25000-23-26-000-2007-00003-01 — Consejo de Estado

25000-23-26-000-2007-00003-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN BSentencia2021-11-18

Ponente: Fredy Ibarra Martínez

Actor: Consorcio Transmilenio 2002·Demandado: Instituto De Desarrollo Urbano

De qué trata

Síntesis: SÍNTESIS DEL CASO: Entre las partes se suscribió un contrato para el diseño y construcción de andenes de la troncal Caracas; al liquidar el contrato unilateralmente la demandada dejó de pagar algunos valores porque consideró que las obras no cumplían con los estándares de calidad exigidos; el demandante pretende la nulidad del acto de liquidación y el restablecimiento del equilibrio económico del contrato que el contratista considera roto con ocasión de la ejecución de obra eléctrica y por la construcción de cámaras telefónicas.MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE OBRA / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO / SUPUESTOS DE LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / EFECTOS DE LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / REPARACIÓN DE PERJUICIOS / TASACIÓN DE PERJUICIOSLa Sala revocará parcialmente la sentencia de primera instancia porque encuentra que se violó del debido proceso al imponer al contratista una indemnización de perjuicios relacionados con el costo de la interventoría necesaria para rehacer las obras no recibidas a satisfacción, lo que no podía hacer de plano en el acto de liquidación;PROCEDENCIA DE LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / REQUISITOS DE LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / SUPUESTOS DE LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / VALIDEZ DE LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO / PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO / DEBIDO PROCESOEl artículo 61 de la Ley 80 de 1993 faculta a las entidades regidas por el Estatuto de Contratación para liquidar directa y unilateralmente los contratos cuando las partes no logran acuerdo o el contratista no se presenta al trámite de la liquidación bilateral, así: “si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a acuerdo sobre el contenido de la misma, será practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición.” (…) En línea con la referida disposición normativa para que pueda adelantarse la liquidación unilateral de un contrato es preciso que se cite al contratista para tal efecto y que: (i) no se presente o (ii) no se logre acuerdo; cumplidos estos presupuestos la entidad puede adoptar la liquidación definitiva por lo cual la presencia del contratista al trámite liquidatorio es necesaria para que se adelanten tratativas entre las partes que, posiblemente, culminen en un acto bilateral; sin embargo, la imposibilidad de acuerdo no impide que la administración ejerza la competencia que le ordenamiento jurídico le otorga para liquidar unilateralmente en forma directa. Así, de acuerdo con la ley la liquidación unilateral puede adelantarse sin necesidad de un procedimiento administrativo en el que se permitan descargos y decreto de pruebas al contratista ya que no corresponde a un trámite sancionatorio sino al ejercicio de una facultad legal que permite establecer mediante acto administrativo el cruce de cuentas final del contrato. La Constitución Política dispone que el debido proceso se garantizará en todas las actuaciones administrativas y ello impone el respeto de las formas propias de cada procedimiento, de modo que cuando el legislador ha regulado la forma en que estos se surten el debido proceso se garantiza acogiéndose al trámite legal o reglamentariamente previsto; la Ley 80 de 1993 faculta a la administración para liquidar el contrato en forma directa con la sola condición de haber citado al contratista para intentar pactarla, fracasado lo cual se habilita el ejercicio de la competencia para hacerlo unilateralmente.TERMINACIÓN DE LA OBRA PÚBLICA / EJECUCIÓN DEL CONTRATO / EFECTOS DE LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / DIFERENCIA ENTRE ACTA DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO Y EL ACTA QUE DECLARA EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRACTO / INEJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / NO EJECUCIÓN DEL CONTRATO / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / DESVIRTUACIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / OBLIGACIÓN CONDICIONAL EN EL CONTRATO ESTATAL / EXIGIBILIDAD DE LA OBLIGACIÓN CONDICIONAL / INEXISTENCIA DE LA PRUEBA DEL INCUMPLIMIENTO DEL PAGO / INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL POR LA ADMINISTRACIÓN[L]a demandante asimila la liquidación unilateral demandada a un acto de “declaratoria de incumplimiento” por cuanto considera que lo que en realidad entraña la decisión de no pagarle es el ejercicio de este poder en atención a que las partes ya habían suscrito el acta de terminación de obra en la que quedó precisado que el contratista ejecutó sus obligaciones en un 100%; contrario a ese entendimiento la Sala verifica que la entidad nunca aceptó la plena ejecución del contrato, (…) De conformidad con lo expuesto no es cierto que el contratista hubiera ejecutado a cabalidad el contrato ya que la entidad nunca recibió a satisfacción las obras y la interventoría siempre manifestó inconformidad con la calidad de los trabajos y especificó los items que requerían ajustes y el contratista no los entregó conforme a lo requerido; la decisión de no pagar lo no ejecutado a satisfacción no se equipara a una declaratoria de incumplimiento y, por ende, no se requería un procedimiento administrativo adicional toda vez que la ley no lo prevé para efectos de la liquidación unilateral, bien podía la entidad descontar del valor a pagar lo no entregado. Así las cosas, no hubo incumplimiento del IDU por hecho de abstenerse de pagar las sumas correspondientes a lo no ejecutado a satisfacción porque ello tuvo lugar en virtud del acto administrativo demandado cuya presunción de legalidad no se desvirtuó; por el contrario, consta que el 5 de julio de 2005 la Universidad Nacional de Colombia, quien fue contratada para verificar la calidad y estabilidad de la obra, le remitió al consorcio los resultados de las actas de visita a la obra en los que puso de presente los daños que presentaban los trabajos (…) Para la Sala no hay prueba de incumplimiento atribuible a la contratante por el hecho de no pagar el valor de lo no ejecutado a satisfacción suya porque el pago final estaba sujeto a condición y esta no se cumplió; el contrato preveía en la cláusula “forma de pago” que el valor de las actas se pagaría de acuerdo con la obra ejecutada y “recibida a satisfacción del IDU” y el saldo final del 5% del valor total del contrato “previo recibo a satisfacción, suscripción del acta de liquidación y su correspondiente aprobación por parte del Director Técnico de Construcciones, así como la aprobación de los planos record y recibo a satisfacción de las obras por parte de la empresa de servicios públicos y entidades competentes” (fl. 189 cdno. 3). Para demostrar el incumplimiento debía acreditarse que se cumplió la condición objetiva a la que estaba sujeto el pago final del contrato, como así no se hizo no puede afirmarse que se incumplió la forma de pago.OBLIGACIÓN CONDICIONAL EN EL CONTRATO ESTATAL / EXIGIBILIDAD DE LA OBLIGACIÓN CONDICIONAL / INEXISTENCIA DE LA PRUEBA DEL INCUMPLIMIENTO DEL PAGO / INEJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / NO EJECUCIÓN DEL CONTRATO / VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO / SUPUESTOS DE LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / EFECTOS DE LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / TASACIÓN DE PERJUICIOS / PROCEDENCIA DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD PARCIAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATALPara la Sala no hay prueba de incumplimiento atribuible a la contratante por el hecho de no pagar el valor de lo no ejecutado a satisfacción suya porque el pago final estaba sujeto a condición y esta no se cumplió; el contrato preveía en la cláusula “forma de pago” que el valor de las actas se pagaría de acuerdo con la obra ejecutada y “recibida a satisfacción del IDU” y el saldo final del 5% del valor total del contrato “previo recibo a satisfacción, suscripción del acta de liquidación y su correspondiente aprobación por parte del Director Técnico de Construcciones, así como la aprobación de los planos record y recibo a satisfacción de las obras por parte de la empresa de servicios públicos y entidades competentes” (fl. 189 cdno. 3). Para demostrar el incumplimiento debía acreditarse que se cumplió la condición objetiva a la que estaba sujeto el pago final del contrato, como así no se hizo no puede afirmarse que se incumplió la forma de pago. (…) Sin embargo, ello no autorizaba al IDU para imponer unilateralmente la tasación de los eventuales perjuicios causados por la no entrega a satisfacción de los trabajos en el acto administrativo de liquidación del contrato; en otras palabras, sí bien podía dejar de pagar lo no recibido a satisfacción al liquidar el contrato, no podía tasar unilateralmente los perjuicios que ello le generó e imponer su reparación porque ello equivale a hacer efectiva parcialmente la cláusula penal pecuniaria y, para tal efecto, sí debió garantizar en forma previa el derecho de audiencia y contradicción del contratista. En esas condiciones, se impone anular parcialmente el acta de liquidación del contrato en tanto señaló como suma a cargo del contratista y a favor de la contratante la suma de $19.509.680 que sería el valor de la interventoría necesaria para rehacer lo no recibido a satisfacción porque ello tuvo el efecto de tasar indemnización de perjuicios en favor de la entidad y ello no podía tener lugar sin garantizar previamente al contratista el derecho de contradicción y defensa a través de un procedimiento administrativo previo, como consecuencia de lo cual se le deberá pagar esa suma al contratista. El no pago de esta suma no se considera incumplimiento y, por ende, únicamente se reconocerá su actualización porque, como se dejó precisado antes, la forma de pago permitía retener el 5% del valor total del contrato hasta el recibo a satisfacción del 100% del objeto contractual.IMPROCEDENCIA DEL PAGO DE INTERÉS MORATORIO / PROCEDENCIA DE LA INDEXACIÓNSegún consta en el acta de liquidación, el valor total del contrato ascendió a $4.652.656.733 y el valor pagado a $4.425.749.102, con una diferencia de $226.907.631, mientras que el 5% del valor del contrato corresponde a $232.632.836, suma inferior a lo dejado de pagar. Bajo esa perspectiva, no se reconocerán intereses de mora y se limitará la Sala a ordenar devolver $19.509.680 que no se pagaron oportunamente, indexados conforme al IPC.DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / SOLICITUD DE RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / APLICACIÓN DEL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / PRESUPUESTOS DE CONFIGURACIÓN DE LA RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATOLa Ley 80 de 1993 reconoce el derecho de los contratistas a que se mantenga el equilibrio de la ecuación económica del contrato cuando se vea alterado por situaciones imprevistas y no imputables a las partes. El artículo 27 reitera el derecho a que se mantenga el equilibrio de la ecuación financiera y agrega que cuando su ruptura no es imputable al afectado se deben adoptar las medidas para restablecerlo en el menor tiempo posible. Así las cosas, el derecho al mantenimiento del equilibrio económico está prevista para evitar que quien acude como colaborador de la administración quede desprotegido frente a situaciones adversas imprevisibles o derivadas de la conducta de su contraparte -a quien la misma ley dota de poderes excepcionales tendientes a conseguir el fin último de la contratación que, es la satisfacción de los intereses y necesidades públicas- que alteren de manera grave la economía del contrato. La jurisprudencia de la Sección ha sido reiterativa en aceptar que existen diferentes eventos que pueden dar lugar a la ruptura del equilibrio financiero del contrato: (i) el acaecimiento de hechos imprevistos, imprevisibles e irresistibles, esto es, factores externos y ajenos a las partes del contrato; (ii) el ejercicio de los poderes estatales derivados de su supremacía en la relación contractual y, (iii) la expedición de decisiones generales y abstractas derivadas del ejercicio de sus poderes soberanos con la potencialidad para afectar situaciones propias de la ejecución: (…) En ese contexto, el equilibrio contractual puede alterarse (i) por situaciones imprevisibles e irresistibles ajenas a las partes, eventos en los cuales conforme lo prevé el artículo 5 de la Ley 80 de 1993 el contratista tiene derecho a ser llevado a un punto de no pérdida porque como colaborador de la administración no está legalmente llamado a soportar solo los efectos económicos graves imposibles de prever y precaver; (ii) cuando la ecuación se altera por decisión de la administración en ejercicio del poder soberano o del ius variandi el derecho del contratista va más allá y le permite mantener inalterado el equilibrio entre deberes y obligaciones surgidas al momento de contratar.RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / IMPREVISIBILIDAD / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBAEn el presente caso se reclama la ruptura del equilibrio económico generado con (i) la ejecución de la obra eléctrica y (ii) la construcción de cámaras telefónicas; respecto de lo primero, porque hubo hurtos de material ya instalado y el contratista debió reponerlo; en cuanto a lo segundo, porque se presentaron exigencias adicionales a lo contratado por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios que hicieron incurrir en costos no previstos. La Sala estima que esas circunstancias no eran imprevisibles y tampoco son imputables a la demandada; por el contrario, eran conocidas por el contratista quien estaba llamado a precaverlas. (…) En todo caso, tampoco se presentó prueba de los hurtos alegados en la demanda por lo que no hay lugar a reconocer desequilibrio por ese concepto. (…) Según lo expuesto las exigencias de las empresas de servicios públicos debían ser previstas y asumidas por el contratista de modo que este no puede reclamar desequilibrio derivado de estas; no se trata de la imposición de una obligación de extensión ilimitada sino de precisar que los costos derivados de la ejecución de cajas telefónicas no eran imprevisibles ni son imputables a la demandada; por el contrario, derivaron de una obligación pactada para la cual se acordaron unos precios y el contratista asumió las incidencias propias y normales de las aprobaciones de las empresas de servicios públicos, por consiguiente, no puede reconocerse desequilibrio por esos hechos.LÍMITES DEL RECURSO DE APELACIÓN / DEBER DE ESTUDIAR LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / FORMULACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / PROTECCIÓN DEL DERECHO DE DEFENSAFinalmente, el argumento sobre la variación de la tasa de cambio alegado en el recurso no se tendrá en cuenta porque no se invocó en la demanda y no es admisible sorprender a la contraparte en la segunda instancia con un cargo que no tuvo la posibilidad de controvertir.IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTASNo se condenará en costas en aplicación del artículo 171 del Código Contencioso Administrativo porque no se encuentra acreditada actuación temeraria o de mala fe de las partes.

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Accede parcialmente SÍNTESIS DEL CASO: Entre las partes se suscribió un contrato para el diseño y construcción de andenes de la troncal Caracas; al liquidar el contrato unilateralmente la demandada dejó de pagar algunos valores porque consideró que las obras no cumplían con los estándares de calidad exigidos; el demandante pretende la nulidad del acto de liquidación y el restablecimiento del equilibrio económico del contrato que el contratista considera roto con ocasión de la ejecución de obra eléctrica y por la construcción de cámaras telefónicas.

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE OBRA / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO / SUPUESTOS DE LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / EFECTOS DE LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / REPARACIÓN DE PERJUICIOS / TASACIÓN DE PERJUICIOS La Sala revocará parcialmente la sentencia de primera instancia porque encuentra que se violó del debido proceso al imponer al contratista una indemnización de perjuicios relacionados con el costo de la interventoría necesaria para rehacer las obras no recibidas a satisfacción, lo que no podía hacer de plano en el acto de liquidación;

PROCEDENCIA DE LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / REQUISITOS DE LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / SUPUESTOS DE LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / VALIDEZ DE LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO / PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO / DEBIDO PROCESO El artículo 61 de la Ley 80 de 1993 faculta a las entidades regidas por el Estatuto de Contratación para liquidar directa y unilateralmente los contratos cuando las partes no logran acuerdo o el contratista no se presenta al trámite de la liquidación bilateral, así: “si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a acuerdo sobre el contenido de la misma, será practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición.” (…) En línea con la referida disposición normativa para que pueda adelantarse la liquidación unilateral de un contrato es preciso que se cite al contratista para tal efecto y que: (i) no se presente o (ii) no se logre acuerdo; cumplidos estos presupuestos la entidad puede adoptar la liquidación definitiva por lo cual la presencia del contratista al trámite liquidatorio es necesaria para que se adelanten tratativas entre las partes que, posiblemente, culminen en un acto bilateral; sin embargo, la imposibilidad de acuerdo no impide que la administración ejerza la competencia que le ordenamiento jurídico le otorga para liquidar unilateralmente en forma directa.

Así, de acuerdo con la ley la liquidación unilateral puede adelantarse sin necesidad de un procedimiento administrativo en el que se permitan descargos y decreto de pruebas al contratista ya que no corresponde a un trámite sancionatorio sino al ejercicio de una facultad legal que permite establecer mediante acto administrativo el cruce de cuentas final del contrato.

La Constitución Política dispone que el debido proceso se garantizará en todas las actuaciones administrativas y ello impone el respeto de las formas propias de cada procedimiento, de modo que cuando el legislador ha regulado la forma en que estos se surten el debido proceso se garantiza acogiéndose al trámite legal o reglamentariamente previsto; la Ley 80 de 1993 faculta a la administración para liquidar el contrato en forma directa con la sola condición de haber citado al contratista para intentar pactarla, fracasado lo cual se habilita el ejercicio de la competencia para hacerlo unilateralmente.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 61 TERMINACIÓN DE LA OBRA PÚBLICA / EJECUCIÓN DEL CONTRATO / EFECTOS DE LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / DIFERENCIA ENTRE ACTA DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO Y EL ACTA QUE DECLARA EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRACTO / INEJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / NO EJECUCIÓN DEL CONTRATO / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / DESVIRTUACIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / OBLIGACIÓN CONDICIONAL EN EL CONTRATO ESTATAL / EXIGIBILIDAD DE LA OBLIGACIÓN CONDICIONAL / INEXISTENCIA DE LA PRUEBA DEL INCUMPLIMIENTO DEL PAGO / INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL POR LA ADMINISTRACIÓN [L]a demandante asimila la liquidación unilateral demandada a un acto de “declaratoria de incumplimiento” por cuanto considera que lo que en realidad entraña la decisión de no pagarle es el ejercicio de este poder en atención a que las partes ya habían suscrito el acta de terminación de obra en la que quedó precisado que el contratista ejecutó sus obligaciones en un 100%; contrario a ese entendimiento la Sala verifica que la entidad nunca aceptó la plena ejecución del contrato, (…) De conformidad con lo expuesto no es cierto que el contratista hubiera ejecutado a cabalidad el contrato ya que la entidad nunca recibió a satisfacción las obras y la interventoría siempre manifestó inconformidad con la calidad de los trabajos y especificó los items que requerían ajustes y el contratista no los entregó conforme a lo requerido; la decisión de no pagar lo no ejecutado a satisfacción no se equipara a una declaratoria de incumplimiento y, por ende, no se requería un procedimiento administrativo adicional toda vez que la ley no lo prevé para efectos de la liquidación unilateral, bien podía la entidad descontar del valor a pagar lo no entregado.

Así las cosas, no hubo incumplimiento del IDU por hecho de abstenerse de pagar las sumas correspondientes a lo no ejecutado a satisfacción porque ello tuvo lugar en virtud del acto administrativo demandado cuya presunción de legalidad no se desvirtuó; por el contrario, consta que el 5 de julio de 2005 la Universidad Nacional de Colombia, quien fue contratada para verificar la calidad y estabilidad de la obra, le remitió al consorcio los resultados de las actas de visita a la obra en los que puso de presente los daños que presentaban los trabajos (…) Para la Sala no hay prueba de incumplimiento atribuible a la contratante por el hecho de no pagar el valor de lo no ejecutado a satisfacción suya porque el pago final estaba sujeto a condición y esta no se cumplió; el contrato preveía en la cláusula “forma de pago” que el valor de las actas se pagaría de acuerdo con la obra ejecutada y “recibida a satisfacción del IDU” y el saldo final del 5% del valor total del contrato “previo recibo a satisfacción, suscripción del acta de liquidación y su correspondiente aprobación por parte del Director Técnico de Construcciones, así como la aprobación de los planos record y recibo a satisfacción de las obras por parte de la empresa de servicios públicos y entidades competentes” (fl. 189 cdno. 3).

Para demostrar el incumplimiento debía acreditarse que se cumplió la condición objetiva a la que estaba sujeto el pago final del contrato, como así no se hizo no puede afirmarse que se incumplió la forma de pago. OBLIGACIÓN CONDICIONAL EN EL CONTRATO ESTATAL / EXIGIBILIDAD DE LA OBLIGACIÓN CONDICIONAL / INEXISTENCIA DE LA PRUEBA DEL INCUMPLIMIENTO DEL PAGO / INEJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / NO EJECUCIÓN DEL CONTRATO / VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO / SUPUESTOS DE LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / EFECTOS DE LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / TASACIÓN DE PERJUICIOS / PROCEDENCIA DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD PARCIAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL Para la Sala no hay prueba de incumplimiento atribuible a la contratante por el hecho de no pagar el valor de lo no ejecutado a satisfacción suya porque el pago final estaba sujeto a condición y esta no se cumplió; el contrato preveía en la cláusula “forma de pago” que el valor de las actas se pagaría de acuerdo con la obra ejecutada y “recibida a satisfacción del IDU” y el saldo final del 5% del valor total del contrato “previo recibo a satisfacción, suscripción del acta de liquidación y su correspondiente aprobación por parte del Director Técnico de Construcciones, así como la aprobación de los planos record y recibo a satisfacción de las obras por parte de la empresa de servicios públicos y entidades competentes” (fl. 189 cdno. 3).

Para demostrar el incumplimiento debía acreditarse que se cumplió la condición objetiva a la que estaba sujeto el pago final del contrato, como así no se hizo no puede afirmarse que se incumplió la forma de pago. (…) Sin embargo, ello no autorizaba al IDU para imponer unilateralmente la tasación de los eventuales perjuicios causados por la no entrega a satisfacción de los trabajos en el acto administrativo de liquidación del contrato; en otras palabras, sí bien podía dejar de pagar lo no recibido a satisfacción al liquidar el contrato, no podía tasar unilateralmente los perjuicios que ello le generó e imponer su reparación porque ello equivale a hacer efectiva parcialmente la cláusula penal pecuniaria y, para tal efecto, sí debió garantizar en forma previa el derecho de audiencia y contradicción del contratista.

En esas condiciones, se impone anular parcialmente el acta de liquidación del contrato en tanto señaló como suma a cargo del contratista y a favor de la contratante la suma de $19.509.680 que sería el valor de la interventoría necesaria para rehacer lo no recibido a satisfacción porque ello tuvo el efecto de tasar indemnización de perjuicios en favor de la entidad y ello no podía tener lugar sin garantizar previamente al contratista el derecho de contradicción y defensa a través de un procedimiento administrativo previo, como consecuencia de lo cual se le deberá pagar esa suma al contratista.

El no pago de esta suma no se considera incumplimiento y, por ende, únicamente se reconocerá su actualización porque, como se dejó precisado antes, la forma de pago permitía retener el 5% del valor total del contrato hasta el recibo a satisfacción del 100% del objeto contractual. IMPROCEDENCIA DEL PAGO DE INTERÉS MORATORIO / PROCEDENCIA DE LA INDEXACIÓN Según consta en el acta de liquidación, el valor total del contrato ascendió a $4.652.656.733 y el valor pagado a $4.425.749.102, con una diferencia de $226.907.631, mientras que el 5% del valor del contrato corresponde a $232.632.836, suma inferior a lo dejado de pagar.

Bajo esa perspectiva, no se reconocerán intereses de mora y se limitará la Sala a ordenar devolver $19.509.680 que no se pagaron oportunamente, indexados conforme al IPC. DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / SOLICITUD DE RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / APLICACIÓN DEL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / PRESUPUESTOS DE CONFIGURACIÓN DE LA RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO La Ley 80 de 1993 reconoce el derecho de los contratistas a que se mantenga el equilibrio de la ecuación económica del contrato cuando se vea alterado por situaciones imprevistas y no imputables a las partes.

El artículo 27 reitera el derecho a que se mantenga el equilibrio de la ecuación financiera y agrega que cuando su ruptura no es imputable al afectado se deben adoptar las medidas para restablecerlo en el menor tiempo posible. Así las cosas, el derecho al mantenimiento del equilibrio económico está prevista para evitar que quien acude como colaborador de la administración quede desprotegido frente a situaciones adversas imprevisibles o derivadas de la conducta de su contraparte -a quien la misma ley dota de poderes excepcionales tendientes a conseguir el fin último de la contratación que, es la satisfacción de los intereses y necesidades públicas- que alteren de manera grave la economía del contrato.

La jurisprudencia de la Sección ha sido reiterativa en aceptar que existen diferentes eventos que pueden dar lugar a la ruptura del equilibrio financiero del contrato: (i) el acaecimiento de hechos imprevistos, imprevisibles e irresistibles, esto es, factores externos y ajenos a las partes del contrato; (ii) el ejercicio de los poderes estatales derivados de su supremacía en la relación contractual y, (iii) la expedición de decisiones generales y abstractas derivadas del ejercicio de sus poderes soberanos con la potencialidad para afectar situaciones propias de la ejecución: (…) En ese contexto, el equilibrio contractual puede alterarse (i) por situaciones imprevisibles e irresistibles ajenas a las partes, eventos en los cuales conforme lo prevé el artículo 5 de la Ley 80 de 1993 el contratista tiene derecho a ser llevado a un punto de no pérdida porque como colaborador de la administración no está legalmente llamado a soportar solo los efectos económicos graves imposibles de prever y precaver;

(ii) cuando la ecuación se altera por decisión de la administración en ejercicio del poder soberano o del ius variandi el derecho del contratista va más allá y le permite mantener inalterado el equilibrio entre deberes y obligaciones surgidas al momento de contratar. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 27 RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / IMPREVISIBILIDAD / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA En el presente caso se reclama la ruptura del equilibrio económico generado con (i) la ejecución de la obra eléctrica y (ii) la construcción de cámaras telefónicas; respecto de lo primero, porque hubo hurtos de material ya instalado y el contratista debió reponerlo; en cuanto a lo segundo, porque se presentaron exigencias adicionales a lo contratado por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios que hicieron incurrir en costos no previstos.

La Sala estima que esas circunstancias no eran imprevisibles y tampoco son imputables a la demandada; por el contrario, eran conocidas por el contratista quien estaba llamado a precaverlas. (…) En todo caso, tampoco se presentó prueba de los hurtos alegados en la demanda por lo que no hay lugar a reconocer desequilibrio por ese concepto. (…) Según lo expuesto las exigencias de las empresas de servicios públicos debían ser previstas y asumidas por el contratista de modo que este no puede reclamar desequilibrio derivado de estas; no se trata de la imposición de una obligación de extensión ilimitada sino de precisar que los costos derivados de la ejecución de cajas telefónicas no eran imprevisibles ni son imputables a la demandada; por el contrario, derivaron de una obligación pactada para la cual se acordaron unos precios y el contratista asumió las incidencias propias y normales de las aprobaciones de las empresas de servicios públicos, por consiguiente, no puede reconocerse desequilibrio por esos hechos.

LÍMITES DEL RECURSO DE APELACIÓN / DEBER DE ESTUDIAR LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / FORMULACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / PROTECCIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA Finalmente, el argumento sobre la variación de la tasa de cambio alegado en el recurso no se tendrá en cuenta porque no se invocó en la demanda y no es admisible sorprender a la contraparte en la segunda instancia con un cargo que no tuvo la posibilidad de controvertir.

IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS No se condenará en costas en aplicación del artículo 171 del Código Contencioso Administrativo porque no se encuentra acreditada actuación temeraria o de mala fe de las partes. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 171 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Bogotá DC, dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-26-000-2007-00003-01(51508) Actor: CONSORCIO TRANSMILENIO 2002 Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: NULIDAD DEL ACTO DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL.

SE REVOCA PARCIALMENTELA SENTENCIA APELADA PORQUE SE VIOLÓ EL DEBIDO PROCESO AL IMPONER UNA REPARACIÓN DE PERJUICIOS EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL. SE CONFIRMA EN LO DEMÁS Síntesis: entre las partes se suscribió un contrato para el diseño y construcción de andenes de la troncal Caracas; al liquidar el contrato unilateralmente la demandada dejó de pagar algunos valores porque consideró que las obras no cumplían con los estándares de calidad exigidos; el demandante pretende la nulidad del acto de liquidación y el restablecimiento del equilibrio económico del contrato que el contratista considera roto con ocasión de la ejecución de obra eléctrica y por la construcción de cámaras telefónicas.

Sin que se advierta causal de nulidad que invalide la actuación decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 27 de marzo de 2014 por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C (Descongestión) resolvió: “PRIMERO. Negar las pretensiones de la demanda de conformidad a lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO. Sin condena en costas. (…)” (fl. 1 y ss cdno ppal). I.

ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito presentado el 11 de enero de 2007 (fls.1 - 47 cdno 1) el Consorcio Transmilenio 2002 conformado por Oscar Alfredo Varón Luque, Rafael Borrás Sierra y la Sociedad Prospección de Sondeos Instrumentación PSI SA promovió demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales contra el Instituto de Desarrollo Urbano con la finalidad de obtener las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA: Que se declare la nulidad parcial de las Resoluciones 10401 de fecha 6 de septiembre de 2004 y 14555 de fecha 16 de diciembre de 2004, mediante las cuales el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO liquidó unilateralmente el Contrato 439 de 2001, suscrito entre el CONSORCIO TRANSMILENIO 2002 y el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO, en cuanto a que el IDU no accedió a las reclamaciones encaminadas al restablecimiento del equilibrio económico del contrato e ilegalmente descontó valores por una supuesta mala calidad de la obra.

SEGUNDA. Que se declare que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO incumplió las obligaciones que se desprendían del Contrato 439 de 2001 dado que no procedió en debida forma al reconocimiento y pago de todos aquellos costos asumidos por el CONSORCIO TRANSMILENIO 2002 como consecuencia de las circunstancias en las cuales se ejecutó la obra eléctrica y la reconstrucción de diversas cámaras telefónicas.

SUBSIDIARIA A LA SEGUNDA PRINCIPAL: Que se declare que las circunstancias en las cuales se ejecutó la obra eléctrica y la reconstrucción de diversas cámaras telefónicas ocasionaron un grave desequilibrio económico del contrato 439 de 2001, desequilibrio económico que no obedeció a acciones u omisiones imputables al CONSORCIO TRANSMILENIO 2002 y que le ocasionó un incremento anormal en los costos previstos para la ejecución del citado Contrato 431 de 2002.

TERCERA. Que como consecuencia de una de las pretensiones anteriores, se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO a la indemnización de los siguientes perjuicios: -El valor de los mayores costos derivados de las circunstancias en las cuales debieron ser ejecutadas las obras eléctricas pactadas dentro del Contrato 439 de 2001. -El valor de los mayores costos derivados de las circunstancias en las cuales debieron ser ejecutada (sic) la reconstrucción de diversas cámaras telefónicas.

CUARTA. Que se declare que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO incumplió las obligaciones que se desprendían del contrato 439 de 2001 por haber descontado, de forma ilegal, valores de la remuneración a la cual tenía derecho el CONSORCIO TRANSMILENIO 2002, por una supuesta mala calidad de los trabajos ejecutados por el contratista. QUINTA.

Que como consecuencia de la pretensión anterior, se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO a la indemnización de los perjuicios derivados de la retención ilegal de valores correspondientes a la remuneración a la cual tenía derecho el CONSORCIO TRANSMILENIO 2002, por una supuesta mala calidad de los trabajos ejecutados por el contratista.

SEXTA. Que se ordene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO el pago de todos los anteriores valores debidamente actualizados y el reconocimiento de los intereses moratorios a la más alta tasa permitida, de acuerdo con lo estipulado en la cláusula décima segunda del Contrato 439 de 2001 y según lo dispuesto en las normas legales vigentes aplicables en la materia.

SÉPTIMA. Que se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO al pago de las costas del proceso y las agencias en derecho, de conformidad con las disposiciones legales vigentes en el momento en que se profiera sentencia que ponga término al presente proceso. OCTAVA. Que se ordene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO que a la sentencia que le ponga fin al proceso se le dé cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.” (fl. 1 cdno ppal - mayúsculas fijas del original). 2.

Hechos Como fundamento de hecho de las pretensiones la parte actora narró, en síntesis, lo siguiente: 1) El 11 de diciembre de 2001 suscribió con el IDU el contrato 439 de 2001 cuyo objeto fue la elaboración y complemento de los diseños y construcción de andenes y obras de espacio público en la Troncal Caracas grupo 3 del proyecto Transmilenio en la ciudad de Bogotá, con un plazo de ejecución de ocho meses y un valor de $3.321.721.142; mediante los otrosí números. 1, 2 y 3 se precisó el acuerdo en el sentido de establecer que los estudios y diseños se pagarían a precio global y las actividades de construcción a precios unitarios. 2) El 29 de octubre de 2002 las partes suscribieron el contrato adicional no. 1 en virtud del cual aumentaron el precio del contrato en $1.330.935.591 y ampliaron el plazo de ejecución en 15 días, el 2 de diciembre de 2002 firmaron el acta de terminación del contrato y dejaron constancia de la entrega de los trabajos contratados sin faltante alguno y algunas anotaciones sobre el acabado de las obras pero, el consorcio realizó las reparaciones mediante el reemplazo de una gran extensión de losas; sin embargo, la interventoría no encontró satisfactorios los arreglos y dispuso que debía descontarse al contratista el costo de los trabajos que a su juicio eran necesarios para terminar la obra en las condiciones pactadas. 3) Durante la ejecución del contrato el consorcio incurrió en mayores costos por la ejecución de obra eléctrica y por la construcción de cámaras telefónicas y el IDU no lo compensó pese al concepto favorable de la interventoría; los desequilibrios no derivaron de comportamientos negligentes o culposos del contratista sino de exigencias adicionales por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios y algunos hurtos en la instalación eléctrica que el consorcio tuvo que asumir. 4) Mediante la Resolución no. 10401 de 6 de septiembre de 2004 el IDU liquidó unilateralmente el contrato, ordenó descontar al contratista la suma de $125.726.503 por “mala calidad de la obra”, $19.509.680” por concepto de “costos de interventoría” y no reconoció los mayores costos en que incurrió el contratista; por Resolución no. 14555 de 16 de diciembre el IDU confirmó la resolución al decidir desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto por el consorcio contratista. 3.

Cargos La actora formuló como cargos los que a continuación se refieren y los fundamentó así: 1) “Incumplimiento del contrato y violación del derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico”. La administración tenía el deber de compensar los mayores costos en que incurrió el contratista por concepto de obra eléctrica y reconstrucción de cámaras telefónicas toda vez que el contrato era conmutativo y la ley protege la utilidad que el contratista persigue; este no puede verse afectado por cambios imprevisibles en las condiciones de ejecución que no se enmarcan en las eventualidades normales que el contratista debía soportar y no fueron imputables a él. 2) “Violación del debido proceso”.

La declaratoria de incumplimiento del contratista debe estar precedida de un procedimiento administrativo, el IDU no podía imponer de plano unos descuentos por supuesta mala calidad de la obra sin comunicarle previamente la iniciación de la actuación y permitirle presentar descargos; el recurso de reposición que se interpuso contra el ilegal acto de liquidación no convalida el actuar omisivo de la demandada. 3) “Desconocimiento de los elementos de la responsabilidad contractual del contratista”.

Los supuestos daños sufridos por el IDU no tienen como causa la conducta del consorcio demandante sino la omisión de la interventoría que, era la llamada a realizar pruebas de laboratorio a los materiales de los andenes y a detectar tempranamente las fallas en las tabletas, además, el proveedor Baldosines Delta Ltda había sido aceptado por el IDU lo que indicaba que cumplía con las especificaciones dispuestas por la entidad; el contratista no podía seleccionar libremente al distribuidor sino que debía adquirir las baldosas de un listado de proveedores de la entidad.

Los daños devinieron de mala utilización de la obra y son imputables a terceros porque (i) ETB instaló nuevas casetas lo cual generó daños en la obra, (ii) el contratista debió soldar las tapas de las cajas de CODENSA para evitar los hurtos pero la empresa a través de una firma externa removió la soldadura y causó averías en las cajas, (iii) una intervención de la EAAB también afectó las obras, (iv) la Secretaría de Tránsito de Bogotá intervino algunos cruces de semaforización y desestabilizó los andenes y, (v) usuarios de la vía también utilizaron de manera “agresiva” la infraestructura construida lo que requirió “realizar con la fuerza pública algunas acciones tendientes a proteger las obras”. 2.

Posición de la demandada En la oportunidad legal el Instituto de Desarrollo Urbano se opuso a la prosperidad de las pretensiones (fl. 62 cdno ppal) con fundamento en lo siguiente: 1) Aunque las obras fueron terminadas en su totalidad no fueron recibidas a satisfacción porque se advirtieron anomalías que afectaban su calidad, en el acta no. 21 de terminación del contrato se dejó constancia de que la entidad no recibió los trabajos a entera satisfacción y se impuso al contratista realizar las correcciones del caso que incluían el “cambio de todas las tabletas que presenten desgaste en la zona de intervención”; también se dejaron observaciones relativas a que continuaba el cambio de piezas de tableta y adoquín rotas o fisuradas, el emboquillado de adoquín, cambio de tapas de cajas eléctricas en mal estado entre otros trabajos.

Por ende, “las labores contratadas no fueron recibidas por cuanto la calidad de estas no cumplía con las exigencias requeridas por el instituto” y no puede “confundirse el acta de terminación del contrato con un acta de recibo final de obra que nunca fue suscrita por el contratista” (fl. 69 cdno. ppal). 2) En cuanto a los mayores costos la única reclamación presentada por el contratista fue resuelta con el contrato adicional suscrito, en el acta de terminación no se dejó constancia o reclamo; además, no hay respaldo probatorio de los presuntos sobrecostos en tanto no se acreditó su cantidad, localización y precio unitario; el contratista era responsable de las obras hasta el recibo a satisfacción por parte de las empresas de servicios públicos.

Formuló las siguientes excepciones: a) “Inexistencia de desequilibrio económico que afecte los intereses del contratista”. El derecho a obtener el restablecimiento pretendido por el contratista deriva de circunstancias anormales, excepcionales e imprevistas que alteran la economía del contrato y no es exigible ante simples gastos menores, usuales o derivados de la ejecución; en este caso el contratista no acreditó haber sufragado los sobrecostos que reclama ni la solicitud del interventor para que se hicieran los reconocimientos estuvo sustentada con las pruebas correspondientes. b) “Legalidad de los descuentos efectuados por el IDU”.

Al contratista le correspondía inspeccionar e identificar los materiales a utilizar en la obra y conservarlas hasta su entrega final; los trabajos no fueron recibidos a satisfacción por lo que la entidad podía dejar de pagar aquello no ejecutado debidamente. c) “Cobro indebido de indemnización de perjuicios”. El demandante tenía la carga de acreditar los perjuicios que presuntamente padeció y estos no fueron identificados debidamente en la demanda. 3.

La sentencia apelada En sentencia de 27 de marzo de 2014 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C de Descongestión denegó las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente: 1) No hubo violación del debido proceso ya que el contratista fue convocado al trámite de liquidación bilateral del contrato y la interventoría dio a conocer las razones por las cuales no recibió a satisfacción algunas de las obras; el contratista podía suscribir el acta de liquidación bilateral con las salvedades correspondientes y no lo hizo. 2) La ejecución de la obra eléctrica estaba prevista, le correspondía al contratista terminarla a cabalidad de acuerdo con lo dispuesto en el pliego y el valor de la propuesta incluía los costos correspondientes, además, era obligación del constructor lograr la aprobación de las empresas de servicios públicos y asumir el costo correspondiente “sin sobrecosto para el IDU”. 3) El contratista no hizo salvedades o anotaciones derivadas de los presuntos sobrecostos ni acreditó el presunto hurto de instalaciones eléctricas.

Conforme a lo expuesto concluyó que (i) no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos demandados (ii) ni se acreditó el desequilibrio económico. 4. La apelación La demandante apeló (fl. 410 cdno. ppal) con el fin de que se revise la totalidad de lo alegado en la demanda y se concedan todas las pretensiones de acuerdo con lo siguiente: 1) La sentencia de primera instancia no resolvió la totalidad de los cargos de la demanda ni las pretensiones cuarta y quinta; debe determinarse la incidencia del proveedor de las losas que tuvieron que ser reemplazadas porque fue impuesto por el IDU quien asumió el riesgo relacionado con los materiales. 2) Era indispensable adelantar un procedimiento previo para poder disponer descuentos como los ordenados en el acto de liquidación y el tribunal dejó de resolver ese argumento y tampoco analizó las causas que impusieron la reparación de daños en los andenes.

Los descuentos por “mala calidad” llevan implícita una declaratoria de incumplimiento contractual y la imposición de una sanción que no podía tener lugar sin audiencia previa del contratista, porque solo desde la expedición de la Ley 1150 de 2007 se otorgó la facultad a la administración para declarar incumplimientos y esta no estaba vigente cuando el contrato fue liquidado por lo que el IDU carecía de competencia para hacerlo. 3) El hecho de haber sido citado el contratista para liquidar bilateralmente el contrato no autorizaba a la entidad para realizar descuentos a lo adeudado; una decisión tan gravosa para el contratista equivale a una declaratoria de incumplimiento y debió estar precedida del debido proceso. 4) El tribunal dejó de valorar el Acta no. 21 de 2 de diciembre de 2002 mediante la cual se terminó el contrato por ejecución de la obra contratada, no fue objeto de análisis pese a que fue desconocida por la administración. 5) El desequilibrio económico quedó demostrado con el dictamen pericial rendido en el curso del proceso ya que el perito afirmó que se debieron reconstruir 75 cámaras telefónicas de ETB por un valor de $88.189.663, también concluyó el experto que el valor de la ejecución de las obras eléctricas alteró el equilibrio del contrato porque la tasa de cambio hizo más costoso el suministro de los equipos eléctricos y la fluctuación de ese indicador económico es un hecho notorio que no requiere ser acreditado. 6) La sentencia del tribunal interpretó el pliego en forma equivocada al aceptar que existían para el contratista obligaciones de extensión ilimitada; las redes de servicios públicos que estaban a cargo del consorcio eran las identificadas en los diseños de la obra pero, las impuestas luego por la interventoría no hacían parte de lo ofrecido. 7) Deben pagarse los dineros ilegalmente retenidos porque lo contrario equivale a declarar la responsabilidad contractual del consorcio sin analizar los elementos de la responsabilidad contractual y sin tener en cuenta que los posibles daños serían imputables a terceros. 5.

Alegatos de conclusión En la oportunidad para presentar alegaciones finales se pronunció la demandada (fl. 432 cdno. ppal) e insistió en los argumentos de la contestación de la demanda en especial sobre el relativo a que no podía pagar por trabajos no recibidos a satisfacción de modo que se configuró la excepción de contrato no cumplido y no puede imputarse mora al IDU; la liquidación del contrato no fue arbitraria ni ilegal sino que obedeció a la realidad de la ejecución. La actora (fl. 442 cdno. ppal) insistió en los argumentos de la demanda y del recurso, y el Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Objeto de la controversia El contratista reclama: (i) la nulidad del acto de liquidación unilateral del contrato por considerar vulnerado el debido proceso con la imposición unilateral de descuentos sin agotar un procedimiento administrativo previo ni permitirle ejercer su derecho de contradicción; (ii) que se declare el incumplimiento de la demandada y el consecuencial reconocimiento y pago de lo dejado de pagar, y (iii) el restablecimiento del equilibrio económico del contrato que considera afectado por mayores ejecuciones en la construcción y adecuación de cajas de servicios públicos e instalaciones eléctricas.

La sentencia de primera instancia desestimó las súplicas de la demanda por considerar que no se violó el debido proceso ya que el contratista tuvo la oportunidad de acudir al trámite de liquidación bilateral; de otro lado, no se demostraron las mayores ejecuciones que, a juicio del actor, alteraron la ecuación financiera del contrato; el apelante controvierte estas conclusiones en la alzada con similares argumentos a los esbozados en la demanda con los cuales insiste en la violación del debido proceso, el incumplimiento de la demandada y el desequilibrio económico.

Conforme a lo expuesto la decisión del recurso impone determinar: (i) si se violó el debido proceso de la demandante por el hecho de haber sido descontados algunos valores del precio pactado sin un procedimiento administrativo previo, para lo cual deberá establecerse si la contratante podía unilateralmente dejar de pagar las sumas pactadas o, si por el contrario, incumplió el contrato por no reconocer al liquidar el contrato la totalidad de lo acordado;

(ii) si el contratista tiene derecho al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, determinación que impone el análisis de las estipulaciones contractuales y del pliego para determinar el alcance de las obligaciones adquiridas por las partes y si las circunstancias alegadas por la actora como fuente del desequilibrio fueron imprevisibles o imputables a la demandada.

La Sala revocará parcialmente la sentencia de primera instancia porque encuentra que se violó del debido proceso al imponer al contratista una indemnización de perjuicios relacionados con el costo de la interventoría necesaria para rehacer las obras no recibidas a satisfacción, lo que no podía hacer de plano en el acto de liquidación; se confirmará en los demás porque (i) lo no reconocido en la liquidación correspondiente a obras no recibidas a satisfacción de la entidad no correspondió a incumplimiento contractual toda vez que el pago estaba sujeto a una condición cuyo acaecimiento no se demostró;

(ii) para ello no requería adelantar un procedimiento administrativo previo ya que la finalidad del cruce de cuentas contenido en la liquidación es precisamente determinar quién debe a quién, qué y cuánto; (iii) el demandante tenía la carga de demostrar que ejecutó a satisfacción del IDU o que este se negó injustificadamente a recibir los trabajos -lo que no hizo- y, en consecuencia, no desvirtuó la presunción de legalidad del acto de liquidación y, finalmente, (iv) las circunstancias que generaron los mayores costos no eran imprevisibles ni fueron imputables al IDU.

Las consideraciones se estructuran en dos partes: en la primera, se analizará el cargo de violación del debido proceso y el cumplimiento de las obligaciones contractuales; en la segunda, se verificará de cara al caso concreto y a las particulares reclamaciones de la accionante si están acreditados los elementos que permiten reclamar restablecimiento del equilibrio económico del contrato. 2.

La liquidación unilateral del contrato y el procedimiento legal para adoptarla El artículo 61 de la Ley 80 de 1993 faculta a las entidades regidas por el Estatuto de Contratación para liquidar directa y unilateralmente los contratos cuando las partes no logran acuerdo o el contratista no se presenta al trámite de la liquidación bilateral, así: “si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a acuerdo sobre el contenido de la misma, será practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición.” (se resalta).

En línea con la referida disposición normativa para que pueda adelantarse la liquidación unilateral de un contrato es preciso que se cite al contratista para tal efecto y que: (i) no se presente o (ii) no se logre acuerdo; cumplidos estos presupuestos la entidad puede adoptar la liquidación definitiva por lo cual la presencia del contratista al trámite liquidatorio es necesaria para que se adelanten tratativas entre las partes que, posiblemente, culminen en un acto bilateral; sin embargo, la imposibilidad de acuerdo no impide que la administración ejerza la competencia que le ordenamiento jurídico le otorga para liquidar unilateralmente en forma directa.

Ahora, la demandante asimila la liquidación unilateral demandada a un acto de “declaratoria de incumplimiento” por cuanto considera que lo que en realidad entraña la decisión de no pagarle es el ejercicio de este poder en atención a que las partes ya habían suscrito el acta de terminación de obra en la que quedó precisado que el contratista ejecutó sus obligaciones en un 100%; contrario a ese entendimiento la Sala verifica que la entidad nunca aceptó la plena ejecución del contrato, tal como se explica a continuación: En el Acta no. 21 de “terminación de contrato de obra” suscrita el 2 de diciembre de 2002 se dejó constancia de las cantidades de obra ejecutadas y del valor total de esta por $4.652.656.733 al tiempo que no se verificó obra faltante; sin embargo, la interventoría dejó constancia de que no recibió a satisfacción la totalidad de los trabajos y que se debían realizar correcciones a varios aspectos puntuales: “OBSERVACIONES DE LA INTERVENTORÍA SOBRE EL ACABADO A LAS OBRAS EJECUTADAS Se deja constancia en la presente acta que la interventoría no ha recibido las obras completamente a satisfacción y por consiguiente el contratista deberá realizar las correcciones y que a nivel general se destacan de la presente acta.

De igual manera se deberán cambiar todas las tabletas que presente (sic) desgaste en la zona de intervención: -Se está realizando el cambio de las piezas de tableta y adoquín rotas, fisuradas y a desnivel. -Se está realizando el emboquillado de adoquín tableta y bordillo -Se están cambiando las tapas de las cajas eléctricas y de aguas lluvias que se encuentren en mal estado. -Se están ubicando las válvulas que no se renivelaron y se reorientaron las válvulas mal orientadas. -Se realizaron cortes en las cajas que tenían ajustes en cremallera. -Faltan realizar (sic) el cambio de toda la tableta que presenta desgaste prematuro. -Falta terminar de energizar algunas manzanas del costado occidental. -Falta terminar el retiro de postes de concreto desde las manzanas 11i y 11d hacia el norte. -Falta instalar la caja de maniobra sumergible en la subestación de Molinos del Sur.

Nota. Las obras que presentan observaciones por parte de la interventoría están relacionadas en esta acta y se tendrán en cuenta para la liquidación del contrato de obra (…)”. (fl. 252 cdno. 2 - mayúsculas fijas del original y negrillas adicionales). Se allegó al proceso un proyecto de acta de recibo final de obra suscrita únicamente por la interventoría en la que nuevamente dejó constancia del no recibo a satisfacción de los trabajos y calculó el valor de lo no recibido a satisfacción de acuerdo con los precios unitarios del contrato, de la siguiente manera (fl. 107 cdno. 2): “Observaciones de la interventoría sobre el acabado a las obras ejecutadas.

La interventoría deja constancia que no recibe totalmente a satisfacción algunas de las obras de andenes, por no cumplir con la calidad esperada para este contrato y que se describen a continuación: |“ITE|DESCRIPCIÓN |UNIDAD |CANTIDAD |VALOR UNIT|VALOR | |MS | | | | |PARCIAL | |8.2 |Losetas |M2 |1126 |23.704 |26.690.704| | |prefabricadas en | | | | | | |concreto (40x40) | | | | | | |(40x20) (20x20) | | | | | | |cartilla de | | | | | | |andenes, incluye | | | | | | |dilatación en | | | | | | |ladrillo según | | | | | | |diseño. Mínimo | | | | | | |una dilatación | | | | | | |cada 2m | | | | | |18.4|Bordillo |Ml |1029 |26.500 |27.268.500| | |prefabricado de | | | | | | |0,8*0,20*0,35 | | | | | |18.5|Franja de ajuste |Ml |1127,4 |10.198 |11.497.225| | |ancho variable | | | | | |18.1|Mortero seco |M2 |897,74 |8300 | | | | | | | |7.451.242 | |18,6|Adoquín en |M2 |786 |23.353 |18.355.458| | |arcilla peatonal | | | | | |18,2|Andén en concreto|M2 |53 |35.238 | | |7 |inclinado (talud)| | | |1.867.614 | |Subtotal costos directos | | | |$93.130.74| | |3 | |AIU 35% | | | |$32.595.76| | |0 | |Valor total a descontar |$125.726.5| | |03” | El 8 de septiembre de 2004 el IDU liquidó unilateralmente el contrato y no pagó al contratista $125.726.503 y $19.509.680 sumas que correspondían al valor de la obra no recibida a satisfacción y al costo de la interventoría necesaria para rehacer esos nuevos trabajos: “Nota.

Mediante comunicación con radicado IDU No. 039452 del 5 de mayo de 2004 enviada por el Director de Interventoría (CONSORCIO INTERGESA) a la Subdirección Técnica de Ejecución de Obras de Espacio Público se estableció que el valor final a descontar por mala calidad de la obra es la suma de CIENTO VEINTICINCO MILLONES SETECIENTOS VEINTISÉIS MIL QUINIENTOS TRES PESOS M/CTE ($125.726.503)”.

Mediante memorando STAA-1600-37903 del 6 de julio de 2004 la Subdirección Técnica de Administración de Activos autorizó la suma de DIECINUEVE MILLONES QUINIENTOS NUEVE MIL SEISCIENTOS OCHENTA PESOS ($19.509.680), como presupuesto para la interventoría técnica, administrativa, ambiental y financiera para ejecutar las obras de mejoramiento de acabados de los andenes de la Caracas grupo 3.” (fl. 99 cdno. 2 - mayúsculas sostenidas del original).

Mediante la Resolución 14555 de 16 de diciembre de 2004[1] el IDU resolvió el recurso de reposición interpuesto por el contratista contra el acto de liquidación unilateral en estos términos: “Es preciso recordarle al recurrente que el acta de terminación de obra por plazo no es un acta de terminación de contrato por recibo a satisfacción. Cada acta en el IDU, tiene un fin específico, aclarando que las cantidades relacionadas en el acta de terminación no implican aceptación ni recibo por parte de la Entidad, de conformidad con lo establecido en el Manual de Interventoría del IDU.

Ahora bien, vencido el plazo de ejecución del contrato, se suscribió en diciembre 2 de 2002 entre el contratante, el interventor y el IDU la correspondiente acta de terminación por vencimiento de plazo. En el literal d de dicha acta se relacionaron las siguientes observaciones: (…). Como consecuencia de las observaciones hechas por la interventoría, en febrero 7 de 2002 se realizó la visita a las obras por parte de la Directivas del IDU, encontrado (sic) las mismas inconformidades expuestas en el acta de terminación suscrita en diciembre 2 de 2004.

El contratista oficializó su compromiso de realizar las correcciones mediante el oficio CTO-439-01-48 de febrero 4 de 2003 en la cual asumió los cambios de la loseta que presentaba deficiencia en la composición física y le exigirá al proveedor Delta Ltda., la reposición de la misma. Así mismo, el contratista asumió la responsabilidad de corregir los acabados y los elementos estructurales que carecían de especificación técnica exigida.

Sin embargo y de acuerdo con el informe elaborado por la interventoría, el resultado de las reparaciones no fue satisfactorio, toda vez que la obra (sic) se encontraron algunos pendientes por ejecutar pese a las solicitudes realizadas al contratista por parte de la interventoría del contrato. (…) De conformidad con lo anterior es preciso recordar el numeral 1 de la cláusula cuarta del contrato que señala: ‘1) ejecución de las obras: EL CONTRATISTA se obliga a llevar a cabo todas los (sic) proyectos, instalaciones y obras materia de este contrato al precio unitario cotizado en su propuesta, ciñéndose a las normas técnicas vigentes y a rehacer a sus expensas cualquier obra que resulte mal ejecutada o que no cumpla con las especificaciones a juicio del interventor’.

En este orden de ideas, es claro que las solicitudes del recurrente no proceden, toda vez que se encuentran demostrados los incumplimientos que dan origen a los descuentos por mala calidad, según informe presentados por la interventoría, de los cuales tenía pleno conocimiento el contratista, según correspondencia cruzada entre las partes.”.

(fl. 82 cdno. 2 - mayúsculas sostenidas originales). De conformidad con lo expuesto no es cierto que el contratista hubiera ejecutado a cabalidad el contrato ya que la entidad nunca recibió a satisfacción las obras y la interventoría siempre manifestó inconformidad con la calidad de los trabajos y especificó los items que requerían ajustes y el contratista no los entregó conforme a lo requerido; la decisión de no pagar lo no ejecutado a satisfacción no se equipara a una declaratoria de incumplimiento y, por ende, no se requería un procedimiento administrativo adicional toda vez que la ley no lo prevé para efectos de la liquidación unilateral, bien podía la entidad descontar del valor a pagar lo no entregado.

Así las cosas, no hubo incumplimiento del IDU por hecho de abstenerse de pagar las sumas correspondientes a lo no ejecutado a satisfacción porque ello tuvo lugar en virtud del acto administrativo demandado cuya presunción de legalidad no se desvirtuó; por el contrario, consta que el 5 de julio de 2005 la Universidad Nacional de Colombia, quien fue contratada para verificar la calidad y estabilidad de la obra, le remitió al consorcio los resultados de las actas de visita a la obra en los que puso de presente los daños que presentaban los trabajos: “En ejecución del convenio interadministrativo número 067/2002 la Universidad Nacional programó y realizó las visitas de ley a las obras objeto del contrato IDU 439/01, resultados que observará en el reporte de visita, anexo al presente, en el que detallamos, entre otras, las actuales condiciones de estabilidad y calidad de las obra visitada y que motivan el presente requerimiento.

Conforme el procedimiento contenido en el Convenio Interadministrativo número 067/2002 se tiene que en aquellos eventos en los cuales las obras presenten daños o fallas, se hace necesario requerir al contratista de obra así como al interventor de la misma, a efecto de practicar una visita conjunta que les permite de manera inmediata evaluar la magnitud de los daños encontrados.

En el orden de ideas expuesto, y teniendo presente las actuales condiciones de la obra, atentamente me permito solicitarle que dentro de los 5 días siguientes al recibo de la presente nos manifieste por medio escrito su interés en concertar fecha y hora para adelantar esta visita, en el entendido que ella constituye una garantía para el ejercicio de su derecho de defensa.

(…). Visita preliminar Nro. 2 (fl. 116, c. 2) (…). Concepto de visita: OBRA CON DAÑOS Visitados los frentes que conforman el presente contrato, se estableció que se presentan desgastes generalizados de las losetas con las cuales fueron construidos los andenes, daños de severidad y extensión alta que a la fecha representan un 54,29% del área total instalada.

Dicho daños muy probablemente son causados por mala calidad de los prefabricados instalados. De igual forma se evidenció que en las entradas a los garajes y bodegas se instalaron losetas de buena calidad las cuales a la fecha no se ven afectadas por el fenómeno del desgaste. Por los daños antes mencionados será requerido el contratista.

(…). Frente 1. Av Caracas costado occidental desde carrera 19 – Plazoleta de Santa Lucía hasta calle 52 sur Quebrada Chiguaza (…). Descripción de la obra: ANDÉN EN LOSETA PREFABRICADA Estado actual: El andén presenta hundimientos, fracturamientos y desgaste acelerado de las losetas. Frente 2. Av Caracas costado oriental desde Carrera 19 – Plazoleta de Santa Lucía hasta Calle 52 Sur Quebrada Chiguaza (…).

Área 5003 Tipo de obra ejecutada: construcción en adoquín Concepto de frente: daños severos Volúmen de tráfico: medio Descripción de la obra: andén en losetas prefabricadas Estado actual: El andén presenta hundimientos, pérdida de elementos y desgaste acelerado de las losetas. (…) Resumen de daños Desintegración de la baldosa prefabricada 5273,3 M2 Hundimiento – depresión 9,15 M2 Prefabricados sueltos 2 M2” (fl. 114 cdno. 2) Con fundamento en lo expuesto el 19 de septiembre de 2006 el IDU declaró la ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra e hizo efectivo el amparo correspondiente (fl. 3 cdno. 3), acto administrativo que no fue cuestionado en esta actuación. De igual manera no hay prueba alguna relativa a que los daños derivaron de factores externos, por el contrario, sobre las posibles causas de los daños la Universidad Nacional conceptuó: “Pavimentos articulados Deficiencias en el proceso constructivo, asociadas con: Deficiencias en la compactación de los materiales granulares, que desmejora la capacidad de soportar los esfuerzos transmitidos por las cargas a través del pavimento articulado, que deben ser transmitidos en forma adecuada a la sub – rasante.

Inadecuada colocación del sello de juntas entre los elementos de adoquín. Deficiencia en la calidad de los materiales utilizados. Procesos constructivos no controlados. No existe prueba de que las fallas presentadas fueron ocasionadas por terceros o por algún caso fortuito o fuerza mayor; por el contrario, se deben a deficiencias en los materiales o en el proceso de construcción de la obra, de acuerdo con el ‘Manual de Diagnóstico de Fallas y Mantenimiento de Vías’ factores como un deficiente proceso de compactación de capas granulares, no permite que se establezca un mecanismo de esfuerzo – deformación adecuado en la estructura, produciendo hundimientos.

Con respecto a la desintegración de las baldosas prefabricadas son originados por la mala calidad de los prefabricados suministrados por el contratista. (fl. 166 cdno. 2 - se resalta). Esta evidencia no fue refutada con otras presentadas durante la actuación por lo que queda descartado el argumento de la apelación relativo a que los daños de la obra los causaron terceros y no son imputables al contratista; por otra parte, la actora no acreditó su afirmación según la cual el IDU impuso al proveedor de las losas con la cual pretendió descargar la responsabilidad de la calidad de los trabajos en la contratante; el pliego preveía que el contratista debía seleccionarlo previa verificación de su capacidad y de que tenía los requisitos para cumplir con los requisitos exigidos por la entidad, en los siguientes términos: “4.14.5 COMPRAS Y SUBCONTRATOS Si aplica el Contratista deberá establecer procedimientos escritos para la selección de proveedores y subcontratistas, de acuerdo con la capacidad que tenga para facilitar bienes y servicios con calidad, así como la verificación a la que serán sometidos los mismos.

Antes de proceder a una compra o a una subcontratación, se hace necesario evaluar y seleccionar a sus proveedores o subcontratistas a fin de verificar que poseen la capacidad. El contratista deberá asegurar que las órdenes de compra, órdenes de trabajo o sub-contratos, proporcionan al proveedor o al subcontratista, de manera clara y precisa, toda la información necesaria para cumplir con los requisitos del IDU.

Si se presentan cambios en las especificaciones deberá ser transmitido oportunamente a los proveedores y/o subcontratistas.” (fl. 162 cdno 4). También está probado que era el contratista quien debía realizar los análisis a los materiales; el pliego responsabilizaba al contratista de la calidad de los trabajos y le imponían la obligación de realizar los ensayos necesarios para asegurar el cumplimiento de las especificaciones técnicas, lo cual también descarta que fuera el interventor el llamado a cumplir esta carga: “4.12.1 (…) El contratista será responsable por la calidad de los trabajos contratados, por revisión, comprobación o inspección que realice el IDU o sus delegados, tendrá como objeto la verificación y su cumplimiento y por lo tanto no lo exime de su obligación sobre la calidad de los trabajos objetos del contrato (sic).

(…). 4.14.7 ( ) Es responsabilidad del contratista, asegurar la calidad de los trabajos que realiza, y para ello deberá efectuar los ensayos que en común acuerdo con la interventoría y/o el IDU considere convenientes y que le permitan verificar la calidad exigida en las especificaciones.” (fl. 159 cdno. 4). Para la Sala no hay prueba de incumplimiento atribuible a la contratante por el hecho de no pagar el valor de lo no ejecutado a satisfacción suya porque el pago final estaba sujeto a condición y esta no se cumplió; el contrato preveía en la cláusula “forma de pago” que el valor de las actas se pagaría de acuerdo con la obra ejecutada y “recibida a satisfacción del IDU” y el saldo final del 5% del valor total del contrato “previo recibo a satisfacción, suscripción del acta de liquidación y su correspondiente aprobación por parte del Director Técnico de Construcciones, así como la aprobación de los planos record y recibo a satisfacción de las obras por parte de la empresa de servicios públicos y entidades competentes” (fl. 189 cdno. 3).

Para demostrar el incumplimiento debía acreditarse que se cumplió la condición objetiva a la que estaba sujeto el pago final del contrato, como así no se hizo no puede afirmarse que se incumplió la forma de pago. Ahora, está probado que el contratista se obligó a rehacer a sus expensas cualquier obra mal ejecutada: “1) Ejecución de las obras: EL CONTRATISTA se obliga a llevar a cabo todos los proyectos, instalaciones y obras materia de este contrato al precio unitario cotizado en su propuesta, ciñéndose a las normas técnicas vigentes y a rehacer a sus expensas cualquier obra que resulte mal ejecutada, o que no cumpla con las especificaciones a juicio del interventor”.

(fl. 187 cdno. 4 - negrillas de la Sala). Sin embargo, ello no autorizaba al IDU para imponer unilateralmente la tasación de los eventuales perjuicios causados por la no entrega a satisfacción de los trabajos en el acto administrativo de liquidación del contrato; en otras palabras, sí bien podía dejar de pagar lo no recibido a satisfacción al liquidar el contrato, no podía tasar unilateralmente los perjuicios que ello le generó e imponer su reparación porque ello equivale a hacer efectiva parcialmente la cláusula penal pecuniaria y, para tal efecto, sí debió garantizar en forma previa el derecho de audiencia y contradicción del contratista[2].

El no pago de esta suma no se considera incumplimiento y, por ende, únicamente se reconocerá su actualización porque, como se dejó precisado antes, la forma de pago permitía retener el 5% del valor total del contrato hasta el recibo a satisfacción del 100% del objeto contractual. Según consta en el acta de liquidación, el valor total del contrato ascendió a $4.652.656.733 y el valor pagado a $4.425.749.102, con una diferencia de $226.907.631, mientras que el 5% del valor del contrato corresponde a $232.632.836, suma inferior a lo dejado de pagar.

Bajo esa perspectiva, no se reconocerán intereses de mora y se limitará la Sala a ordenar devolver $19.509.680 que no se pagaron oportunamente, indexados conforme al IPC según la siguiente fórmula: VA = VH * índice final/índice inicial VA = $19.509.836 * 110,04 (septiembre de 2021) 55,67 (septiembre de 2004) VA = $38.564.080 3. El equilibrio económico en los contratos regidos por el Estatuto de Contratación Pública La Ley 80 de 1993 reconoce el derecho de los contratistas a que se mantenga el equilibrio de la ecuación económica del contrato cuando se vea alterado por situaciones imprevistas y no imputables a las partes[3].

El artículo 27[4] reitera el derecho a que se mantenga el equilibrio de la ecuación financiera y agrega que cuando su ruptura no es imputable al afectado se deben adoptar las medidas para restablecerlo en el menor tiempo posible. Así las cosas, el derecho al mantenimiento del equilibrio económico está prevista para evitar que quien acude como colaborador de la administración quede desprotegido frente a situaciones adversas imprevisibles o derivadas de la conducta de su contraparte -a quien la misma ley dota de poderes excepcionales tendientes a conseguir el fin último de la contratación que, es la satisfacción de los intereses y necesidades públicas- que alteren de manera grave la economía del contrato.

La jurisprudencia de la Sección ha sido reiterativa en aceptar que existen diferentes eventos que pueden dar lugar a la ruptura del equilibrio financiero del contrato: (i) el acaecimiento de hechos imprevistos, imprevisibles e irresistibles, esto es, factores externos y ajenos a las partes del contrato; (ii) el ejercicio de los poderes estatales derivados de su supremacía en la relación contractual y, (iii) la expedición de decisiones generales y abstractas derivadas del ejercicio de sus poderes soberanos con la potencialidad para afectar situaciones propias de la ejecución[5]: “[L]a ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato supone la alteración del sinalagma funcional (correlación y equivalencia en las prestaciones) pactado al inicio de la relación negocial, bien sea por la expresión del poder soberano del Estado, capaz de afectar el vínculo jurídico a través de decisiones con relevancia jurídica, bien por la voluntad de la parte que, dentro de la relación contractual, ostenta posición de supremacía frente a su co-contratante, bien por situaciones imprevistas, imprevisibles e irresistibles que impactan la economía del contrato o por hechos previsibles en cuanto a su ocurrencia, pero con efectos imprevistos e irresistibles (como la variación de precios), por razones no imputables a las partes.

La Sección Tercera de esta Corporación ha acogido las teorías desarrolladas por la doctrina foránea en torno a las fuentes que dan lugar a la ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato estatal, señalando que éste puede verse alterado por actos y hechos de la administración o por factores externos o extraños a las partes involucradas en la relación contractual.

A los primeros se les denomina ‘hecho del príncipe’ y ‘potestas ius variandi’ (álea administrativa), mientras que a los supuestos que emergen de la segunda fuente se les enmarca dentro de la denominada ‘teoría de la imprevisión’ y, paralelamente, en la ‘teoría de la previsibilidad’.”. En ese contexto, el equilibrio contractual puede alterarse (i) por situaciones imprevisibles e irresistibles ajenas a las partes, eventos en los cuales conforme lo prevé el artículo 5 de la Ley 80 de 1993 el contratista tiene derecho a ser llevado a un punto de no pérdida porque como colaborador de la administración no está legalmente llamado a soportar solo los efectos económicos graves imposibles de prever y precaver;

(ii) cuando la ecuación se altera por decisión de la administración en ejercicio del poder soberano o del ius variandi el derecho del contratista va más allá y le permite mantener inalterado el equilibrio entre deberes y obligaciones surgidas al momento de contratar. En el presente caso se reclama la ruptura del equilibrio económico generado con (i) la ejecución de la obra eléctrica y (ii) la construcción de cámaras telefónicas; respecto de lo primero, porque hubo hurtos de material ya instalado y el contratista debió reponerlo; en cuanto a lo segundo, porque se presentaron exigencias adicionales a lo contratado por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios que hicieron incurrir en costos no previstos.

La Sala estima que esas circunstancias no eran imprevisibles y tampoco son imputables a la demandada; por el contrario, eran conocidas por el contratista quien estaba llamado a precaverlas. El pliego de condiciones señalaba: “1.19.2 Construcción: Los trabajos comprenden LA CONSTRUCCIÓN DE ANDENES Y ESPACIO PÚBLICO EN LA TRONCAL CARACAS DESDE LA CALLE 44 SUR HATA LA CALLE 51 SUR, GRUPO 3 PARA EL PROYECTO TRANSMILENIO EN BOGOTÁ D.C. equivalentes a un área aproximada de 27.375 m2.

Las actividades a realizar concretamente son: construcción y/o restauración de los andenes existentes con losetas prefabricadas en concreto (según cartilla de andenes producida por el IDU y el DAPD), construcción de la red de alumbrado multipropósito, reubicación y renovación de redes de servicios públicos, renovación de acometidas domiciliarias y dotación de mobiliario urbano (Decreto 170 de 1999) en la zona de intervención” (fl. 109 cdno 4 - mayúsculas sostenidas del original y negrillas de la Sala) El listado de precios unitarios del pliego de condiciones incluía de las obras para red de energía eléctrica y para la canalización de la red de teléfonos en los siguientes términos: (i) Para la red eléctrica se incluyó la tubería, cárcamos, cajas, postes, luminarias, brazos, adecuaciones de mampostería, circuitos, cables y accesorios para redes subterráneas, empalmes, terminales, subestación, obra civil de las subestaciones, subterranización de las redes domiciliarias, retiro de elementos, traslado de elementos y reintegro de marcos y tapas a Codensa, entre otros, se previó que el AUI debía estar incluido dentro de cada valor unitario propuesto, además, se previó lo siguiente: “El valor de la oferta deberá incluir los costos inherentes a la obligación de mantener durante la ejecución de las obras y hasta la entrega total de las mismas a satisfacción del IDU, todo el personal idóneo y calificado (…).

Los precios unitarios deberán cubrir los costos de materiales, mano de obra en trabajos diurnos y nocturnos o en días feriados, prestaciones sociales, herramientas, maquinaria y todos los demás gastos inherentes al cumplimiento satisfactorio del contrato, inclusive los imprevistos, gasto de administración, impuestos y contribuciones y utilidades del contratista.” (fl. 123 cdno. 4).

Por su parte, según el contrato el contratista era responsable de la conservación de las obras hasta su entrega final a la entidad por lo tanto los posibles hurtos de la infraestructura instalada debían ser previstos y asumidos por el contratista si ocurrían antes de la entrega final de los trabajos: “Conservación de las obras: durante la ejecución de las obras y hasta su entrega final, el CONTRATISTA tendrá la obligación de poner en práctica procedimientos adecuados de construcción y de protección de las mismas contra cualquier daño o deterioro que pueda afectar su calidad, estabilidad y acabado, inclusive en aquellas que durante la construcción permanezcan prestando un servicio público.

Así mismo deberá tener las debidas precauciones a fin de conservar en perfecto estado los inmuebles aledaños, las estructuras e instalaciones y redes de servicio superficiales o subterráneas existentes dentro del área de trabajo o adyacentes a ella, siendo de su exclusiva responsabilidad cualquier daño que pudiere ocasionar a tales inmuebles, estructuras o instalaciones.” (fl. 187 cdno. 4 - se resalta).

En todo caso, tampoco se presentó prueba de los hurtos alegados en la demanda por lo que no hay lugar a reconocer desequilibrio por ese concepto. (ii) Respecto de las adecuaciones de las cajas de telefonía el pliego preveía los precios unitarios para la canalización de la red de teléfonos entre los que se incluyó el suministro y colocación de ductos de PVC, canalización de semáforos, construcción de 20 cajas de paso sencillas, 20 cajas de paso dobles, 3 cajas de paso de 30*30 y renivelación de 80 cámaras telefónicas, de donde se concluye que esa actividad era parte de lo contratado.

De acuerdo con el contrato los trámites ante las empresas de servicios públicos domiciliarios estarían a cargo del contratista quien tenía la obligación de presentar la aprobación de cada una de estas: “CLÁUSULA CUARTA. OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA (…) 7. Trámite ante las Empresas: El CONTRATISTA se obliga así mismo a presentar constancia de recibo y aprobación de las respectivas Empresas (acueducto, alcantarillado, gas y teléfonos) donde conste la construcción de los distintos servicios públicos durante la ejecución del contrato.

Esta certificación es requisito previo para el último pago y deberá ser presentada para anexarla al acta de liquidación.” (fl. 187 cdno. 4 - mayúsculas fijas del original). Por su parte, el numeral 4.19 del pliego contempló lo siguiente: “Ajustes a estudios y diseños de redes de servicios públicos El diseño de las redes debe hacerse en coordinación con cada empresa de servicios públicos y es obligación del constructor gestionar ante las mismas todo proceso necesario para la elaboración de los diseños y su aprobación final, incluyendo todos y cada uno de los gastos que este proceso genere durante los diseños requeridos.

Los costos inherentes a estos ajustes técnicos, correrán por cuenta del contratista, sin sobre costo alguno para el IDU. Estos costos deberán ser considerados por el contratista en su propuesta presentada, en los costos de administración y de especialistas propuestos. El contratista deberá ejecutar la verificación y validación de los diseños técnicos suministrados por el IDU y gestionará ante las entidades de servicios públicos los ajustes pertinentes a los mismos y los permisos respectivos para su intervención no obstante la responsabilidad de la correcta ejecución de los proyectos técnicos en la obra será cuenta del contratista.” (fl. 172 cdno. 4).

Según lo expuesto las exigencias de las empresas de servicios públicos debían ser previstas y asumidas por el contratista de modo que este no puede reclamar desequilibrio derivado de estas; no se trata de la imposición de una obligación de extensión ilimitada sino de precisar que los costos derivados de la ejecución de cajas telefónicas no eran imprevisibles ni son imputables a la demandada; por el contrario, derivaron de una obligación pactada para la cual se acordaron unos precios y el contratista asumió las incidencias propias y normales de las aprobaciones de las empresas de servicios públicos, por consiguiente, no puede reconocerse desequilibrio por esos hechos.

La parte demandante considera que el oficio de 22 de noviembre de 2004 (fl. 313 cdno 3) suscrito luego de terminada la ejecución en el que la interventoría afirmó que las reclamaciones del contratista “acerca de sobrecostos tienen fundamento” le otorga razón para reclamar el restablecimiento del equilibrio económico; contrario a ese entendimiento se reitera que la ley solo impone acudir en auxilio del contratista por esa vía en determinados escenarios, ninguno de los cuales se acreditó porque no se demostraron situaciones imprevisibles respecto de los items alegados como generadores del desbalance ni alguna conducta imputable a la contratante.

Así las cosas, aunque el dictamen pericial practicado en el curso del proceso analizó los presuntos sobrecostos de las cámaras telefónicas y estimó su valor en suma superior a los 88 millones de pesos (fls. 1 y ss cdno. 5) no se dan los supuestos que otorgan al contratista el derecho al restablecimiento de la ecuación financiera del contrato; adicionalmente, las conclusiones del perito se fundan en apreciaciones carentes de respaldo probatorio respecto de la real ejecución de actividades adicionales a las contratadas ya que no hay evidencia que demuestre que la ejecución de cámaras telefónicas estuvo por encima de lo pactado o de que el IDU las solicitó u ordenó en exceso de lo acordado, en otros términos, aunque el perito concluyó que se ejecutó más de lo acordado esas conclusiones no se fundaron en el análisis del número de cámaras telefónicas previstas tampoco sustenta la forma en que esa ejecución alteró la ecuación económica del contrato o superó el porcentaje de imprevistos del contrato.

Finalmente, el argumento sobre la variación de la tasa de cambio alegado en el recurso no se tendrá en cuenta porque no se invocó en la demanda y no es admisible sorprender a la contraparte en la segunda instancia con un cargo que no tuvo la posibilidad de controvertir. Por lo expuesto se confirmará la sentencia de primera instancia adversa a las pretensiones de la demanda. 4.

Costas No se condenará en costas en aplicación del artículo 171 del Código Contencioso Administrativo porque no se encuentra acreditada actuación temeraria o de mala fe de las partes. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección “B”-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO. REVÓCASE parcialmente la sentencia de 27 de marzo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C de Descongestión que negó las pretensiones de la demanda.

En su lugar se dispone: 1°) Declárase la nulidad parcial de las Resoluciones 10401 de 6 de septiembre de 2004 y 14555 de 16 de diciembre de 2004 por medio de las cuales el Instituto de Desarrollo Urbano liquidó unilateralmente el contrato no. 439 de 2001, únicamente en cuanto dejó de reconocer al contratista la suma de $19.509.836 por concepto de interventoría necesaria para rehacer la obra no recibida a satisfacción. 2°) A título de restablecimiento del derecho condénase al Instituto de Desarrollo Urbano a pagar al Consorcio Transmilenio 2002 conformado por Oscar Alfredo Varón Luque, Rafael Borrás Sierra y la Sociedad Prospección de Sondeos Instrumentación PSI SA, la suma referida el numeral 1°) indexada conforme al IPC, que equivale a TREINTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL OCHENTA PESOS ($38.564.080). 3°) Niéganse las demás pretensiones de la demanda. 4°) Sin costas.

SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO. Ejecutoriada esta providencia, devúelvase el expediente al tribunal de origen previas las desanotaciones del caso. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado ponente (firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Magistrado (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados integrantes de la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Notificada por edicto desfijado el 14 de enero de 2005 y ejecutoriada el 24 de enero de 2005 según constancia de la Subdirectora Técnica de Contratos y Convenios del IDU (fl. 213, cdno 2). [2] La Sala se pronuncia exclusivamente sobre el cargo de violación del debido proceso formulado y no sobre la posibilidad o no de hacer efectiva la cláusula penal para la época de ocurrencia de los hechos ya que ello no fue objeto de la controversia. [3] Ley 80 de 1993, “Artículo 5.

Para la realización de los fines de que trata el artículo 3o. de esta ley, los contratistas; 1o. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas.

Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato” (resalta la Sala). [4] Ibidem, “ARTÍCULO

27. DE LA ECUACIÓN CONTRACTUAL. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.

Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate”. [5] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 16 de mayo de 2019, exp. 43306, MP Carlos Alberto Zambrano Barrera.