RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación / FACTORES PENSIONALES A juicio de la Sala, los factores salariales que integran el ingreso base de liquidación en el caso del actor son los previstos en las normas vigentes para cuando se causó del derecho pensional. Así pues, como el demandante adquirió el estatus pensional por edad el 7 de marzo de 1991, la norma aplicable es el artículo 3 de la mencionada Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1 de la Ley 62 del mismo año (…).

Siendo ello así, la Sala precisa que los factores salariales del ingreso base de liquidación del accionante, contrario a lo solicitado por él, no son todos los devengados en el último año de servicios, sino solamente los enlistados en artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1 de la Ley 62 del mismo año, a saber, (asignación básica y bonificación por servicios). por lo que, la decisión del Tribunal fue acertada dado que los actos administrativos enjuiciados se ajustaron a derecho.

Sumado a que, al analizar la liquidación de la pensión concedida por el SENA, con lo que eventualmente le correspondería al señor Ávila Ordóñez en aplicación de las reglas actuales contenidas en el fallo de 28 de agosto de 2018 (que solo reconoce factores objeto de cotización), se evidencia sin mayores disquisiciones que aquella resulta ser más favorable, toda vez que se tuvieron en cuenta factores salariales que no están enlistados en la Ley 62 de 1985; razón por la cual al observar que la pensión disminuiría y comoquiera que lo pretendido por el actor es que la misma se sostenga, se negarán las suplicas de la demanda.NOTA DE RELARORIA: Frente a la inclusión del IBL en el régimen de transición y la inclusión de todos los factores salariales devengados, con exclusión de las vacaciones, indemnización de vacaciones y las bonificaciones de recreación y dirección, ver: C. de E, Sección Segunda, Sentencia del 4 de agosto de 2010, Rad. 25000-23-25-000- 2006-07509-01(0112-2009).

Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Rad.: 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), M.P. César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 INDEXACIÓN DE MESADA PENSIONA - Improcedencia [L]a entidad acusada por Resolución 1930 de 27 de diciembre de 1992, efectuó la liquidación de la mesada pensional con aplicación del IPC de la fecha de retiro a la fecha del estatus, por lo tanto, la depreciación monetaria no afectó el valor de la pensión reconocida; contrario sensu, esta fue ajustada de acuerdo con el IPC; razón por la cual no se accederá a esta pretensión. INTERESES MORATORIOS POR PAGO TARDÍO DE MESADAS PENSIONALES – Se causan con posterioridad al reconocimiento pensional / INDEXACIÓN E INDEMNIZACION DE MESADAS PENSIONALES – Incompatibilidad Con relación a los intereses moratorios solicitados por el demandante, debe decirse que la Ley 100 de 1993, en su artículo 141, establece que “A partir del 1 de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta Ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectué el pago”; es decir, que su pago procede, cuando se presente demora en la cancelación de la mesada pensional (luego de su reconocimiento).

Como se dejó anotado, estos se causan cuando con posterioridad al reconocimiento pensional la entidad de previsión social incurre en mora en el pago de las mesadas pensionales, lo que no ocurre en el presente caso. Además, se precisa que el pago de los intereses moratorios no es compatible con el pago simultáneo de la indexación de las mesadas adeudadas, en consideración a que estas obedecen a la misma causa “cuál es la devaluación del dinero”, sin perjuicio de lo preceptuado en el inciso 3 del artículo 192 del CPACA.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 141 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 192 – INCISO 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 19001-23-33-000-2016-00414-01(3899-18) Actor: RUBÉN TOMÁS ÁVILA ORDÓÑEZ Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA - Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Reliquidación pensión de jubilación. IBL Ley 33 de 1985.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de 17 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda[1] 1. Pretensiones El señor Rubén Tomás Ávila Ordóñez, actuando a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos: Resolución 1930 de 27 de noviembre de 1992, mediante la cual el SENA reconoció el pago de la pensión de jubilación. Resolución 0956 de 12 de noviembre de 1996, que liquidó, reconoció y ordenó el pago de una diferencia pensional.

Oficio 2-2016-001984 de 4 de marzo de 2016, por medio del cual la entidad demandada negó al actor la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales, esto es, “sueldo por vacaciones”. Oficio 2-2016-003588 de 26 de abril de 2016, a través del cual la parte demandada negó al accionante la solicitud de reliquidación y reajuste de la mesada pensional reconocida por Resolución 1930 de 1992.

A título de restablecimiento del derecho la parte actora solicitó que se ordene la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, esto es, (del 1 de diciembre de 1991 al 30 de noviembre de 1992), en aplicación del régimen previsto en el Decreto Ley 3135 de 1968, Ley 33 de 1985 y Decreto 1045 de 1978, debidamente indexada desde la fecha en la cual le debieron pagar hasta la fecha de pago.

Solicitó el pago del retroactivo pensional sobre la diferencia que resulte a su favor a partir de la reliquidación, el pago de intereses corrientes y moratorios, y la condena en costas (incluidas las agencias en derecho) a la entidad demandada. Requirió que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA y se reconozcan los intereses de que tratan los artículos 188 y 193 ídem.

Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: El señor Rubén Tomás Ávila Ordóñez nació el 7 de marzo de 1936 y prestó sus servicios al Estado (SENA), del 9 de octubre de 1962 al 30 de noviembre de 1992. Consolidó su estatus pensional el 7 de marzo de 1991. Por medio de la Resolución 1936 de 27 de noviembre de 1992, el SENA le reconoció una pensión de jubilación en cuantía de $453.062, a partir del 1 de diciembre de 1992.

Para el efecto, tuvo en cuenta la edad, el tiempo de servicios y la tasa de remplazo exigidos en la Ley 33 de 1985. A través de la Resolución 0956 de 12 de noviembre de 1996, la entidad accionada ordenó pagar al demandante una diferencia pensional en la suma de $477.292. El 12 de febrero de 2016, el actor presentó derecho de petición ante la entidad enjuiciada solicitando la reliquidación de la mesada pensional.

Pedimento que fue negado por oficio 2.2016-001984 de 4 de marzo de 2016, al considerar que el emolumento que se solicita sea incluido “sueldo por vacaciones”; no constituye factor salarial. El 8 de abril de 2016, el actor presentó nuevamente derecho de petición ante la entidad enjuiciada solicitando “Reconsideración de respuesta sobre reliquidación pensional”.

Solicitud que fue negada por oficio 2.2016-003588 de 26 de abril de 2016, por cuanto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conservó para sus beneficiarios la aplicación de la norma preliminar, en lo relativo a la edad, tiempo de servicio y monto de la prestación; pero no, en lo relacionado con el ingreso base de liquidación. 1.2. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 2, 4, 13, 23, 25, 29, 48, 53, 58, 90, 125, 228 y 229.

Ley 6 de 1945; Decreto Reglamentario 1848 de 1969, artículos 60 a 64 y 73; Decreto Legislativo 1045 de 1978, artículo 45; Decreto Especial 1014 de 1978 (exclusivo para el SENA); Ley 65 de 1946; Ley 33 de 1985; Ley 153 de 1887, Ley 10 de 1972, artículo 8; Ley 100 de 1993, artículo 36; o Ley 1437 de 2011 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo);

Ley 27 de 1992; Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, radicado 4526-01 del 13 de marzo de 2003 C.P. doctora ANA MARGARITA OLAYA FORERO; y Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010. Al explicar el concepto de violación el accionante señaló “que la actividad de corregir la liquidación defectuosa de una pensión para atemperarla a la normatividad aplicable al caso controvertido, así como la de reconocerle y pagarle su importe, es un acto que realiza la administración acogiendo normas constitucionales, legales, reglamentarias y jurisprudenciales, pero si las autoridades administrativas se valen de argucias, mala fe, falsas motivaciones, inaplicación de la normatividad vigente para negar los derechos sustanciales reclamados, los actos administrativos así configurados le causan notorio, injusto y antijurídico daño y son precisamente esos vicios los que posibilitan la nulidad de los actos cuestionados y el restablecimiento patrimonial por los perjuicios ocasionados (…)”. 2.

Contestación de la demanda El Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA -, mediante apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, así[2]: Precisó que, mediante los actos administrativos enjuiciados el SENA liquidó legalmente la pensión de jubilación al actor, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la ley 33 de 1985 y el decreto 1045 de 1978; puesto que, no establece que la pensión se liquide con el 75% de todos los factores salariales durante el último año, como erróneamente se pretende, sino que se liquide con el 75% “del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio"; lo cual restringe esos factores base de liquidación a los conceptos que constituyen base de cotización para los aportes pensiónales, de conformidad con lo establecido por el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, modificado por el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, que son los mismos indicados por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.

Sumado a que, se opone a que se declare las vacaciones como factor de salario, “ya que No integra el salario, corresponde a un descanso remunerado para el trabajador.”. Propuso las excepciones de “cobro de lo no debido”; prescripción trienal respecto de las mesadas pensionales”; “Buena fe”; “compensación”; y “litis consorcio necesario”. 3.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Cauca mediante sentencia de 17 de mayo de 2018, negó las pretensiones de la demanda al considerar que[3]: El señor Ávila Ordóñez en el último año de servicio devengó los siguientes factores salariales según certificado aportado con la demanda: “asignación mensual, subsidio de alimentación, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, prima de servicios de junio, prima de servicios de diciembre, prima de vacaciones, sueldo por vacaciones y bonificación por recreación”.

Igualmente, devengó “viáticos”. Precisó que, por Resolución 1930 de 1992 se efectuó la liquidación con base en los siguientes factores: “sueldo, bonificación por servicios prestados, subsidio de alimentación, prima de servicios, prima de navidad, viáticos y prima de vacaciones”. Sostuvo que, para la liquidación de la pensión del demandante se incluyeron todos los factores salariales que devengó en el último año de servicios, excepto “el sueldo por vacaciones y bonificación por recreación”.

Señaló que, no es procedente incluir el sueldo por vacaciones en la liquidación de la prestación del demandante, toda vez que tal emolumento no constituyen salario ni prestación; tal y como lo ha dilucidado la jurisprudencia contenciosa administrativa; dado que, “la compensación en dinero de las vacaciones no puede incluirse en la liquidación pensional”.

Por consiguiente, el SENA liquidó correctamente la pensión de jubilación del demandante, puesto que, incluyó todos los factores computables a efectos del reconocimiento de la prestación. Condenó en costas al accionante. 4. Recurso de apelación La parte demandante, actuando a través de apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca, y solicitó se revoque la misma:[4] Alegó que, el a quo desestimó como factor salarial: “VACACIONES DISFRUTADAS EN TIEMPO o SUELDO POR VACACIONES”; razón por la cual el fallo fue adverso al actor.

Relató que, en la resolución de reconocimiento de la pensión de jubilación si bien, se tuvieron en cuenta como factores salariales el “SUBSIDIO DE ALIMENTACION, PRIMA DE SERVICIOS DE JUNIO Y DICIEMBRE Y PRIMA DE NAVIDAD”; lo cierto es que, no se incluyeron en su totalidad. Relató que, el Tribunal debió hacer un comparativo entre “la Resolución 1930 de 1992 o entre la certificación 202 7900 contra las cifras relacionadas en las certificaciones 480 y 483 del año 2015”. 5.

Alegatos de conclusión La parte demandante, insistió en los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso vertical[5]. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio[6]. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2.2.

Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se analizará, en primer lugar, (i) si el señor Rubén Tomás Ávila Ordóñez tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, de conformidad con la Ley 62 de 1985; y, (ii) si procede la indexación con base en el índice de precios al consumidor (IPC).

Con el fin de resolver los problemas jurídicos, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Régimen pensional regulado en la Ley 33 de 1985; 2.2. Hechos probados relevantes; y 2.3. Caso concreto. 2.2.1. Régimen pensional regulado en la Ley 33 de 1985 – Régimen de transición El artículo 1 de la Ley 33 de 1985 dispuso que los empleados oficiales que acreditaran 20 años de servicio continuo o discontinuo y 55 años de edad tenían derecho al reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Lo anterior, en los siguientes términos: “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. ( )”. Por su parte, el parágrafo segundo de este mismo artículo estableció lo siguiente: “PARÁGRAFO 2º.

Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro”.

Por consiguiente, en cuando a los factores salariales, esta Corporación en sentencia del 4 de agosto de 2010[7] asumió la posición jurisprudencial según la cual la Ley 33 de 1985 no indicó en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que estos fueron simplemente enunciados, lo que no impedía la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador en el último año de servicio.

No obstante, el anterior razonamiento fue superado por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018[8] cuando fijó como subregla que los factores salariales a incluirse en el IBL son únicamente aquellos sobre los cuales se efectuaron aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, al sostener que: “(…) 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamente, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia”.

Así las cosas, si bien la sentencia citada ut supra se pronunció sobre la forma en que debe aplicarse el régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la subregla sobre los factores salariales a incluirse en el IBL pensional debe ser extendida al caso de los beneficiarios de la Ley 33 de 1985 en cuanto hace referencia directa a la forma en la cual debe interpretarse el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de 1985. 2.2.2.

Hechos relevantes probados (i) El señor Rubén Tomas Ávila Ordóñez nació el 7 de marzo de 1936[9]. (ii) De acuerdo con el certificado de información laboral, expedido el 27 de noviembre de 2015 por el Coordinador del Grupo de Apoyo Administrativo Mixto de la Regional Cauca (SENA); el demandante laboró en esta entidad desde el 9 de octubre de 1962 hasta el 30 de noviembre de 1992[10].

(iii) Conforme a las certificaciones laborales expedidas el 6 de noviembre de 1992 y el 25 y 27 de noviembre de 2015[11], por la entidad enjuiciada el demandante en su último año de servicio devengó como factores: “sueldo mensual, sueldo mensual retiro, subsidio de alimentación, subsidio alimentación retiro, bonificaciones, prima de junio, sueldo por vacaciones retiro, prima de servicios diciembre, prima de navidad, prima de vacaciones, sueldo por vacaciones, viáticos y bonificación recreación”.

(iv) El SENA, mediante Resolución 1930 de 27 de noviembre de 1992, reconoció a favor del señor Rubén Tomás Ávila Ordóñez, una pensión mensual vitalicia de jubilación, efectiva a partir del 1 de diciembre de 1992, por el valor de $453.062.00. Para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente[12]: 1. El actor es beneficiario del régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985.

Cumplió con 20 años de servicio y 55 años de edad. 2. Adquirió el estatus jurídico por edad, el 7 de marzo de 1991. 3. El IBL para la pensión del demandante fue el previsto en la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978, de modo que se efectuó con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios con la inclusión de los factores salariales “asignación básica, la bonificación por servicios prestados, subsidio de alimentación, prima de servicios, prima de navidad, viáticos y prima de vacaciones”.

(v) A través de Resolución 0956 de 12 de noviembre de 1996[13], la entidad enjuiciada reconoció el pago de una diferencia pensional a partir del 7 de marzo de 1996 en la suma de $477.292.00, correspondiente a la diferencia habida entre el valor de la pensión al que como empleado oficial le correspondía y el reconocido por el ISS. “PARÁGRAFO: para la fecha en que el ISS le reconoció la pensión de vejez al señor RUBÉN TOMÁS ÁVILA ORDROÑEZ, el total de la pensión se distribuye de la siguiente manera: Instituto de Seguros Sociales – ISS $527.261.00;

Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA $477.292.00; Valor total de la pensión $ 1.004.553.00”. (vi) El 12 de febrero y 8 de abril de 2016[14], el demandante presentó solicitud de reliquidación de la pensión ante la entidad acusada, la cual por oficios 2-2016-001984 de 4 de marzo y 2-2016-003588 de 26 de abril de 2016, respetivamente, le fue negado dicho pedimento al considerar que la transición contemplada en el canon 36 de la Ley 100 de 1993, conservó para sus beneficiarios la aplicación de la norma preliminar en lo relativo a “la edad, tiempo de servicio, y monto de la prestación, pero no lo relacionado con el ingreso base de liquidación”.

Sumado a que, “por Resolución 1930 de 27 de noviembre de 1992, se le reconoció una pensión de jubilación de carácter compartido con COLPENSIONES, la misma se liquidó como bien lo manifiesta en su escrito de solicitud con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio conforme al artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y al Decreto 1045 de 1978”. 2.3.

Caso concreto El demandante acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos por medio de los cuales el SENA le negó la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores devengados en el último año servicio, en consideración a que, al momento de la liquidación, la parte demandada no tuvo en cuenta todos los factores salariales devengados.

El Tribunal Administrativo del Cauca negó las pretensiones de la demanda. Inconforme con esta decisión el actor censura que el a quo omitió ordenar la inclusión del factor salarial “vacaciones disfrutadas en tiempo o sueldo por vacaciones”, el cual debió ser reconocido en la prestación pensional del accionante. Precisado lo anterior, la Sala advierte que la controversia en el asunto de marras se contrae a establecer los factores salariales que se debieron tener en cuenta al momento de liquidar la pensión del señor Rubén Tomás Ávila Ordóñez.

Por consiguiente, para efectos de la liquidación de los factores salariales aplicables se tendrán en cuenta aquellos enlistados en la norma vigente al momento de la adquisición del estatus pensional[15] [16], esto es, los enunciados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 del mismo año. A juicio de la Sala, los factores salariales que integran el ingreso base de liquidación en el caso del actor son los previstos en las normas vigentes para cuando se causó del derecho pensional.

Así pues, como el demandante adquirió el estatus pensional por edad el 7 de marzo de 1991, la norma aplicable es el artículo 3 de la mencionada Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1 de la Ley 62 del mismo año, según la cual, los factores a tener en cuenta son: “asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”.

Descendiendo al caso concreto, mediante certificaciones salariales de 6 de noviembre de 1992 y el 25 y 27 de noviembre de 2015[17], expedidas por la entidad demandada, se tiene que el accionante en el último año de servicios devengó los siguientes factores salariales “sueldo mensual, sueldo mensual retiro, subsidio de alimentación, subsidio alimentación retiro, bonificaciones, prima de junio, sueldo por vacaciones retiro, prima de servicios diciembre, prima de navidad, prima de vacaciones, sueldo por vacaciones, viáticos y bonificación recreación”.

Así mismo que por Resolución 1930 de 27 de noviembre de 1992, el SENA le reconoció al demandante una pensión vitalicia de jubilación a partir del 1 de diciembre de 1992, a la luz de la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978, aplicando el 75% del salario promedio del último año, incorporando solamente como factores salariales “asignación básica, la bonificación por servicios prestados, subsidio de alimentación, prima de servicios, prima de navidad, viáticos y prima de vacaciones”.

Siendo ello así, la Sala precisa que los factores salariales del ingreso base de liquidación del accionante, contrario a lo solicitado por él, no son todos los devengados en el último año de servicios, sino solamente los enlistados en artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1 de la Ley 62 del mismo año, a saber, (asignación básica y bonificación por servicios). por lo que, la decisión del Tribunal fue acertada dado que los actos administrativos enjuiciados se ajustaron a derecho.

Sumado a que, al analizar la liquidación de la pensión concedida por el SENA, con lo que eventualmente le correspondería al señor Ávila Ordóñez en aplicación de las reglas actuales contenidas en el fallo de 28 de agosto de 2018 (que solo reconoce factores objeto de cotización), se evidencia sin mayores disquisiciones que aquella resulta ser más favorable, toda vez que se tuvieron en cuenta factores salariales que no están enlistados en la Ley 62 de 1985; razón por la cual al observar que la pensión disminuiría y comoquiera que lo pretendido por el actor es que la misma se sostenga, se negarán las suplicas de la demanda.

Respecto a la indexación Frente a la referida pretensión, la Subsección precisa que la misma no tiene vocación de prosperidad, toda vez que la entidad acusada por Resolución 1930 de 27 de diciembre de 1992, efectuó la liquidación de la mesada pensional con aplicación del IPC de la fecha de retiro a la fecha del estatus, por lo tanto, la depreciación monetaria no afectó el valor de la pensión reconocida; contrario sensu, esta fue ajustada de acuerdo con el IPC; razón por la cual no se accederá a esta pretensión. En cuanto a los intereses moratorios Con relación a los intereses moratorios solicitados por el demandante, debe decirse que la Ley 100 de 1993, en su artículo 141, establece que “A partir del 1 de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta Ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectué el pago”; es decir, que su pago procede, cuando se presente demora en la cancelación de la mesada pensional (luego de su reconocimiento)[18].

Como se dejó anotado, estos se causan cuando con posterioridad al reconocimiento pensional la entidad de previsión social incurre en mora en el pago de las mesadas pensionales, lo que no ocurre en el presente caso. Además, se precisa que el pago de los intereses moratorios no es compatible con el pago simultáneo de la indexación de las mesadas adeudadas, en consideración a que estas obedecen a la misma causa “cuál es la devaluación del dinero”, sin perjuicio de lo preceptuado en el inciso 3 del artículo 192 del CPACA[19].

Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en ninguna de las dos instancias.

III. DECISIÓN Hechas estas consideraciones, la Sala confirmará la sentencia proferida el 17 de mayo de 2018 por el Tribunal Administrativo del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda impetrada por el señor Rubén Tomás Ávila Ordóñez contra el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA -; salvo en lo concerniente a la condena en costas que habrá de revocarse.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO-. CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 17 de mayo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cauca, que negó las pretensiones de la demanda impetrada por el señor Rubén Tomás Ávila Ordóñez contra el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA -; salvo el numeral segundo de la parte resolutiva el cual se REVOCA.

SEGUNDO-. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente) ----------------------- [1] Folio 43 a 73 [2] Folio 89 a 102 [3] Folio 186 a 188 [4] Folios 121-123. [5] Folio 218 a 226 [6] Folio 227 [7] Consejo de estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, Radicación: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), Demandante: Luis Mario Velandia. [8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [9] Folio 163 [10] Folio 29 [11] Folio 28 y 29, 112 a 114 [12] Folio 5 a 7 [13] Folio 9 a 11 [14] Folio 12 y 19 a 23 [15] La Sala sostuvo esta tesis en la sentencia del 11 de mayo de 2020 con Radicado: 25000-23-42-000-2013-06301-01 (N.I. 0018-2016) con ponencia del Dr. César Palomino Cortés en la que se indicó que:” en materia de factores se acude a la norma vigente al momento de la consolidación del estatus pensional”.

Pág. 12. [16] En el mismo sentido, ver la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, M.P. Carlos Ernesto Molina Monsalve, SL 486-2013, radicación 41562: “En efecto, esta Corporación en un proceso análogo seguido contra la misma entidad demandada CAJANAL, en el que también se discutían los factores salariales para liquidar una pensión de jubilación de un empleado del INURBE, tuvo la oportunidad de estudiar el tema y definir que para determinar dichos factores integrantes del IBL se aplica la norma vigente al momento de la causación del derecho”. [17] Folio 28 y 29, 112 a 114 [18] Consejo de Estado.

Sección Segunda. S9, 112 a 114 [19] Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 6 de noviembre de 2020. Rad. 05001-23-33-000-2016-00460-01(4412-18). Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER. [20]“ARTÍCULO 192. CUMPLIMIENTO DE SENTENCIAS O CONCILIACIONES POR PARTE DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS. (…) Las cantidades líquidas reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena o que aprueben una conciliación devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia o del auto, según lo previsto en este Código”.