b), c), f), g), h), i), n) y u), así como la Cláusula Décima Cuarta que dispuso: “CANTIDADES DE OBRA: (…)”; afectando este incumplimiento de manera grave y directa la ejecución del contrato, lo cual condujo a su paralización. 36.

Que, ante la descripción de los hechos acaecidos, el incumplimiento del contratista se materializó adicionalmente en las diferentes actividades para las cuales se había comprometido, así: i. Se verificó que estaba comprometido en la primera fase del contrato a realizar el diseño, ajustes necesarios y socialización del mismo (cosa que se cumplió pero no dentro de los plazos establecidos por el contrato). ii.

Que el contratista estaba comprometido a entregar un cronograma de actividades y lo presentó con periodos de tiempo muy amplios y no definidos así como fechas de inicio y terminación de las obras imprecisos, sin prever el seguimiento de las actividades y mucho menos compromisos para cumplir o tiempos para ejecutar la obra. iii. Que el contratista estaba comprometido a entregar un presupuesto y presentó cuatro versiones distintas que siempre presentaban sobrecostos con respecto a los precios de mercado, sin sustentar de manera clara y precisa ante los requerimientos de la interventoría que fueron fruto de análisis y estudios debidamente soportados, ni de las continuas peticiones del supervisor del proyecto […]. iv.

Cabe resaltar en este aspecto relativo al presupuesto presentado sin fundamento en los precios del mercado, que el contratista exigía un A.I.U. del 25% el cual se consideró desde un principio excesivamente alto, teniendo en cuenta el tipo de contrato; no presentó el cuadro comparativo entre el costo inicial del diseño y el sobre costo del diseño definitivo y nunca pudo sustentar la razón por la cual incluía en el presupuesto subcontratación por valor de cien millones de pesos por trabajos de carpintería metálica (ORNAMENTACIÓN) teniendo en cuenta que en su registro de cámara y comercio (sic) figura esta actividad registrada.

En el último presupuesto presentado se evidenció un sobre costo aproximadamente $300.000.000 no justificados ni sustentados en precios de mercado. Lo cual imposibilitó continuar con la ejecución del contrato. 37. Que el incumplimiento de las obligaciones contractuales del contratista DOS DISEÑO LTDA., al no sustentar ni justificar el presupuesto con base en el cual habría de ejecutarse la obra del Contrato de Diseño y Construcción No. 089 del 13 de diciembre de 2007, ha originado para el Instituto Distrital de Patrimonio Cultural graves perjuicios al afectar el desarrollo del proyecto, impidiendo la satisfacción de la necesidad surgida para el IDPC y razón del concurso de méritos desarrollado para la suscripción del contrato en mención, el aumento de calidad de vida y trabajo de los vivanderos y usuarios de la plaza, todo en desconocimiento del deber de colaboración que tiene todo contratista en virtud del artículo 3 de la Ley 80 de 1993.

Adicionalmente con la eficiente, efectiva y definitiva instalación de los módulos para el posterior traslado de los vivanderos que trabajan al interior de la plaza. La parte resolutiva del acto administrativo dispuso:

ARTÍCULO PRIMERO: Decretar la CADUCIDAD del contrato de diseño y construcción No. 089 de 2007, celebrado entre el INSTITUTO DISTRITAL DE PATRIMONIO CULTURAL Y DOS DISEÑO LTDA., por las razones expuestas en la parte considerativa de esta resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, declarar acaecido el siniestro de incumplimiento, y se ordena hacer efectiva la garantía de cumplimiento contenida en la póliza No. 1139608 expedida el 19 de diciembre de 2007 por la compañía Liberty Seguros S.A.

ARTÍCULO TERCERO: Ordenar la liquidación del contrato. (…)

ARTÍCULO SÉPTIMO: Una vez ejecutoriada la presente decisión, dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 31 de la Ley 80 de 1993.[33] El 30 de septiembre de 2008, a través de la Resolución 378[34], el Instituto Distrital de Patrimonio Cultural -IDPC- resolvió el recurso de reposición interpuesto por el contratista y la compañía aseguradora Liberty Seguros S.A., en la cual decidió modificar el artículo segundo de la Resolución 213 y confirmar los demás. La parte resolutiva del acto administrativo señaló:

ARTÍCULO PRIMERO: Modificar el artículo segundo de la Resolución No. 213 del 18 de junio de 2008, expedida por el INSTITUTO DISTRITAL DE PATRIMONIO CULTURAL, que quedará así:

ARTÍCULO SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, declarar acaecido el siniestro de incumplimiento, y se ordena hacer efectivo el amparo de cumplimiento contenido en la póliza No. 1139608 expedida el día 19 de diciembre de 2007 por la compañía Liberty Seguros S.A.

ARTÍCULO SEGUNDO: Confirmar en todas sus partes, los demás artículos de la Resolución No. 213 del 18 de junio de 2008, por medio de la cual se decretó la caducidad del contrato de diseño y construcción No. 089 de 2007. La Sala recuerda que la declaratoria de caducidad del contrato procede siempre que se presente alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización. De acuerdo a lo anterior, advierte la Sala que la entidad demandada mediante la Resolución 213 del 18 de junio de 2008, confirmada por la Resolución 378 del 30 de septiembre de ese mismo año declaró la caducidad administrativa del contrato 089 de 2007, al estimar que se tipificaba un incumplimiento grave de la obligación de justificar y sustentar el presupuesto de obra con base en el cual se ejecutaría la etapa de construcción del contrato. 6.1.

El desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso El debido proceso es un derecho fundamental de rango constitucional, ya que se encuentra previsto expresamente en el artículo 29 superior y señala que nadie podrá ser juzgado sino “con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio” y, que toda persona tiene derecho a la defensa, “a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”.

Asimismo, indica el precepto constitucional que el debido proceso “se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”, lo cual incluye aquellas que se adelanten en el ejercicio de la actividad contractual del Estado. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha dicho que “En lo que se refiere a las actuaciones administrativas, éstas deben ser el resultado de un proceso donde quien haga parte del mismo, tenga oportunidad de expresar sus opiniones e igualmente de presentar y solicitar las pruebas que demuestren sus derechos, con la plena observancia de las disposiciones que regulan la materia, respetando en todo caso los términos y las etapas procesales descritas”[35].

La jurisprudencia constitucional ha definido el derecho al debido proceso como el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. En tal sentido, esta Corporación en sentencia del 17 de marzo de 2010 recordó que una decisión administrativa, incluyendo la contractual, debe estar precedida, entre otras, de las garantías de[36]: (…) [i] ser oído antes de que se tome la decisión; [ii] participar efectivamente en el proceso desde su inicio hasta su terminación; [iii] ofrecer y producir pruebas; [iv] obtener decisiones fundadas o motivadas; [v] recibir notificaciones oportunas y conforme a la ley; [vi] tener acceso a la información y documentación sobre la actuación; [vii] controvertir los elementos probatorios antes de la decisión; [viii] obtener asesoría legal; [vii] tener la posibilidad de intentar mecanismos contra las decisiones administrativas[37].

Particularmente, el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007[38] establece que “el debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales” y en tal virtud, las entidades podrán imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones, decisión que deberá estar precedida de audiencia del afectado y tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso.

Ahora bien, esta Corporación ha expresado en diversos pronunciamientos el alcance de la garantía del debido proceso en todas las actuaciones administrativas, inclusive para la declaración de caducidad del contrato. Al respecto ha dicho: Para empezar, se destaca la introducción positiva, en el art. 17 de la ley 1.150 de 2007, del debido proceso como principio rector de la contratación estatal.

Su propósito fue el de afirmar lo que constitucionalmente es indiscutible, pero que materialmente ofrece dificultades. Sin embargo, la inclusión en la ley no supone que sólo a partir de ese momento la contratación estatal debió ajustarse a este derecho, en virtud a que de ninguna manera una norma inferior a la Constitución tiene la posibilidad de hacerla regir, sobre todo porque ella misma no pidió la colaboración legislativa para tal efecto (…).

Este precepto exhorta a incrementar, en materia administrativa contractual, las garantías que integran el debido proceso, tomando el legislador partido por esa situación histórica deplorable que ha vivido este derecho fundamental, y que urge introducirlo en los distintos procedimientos, y en particular en el contractual. Se trata de un impulso que reafirma –no crea- el canon constitucional que impone la razón y el juicio en las actuaciones administrativas[39].

Visto así, surge para la contratación pública la necesidad de incrementar las garantías del debido proceso, tratando de evolucionar hacia los procedimientos más progresistas en este campo. En tal sentido, de la norma se desprenden varias ideas, que explican su contenido: En primer lugar, señala que “El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales”, de allí que su contenido no rige solamente los temas puntuales que mencionará y desarrollará a continuación –la multa y la cláusula penal-, sino todas las actuaciones sancionatorias, como por ejemplo: la declaración de caducidad, la declaración de un siniestro, la declaración de que un oferente se niega a suscribir el contrato estatal adjudicado, entre otras decisiones de similar naturaleza sancionadora.

De hecho, no podría entenderse ni admitirse que esta garantía sólo rija en las sanciones que regula el artículo 17 –la multa y la cláusula penal-, pues constitucionalmente hablando sería injustificado. De entenderse en sentido restringido su ámbito de aplicación, se vulneraría el art. 29 de la Constitución Política, que no distingue entre las diversas actuaciones administrativas.

En segundo lugar, el mismo aparte citado produce otra perplejidad, que solo se resuelve acudiendo al art. 29 CP. Indica que el debido proceso es un principio rector de las actuaciones sancionatorias contractuales, de allí que, por oposición, no regiría en las actuaciones no sancionatorias, es decir, aquellas donde se asignan o niegan derechos, o se imponen obligaciones.

A esta clase pertenecen: los procesos de selección de contratistas -cuya naturaleza de procedimiento es innegable-, la interpretación unilateral, la modificación unilateral, la liquidación unilateral, entre muchos otros. Para la Sala no cabe duda que el debido proceso rige en todos los procedimientos administrativos, sin importar que sean sancionatorios o no. Esta clasificación tiene incidencia para otros efectos, por ejemplo para determinar los derechos del debido proceso que rigen en unas y en otras actuaciones, como quiera que es indiscutible que las garantías se potencializan en las primeras y se reducen en las segundas, por razones obvias.

Así, en las actuaciones sancionatorias es exigible el derecho a la preexistencia de la falta y la sanción, pero en las no sancionatorias carece de espacio. Lo mismo aplica para el derecho a la presunción de inocencia, ya que en los procedimientos sancionatorios tiene aplicación plena, mientras que en los no sancionatorios carece de sentido introducirlo, porque allí no se imputa nada a quienes participan de ellos[40].

Bajo este contexto normativo, la facultad excepcional de declaratoria de caducidad del contrato no puede ser considerada como un poder arbitrario o ilimitado de la administración, sino que su aplicación debe estar precedida de un procedimiento administrativo que garantice el respeto de los derechos del contratista y, en tal medida, este debe conocer que se está adelantando un procedimiento para declarar la caducidad del contrato, con el objeto de que pueda ejercer su derecho a ser oído y a la defensa, mediante la solicitud y práctica de pruebas y la posibilidad de contradecir las que se aduzcan en su contra.

De acuerdo con lo dicho, en el presente asunto la Sala verificará, en primer lugar, si en el trámite de expedición de las resoluciones demandadas en las que se declaró la caducidad del contrato, se infringió el artículo 29 de la Constitución Política que ordena la aplicación del debido proceso en todas las actuaciones judiciales y administrativas y el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 por desconocimiento del procedimiento administrativo que debe seguirse en las actuaciones contractuales.

En la demanda y en el recurso de apelación, la empresa Dos Diseño Ltda. consideró que las resoluciones acusadas vulneraron su derecho al debido proceso en cuanto a ella no se le garantizó el ejercicio del derecho de audiencia y de defensa con anterioridad a su expedición; sumado a que durante la ejecución contractual no hubo ningún requerimiento por parte de la interventoría por el incumplimiento de sus obligaciones.

Al respecto, resalta la Sala que, de conformidad con las pruebas obrantes en el plenario, durante la ejecución contractual no se evidencia que la entidad haya realizado requerimiento alguno de incumplimiento tendiente a sancionar al contratista por la omisión en la entrega de un presupuesto que se ajustara a las exigencias de la interventoría. En efecto, se observa que la interventoría y el contratista se tomaron aproximadamente 3 meses para convenir el presupuesto de obra en tanto, entre el 10 de marzo de 2008, fecha en la cual el contratista entregó el primer presupuesto a la interventoría y el 4 de junio siguiente, fecha en que finalizaba el contrato, aún continuaban realizando ajustes al mismo, como se evidencia de los oficios cruzados y lo acordado en las actas de comité de obra, donde la interventoría se limitó a realizar observaciones al presupuesto de obra y a exigir la entrega de un cuadro comparativo entre el presupuesto que el contratista presentó en la propuesta y el presupuesto que debía elaborar en desarrollo del contrato; es decir, durante el plazo que estaba predispuesto para la etapa de construcción y montaje, la interventoría solo realizó observaciones al presupuesto sin evidenciar al contratista que con su actitud omisiva, al no acatar las observaciones que se le realizaban al presupuesto, estaba incumpliendo el contrato y esa fue la posición que la interventoría asumió hasta la fecha de vencimiento del plazo contractual.

En otras palabras, la conducta desplegada por la interventoría durante la ejecución del contrato solo evidencia su intención de concertación en el presupuesto de obra, sin advertir al contratista que estaba incurriendo en incumplimiento. Ahora, si la interventoría consideraba que los múltiples presupuestos entregados por el contratista no se ajustaban a sus exigencias y que esta conducta implicaba el incumplimiento del contrato, debió conminarlo oportunamente y así lograr continuar con la ejecución del contrato.

En efecto, el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 consagra los medios que las entidades estatales pueden utilizar para el cumplimiento del objeto de contrato y de esta manera lograr los fines de la contratación. Esta norma establece, en el numeral 1°, que las entidades estatales, al celebrar un contrato, tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del mismo.

Para ejercer esta función la entidad estatal puede acudir a la colaboración de un interventor para que realice el control y vigilancia del acuerdo, dentro de los límites que le competen, puesto que su labor se encuentra limitada a la verificación, constatación, coordinación, supervisión, control y dirección de la ejecución del contrato y, en este sentido, actúa en nombre y representación de la entidad estatal; luego, la competencia para modificar alguno de los términos del negocio jurídico es exclusivo de las partes del contrato.

De acuerdo con lo preceptuado en el numeral 2° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993[41], la interventoría es una especie del contrato de consultoría, de modo que es jurídicamente viable que la entidad estatal encargue a un interventor la buena marcha del contrato y de acuerdo con lo establecido en el inciso 2° del numeral 2° del mismo artículo, la labor del interventor se encuadra al cumplimiento de las obligaciones del contrato sobre el cual ejercerá control y vigilancia. La Corte Constitucional, en sentencia C-037 de 2003[42] resaltó que el interventor es el encargado de vigilar el cumplimiento del contrato: [P]ara la Corte de los elementos que se desprenden de la ley resulta claro que al interventor le corresponde vigilar que el contrato se desarrolle de acuerdo con lo pactado en las condiciones técnicas y científicas que más se ajusten a su cabal desarrollo, de acuerdo con los conocimientos especializados que él posee, en razón de los cuales la administración precisamente acude a sus servicios.

(…) [E]l interventor, como encargado de vigilar la buena marcha del contrato, podrá exigir al contratista la información que estime necesaria; efectuará a nombre de la administración las revisiones periódicas indispensables para verificar que las obras ejecutadas, los servicios prestados o los bienes suministrados cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas; podrá dar órdenes que se consignarán necesariamente por escrito; de su actuación dependerá que la administración responsable del contrato de que se trate adopte oportunamente las medidas necesarias para mantener durante su desarrollo y ejecución las condiciones técnicas, económicas y financieras que fueron previstas en él, es decir que tiene atribuidas prerrogativas de aquellas que en principio solo corresponden a la Administración, al tiempo que su función se convierte en determinante para el cumplimiento de los fines de la contratación estatal.

En este orden de ideas, el interventor, en cumplimiento de las labores de interventoría del contrato estatal, está obligado a realizar la función de control y vigilancia del convenio, en virtud del cual se le exige que, a nombre de la entidad, “(…) realice una inspección de las obras, imparta órdenes por escrito necesarias para el adecuado cumplimiento del objeto y con sujeción a los términos del contrato, solucione inquietudes, haga recomendaciones y sugerencias, pida cambios, evalúe y apruebe los trabajos, controle las cantidades de obra y su calidad, rechace las actividades inadecuadamente ejecutadas, requiera informes del cumplimiento de las obligaciones, revise las cuentas, etc.; en fin, resulta indispensable un contacto directo y permanente con el contratista y, sobre todo, con las obras y trabajos, así como el conocimiento exacto del avance físico, técnico, jurídico y financiero del objeto contractual”[43].

En el presente caso, al advertir la interventoría que los presupuestos entregados no se ajustaban a sus exigencias y que los cuadros comparativos no reflejaban el costo ni la cantidad de ítems que se habían suprimido del presupuesto presentado con la propuesta, ni los adicionales que surgieron en razón de los ajustes efectuados a los diseños, debió adoptar oportunamente las medidas necesarias para que el contratista fuera constreñido al cumplimiento de la obligación convenida y así lograr la finalidad perseguida con la contratación. Ahora bien, es cierto que la aprobación del presupuesto por parte de la interventoría no estaba sujeta únicamente al hecho de que este no superara el valor consignado en la propuesta, tal y como lo afirmó el contratista, sino además al acuerdo al que llegaran respecto de las cantidades de obra y en los precios unitarios fijos para la construcción y el montaje de los puestos de venta y, en tal medida, este debió explicar detalladamente qué ítems, respecto a los presentados en la propuesta, fueron objeto de modificación, adición, disminución o exclusión, tal como lo solicitó la interventoría y no limitarse a señalar en cada presupuesto y cuadro comparativo que presentó, que no superaba el presupuesto inicial.

Sin embargo, revisado el expediente la Sala no encontró que en alguna de las comunicaciones de la Interventoría al contratista, aquella le hubiera advertido de las posibles consecuencias sancionatorias que podrían derivarse de su actitud reacia a dar cumplimiento a las exigencias específicas en cuanto al presupuesto que debía presentar, ni se lo conminó a cumplir, so pena de ser sancionado con multas o de verse incurso en un procedimiento de caducidad del contrato, ni de ninguna otra manera se le dejó ver que podía ser objeto de una decisión de esta naturaleza.

El material probatorio obrante en el proceso, muestra que durante la ejecución contractual no hubo por parte de la interventoría requerimiento de incumplimiento tendiente a sancionar al contratista por la omisión en la entrega de un presupuesto que se ajustara a sus exigencias, ni comunicación alguna donde pusiera en conocimiento del contratista que estaba incurso en un incumplimiento que conduciría a la entidad a adelantar un procedimiento administrativo tendiente a declarar la caducidad del contrato.

En efecto, obran en el expediente oficios cruzados entre la interventoría y el contratista y actas de comité de diseño y construcción (fls. 311 -468, c.3), en las cuales se solicitó al contratista realizar ajustes al presupuesto de obra, así como las respuestas que la empresa Dos Diseño Ltda. dio a las mismas, pero en ningún documento se le informó de la existencia de una actuación administrativa tendiente a declarar la caducidad del contrato, en aras de que el contratista tuviera la oportunidad de controvertir el incumplimiento endilgado, rendir descargos y presentar las pruebas pertinentes.

Es más, se observa que el 4 de junio de 2008, fecha de terminación del plazo del contrato, el IDPC, la interventoría y el contratista acordaron en acta 12 de comité de diseño y construcción “realizar una prórroga por 3 meses y medio ya que no se ha terminado el análisis del presupuesto”, por lo que se comprometieron a que dentro de los primeros 15 días hábiles del plazo de la prórroga que se hiciere al contrato, la empresa Dos Diseño Ltda. ajustaría el presupuesto en los ítems requeridos por la interventoría y, por su parte, el interventor se comprometió a revisarlo y aprobarlo.

Es decir que, para la fecha de terminación del plazo de ejecución del contrato, la interventoría y el contratista aún se encontraban realizando los ajustes al presupuesto de obra en aras de lograr su aprobación por parte de la entidad estatal y, más aún, contaban con la posibilidad de que el contrato fuera prorrogado para culminar las respectivas obras.

Y entre ese momento y la fecha de expedición de la resolución de declaratoria de caducidad, no obra oficio alguno de requerimiento al contratista informando del inicio de una actuación administrativa en su contra, lo cual denota, sin lugar a dudas, que la decisión, frente al contratista, fue sorpresiva e inesperada. Adicionalmente, en las consideraciones aducidas por el Instituto Distrital de Patrimonio Cultural -IDPC- en la Resolución 213 del 18 de junio de 2008, tampoco se evidencia documento que acredite que a la empresa Dos Diseño Ltda. se le comunicó la decisión de adelantar el procedimiento administrativo de declaración de caducidad del contrato.

De otra parte, resalta la Sala que el supervisor de la interventoría corroboró con su testimonio (f. 11-17 c.2) que no se efectuó requerimiento al contratista, previo a la expedición del acto administrativo que declaró la caducidad del contrato, así: PREGUNTADO: Manifieste si dentro de las actas de comité de seguimiento, suscritas por el IDPC y DOS DISEÑO LTDA. se dejó constancia o requerimiento expreso por parte de ese instituto, su interventor o supervisor, en el sentido de informarle al contratista que se encontraba incurso en una causal de incumplimiento del contrato, de aquellas merecedoras de la declaratoria de caducidad.

En caso de que su respuesta sea afirmativa, por favor indique en qué acta y proceda a dar lectura a la parte pertinente. CONTESTÓ: No, teniendo en cuenta que las actas de comité establecen claramente el desarrollo día a día de la ejecución de la obra. PREGUNTADO: Teniendo en cuenta su respuesta anterior, en la que indica que no existieron requerimientos dentro de las actas de comité de seguimiento del contrato 089, manifieste al Despacho si existieron comunicaciones por parte del interventor del contrato en el que se requiera al contratista y se informe de su incumplimiento y si se le otorgó plazo para sus correspondientes descargos.

CONTESTO: Los requerimientos que se hicieron en las comunicaciones fueron de orden técnico, en las cuales se manifiesta que el presupuesto no cumplía con las expectativas ni con lo establecido en las cláusulas del contrato. No existen requerimientos que establezcan una actuación de caducidad por parte del IDPC y tampoco se establecen tiempos, teniendo en cuenta que existía la posibilidad de prorrogar el contrato.

En definitiva, la Sala encuentra probada la ausencia de procedimiento administrativo previo a la expedición de la Resolución 213 del 18 de junio de 2008 que declaró la caducidad del contrato, en aras de permitir al contratista conocer que se estudiaba la posibilidad de imponerle la caducidad del contrato y las razones en que habría de fundarse, es decir, en ninguno de los documentos expedidos durante la actividad contractual, ni antes de la expedición del acto administrativo, se le informó al contratista la decisión de adelantar una actuación administrativa tendiente a declarar la caducidad del contrato.

Como puede apreciarse, la entidad pública demandada tomó la decisión de declaración de caducidad con base en unos hechos que estimó tipificaban el incumplimiento de las obligaciones consagradas en los literales a), b), c), f), g), h), i), n) y u) de la cláusula octava y la cláusula décima cuarta del contrato 089 de 2007, sin que el contratista hubiera sido oído en descargos y sin ponerlo en conocimiento de los supuestos incumplimientos que le atribuía la entidad estatal y que le servirían de fundamento para adoptar la decisión hoy enjuiciada.

En efecto, la administración sorprendió a la empresa Dos Diseño Ltda. con la declaración de caducidad del contrato, en tanto, por un lado, no conocía el alcance que daría la entidad estatal al desacuerdo que giró en torno al presupuesto, teniendo en cuenta que, inclusive, se planteó la prórroga del plazo contractual para que se pudiera, finalmente, aprobar el mismo y acabar de ejecutar el objeto del contrato y, por otro lado, no se le otorgó término alguno para rendir descargos y controvertir pruebas, por lo que resulta claro que a la parte demandante le fue desconocido su derecho de audiencia y de defensa.

En consecuencia, la Sala revocará la sentencia del Tribunal a quo, mediante la cual negó las pretensiones de nulidad del acto administrativo de caducidad demandado, por cuanto se encuentra demostrado que, efectivamente, fue proferido con violación del debido proceso, en la medida en que previamente a su adopción, no se garantizó plenamente a la sociedad Dos Diseños Ltda. el ejercicio de las garantías de contradicción y de defensa. 6.2.

La conducta de las partes Advierte la Sala que, habiéndose comprobado la configuración de una de las causales de nulidad esgrimidas en la demanda contra el acto administrativo impugnado -violación del debido proceso-, ello resulta suficiente para decidir sobre la validez de dicha decisión, sin entrar a analizar los demás cargos en su contra.

No obstante, para efectos de determinar la procedencia de la indemnización de perjuicios pedida por la parte demandante como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo, sí resulta necesario analizar cuál fue la conducta de las partes durante la ejecución del contrato, en especial si se dio el incumplimiento del contratista tal y como fue declarado en la primera instancia, puesto que la prosperidad de las pretensiones indemnizatorias impone determinar que se trate de un contratista cumplido y que su incumplimiento no hubiere sido el que imposibilitara la ejecución total del contrato.

Teniendo en cuenta, además, que la parte actora en el recurso de apelación insistió en la excepción de contrato no cumplido, que fundó en el hecho de que la no ejecución cabal de las obligaciones a cargo del contratista se produjo por causas imputables al incumplimiento de la entidad contratante respecto de su deber de planeación, por la no entrega de las obras de restauración de la plaza, requisito técnico previo indispensable para el suministro e instalación de los módulos objeto del contrato.

En dicho estudio, deberá tenerse en cuenta así mismo que, según la jurisprudencia de esta Corporación[44], la aplicación de lo previsto en el artículo 1609 del Código Civil, en cuanto a que ninguno de los contratistas está en mora de cumplir lo pactado mientras el otro no cumpla lo que le corresponde, supone que exista entre ambas obligaciones una correlación, pues los contratistas no pueden excusar su incumplimiento en el débito de cualquier obligación de su co-contratante, sino solo en incumplimientos significativos que lo pongan en imposibilidad de cumplir sus propias obligaciones.

Al respecto, se observa: Tal y como quedó consignado en líneas anteriores, la primera etapa del contrato debía ejecutarse en el primer mes de ejecución, esto es, entre el 5 de febrero y el 4 de marzo de 2008. En esta etapa al contratista le correspondía realizar las siguientes actividades: (i) entregar el diseño definitivo: planos, imágenes en tres dimensiones, memorias y especificaciones técnicas y (ii) entregar un presupuesto detallado para la construcción y el montaje de los puestos de venta: cantidades de obra y precios unitarios.

Así las cosas, de conformidad con las pruebas válidamente allegadas al proceso, se tienen por probados los siguientes hechos particularmente relevantes: 1. El objeto del contrato 089 de 2007 (fl. 104, c. 7)[45] estableció que el contratista debía elaborar los diseños, estudios técnicos, construcción, suministro e instalación de los puestos de mercado de la plaza de mercado de Las Cruces, de acuerdo con las bases del procedimiento de selección, sus anexos y adendas, la propuesta presentada y las observaciones del jurado, documentos que hacen parte del mismo. 2.

La cláusula segunda del contrato[46], que hacía referencia al alcance del objeto del negocio jurídico, estableció en relación con la etapa de diseños, la obligación del contratista de entregar un presupuesto detallado. 3. Entre las obligaciones del contratista -cláusula octava, literal a)[47] se encontraba la de realizar los estudios y diseños con base en el anteproyecto arquitectónico ganador, según las observaciones y recomendaciones del jurado y de acuerdo con las especificaciones establecidas en las bases del procedimiento de selección y la propuesta.

En este punto, es importante aclarar en qué consistía el programa arquitectónico del procedimiento de selección y sus especificaciones, y cuáles fueron las observaciones y recomendaciones del jurado en el informe final de evaluación. En efecto, las bases del procedimiento de selección establecieron en el numeral 6.1.[48] las “determinantes para el desarrollo de las propuestas”, en ellas se estipularon los requerimientos de diseños arquitectónicos e industriales para los 85 puestos de venta de mercado, y se señaló que se realizarían de acuerdo con el programa arquitectónico -que más adelante se explica- y con sujeción a las áreas previstas para cada uno de ellos.

Por su parte, el numeral 6.2. (fl. 160 – 162, c.7) estableció el programa arquitectónico, así: El programa arquitectónico ha sido estudiado con participación de los vendedores y de los diferentes asesores por lo cual no puede modificarse ninguno de sus requerimientos. |No. de |Destinaci|Dimensiones|Descripción | |puestos|ón | | | | |comercial| | | |8 |Graneros |7m x 3rn, |Requiere, mesón de venta, área de | | | |altura no |depósito, escalera y segundo piso de | | | |superior a |bodega con acceso desde adentro, debe | | | |la parte |incluirse la estantería modular. | | | |baja del |Incluye estantería modular y | | | |vano |mostrador.

Piso lavable. 4 de los | | | |existente, |graneros por su ubicación, el área de | | | |esto es |venta se amplía en aprox. 1.5 m2. No | | | |2.00 metros|debe ir anclado a los muros, requiere | | | | |poseta de 30x30 aprox. prof. 10cm, | | | | |cubierta hermética. | |2 |Venta de |4m x 3m, |Requiere de área de exposición y | | |artesanía|altura no |bodega en segundo piso, el módulo debe| | |s |superior a |empatar con la altura de los graneros.| | | |la parte |Requiere poseta de 30x30 aprox. prof. | | | |baja de los|10cm. | | | |vanos de | | | | |fachada | | | | |existentes | | |8 |Venta de |2m x 3 m en|Área de exposición y zona de ubicación| | |flores |un solo |del vendedor.

Requiere poseta de 30x30| | | |nivel |aprox. prof. 10cm. | |16 |Venta de |2.64m X 2m |Área de exposición, zona de bodega y | | |frutas |en un solo |zona de ubicación del vendedor. | | | |nivel |Requiere poseta de 30x30 aprox. prof. | | | | |10cm. | |2 |Venta de |3m x 3m |Área de exposición, zona de bodega y | | |frutas |aprox. en |zona de ubicación del vendedor.

Se | | | |un solo |encuentran ubicados en esquinas (ver | | | |nivel |plano). Requiere poseta de 30x30 | | | | |aprox. prof. 10cm. | |2 |Venta de |3m x 2m en |Área de exposición y zona de ubicación| | |harinas |un solo |del vendedor, zona de bodega. Requiere| | | |nivel |poseta de 30x30 aprox. prof. 10 cm. | |6 |Venta de |3m x 2m en |Área de exposición y zona de ubicación| | |hierbas |un solo |del vendedor.

Requiere poseta de 30x30| | | |nivel |aprox. prof. 10cm. | |16 |Venta de |2.64m X 2m |Área de exposición, zona de bodega y | | |verduras |en un solo |zona de ubicación del vendedor. | | | |nivel |Requiere poseta de 30x30 aprox. prof. | | | | |10cm. | |3 |Venta de |2.30m x 3m |Área de exposición (nevera mostrador),| | |lácteos |en un solo |zona de bodega y zona de ubicación del| | | |nivel |vendedor.

Requiere poseta de óptimas | | | | |condiciones. | |2 |Venta de |3.50m x 3m |Área de exposición (incluye nevera | | |pollo |en un solo |mostrador), zona de bodega y zona de | | | |nivel |ubicación del vendedor. Requiere | | | | |poseta de óptimas condiciones. Dos | | | | |desagües. | |2 |Venta de |7.50m x 3m |Área de exposición (incluye nevera | | |carne |en un solo |mostrador), zona de ubicación del | | | |nivel, |vendedor, zona de corte la cual debe | | | |incluye |contar con un área mínima de 1.50m x | | | |zona de |3m.

Requiere poseta de óptimas | | | |corte. |condiciones. Dos desagües. | |2 |Venta de |3m x 3m |Área de exposición (incluye nevera | | |pescado |aprox. en |mostrador congelador), zona de bodega | | | |un solo |y zona de ubicación del vendedor. Se | | | |nivel |encuentran ubicados en esquinas (ver | | | | |plano). Requiere poseta de óptimas | | | | |condiciones.

Dos desagües. | |2 |Venta de |2.40m x 3m |Área de exposición, zona de ubicación | | |huevos |en un solo |del vendedor y área de bodega. | | | |nivel |Requiere poseta de 30x30 aprox. prof. | | | | |10cm. | |3 |Venta de |3m x 5.10m |Área de exposición, zona de ubicación | | |papa |en un solo |del vendedor y área de bodega. | | | |nivel |Requiere poseta de 30x30 aprox. prof. | | | | |10cm, deposito con seguridad, no debe | | | | |sobre pasar el vano. (se recomienda | | | | |visita detallada para observación de | | | | |lo existente. | |2 |Venta de |3m x 5.25m |Área de exposición, zona de ubicación | | |papa |en un solo |del vendedor y área de bodega. | | | |nivel |Requiere poseta de 30x30 aprox. prof. | | | | |10cm.

Depósito con seguridad. | |4 |Restauran|3m x 2m en |Barra de consumo del producto, 8 | | |- |un solo |sillas por modulo, área de | | |te de |nivel |preparación, zona de ubicación del | | |frutas | |vendedor y área de bodega. Requiere | | | | |lavaplatos de óptimas condiciones. | | | | |Plantear espacio para nevera. | |4 |Cocinas |3.70m x |Barra de consumo del producto, incluye| | |para área|2.60 en un |comedor de 4 puestos, área de | | |de |solo nivel |preparación, zona de ubicación del | | |comidas | |vendedor y área de bodega, mesón de | | | | |trabajo.

Requiere lavaplatos de | | | | |óptimas condiciones. Incluye estufa | | | | |industrial a gas de 4 puestos. | | | | |Plantear espacio para nevera. | |1 |Café |2.50m x |Barra de consumo del producto, sillas,| | | |2.50m en un|área de preparación, zona de ubicación| | | |solo nivel |del vendedor y área de bodega. De | | | | |libre ubicación para el diseño. | Además, los anexos 7-1 (fl. 169-170, c. 7) y 2 (fls. 171 -172, 183 – 184, c. 7) de las bases del procedimiento de selección establecieron “las especificaciones constructivas de la remodelación de la plaza de mercado de Las Cruces” y los índices técnicos con los mínimos para las instalaciones de fontanería, consumo de agua y almacenamiento, desagües e iluminación; en síntesis, determinó los puntos hidráulicos, sanitarios, eléctricos, de iluminación y de gas, entre otros[49].

El 30 de octubre de 2007, el jurado del procedimiento de selección rindió el informe final de evaluación (fls. 88-95, c. 6), en el cual realizó, en resumen, las siguientes recomendaciones que “buscan enriquecer” la propuesta presentada por la empresa Dos Diseño Ltda., en su paso de anteproyecto a proyecto: a) El equipo ganador deberá desarrollar el proyecto arquitectónico de acuerdo con lo indicado en las bases, realizando planos completos, detalles constructivos, análisis de materiales y precios, entre otros. b) El equipo ganador deberá desarrollar el diseño de los diferentes tipos de módulo (granero, carnicol, etc.) de acuerdo con lo indicado en las bases, indicando con precisión los detalles constructivos, de amoblamiento, neveras, etc., de acuerdo a las especificaciones de cada tipo de puesto. c) En el proyecto se deberá indicar claramente cómo son las cubiertas de los puestos, su material, aspectos como la seguridad, los detalles constructivos de las mismas, etc. d) Se deberá hacer un análisis cuidadoso y detallado del presupuesto para obtener las mejores condiciones técnicas y de sostenibilidad de material, cumpliendo con los principios de calidad, eficacia, eficiencia y economía. e) Finalmente, el jurado concluyó: Todo anteproyecto arquitectónico, en su tránsito a ser convertido en proyecto puede y es corregido en menor o mayor grado.

Las recomendaciones que el jurado hace al anteproyecto evaluado no significan cambios sustanciales ni desnaturalización del mismo sino orientaciones generales para el éxito del proyecto.[50] 4. El numeral 6.3. de las Bases del Concurso (fls.162 -163 c. 7) estableció la forma de presentación de las propuestas y señaló que éstas debían contener, entre otros aspectos, el proyecto arquitectónico conformado por tres (3) planchas, así: PLANCHA No. 1.

Localización, memoria del proyecto, presupuesto desglosado por ítems principales (incluyendo diseños, construcción, suministro y montaje). PLANCHA No. 2. Plantas de detalle de los puestos, alzados y cortes, detalles constructivos, detalles de diagramación, tipología y colores. PLANCHA No. 3. Imágenes, perspectivas y detalles constructivos.

Descripción de materiales y especificaciones de montaje. En este punto cabe señalar que al expediente se aportaron unos planos que corresponden a las planchas que el proponente presentó en su oferta (f. 125- 128 c. 6). Ahora, en relación con la Plancha No. 1, se exigía la presentación del “presupuesto desglosado por ítems principales”[51].

Al respecto, la empresa Dos Diseño Ltda., presentó el siguiente presupuesto: PRESUPUESTO |1. Diseño y |$63’544.800|Incluye IVA del 10%, retención en la | |estudios | |fuente del 1% | |técnicos | | | |2. |$758’373.00|No incluye IVA, retención en la fuente | |Construcción y|0 |del 1% (ítems 2.1.,2.2.,2.3.) | |montaje | | | |2.1. |$650’597.03|Incluye estructuras según | |Construcción |3 |especificaciones y cantidades | | | |consignadas en la propuesta | | | |(cerramientos, divisiones, cubiertas, | | | |mezzanines, escaleras a mezzanines) 190 | | | |ML de mesones en acero inoxidable con | | | |posetas, 106 puntos de iluminación, 110 | | | |tomas eléctricas con material para | | | |cableado, superficies metálicas para | | | |letrero individual de locales sin | | | |aplicación gráfica | |2.2. |$54’542.400|Incluye 6 neveras, mostrador, 4 estufas | |Suministro | |industriales a gas, 37 sillas altas de | | | |empotrar para barras, 4 mesas de | | | |comedor, 16 sillas para mesa de comedor,| | | |16 estanterías (92 cms x 30 cms x 200 | | | |cms de altura con 6 bandejas c/u), 16 | | | |mesones de venta-mostrador (100 cms x 39| | | |cms x 100 cms de altura), 170 canecas | | | |plásticas para basura (2 por cada | | | |puesto) | |2.3.

Montaje |$53’233.567| | |Total |$821’917.80| | | |0 | | 5. Las Bases del procedimiento de selección establecieron en el numeral 8.1. -modificado por la adenda 1 del 13 de septiembre de 2007- (fls. 79-82, c. 6), el valor total del contrato, así: 8.1. Valor total del contrato Los honorarios estimados para elaborar el diseño, estudios técnicos[52], construcción, suministro e instalación de los puestos de mercado para la Plaza de mercado de Las Cruces fueron calculados con base en las tarifas de la Sociedad Colombiana de Arquitectos.

Una vez calculados, la entidad estatal promotora no realizará ajuste o reajuste de los mismos. El valor total del contrato incluye y cubre todos los valores que deben tener en cuenta los proponentes para atender el respectivo contrato, y son: Diseños y estudios técnicos: $63’544.800 (incluido IVA) Valor de la construcción y montaje: $758’373.000 (no requiere el pago de IVA) Total: $821’917.800 (incluido IVA) Vale la pena recordar que el presupuesto total para la elaboración del contrato es de OCHOCIENTOS VEINTIÚN MILLONES NOVECIENTOS DIECISIETE MIL OCHOCIENTOS PESOS M/CTE $821’917.800.

Valor máximo disponible incluyendo el IVA. Nota 1. El tiempo de ejecución de la obra y montaje deberá ser de cuatro (4) meses. Nota 2. Una vez realizados los diseños el contratista deberá realizar un presupuesto que incluya los precios unitarios para la ejecución y montaje. Es decir, las Bases del concurso establecieron, en principio, un precio fijo equivalente a $821’917.800 -$63’544.800 para diseños y estudios técnicos y $758’373.000 para la construcción y montaje-, suma que debían tener en cuenta los proponentes al elaborar sus ofertas, en tanto dicho valor debía cubrir los costos directos e indirectos requeridos para la ejecución del contrato.

Sobre el particular el 5 de septiembre de 2007, en sede de la Audiencia de Aclaración de las Bases del Concurso (fls. 190 -199, c.7), respecto del presupuesto se señaló: Pregunta 8: ¿El presupuesto es a todo costo? Respuesta a la pregunta 8: El presupuesto es un precio global fijo que incluye y cubre todos los valores que deben tener en cuenta los proponentes para hacer su propuesta, y será el mismo del contrato el cual no será ajustado, ni reajustado por parte de la entidad promotora.

Pregunta 9: El presupuesto disponible tiene dos componentes: Diseño y Construcción. Los diseños que se entreguen (Anteproyecto) que relación y que tan directa y estricta debe tener para con el presupuesto? ¿Qué margen de tolerancia permite? ¿Los precios propuestos serán los contemplados para la actividad contractual de la obra? Respuesta a la pregunta 9: Los valores de precios unitarios no deberán ser iguales a los establecidos en las bases.

Sin embargo los precios unitarios propuestos podrán modificarse en la etapa contractual sin superar el valor total[53] Sin embargo, una vez finalizada la etapa de diseños, el contratista debía presentar un segundo presupuesto[54] que se cancelaría a precios unitarios convenidos con el contratista. 6. En efecto, la Nota 2 del numeral 7.2. de las Bases del Concurso[55], señaló que “una vez realizados los diseños el contratista deberá realizar un presupuesto que incluya los precios unitarios para la ejecución y montaje”[56], y de conformidad con la cláusula quinta del contrato (fl. 139, c. 6), el Instituto Distrital de Patrimonio Cultural -IDPC- procedería a cancelar el valor dispuesto para la etapa de construcción y montaje, así: (i) un anticipo equivalente al 50% del valor total dispuesto para la construcción y montaje y (ii) el 50% restante sería pagado por medio de actas parciales, de acuerdo con las cantidades de obra aceptadas en la respectiva acta y a los precios unitarios fijos determinados.

En otras palabras, el presupuesto de la segunda etapa del contrato, que correspondía a la construcción y montaje de la obra, estaba sujeto a las cantidades de obra y a los precios unitarios que el contratista y la interventoría, previamente, determinaron en la etapa de diseño y que, en todo caso, no podía superar el presupuesto de obra equivalente a $821.917.800 dispuesto en el contrato para tal fin[57].

Ahora, el contrato precisó que en la etapa de construcción y montaje: (i) las cantidades de obra podían aumentar, disminuir o suprimirse, así: Cláusula décima cuarta. Cantidades de obra. El contratista se obliga a ejecutar las obras objeto de este contrato de acuerdo con las cantidades de obra y los precios unitarios fijos para la construcción y el montaje de los puestos de venta determinados en la etapa de diseño, aclarando que las cantidades que se detallen en el presupuesto definido, son aproximadas y pueden aumentar o disminuir o suprimir durante el desarrollo del mismo.

En todo caso, cualquier aumento o disminución o variación a la cantidad de la obra deberá justificarse previamente por el interventor y el contratista, mediante actas, las cuales deben ser aprobadas por el Director General del Instituto. El Contratista declara expresamente que los precios unitarios fijos establecidos en la propuesta, incluyen todos los gastos directos o indirectos requeridos para la ejecución de la obra.[58] (ii) Y que podían presentarse obras adicionales y suplementarias, que definió así en el contrato (fl. 143, c. 6): Décima octava.

Obras adicionales. Entiéndase por obra adicional aquella cuya naturaleza está determinada por este contrato, según las cantidades de obra relacionadas en el presupuesto de obra cuya cantidad o plazo por circunstancias especiales como son cambios de especificaciones, variaciones de cantidades estimadas y aquellas que no aparecen relacionadas.

En los mencionados eventos, las partes contratantes podrán suscribir adiciones, teniendo en cuenta que los precios unitarios de adición serán los establecidos en el contrato principal. Las obras adicionales serán calificadas técnica y previamente justificadas por escrito por el Interventor y bajo su responsabilidad, el escrito debe dirigirse a la Subdirección Técnica de Intervención con el concepto para su aprobación o denegación. Décima Novena.

Obras suplementarias. Se entiende por obra suplementaria aquella que no está incluida en el contrato de obra relacionada dentro del presupuesto y cantidades de obra, toda vez que se trata de obras de naturaleza diferente pero necesarias para el desarrollo y culminación de este contrato. Si se presenta la necesidad de realizar obras suplementarias las partes de común acuerdo pactarán su valor unitario a través de un acta suscrita por el Interventor y el CONTRATISTA, previa aprobación escrita del Director General del INSTITUTO y justificación del Interventor.

En definitiva, dentro de la primera etapa del contrato -que incluía la aprobación del presupuesto-: (i) el contratista debía entregar un presupuesto detallado que reflejara las cantidades de obra y señalar con precisión sus precios unitarios y (ii) la interventoría debía aprobar dicho presupuesto, requisito sin el cual no era posible iniciar con la segunda etapa del contrato consistente en la ejecución de la construcción, suministro y montaje de los puestos de mercado objeto de contratación. En conclusión, de conformidad con las bases del concurso y el contrato[59], el contratista tenía la obligación de presentar un presupuesto detallado con las cantidades de obra y sus precios unitarios para aprobación por parte de la interventoría. Ahora bien, durante la ejecución del contrato, las partes cruzaron diversos oficios y suscribieron actas de Comité de Diseño y Construcción, relacionados con el presupuesto de obra, de la siguiente manera: 1.

El 19 de febrero de 2008, esto es, durante la ejecución de la etapa de diseños, mediante acta 3 del Comité de Diseño y Construcción[60] (fls. 467- 468, c. 3), el IDPC solicitó al contratista presentar un presupuesto para el diseño y construcción de una obra civil de cimentación para el módulo de graneros[61], así: “(…) a partir del diseño aprobado por el IDPC y la interventoría, el consultor Dos Diseño diseñará y calculará la cimentación para su construcción (…).

Todas las actividades que contemplen el diseño y la construcción de la cimentación; esto a solicitud del IDPC”. 2. El 4 de marzo de 2008, fecha de terminación de la primera fase del contrato, se acordó en acta 6 de Comité de Diseño y Construcción (fls. 436- 438, c. 3) que el contratista debía hacer entrega de los APU -análisis de precios unitarios- del presupuesto de obra, es decir, el de construcción, montaje e ítems adicionales el 7 de marzo. 3.

El 10 de marzo de 2008, mediante oficio DD-03-08 (fl. 402-404 y 406-435, c. 3), la empresa Dos Diseño Ltda. entregó en sede del Comité de Diseño y Construcción el presupuesto de obra a precios unitarios para aprobación de la interventoría y aclaró que el mismo incluía las actividades adicionales que había solicitado el IDPC. La Sala procede a resumir la descripción de dicho presupuesto, identificando solo el ítem principal y el valor total (fl.409 -410, c. 3), así: |Ítem|Descripción |Valor total | |1 |Preliminares – obra civil[62] |$114’663.614,00 | |2 |Locales |$257’233.182,14 | |3 |Puestos |$73’402.339,20 | |4 |Mampostería estructural |$36’922.700,00 | |5 |Mobiliario[63] |$287’208.987,60 | |6 |Instalaciones hidrosanitarias |$47’716.064,00 | |7 |Instalaciones de gas, eléctricas e |$56’443.074,00 | | |iluminación | | | |Total costos directos |$873’589.960,94 | |8 |Administración (12%), imprevistos (4%), |$174’717.992,18 | | |utilidad (4%) | | | |Total costos |$1.048’307.953,12 | Al respecto, se precisa que el valor de los ítems adicionales ascendió a la suma aproximada de $351’142.773,60[64].

Se observa que al restar del presupuesto total las referidas actividades adicionales o ítems adicionales, el presupuesto de obra para la segunda etapa del contrato equivaldría a $697’165.179,40, es decir, que dicha suma es menor al valor dispuesto en el contrato para la ejecución de la segunda etapa que era de $758’373.000, en tanto, se observa una diferencia de $61’207.820,48. 4.

El 25 de marzo de 2008, mediante oficio CEA-IDPC-9807-004 (fl. 399-401, c. 3), la interventoría solicitó al contratista aclaración respecto del valor total del presupuesto que ascendía a la suma de $1.048’307.953,12, ya que el valor pactado en el contrato era de $821’917.800, monto al que se le debía adicionar el valor del ítem adicional de la obra civil equivalente a $114’663.614, para un total del presupuesto de $936’581.414, por lo que era necesario que ajustara el valor presentado.

Adicionalmente, le solicitó realizar correcciones y aclaraciones al presupuesto de obra respecto de la construcción y montaje -locales, puestos, mampostería estructural, mobiliario, instalaciones hidrosanitarias e instalaciones de gas, eléctricas e iluminación- y de los ítems adicionales -preliminares obra civil y muebles especiales o estantería-. 5.

El 31 de marzo de 2008, mediante oficio DD-04-08 (fl. 396-398, c. 3), Dos Diseño Ltda. dio respuesta a cada una de las observaciones que formuló la interventoría respecto de los ítems que señaló que debían ser objeto de corrección o aclaración. Adicionalmente, explicó que el incremento en el valor del presupuesto a $1.048’307.953,12 obedecía a la actividad adicional que solicitó el Instituto Distrital de Patrimonio Cultural -IDPC- respecto de la obra civil, entre otras actividades que se han solicitado en los comités. Agregó que hubo una disminución en el valor del presupuesto dispuesto para la segunda etapa del contrato, debido a que el “diseño se ha simplificado”.

Específicamente señaló: (…) Durante los comités se han solicitado actividades no solamente referidas a la obra civil, es por esta razón que el valor del presupuesto presentado arroja esta cifra de $1.048’307.953,12. El presupuesto se presentó sin incluir el rubro establecido por diseño, el valor de la totalidad de las actividades de obra es el que se adjunta en él, vale la pena aclarar que el diseño inicialmente presentado en el concurso ha cambiado significativamente, lo cual al ser valorado y ajustado comercialmente cambia la condición del valor inicial.[65] Por último, advirtió que estaba pendiente incluir en dicho presupuesto de obra las siguientes actividades solicitadas por el Instituto Distrital de Patrimonio Cultural -IDPC-: puntos telefónicos para cada local, cubierta para la zona de comidas, renivelación de cajas y mobiliario para la zona de comidas, y los pendones de señalización en áreas de puestos (fl. 398, c. 3). 6.

El 10 de abril de 2008, el contratista allegó otro presupuesto de obra (f. 380 y 381 c. 3). No obstante, la Sala precisa que el mismo es idéntico al que presentó el 10 de marzo de ese año. 7. El 18 de abril de 2008, mediante oficio CEA-IDPC-9807-009 (fl. 366 - 367, c. 3), la interventoría realizó observaciones al contratista respecto del presupuesto de la obra civil[66].

Al respecto, señaló que: (i) los precios propuestos para dicha obra eran superiores a los del mercado, razón por la cual, solicitó al contratista adjuntar las respectivas cotizaciones; (ii) el AIU del 25% era excesivo y (iii) adjuntó, a manera informativa, una cotización[67] de diseño de cimentación realizada por un ingeniero civil con especialización en estructuras por valor de $800.000, con el fin de que el contratista apreciara que el costo presentado excedía lo usual.

En respuesta a dicha comunicación[68], el 23 de abril de 2008 (fl.364 c. 3) la empresa Dos Diseño Ltda. informó, en relación con la cotización de diseño de cimentación que anexó la interventoría, que ya contaban con una persona idónea para la elaboración de dicha actividad. Señaló que no era posible reconsiderar más los precios y que los APU se basaron en “diferentes fuentes como CONSTRUDATA”; no obstante, solicitó los precios de obra pactados con el contratista que ejecutó la primera etapa de restauración de la plaza, con el objeto de comparar los costos unitarios y el AIU con los presentados por la empresa Dos Diseño Ltda. 8.

Posteriormente, la interventoría, en múltiples ocasiones, solicitó al contratista presentar un cuadro comparativo entre lo propuesto inicialmente -esto es, el presupuesto que presentó en la plancha N° 1 de la oferta- y el presupuesto de obra que resultó de los ajustes efectuados a los diseños -es decir, el presupuesto que debía elaborar en desarrollo del contrato-, en aras de poder establecer detalladamente las diferencias en valor y cantidad, a saber: 8.1.

El 21 de abril de 2008, mediante acta 9 de Comité de Diseño y Construcción (fls. 190-194, c. 6), la interventoría solicitó al contratista un “cuadro comparativo por ítems de las modificaciones que se han presentado desde la presentación del diseño original”. El mismo día -21 de abril de 2008-, mediante oficio DD-05-08 (fl. 374-377, c. 3), la empresa Dos Diseño Ltda. entregó a la interventoría un cuadro comparativo entre el presupuesto de obra que presentó en la propuesta y el presupuesto con corte a 21 de abril de 2008, pero no incluyó los ítems adicionales relacionados con la obra de cimentación y el mobiliario especial o estanterías.

Al revisar los cuadros comparativos, la Sala encuentra que el contratista elaboró para la etapa de construcción un presupuesto por $675’407.734. Es decir que, comparado el valor que dispuso el contrato 089 de 2007 para la segunda etapa del proyecto ($758’373.000) con el establecido por el contratista para esta fase del proyecto ($675’407.134), el valor sería menor al dispuesto en el contrato, con una reducción de $82’965.866.

Ahora, el contratista indicó a la interventoría que la reducción del presupuesto en la suma de $82’965.866 obedecía a la modificación de las islas centrales de locales a puestos, no obstante, no explicó cuáles fueron los referidos parámetros o especificaciones, precio y cantidad que ofertó en la propuesta por este concepto. Cabe mencionar, que no se observa un presupuesto detallado y sustentado respecto de los ítems del contrato ni de las actividades adicionales que solicitó el Instituto Distrital de Patrimonio Cultural -IDPC-, teniendo en cuenta que aquellas hacían parte de las modificaciones que se habían dado desde la presentación del diseño original.

En síntesis, en el cuadro comparativo de presupuesto no evidenció qué ítems se aumentaron, disminuyeron, suprimieron o modificaron en relación con lo establecido en su propuesta inicial y el presentado en el cuadro comparativo del 21 de abril de 2008. 8.2. El 24 de abril de 2008, a través del oficio CEA-IDPC-9807-0010 (fl. 362-363, c. 3), la interventoría le reiteró al contratista allegar un cuadro comparativo que reflejara “lo inicialmente contratado en base de la propuesta ganadora del concurso por usted presentada y las modificaciones surgidas en razón de los ajustes de diseños donde se resalten los mayores y menores nuevos ítems y las diferencias entre los ítems para ver cuales han aumentado y su costo”, basados en cotizaciones y argumentos de tipo técnico soportables ante la entidad contratante o cualquier otro. 8.3.

El 28 de abril de 2008, mediante oficio DD-07-08 (fl. 355-361, c. 3), la empresa Dos Diseño Ltda. presentó a la interventoría el cuadro comparativo entre el presupuesto que presentó en la propuesta y el que allegó el 10 de abril de 2008. La Sala, al revisar dicho cuadro comparativo y compararlo con el presupuesto de la propuesta y con el presupuesto que presentó el 10 de abril del mismo año, observa que el contratista no realizó la comparación entre precios y cantidades para establecer con claridad en qué había consistido la disminución en el presupuesto inicial del contrato, pues sólo señaló que era consecuencia de la modificación de las islas de frutas y verduras de locales (con puertas) a puestos (sin puertas) y a la supresión de ítems tales como neveras, canecas, mesas y sillas, y tampoco explicó el valor que determinó para los ítems adicionales, esto es, cimentación y mobiliario especial, los cuales aumentaban el presupuesto inicialmente pactado. 8.4.

El 23 de mayo de 2008, mediante acta 11 de Comité de Diseño y Construcción (fls. 317-318, c. 3), se acordó nuevamente que el contratista entregaría un “cuadro comparativo entre valores de lo que no se instala y el valor adicional al presupuesto nuevo”. 8.5. El 23 de mayo de 2008, mediante oficio A01-10-2008 (fl. 319-346, c. 3), el contratista entregó a la interventoría un presupuesto “actualizado a la fecha, con análisis de precios unitarios (APU)”, así: a) En relación con el diseño y la obra de cimentación, presentó un presupuesto que incluía cantidades de obra y precios unitarios.

Determinó que la misma equivalía a $184’473.805, incluido un AIU del 25%, en síntesis, así: |Ítem|Descripción |Valor total | |1 |Preliminares – obra civil |$145’196.065 | |2 |Administración (19%), imprevistos (3%), |$36’299.016,00 | | |utilidad (3%) | | |3 |Diseños y estudios cimentaciones |$2’978.723 | | |Total costos |$184’473.805[69] | b) En relación con los demás ítems del contrato, estableció lo siguiente: |Ítem|Descripción |Valor total | |1 |Locales |$230’573.597,00 | |2 |Puestos |$91’278.587 | |3 |Restaurante – Frutería |$59’904.345 | |4 |Café |$9’760.300 | |5 |Mampostería estructural |$33’864.524 | |6 |Mobiliario |$333’304.320[70] | |7 |Instalaciones hidrosanitarias |$40’842.984,00 | |8 |Instalaciones de gas, eléctricas e |$63’091.722,00 | | |iluminación | | | |Total costos directos |$881’924.378[71] | |9 |Administración (19%), imprevistos (3%), |$220’481.094 | | |utilidad (3%) | | |10 |Vigilancia |$19’304.000 | | |Total |$1.121’709.473 | 8.6.

El 29 de mayo de 2008, mediante oficio CEA-IDPC-9807-0015 (fls. 314- 315, c. 7), la interventoría solicitó nuevamente al contratista: (i) presentar un cuadro comparativo en el cual se visualice fácilmente por qué el proyecto supera el valor inicialmente establecido en el contrato, teniendo en cuenta que en el proceso de ajuste de diseño se suprimieron elementos que se contemplaban inicialmente en la propuesta de la empresa Dos Diseño Ltda. y (ii) realizar un análisis del AIU. 9.

El 4 de junio de 2008 -fecha en la que vencía el plazo del contrato-, mediante acta 12 de Comité de Diseño y Construcción (fls. 311-312, c. 3), se dejó constancia de los siguientes compromisos para el 11 de junio de ese mismo año: - Realizar una prórroga por 3 meses y medio, ya que no se ha terminado el análisis de precios. -. Desglosar de donde sale la mano de obra en puertas guillotina y cubiertas con estructuras. -.

Los subcontratos mano de obra, explicarlos y ajustarlos. -. De la cimentación hace falta el A del AIU. - Justificar porque ante un diseño original el valor del contrato no alcanzó para realizarlo. Realizar cuadro comparativo según modificaciones de diseño. -. El compromiso por parte del IDPC es que en los 15 días hábiles de más de la prórroga, es aprobar y revisar el presupuesto. -.

El compromiso de Dos Diseño Ltda. es el de revisión y ajuste de presupuesto en los ítems mencionados. El anterior recuento fáctico y probatorio, en especial el cruce de documentación analizado, a juicio de la Sala resulta demostrativo de que la negativa de aprobación del presupuesto por parte de la entidad demandada, se encuentra sustentada en el incumplimiento del contratista respecto de su obligación de presentar un presupuesto debidamente desglosado y detallado, incumplimiento que fue declarado en primera instancia al analizarse las pretensiones de la demanda de reconvención. En consecuencia, no le asiste razón al recurrente respecto a su propio cumplimiento contractual, toda vez que, efectivamente, el contratista no honró sus obligaciones en la forma pactada y ese incumplimiento impidió la ejecución del objeto contractual.

Ahora bien, el apelante adujo que se había configurado la excepción de contrato no cumplido, ya que la entidad incurrió en falta de planeación por la no entrega de las obras de restauración de la plaza, requisito técnico previo indispensable para el suministro e instalación de los módulos. No obstante, se observa que tal y como se advirtió en otro acápite de esta providencia, el contrato celebrado por las partes, expresamente contemplaba la posibilidad de que surgieran obras adicionales y obras extras que resultaran indispensables para la correcta ejecución del contrato, y por lo tanto el contratista asumió esa eventualidad, que efectivamente se concretó cuando la entidad advirtió la necesidad de ejecutar obras de cimentación, para lo cual le solicitó presentar el respectivo presupuesto debidamente discriminado y sustentado, obligación que finalmente incumplió el contratista, haciendo con ello imposible la ejecución del objeto contractual, por cuanto transcurrió el plazo pactado sin que hubiera hecho entrega a satisfacción del referido presupuesto.

Por otra parte, no se puede aducir por la parte actora que fue precisamente esa falta de planeación de la entidad la que produjo o fue causa de su propio incumplimiento, puesto que éste estuvo constituido por la actitud reacia del contratista a presentar el presupuesto requerido para las obras extras, con toda la información que reiteradamente le solicitó el interventor.

En consecuencia, se echa de menos la necesaria relación de correspondencia entre el supuesto incumplimiento de la entidad demandada, y aquel en el que incurrió el contratista, y que condujo a la imposibilidad de llevar a feliz término la obra contratada en el plazo acordado. 9. La indemnización de perjuicios Teniendo en cuenta que los actos administrativos acusados se encuentran viciados de nulidad -y así se declarará en la presente providencia- por haber sido expedidos con violación al debido proceso, resulta procedente analizar lo concerniente a la solicitud de restablecimiento del derecho y los perjuicios reclamados por la parte actora, para lo cual se tendrá en cuenta que, como se verificó en el anterior capítulo, el demandante no probó que hubiera cumplido con las obligaciones a su cargo y que no fue su incumplimiento la razón para la imposibilidad de ejecutar cabalmente el objeto contractual. 9.1.

Daño emergente La parte actora solicitó por concepto de daño emergente, el reconocimiento de $197’110.549, valor que obtuvo de sumar los montos equivalentes a los siguientes conceptos: (i) los honorarios del abogado; (ii) los gastos de concurso y contrato; (iii) el premio otorgado por el concurso de méritos; (iv) los gastos ocasionados por mayor permanencia en obra;

(v) “los saldos que se le adeudan relacionados con lo que se alcanzó a ejecutar del objeto contractual” y (vi) “los pagos recibidos por parte del IDPC (antes del IVA)”. El demandante además solicitó que a los $197’110.549 se le incrementara la suma “que en el futuro requiera desembolsar Dos Diseño a la aseguradora de Liberty Seguros S.A. por efecto de la efectividad de las pólizas de garantía de cumplimiento expedidas para el contrato 089 de 2007”. 9.1.1.

Honorarios de abogado El demandante solicitó la suma de $18’573.396 por concepto de honorarios profesionales pagados a los abogados Raúl Javier Manrique Vacca y Álvaro Monsalve Veloza, por la asistencia profesional prestada para su defensa en vía gubernativa y en sede judicial ($4’942.299 por honorarios en vía gubernativa y $13’631.097 por honorarios en sede judicial).

La Sala precisa que los honorarios profesionales cancelados al abogado que asumió la defensa en vía gubernativa, por tratarse de un gasto derivado directamente de la expedición del acto administrativo ilegal, constituye un perjuicio en la modalidad de daño emergente, susceptible de ser indemnizado. En cuanto a la indemnización que se solicita por el pago realizado con ocasión de los honorarios en sede judicial, la Sala no accederá a dicho reconocimiento, en tanto esta Subsección[72] ha considerado que los honorarios del abogado en el proceso contencioso administrativo constituyen una carga que debe asumir la parte afectada y solo se puede imputar a la parte demandada siempre que esta sea condenada en costas.

En este orden de ideas, la Sala abordará el estudio de la procedencia o no de las costas en el numeral 9 de la presente providencia. Ahora bien, en el plenario se encuentra acreditado que el abogado Raúl Javier Manrique Vacca, de conformidad con el poder[73] otorgado por la empresa Dos Diseño Ltda., interpuso el recurso de reposición en contra de la Resolución 213 del 18 de junio de 2008 a través de la cual el IDPC declaró la caducidad del contrato 089 de 2007.

Obran en el expediente, de una parte, cuentas de cobro y facturas suscritas por el abogado Raúl Javier Manrique Vacca, en las cuales afirma haber solicitado, el 31 de agosto de 2008, el pago de $3’874.924 y, el 30 de marzo de 2009, el pago de $842.375 (f. 106 a 113 c. 1) por concepto de honorarios en asesoría en vía gubernativa y, de otra parte, cuentas por pagar de la empresa Dos Diseño Ltda. que corroboran la existencia del crédito a favor del profesional y por el monto por este señalado (f. 107 y 110 c. 1 y 488 c. 3).

Sin embargo, la Sala negará el perjuicio material solicitado, pues, aunque se acreditó que el profesional presentó el recurso de reposición contra el acto administrativo que declaró la caducidad del contrato, no se aportaron documentos que acrediten el pago efectivo, pues solo obran recibos de cuentas por pagar que reflejan la existencia de un crédito a favor del profesional, pero no demuestran que efectivamente el demandante realizó el pago por concepto de honorarios en vía gubernativa.

En otras palabras, no obra prueba de la existencia del perjuicio cuya indemnización se reclama, en la medida en que no se acreditó la pérdida o erogación efectivamente realizada con ocasión del acto administrativo ilegal aquí demandado, que es en lo que consiste propiamente el perjuicio en la modalidad de daño emergente[74]. Tampoco se reconocerá el valor de $225.000 por concepto de asesoría jurídica a favor del abogado Álvaro Monsalve Veloza (f. 116 c. 1), pues no obra prueba que acredite que dicha asesoría fue realizada como consecuencia de la expedición de la Resolución 213 del 18 de junio de 2008 y que la misma le hubiera representado alguna erogación al demandante. 9.1.2.

Los gastos del concurso y del contrato. La Sala precisa que estos gastos no constituyen un daño emergente surgido con ocasión de la expedición del acto administrativo cuya nulidad será declarada, sino que corresponden a los que necesariamente debía asumir el contratista para efectos de obtener la adjudicación, celebración y ejecución del contrato, razón por la cual no resulta procedente su reconocimiento. 9.1.3.

El premio otorgado por el concurso de méritos. En las bases del procedimiento de selección adelantado por la entidad demandada se estableció, en el numeral 8.2., que el primer premio consistía en el derecho del proponente ganador a celebrar el contrato para la ejecución del diseño, construcción, suministro e instalación de los puestos de mercado de la plaza de mercado de Las Cruces, el cual incluía la suma de $63’544.800, correspondiente a los diseños y estudios técnicos (f. 40 c. 6).

En relación con esta reclamación, observa la Sala que, a pesar de haberse formulado a título de daño emergente, en realidad correspondería a un lucro cesante, por corresponder a los honorarios a los que tendría derecho del contratista por la cabal ejecución del objeto contractual, es decir a su remuneración, que según el demandante debió corresponder al 100% de la pactada en el contrato.

En este punto, cabe recordar que, según la forma de pago estipulada en el contrato -cláusula quinta-, por concepto de honorarios de diseño, la entidad estatal cancelaría al contratista una suma de $63’544.800, de la siguiente forma: (i) un pago anticipado equivalente al 50% sobre el valor de los honorarios de diseño; (ii) un 30% de los honorarios, a la entrega del proyecto definitivo, previa certificación de cumplimiento a satisfacción por parte del interventor designado por el Instituto Distrital de Patrimonio Cultural -IDPC- y, (iii) un 20% de los honorarios, a la entrega final del presupuesto y cantidades de obra, previa certificación de cumplimiento a satisfacción por parte del interventor designado por el IDPC.

Es claro entonces, que el reconocimiento de los honorarios, como parte del “premio” al proponente ganador, dependía no solo de la celebración del contrato sino también de su cabal ejecución; y en el presente caso, el demandante solo ejecutó el 80% de la etapa correspondiente a los diseños y estudios técnicos, porque, como ya se dijo, el plazo del contrato venció sin que la interventoría y el contratista llegaran a un acuerdo respecto del presupuesto de obra y sin que se hubiera cumplido el objeto contractual, por lo que el contratista no tendría derecho a ese último 20% de los honorarios pactados.

A lo anterior se agrega que, como ya se analizó, la no ejecución del contrato se debió a causas imputables al contratista, quien incurrió en el incumplimiento que le atribuyó la entidad demandada, razón por la cual no resultan procedentes los perjuicios derivados de la no ejecución total del objeto contractual y, en consecuencia, la empresa Dos Diseño Ltda., no tiene derecho al pago de la totalidad de dichos honorarios. 9.1.4.

Los gastos solicitados por “la mayor permanencia en el contrato” tampoco corresponden a un perjuicio que se derive de la declaratoria de caducidad, sino a una reclamación que podría provenir de un incumplimiento imputable a la entidad demandada, cuya declaratoria se pidió en la demanda, aunque en ella nada se adujo al respecto. Además, su solicitud carece de sustento, en tanto el contrato no fue objeto de adición o suspensión y terminó por el vencimiento del plazo contractual el 4 de junio de 2008, esto es dentro del plazo acordado por las partes, razón por la cual es evidente que no hubo un término adicional que pudiera causar una mayor permanencia en la obra de la que se derivaran perjuicios al contratista, imputables a la entidad. 9.1.5.

El demandante también solicitó, por daño emergente, el pago de “los saldos que se le adeudan relacionados con lo que se alcanzó a ejecutar del objeto contractual”. Se observa que esta reclamación no corresponde propiamente a un daño emergente, como perjuicio derivado de la expedición del acto administrativo demandado, sino a la imputación de un incumplimiento contractual - que también fue aducido en la demanda como pretensión- de la obligación de pago a cargo de la entidad demandada.

Al respecto, está acreditado que, por concepto de honorarios de diseño, la entidad pagó al contratista un 50% por pago anticipado, según da cuenta la orden de pago del 27 de diciembre de 2007 (f. 158-160 c. 6) y un 30% por la entrega del proyecto definitivo de diseño, según lo afirmado por el contratista en el cuadro “anexo económico” presentado con la demanda, en el que en el acápite denominado “PAGOS RECIBIDOS POR PARTE DEL IDPC ANTES DE IVA” consigna que la entidad le pagó este porcentaje (fl. 69 c. 1), para un total de $50’835.840 pagados por la primera etapa del contrato.

Como el demandante solo ejecutó el 80% de la primera etapa del contrato, no se hizo exigible la obligación de pago del veinte por ciento (20%) restante; y como no se ejecutó ni siquiera en una mínima parte la etapa de construcción, tampoco por este concepto tendría derecho a pago alguno. En consecuencia, la Sala encuentra que no hay saldos pendientes por pagar por parte de la entidad, con ocasión de la ejecución del contrato de obra. 9.1.6.

Los pagos recibidos por parte del IDPC (antes del IVA) Al respecto, se advierte que el demandante no explicó en la demanda en qué consistía este supuesto perjuicio, ni tampoco puede deducirse del material probatorio allegado al proceso, por lo que la Sala carece de elementos de juicio para pronunciarse sobre el mismo. 9.1.7. La suma “que en el futuro requiera desembolsar Dos Diseño a la aseguradora de Liberty Seguros S.A. por efecto de la efectividad de las pólizas de garantía de cumplimiento expedidas para el contrato 089 de 2007”.

Esta reclamación se refiere a la posibilidad de que, en el futuro, la aseguradora repita contra el contratista lo que aquella deba pagar a la entidad contratante en virtud de la orden de hacer efectivas las garantías contractuales contenidas en pólizas de seguro que amparaban el incumplimiento del contrato. Esto es, el perjuicio solicitado es incierto, toda vez que no existe certidumbre respecto a i) que la entidad haga efectiva la póliza y ii) que la aseguradora se subrogue en los derechos de la primera a fin de repetir el valor de lo pagado en contra de la sociedad Dos Diseño Ltda. Por daño ha de entenderse la lesión efectiva y definitiva a un derecho o a un interés jurídicamente tutelado de una persona.

Daño que deberá ser personal, cierto y directo[75]. El carácter cierto del daño implica que el perjuicio a indemnizar no sea eventual - casual, fortuito, incierto, inseguro-, ni genérico o hipotético, esto es, debe ser específico, no puede estar fundado en suposiciones o conjeturas, ni deben existir dudas sobre su ocurrencia. Sobre el particular, no se encuentra en el plenario prueba alguna que evidencie que la entidad hizo efectiva la póliza con ocasión de la orden dada en tal sentido en los actos administrativos demandados, así como tampoco existe prueba de que la aseguradora haya pagado a la entidad beneficiaria de la póliza la indemnización de perjuicios, ni mucho menos que haya requerido a la sociedad Dos Diseño Ltda. para el reembolso de los mismos.

En consecuencia, la Sala encuentra que la solicitud realizada por Dos Diseño Ltda., no se refiere a un daño cierto sino a uno eventual, incumpliendo uno de los presupuestos que ha definido la jurisprudencia de esta corporación para la indemnización de daños, razón por la cual su reconocimiento resulta improcedente. 9.2 Lucro cesante La parte actora solicitó, por lucro cesante, la suma de $4.047’898.186, equivalente al reconocimiento de los perjuicios patrimoniales derivados de la inhabilidad prevista en el artículo 8 literal c) de la Ley 80 de 1993, que le impidió contratar con la administración pública durante el término de tal sanción. Tal como quedó consignado en líneas anteriores, cuando se declara la caducidad de un contrato, una de las consecuencias de tal decisión y que constituye la sanción más grave para el contratista, es la inhabilidad en la que queda incurso de conformidad con lo dispuesto por el artículo 8º de la Ley 80 de 1993, lo que le impide, en principio, participar en procesos de selección de contratistas adelantados por las entidades estatales y celebrar contratos con éstas, durante los siguientes 5 años.

Esa circunstancia, por lo tanto, representa un daño para el contratista que ha sido objeto de tal decisión, por cuanto no podrá obtener los ingresos que, normalmente, habría podido obtener a partir de la contratación con las entidades estatales, lo cual ha sido reconocido por la jurisprudencia como una pérdida de oportunidad, susceptible de ser indemnizada, bajo el entendido de que, para que la pérdida de oportunidad sea indemnizable, debe partir de un grado de probabilidad alto de que la contratación con el Estado podía darse, pues una probabilidad mínima torna el daño en meramente hipotético o eventual.

Sin embargo, surge una dificultad al momento de establecer el monto de tales perjuicios, sobre la cual ha dicho la jurisprudencia: Con referencia a los efectos que la declaratoria de caducidad generó sobre el contratista, la Sala concluye que está debidamente acreditado que hubo un perjuicio, puesto que estuvo inhabilitado para contratar con el Estado por espacio de cinco años (…) A pesar de lo anterior, no hay certeza sobre el monto o cuantía del perjuicio ocasionado al actor por la inhabilidad para contratar (…) De acuerdo con lo expuesto hasta el momento, la Sala debe tener en cuenta que en casos como el presente, en los cuales hay certeza sobre el perjuicio, pero no acerca de la cuantía, sería inequitativo e injusto que no se profiriera condena a favor del actor.

La equidad como fundamento para cuantificar el perjuicio por la pérdida de oportunidad que sufrió el actor de participar de procesos de contratación por espacio de cinco años y, en consecuencia, para condenar en concreto, debe contar con elementos objetivos que la sustenten, puesto que lo equitativo no debe ser confundido con lo arbitrario.

En este caso, tales elementos objetivos recaen en la certeza que tiene la Sala acerca de que el demandante se dedicaba profesionalmente a la ingeniería y a que contrataba con el Estado para la construcción de obras públicas (…)[76]. (La Sala resalta). En el presente caso, se observa que el demandante pretendió probar el monto de los perjuicios proveniente de la inhabilidad para contratar con entidades del Estado durante 5 años, mediante un documento elaborado por un economista, que contiene un análisis financiero consistente en una valoración de los flujos de caja de la empresa Dos Diseños Ltda., proyectados a 10 años, de los cuales no puede evidenciarse cuáles proceden de flujos de caja por contratación con entidades públicas y cuáles provienen del desarrollo de su objeto social con privados, con el fin de obtener el valor corporativo de la empresa (f. 471-479 c. 3).

Dicho documento no resulta idóneo para probar el perjuicio reclamado, dado que en él se valora el valor patrimonial de toda la empresa (fl. 477 c. 3), sin tener en cuenta, en primer lugar, que la sociedad no se liquidó como consecuencia de la declaratoria de caducidad, y en segundo lugar, que los flujos de caja fueron proyectados por un plazo superior a la duración de la inhabilidad[77].

Adicionalmente, encuentra la Sala que pese a haberse afirmado en el documento que “se han separado los ingresos y su comportamiento de acuerdo a su origen público o privado”[78], las proyecciones que lo acompañaron no permiten establecer de manera clara si tales ingresos tenían por fuente exclusiva las utilidades por la contratación con entidades públicas, más aún si se tiene en cuenta que el certificado de existencia y representación legal allegado al proceso (fl. 2 – 3, c.5) no evidencia que la Sociedad Dos Diseños Ltda., dentro su objeto social se dedicase a realizar actividades únicamente con entidades del sector público.

Aunado a lo anterior, encuentra la Sala que en el proceso no se acreditó que la sociedad demandante se dedicara de manera habitual a la celebración de contratos con entidades públicas, elemento objetivo que hubiese permitido, de acuerdo con la jurisprudencia citada, cuantificar con fundamento en la equidad un perjuicio por pérdida de oportunidad para participar en procesos de contratación por un espacio de cinco años.

En efecto, no probó su previa actividad de contratista del Estado, mediante la acreditación del número de contratos celebrados en los últimos años y los montos de los mismos; tan sólo consta la celebración del contrato que fue objeto de la declaratoria de caducidad aquí demandada. No se allegó la totalidad de los anexos del procedimiento de selección que precedió al contrato, ni la propuesta presentada por la Sociedad Dos Diseño Ltda. en el mismo, que contuvieran información que permitiese inferir su experiencia con entidades públicas.

En tales condiciones, la Sala, acogiendo el criterio de la jurisprudencia citada, se abstendrá de reconocer el lucro cesante futuro en los términos pedidos en la demanda, en atención a que no se acreditó en el proceso que el demandante se dedicase de manera habitual a realizar contratos con entidades públicas y que, por lo tanto, a raíz de la inhabilidad surgida del acto administrativo de caducidad, se vio imposibilitado para seguir participando en procesos de selección de contratistas con la posibilidad de obtener la adjudicación, celebración y ejecución de contratos con el Estado, es decir que no existe certeza sobre la existencia misma del daño aducido.

Por otra parte, en relación con el lucro cesante consolidado respecto del Contrato 089 de 2007, consistente en las utilidades que según el demandante no pudo percibir a partir de la cabal ejecución del negocio jurídico, en virtud de la declaratoria de caducidad, considera la Sala que tampoco hay lugar a su reconocimiento, toda vez que, tal y como quedó demostrado, el demandante no logró desvirtuar el incumplimiento de sus obligaciones y que el mismo fue, precisamente, la causa por la cual no se pudo ejecutar la totalidad del objeto contractual y, en consecuencia, el contratista no pudo obtener las utilidades esperadas.

En consecuencia, considera la Sala que, en las condiciones expuestas, resulta improcedente la prosperidad de las pretensiones indemnizatorias, puesto que obra de por medio el incumplimiento contractual de la parte demandante, que impide el reconocimiento de un lucro cesante que, en realidad, no se produjo, pues la no obtención de utilidades por parte del contratista, se debió a causas que le eran imputables exclusivamente a él. 10.

Costas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 -aplicable en el sub lite-, la conducta de las partes ha de tenerse en cuenta para resolver sobre la procedencia de la condena de costas. Toda vez que en el presente caso no se evidencia que alguna de las partes haya actuado temerariamente o que de cualquier otra forma haya atentado contra la lealtad procesal, no habrá lugar a su imposición. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA MODIFICAR la sentencia del 10 de mayo de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por los fundamentos expuestos en la parte motiva de esta providencia, la cual quedará así:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Resolución 213 del 18 de junio de 2008 confirmada por la Resolución 378 del 30 de septiembre de ese mismo año, por medio de la cual el Instituto Distrital de Patrimonio Cultural -IDPC- declaró la caducidad del contrato 089 de 2007 que suscribió con la empresa Dos Diseño Ltda.

SEGUNDO: Declarar el incumplimiento del contratista Dos Diseño Ltda., respecto a las obligaciones contraídas en el contrato 089 de 2007, reclamado por el Instituto Distrital de Patrimonio Cultural a través de demanda de reconvención.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones invocadas en la demanda de reconvención.

QUINTO: Sin condena en costas.

SEXTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.a spx

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado Electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF ----------------------- [1] En efecto, dentro del escrito de la demanda (fl. 6, c. 1) señaló: “2. Que casi el 100% de las observaciones que hace el IDPC al presupuesto presentado por el contratista durante los siguientes 3 meses de la presentación del diseño, tiene relación única y exclusivamente al costo de esta obra de cimentación, la cual no tenía nada que ver con el objeto del Contrato 089 de 2007.” [2] Afirmó en la demanda (fl. 5 c. 1): “Ante estos hechos, IDPC en plena violación al debido proceso, sin tener en cuenta la clara existencia de una excepción de contrato no cumplido y con base en un informe del interventor que nunca señaló incumplimiento alguno, decide en la etapa liquidatoria (sic) del contrato declarar su caducidad, ocasionando con esto gravísimos perjuicios al contratista, por todos y cada uno de los efectos que la utilización de esta figura representa.” Adicionalmente señaló (fl.57, c. 1) “(…) el IDPC violó el derecho fundamental del contratista, de manera especial por dos razones: a) Por no haberle permitido ejercer el derecho de defensa con anterioridad a la expedición del acto administrativo que declaró la caducidad. b) Por haber expedido la mayor sanción que en materia de contratación estatal el Estado puede declarar a un particular, sin que previamente se le hubiera requerido de manera formal, seria y por escrito de supuestos incumplimientos, no se le hubiere adelantado la imposición de multas por incumplimientos de carácter parcial; no se hubiesen utilizado otros mecanismos también excepcionales como la modificación y la interpretación unilateral antes de declarar la más grave que era la caducidad; sin que nunca se le hubiera solicitado escucharlo en descargos etc.” [3] Modificación de los módulos de dos pisos para graneros y artesanías debido a problemas de cimentación de los mismos (“cambio sustancial en la estructura que pasa de ser liviana a una mampostería estructural con placa de concreto y refuerzo de acero”) fl. 34 y ss, c.1; adición de estanterías especiales para el almacenaje de graneros y artesanías; cambio de tipología para los puestos centrales de las naves A y C, correspondientes a frutas, verduras, hierbas y flores, cambios en las instalaciones hidráulicas por inclusión de medidores no contemplados en las bases del concurso; aumento de cantidades de puntos de iluminación para los locales de artesanía y granero, inclusión de cuatro cubiertas para la protección del excremento de paloma (fl. 34 -38 c.1). [4] Obras de restauración de la plaza por parte del IDPC que, de acuerdo con lo señalado en la demanda y en los términos de referencia del concurso de méritos, su culminación era necesaria para dar inicio a la obra por parte del contratista. [5] A folio 5 de la demanda se señaló: “(…) DOS DISEÑO LTDA cumplió de manera rigurosa con todas y cada una de sus obligaciones contractuales y sustentó y explicó al IDPC de manera minuciosa las circunstancias por las cuales el valor del segundo presupuesto de obra, que debía presentar de conformidad con el contrato, no coincidía con el valor de su propuesta inicial.

Sin embargo el IDPC nunca estudió de fondo dichas argumentaciones y duró tres meses, contados desde la presentación de este presupuesto, pidiéndole una y otra vez explicaciones al contratista sin resolver absolutamente nada, paralizando de manera grave la ejecución de la segunda parte del contrato referente a la obra, es decir, la fabricación e instalación de los módulos.

Es así como el plazo de ejecución finaliza sin que la entidad aprobara el correspondiente presupuesto y, por supuesto impidiendo con esto al contratista, ejecutar la segunda parte del objeto contractual.// Ante estos hechos, IDPC en plena violación al debido proceso, sin tener en cuenta la clara existencia de una excepción de contrato no cumplido y con base en un informe del interventor que nunca señaló incumplimiento alguno, decide en la etapa liquidatorias (sic) del contrato declarar su caducidad, ocasionando con esto gravísimos perjuicios al contratista, por todos y cada uno de los efectos que la utilización de esta figura representa.” (Negrilla del texto original) [6] Notificación realizada el 14 de mayo de 2009 (fl. 275.

C1). [7] De esta reunión no obra constancia documental en el expediente. [8] El recurso fue presentado y sustentado el 12 de junio de 2012, esto es, dentro del término otorgado para tal fin, habida cuenta de que aquel se interpuso al décimo día siguiente a la desfijación del edicto. [9] El artículo 2 de la Ley 80 de 1993, dispone: “Definición de entidades estatales, servidores y servicios públicos.

Para los efectos de la presente ley: // 1o. Se denominan entidades estatales: // a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles (…)”. [10] El artículo 75 de la Ley 80 de 1993, reza: “Del juez competente.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contenciosa administrativa (…)”. [11] “Artículo 129. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. Subrogado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998: El consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos (…)”.

“Artículo 132. Competencia de los Tribunales Administrativos en primera instancia. Subrogado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998: (…) Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 5. De los referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales”. [12] El salario mínimo legal mensual que rigió en el año 2009 era de $496.900, por disposición del Decreto 4868 del 30 de diciembre de 2008. [13] El Derecho de Petición 3827 del 23 de julio de 2010 a que se hace referencia no obra en el expediente. [14] “En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe.

Si la administración no lo liquidare durante los dos meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar”. [15] Resulta pertinente dejar claro que la demandante cumplió con el trámite de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, consagrado en la Ley 640 de 2001 (fls. 17-19, c. 5). [16] El artículo 357 del C.P.C., dispone: “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones” (La Sala resalta). [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 6 de abril de 2018, expediente 46005, C.P. Danilo Rojas Betancourth. [18] Folio 1, c. 6 (estudios de conveniencia y oportunidad) y folios 3-12, c. 6 (términos de referencia) [19] “Art. 33.- Vigencia. La presente ley empieza a regir seis (6) meses después de su promulgación (…)”.

La Ley 1150 fue promulgada el 16 de julio de 2007. [20] Resolución No. 136 de 3 de septiembre de 2007, “Por la cual se ordena la apertura del concurso público No. IDPC-CPM-07-2007” y Acta de Apertura de la misma fecha (Fl. 187 -189, c. 7). [21] Fls. 104 – 105, c. 7. [22] Fl. 105 – 107, c.7. [23] Fls.308 – 469 c.3, 201 -211 c.6, 244 -246 c. 6, 272 -468 c.5. [24] Fl. 234 – 265, c.7, fls. 167 – 200, c. 6 [25] Notificada por edicto fijado entre el 11 y 25 de julio de 2008 de conformidad con la constancia visible a folios 49 y 50 del cuaderno No. 7. [26] Notificada por edicto fijado el 27 de octubre de 2008 (fl. 98, c. 7) [27] Artículo 14º.- De los Medios que pueden utilizar las Entidades Estatales para el Cumplimiento del Objeto Contractual.

Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: // 1o. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán en los casos previstos en el numeral 2 de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.// En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial. // Contra los actos administrativos que ordenen la interpretación, modificación y terminación unilaterales, procederá el recurso de reposición, sin perjuicio de la acción contractual que puede intentar el contratista, según lo previsto en el artículo 77 de esta Ley. // 2o.

Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra.

En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión. (…)”. [28] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de octubre de 2012, exp. 20738, C.P. Enrique Gil Botero. [29] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 27 de noviembre de 2003, exp. 14431, C.P. María Elena Giraldo Gomez. [30] El literal t) de la cláusula octava del contrato señaló la obligación del contratista de aportar la certificación de cumplimiento de pagos de seguridad social y aportes parafiscales. [31] Fls. 143 – 144 c.6 [32] Folios 217-238, c. 3. [33] Fl. 237 -238, c. 6. [34] Folios 295-338, c. 3. [35] Sentencia T-72394 de 1995. [36] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 17 de marzo de 2010, exp. 18394, C.P. Ruth Stella Correa. [37] “[14] “Cfr. SANTOFIMIO, Gamboa, Jaime Orlando, Ob.

Cit. Págs. 80 a 82”. [38] Ley 1150 de 2007 “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos”. [39] “[16] En la sentencia de 17 de marzo de 2010 –exp. 18.394- expresó la Sección Tercera que incluso la jurisprudencia ya había introducido con fuerza y determinación este derecho, al señalar que “De otra parte, es importante mencionar que la reciente reforma al estatuto de contratación pública, estableció en el primer inciso que “…[e]l debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales…”, precepto que representa un avance importante, pero que, como se vio, en aplicación directa del artículo 29 de la Constitución Política y normas legales concordantes ya había sido acogido por la jurisprudencia, incluso, con mayor proyección, en la medida en que la tendencia precedente a la norma lo amplió a los procedimientos administrativos en los que se utilicen las facultades excepcionales con independencia de que fueren sancionatorias o no, lo cual se determina en cada caso concreto.

En vigencia de dicha reforma, el Consejo de Estado ya resaltó la importancia de la potestad sancionadora de la Administración en la actividad contractual, en la que se sustenta la imposición de las multas, de la cláusula penal pecuniaria y de la caducidad y recordó que su correcto ejercicio exige observar los principios de legalidad, debido proceso y proporcionalidad.” [40] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 23 de junio de 2010, exp. 16367, C.P. Enrique Gil Botero.

Ver entre otras providencias, las siguientes: auto del 24 de septiembre de 1998, exp. 14821; auto del 4 de mayo de 2000, exp. 17871; sentencia del 18 de enero de 2012, exp. 20611. [41] “Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. // Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos (…).” [42] Sala Plena de la Corte Constitucional, sentencia del 28 de enero de 2003, exp.

D-3982, M.P. Álvaro Tafur Galvis. [43] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 20 de noviembre de 2008, expediente 17031, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. [44] “La gravedad del incumplimiento de las obligaciones de una parte y su aptitud para imposibilitar la ejecución de las prestaciones de la otra es uno de los requisitos necesarios para que se estructure la excepción de contrato no cumplido, cuyo fundamento se halla en el artículo 1609 del Código Civil.

Ahora bien, esta institución legal –la excepción de contrato no cumplido– despliega sus efectos en el campo de los contratos bilaterales. La eficacia de esta excepción se funda en la interdependencia de las obligaciones que generan los contratos bilaterales y sinalagmáticos, determinada por la intención real, aunque sea tácita, de que dichas obligaciones se cumplan concomitantemente (dando y dando) desde cuando se hacen exigibles”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 21 de mayo de 2021, expediente 50751, C.P. José Roberto Sáchica Méndez. [45] “CLÀUSULA PRIMERA – OBJETO: EL CONTRATISTA se obliga con el INSTITUTO a realizar oportuna y satisfactoriamente las labores de diseño, estudios técnicos y construcción, que comprende el suministro y la instalación de los puestos de mercado de la Plaza de Mercado de Las Cruces, Bien de Interés Cultural del ámbito nacional, localizada entre las Calles 1F y 2 Bis Carreras 4 y 5 de Bogotá D.C. de conformidad con las Bases del Concurso, sus anexos y adendas, la propuesta presentada y las observaciones del jurado, documentos que forman parte integral del presente contrato.” [46] “Cláusula segunda.

Alcance. En desarrollo del objeto del contrato, el contratista deberá entregar: 1) Proyecto: El contratista debe entregar a plena satisfacción del Instituto, el proyecto definitivo, esto es: Planos de diseño, imágenes en tres dimensiones, memorias, especificaciones técnicas, cantidades de obra y presupuesto detallado, documentos que deberán estar debidamente firmados por los profesionales respectivos con su número de matrícula (…)” [47] Fl 105 – 106, c. 7. [48] Fl. 158 -159, c.7. [49] Y en el Anexo No. 5 (fls. 173- 182, c.7) además se relacionaron los parámetros urbanísticos a seguir para el desarrollo del proyecto. [50] Fl. 92, c. 6. [51] Fl. 163, c.7. [52] “[1] Se refiere a estudios técnicos, los estudios complementarios que pueda requerir el arquitecto o ganador del concurso para la construcción y montaje como diseños eléctricos o hidrosanitarios, entre otros”. [53] Fl. 193, c. 7. [54] Cabe aclarar que el primer presupuesto que presentó el contratista fue el que allegó en la plancha No. 1 de la propuesta.

En la etapa de ejecución del contrato debía presentar un segundo presupuesto con fundamento en los diseños elaborados en la primera etapa del proyecto. [55] Modificado por la Adenda No. 113 de septiembre de 2007 (fl. 202 c. 7) y que hacían parte integral del contrato de conformidad con lo dispuesto en la cláusula primera de la minuta. [56] Fl. 202, c. 7. [57] “CLÁUSULA CUARTA – VALOR DEL CONTRATO.

Se entiende, y las partes aceptan, que el valor del contrato aquí indicado representa para EL CONTRATISTA la plena y total remuneración por los servicios prestados. Los dineros entregados al CONTRATISTA, en virtud de la ley están sujetos a IVA, que está incluido en el valor de los honorarios. EL INSTITUTO pagará al CONTRATISTA, por los diseños, construcción, suministro e instalación de los puestos de mercado de la Plaza de Las Cruces, hasta la suma de ochocientos veintiún millones novecientos diecisiete mil ochocientos pesos moneda legal ($821´917.800 m/cte) incluido el IVA y los impuestos y contribuciones de Ley”. [58] Fl. 142 -143, c. 6. [59] El contrato 089 de 2007 consagró, en similares términos, lo establecido en las bases del concurso, pero en forma sintetizada, por lo que la Sala transcribió en su mayoría lo consignado en ellas para mayor claridad. [60] Todas las actas expedidas durante la ejecución del contrato fueron suscritas por el IDPC, la interventoría y el contratista. [61] La cimentación era una obra civil adicional, de las llamadas en el contrato “suplementarias”, es decir, un ítem adicional de obra que no estaba contemplado en el objeto contractual. [62] Este ítem corresponde a la obra de cimentación para el módulo de graneros que solicitó el IDPC. [63] Este ítem corresponde al mobiliario adicional que solicitó el IDPC y que, según oficio DD-07-08 del 28 de abril de 2008 del contratista, corresponde a: (i) estantería escalonada + tubo balanza;

(ii) estanterías de 3.00 mts y, (iii) estantería de 2.00 mts. En el presupuesto el valor de estos ítems asciende a la suma de $177’955.364. [64] Este valor es el resultado de sumar el ítem “preliminares obra civil” equivalente a $114’663.614,00 y el mobiliario adicional equivalente a $177’955.364 más AIU del 20%. [65] Fl. 398, c 3. [66] En similar sentido, la interventoría realizó varios requerimientos al contratista relacionados con el presupuesto para la obra civil de cimentación, a saber: acta 8 de Comité de Diseño y Construcción del 4 de abril de 2008 (fls. 391-393, c. 3), oficio CEA-IDPC-9807-006 del 8 de abril de 2008 (fl. 382-390, c. 3), oficio CEA-IDPC-9807-0010 del 24 de abril de 2008 (fl. 362-363, c. 3).

Por su parte, el contratista dio respuesta a las observaciones formuladas por la interventoría a través de los siguientes documentos: oficio A01-08-2008 del 9 de abril de 2008 (fl. 379-381, c. 3) y correo electrónico del 15 de abril de 2008 (fl. 284-285, c. 5). [67] Frente a este documento, el demandante señaló en el recurso de apelación que el Tribunal no lo valoró, sin especificar qué pretendía probar con él; sin embargo, la Sala observa que corresponde a una cotización que envió la interventoría, a manera informativa, para comparación de precios y, que ninguna incidencia tiene en la decisión tomada por la entidad estatal. [68] Oficio DD 06-08. [69] Comparado este ítem con el que presentó en el presupuesto del 10 de abril de 2008 -$114’663.614-, se observa que el valor aumentó en $69’810.191. [70] En este ítem incluyó el mobiliario adicional consistente en (i) estantería escalonada + tubo balanza;

(ii) estanterías de 3.00 mts y, (iii) estantería de 2.00 mts, el cual está por valor de $207’708.447, y en el que presentó el 10 de abril de 2008 estaba por $177’955.364. [71] Realizada la sumatoria por la Sala, arroja un valor de $862’620.380. [72] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de junio de 2016, exp. 40147, C.P. Hernán Andrade Rincón. [73] Obra a folio 239 c. 6, el poder conferido por la Empresa Dos Diseño Ltda. al abogado Raúl Javier Manrique Vacca para interponer el referido recurso de reposición. [74] Así lo ha considerado la jurisprudencia en relación con la reclamación, a título de daño emergente, del pago de honorarios a los abogados en otras actuaciones distintas al proceso judicial en curso: “Daño emergente // 24.- En cuanto al daño emergente por concepto de los gastos en que incurrieron los demandantes respecto del abogado que llevó su defensa en el proceso penal, para que haya lugar a la indemnización de dicho perjuicio se requiere: i) que se allegue como prueba la factura o documento equivalente (artículos 615 y 617 del Estatuto Tributario), acompañada de la prueba de su pago, expedidos ambos por el abogado que asumió la defensa penal del afectado con la privación, ii) que se encuentre probado que el profesional del derecho beneficiario del mismo fungió en el asunto penal como apoderado de la víctima de la detención y iii) que hayan sido reclamados en la demanda por quien efectivamente realizó el pago. // 25.- Si bien se demostró que los demandantes fueron defendidos por un abogado en el proceso penal y se aportó un certificado del abogado Antonio Luis Amaya Bendeck, no se allegó la respectiva factura o cuenta de cobro.

Por lo tanto, esta pretensión se negará”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 16 de octubre de 2020, expediente 42852, C.P. Martín Bermúdez Muñoz. Así mismo, en una sentencia de unificación jurisprudencial, la Sección Tercera se refirió a la acreditación del daño emergente derivado de los honorarios profesionales de abogado, estableciendo la procedencia como prueba, de las facturas o documentos equivalentes expedidos por el profesional del derecho, que den cuenta de su pago: Sentencia del 18 de julio de 2019, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, Exp. 44572. [75] Sobre el particular, la jurisprudencia ha señalado: “(…) los elementos constitutivos del daño son: (1) la certeza del daño;

(2) el carácter personal, y (3) directo. El carácter cierto, como elemento constitutivo del daño se ha planteado por la doctrina tanto colombiana como francesa, como aquel perjuicio actual o futuro, a diferencia del eventual. En efecto, el Consejo de Estado, ha manifestado que para que el daño pueda ser reparado debe ser cierto, esto es, no un daño genérico o hipotético sino específico, cierto: el que sufre una persona determinada en su patrimonio (…)”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 1º de abril de 2016, expediente 55079, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [76] Consejo de Estado, Sala Plena de Sección Tercera, sentencia de 12 de julio de 2012, Exp. 15024, C.P. Danilo Rojas Betancourth. [77] Fueron proyectados hasta el año 2018, cuando la inhabilidad por 5 años finalizaba en octubre de 2013, teniendo en cuenta la fecha de ejecutoria de los actos administrativos demandados. [78] Fl. 471, c. 3.