RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA / DETERMINACIÓN DEL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL / IMPROCEDECIA DE SENTENCIA DE REEMPLAZO El recurrente invocó como fundamento del recurso extraordinario ejercido, esencialmente, la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, expedida por la Sala Plena de la Sección Segunda en el radicado 52001-23-22- 000-2012-00143-01, y del 5 de febrero de 2019, expediente 110010315000 2018 01884 00 dictada por la Sala Especial de Decisión del Consejo de Estado al resolver un recurso de revisión(…)La situación fáctica y jurídica de la sentencia objeto del recurso, guarda identidad con las de unificación invocadas, así mismo la decisión del tribunal, no contradice ni se opone a las reglas de jurisprudencia de las sentencias invocadas por el recurrente.Adicionalmente, el recurso no constituye una alternativa procesal para reiterar, adecuar los argumentos o subsanar falencias u omisiones, en los cuales las partes o sus apoderados hubieren podido incurrir en el curso de las instancias..Así las cosas, en sub examine, no se evidencia, razón para predicar contraríedad u oposición entre la sentencia recurrida y las de unificación invocadas, que a fortiori exija sentencia de reemplazo con ocasión de recurso interpuesto.
Problema jurídico:¿Si la sentencia del 19 de octubre de 2018 del Tribunal de Cundinamarca, contraría o se opone a las sentencias: i: de unificación del 28 de agosto de 2018, expedida por la Sala Plena de la Sección Segunda en el radicado 52001-23-22-000-2012-00143-01 y ii. de revisión del 5 de febrero de 2019, expediente 110010315000 2018 01884 00 dictada por la Sala Especial de Decisión del Consejo de Estado? y ¿sí hay lugar a dictar sentencia de reemplazo.? FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 270 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 271 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 256 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 262 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Bogotá, D.C., once (11) de noviembre dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 11001-03-25-000-2019-00636-00(4842-19) Actor: MYRIAM DE JESÚS SÁNCHEZ DE PULIDO Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES Tema: Recurso Extraordinario de Unificación de Jurisprudencia La Sala, decide el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto, por la parte actora, contra la sentencia de 19 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que revocó la de primera instancia del Juzgado Veintitrés Administrativo de Bogotá que había accedido a las pretensiones de la demanda, instaurada por la señora Myriam de Jesús Sánchez ANTECEDENTES Síntesis del caso generador del recurso 1.La señora Myriam Sánchez de Pulido, por medio de apoderado incóo demanda en ejercicio del medio de control nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Unidad Administradora de Pensiones-COLPENSIONES, en aras de obtener: i.La nulidad de los actos administrativos contenidos en: a.Resolución 012264 del 11 de abril de 2011, expedida por el entonces Instituto de Seguros Sociales, por medio de la cual concedió una pensión- régimen prima media-a la señora Myriam Sánchez de Pulido. b.Acto administrativo presunto, surgido de la petición radicada en el ISS, el 26 de julio de 2011.-Recurso de reposción y en subsidio apelación contra la resolución 012264 de 2011.- ii.A título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a COLPENSIONES a: a.reconocer y pagar la pensión de jubilación en favor de la señora Myriam de Jesús Sánchez de Pulido, en un monto equivalente al 75% del salario primedio que sirvió de base para los aportes durante el último año con la inclusión de la asignación básica, las primas de vacaciones, servicios, y navidad, recargos nocturnos y dominicales. b. Pagar de manera indexada, las diferencias resultantes. iii.Invocó como fundamentos de hecho que la señora Myriam Sánchez, prestó sus servicios laborales en el Hospital Militar Central, desde el 1 de septiembre de 1986 al 31 de diciembre de 1994, y goza de protección por el régimen de transición. Invocó como fundamentos de derecho: artículos, 53, 48 Constitución Política modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, artículos 36 de Ley 100 de 1993, 44 y 53 del Decreto 2701 de 1988, 45 del Decreto 1045 de 1978, y Decreto 1156 de 1994. 2.La demanda, fue identificada con el número 11001-33-35-023-2015-00517-00, repartida al Juzgado Veintitres Administrativo de Bogotá, autoridad que agotó el trámite de rigor.
Mediante la sentencia del 29 de julio de 2016,declaró: i. no probadas las excepciones ii. la existencia del silencio administrativo presunto iii. la nulidad del acto ficto y parcialmente de la resolución 012264 del 11 de abril de 2011. iv. Condenó a COLPENSIONES, a reliquidar y pagar la pensión de jubilación de la señora Myriam de Jesús Sánchez de Pulido, en el equivalente al 75% del promedio devengado en el último año de servicios, comprendido del 9 de enero de 2011 al 9 de enero de 2012, conforme al Decreto 2701 de 1998, incluyendo en ingreso base de liquidación «sueldo básico, recargos nocturno, dominicales y festivos, prima de servicios(1/12),prima de vacaciones(1/12), bonificación por servicios prestados y prima de navidad (1/12)» 3.
La parte demandada, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 29 de julio 2016. Sentencia objeto de recurso 4.Mediante sentencia del 19 de octubre de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, revocó la sentencia del 29 de julio de 2016. Se refirió al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a las sentencias del 4 de agosto de 2010, del 28 de agosto de 2018, del Consejo de Estado, SU-230 de 2015, C- 258 de 2013, SU-23 de 5 de abril de 2018 de la Corte Constitucional y a la evolución jurisprudencial del ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas en virtud del régimen de transición, y concluyó que: «[…]2.1.PROBLEMA JURÍDICO…si la demandante, como beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que su pensión de vejez sea liquidada teniendo en cuenta todos los factores de salario devengados durante el útimo año de prestación de servicios, de conformidad con lo previsto en el Decreto 2701 de 1988 y la interpretación que el Consejo de Estado hizo en sentencia de unificación, proferida el 4 de agosto de 2010. 2.3.ANÁLISIS NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 2.3.1.Ley 100 de 1993 y vigencia del Sistema General de Pensiones –Régimen de Transición: Evolución normativa regular. … 2.3.2.Evolución jurisprudencial acerca del ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas en virtud del régimen de transición. …mediante sentencia de unificación calendada el 4 de agosto de 2010, oportunidad en la cual el órgano vértice de la Jurisdicción priviliegió la aplicación del principio de inescindibilidad o conglobamento, y concluyó…La interpretación acogida en el 2010 por el Consejo de Estado Coincidió con aquella expuesta y aplicada hasta ese momento por las Salas de Revisión de la Corte Constitucional.
Ello permaneció así hasta la expedición de la sentencia SU-230 de 2015, providencia hito a través de la cual la Corte Constitucional dispuso modificar el sentido de su sentencia en vigor,…extendió la ratio consignada en la sentencia C-258 de 7 de mayo de 2013, referente al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y precisió que el ingreso base de liquidación no es un elemento del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por tal razón, dichas pensiones deb ser liquidadas calculando el porcentaje previsto a manera de monto por el régimen anterior, sobre el ingreso base de liquidación previsto en la ley 100 de 1993.
El precendente vertido por la Corte Constitucional en la sentencia SU- 230 de 2015 ha sido reiterado por esa Corporación en múltiples pronunciamientos, y las subreglas de interpretación normativa adoptadas fueron recientemente compiladas en sentencia SU-23 de 5 de abril de 2018, así “…” Luego entonces, la nueva posición jurisprudencial en vigor de la Corte Constitucional, significó una ruptura respecto de la interpretación adoptada por el Consejo de Estado en la sentencia proferida el 4 de agosto de 2010, suceso que propició la expedición de sentencias en uno y otro sentido al interior del Contencioso Administrativo.
Por último, es pertinente señalar que la Sala Plena del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación jurisprudencial calendada 28 de agosto de 2018, providencia de la cual si bien no hay constancia de que se encuentre ejecutoriada, si permite advertir que esa Corporación se encamina a rectificar la postura de ese Tribunal, en los siguientes términos:”…” Así las cosas, una vez identificado el estado del arte jurisprudencial relacionado con controversias como las que nos convoca, esta Sala de Subsección, considera que las reglas de interpretación normativa expuestas por la Corte Constitucional en sentencia SU 230 de 2015, resultan de obligatoria aplicación para todos los beneficiarios del régimen de transición, teniendo en cuenta la interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, realizada por esa Corporación en sentencia C-258 de 2013, ineludible… 2.3.3.Conclusiones …iv.
El régimen de transición de la Ley 100 de 1993 no comprende el ingreso base de liquidadición de las pensiones, por ende, la base liquidatoria de toda prestación reconocida en virtud del régimen de transición debe responder a la prevista en los incisos segundo y tercero del artículo 36 ejusdem. … vi.En todo caso, debe entenderse que los factores salariales que constituyen el ingreso base de liquidación de las pensiones de vejez de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición son, en estricto sentido, únicamente aquellos sobre los que se haya efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, siempre y cuando dichas cotizaciones estén autorizadas de manera legal o reglamentria. vii… viii… 2.4.ANÁLISIS CRÍTICO DEL CASO CONCRETO. …, prestó sus servicios al Ministerio de Defensa-Hospital-Dirección de Sanidad militar desde el 01 de septiembre de 1986 hasta el 09 de enero de 2012.
Da cuenta…. siendo así, se deriva el primer supuesto fáctico relevante para resolver la controversia, esto es:que la actora es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 como quiera que a 30 de abril de 1994-fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del orden Nacional, tenía 41 años de edad. …Igualmente, de acuerdo con el contenido de la Resolución núm 012264 del 11 de abril de 2011, (…), se encuentra demostrado que para obtener el ingreso base de liquidación de la prestación, el Instituto de Seguro Social aplicó el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 del 3 de junio de 1994.
Por consiguiente, de conformidad con el análisis normativo y jurisprudencial efectuado, y en acatamiento de las directrices compiladas por la Corte Constitucional en sentencia SU-23 de 5 de abril de 2018, la Sala Concluye que no le asiste derecho a la parte demandante para obtener la reliquidación de su pensión de vejez teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, pues se encuentra probado que su situación se encuentra regida enteramente por el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de manera que el ingreso base de liquidación de su pensión corresponde al previsto en el artículo 21 ejusdem. … En ese sentido, la Sala itera que en casos como el que nos ocupa, se deben observar las reglas expuestas por la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 20165, a través de la cual adoptó y concretó la interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 efectuado en sentencia C-258 de 2013, precedente que como ya se advirtió, resulta aplicable a todos los beneficiarios del régimen de transición, tal como lo indicó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación jurisprudencial proferida el 28 de agosto de 2018.[…]» [negrilla del texto] Del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia 5.El apoderado de la actora, presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, contra la sentencia de segunda instancia y solicitó se infirme y se reemplace.
Para sustentarlo, adujo: i.Que la sentencia del 19 de octubre de 2018 contraría y se opone a las sentencias de unificación del Consejo de Estado, al no tener en cuenta el concepto de salario, que incluye los dominicales y festivos. Invocó: Las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018, y del 5 de febrero de 2019, radicados 52001-23-22-000-2012-00143-01 y 110010315000 2018 01884 00 respectivamente.
También las sentencias de 6 de julio de 2015[1]; 18 de mayo de 2001[2] y afirmó que las referidas providencias precisan el régimen de transición, establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y así le permite a la señora Myriam de Jesús Sánchez de Pulido pensionarse con los factores salariales establecidos en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, y en el equivalente al 75%del ingreso base de liquidación resultado de promediar los 10 últimos años al servicio del Hospital Militar Central. ii.Los artículos 8º, 53 del Decreto 2701 de 1988[3] 42 del Decreto 1042 de 1978[4],establecieron que los empleados públicos, trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas, empresas industriales y comerciales del Estado, establecimientos públicos, entre estos, el Hospital Militar Central[5] tienen derecho al reconocimiento de la pensión con la inclusión de los factores salariales.
Así por favorabilidad, en la situación fáctica de la señora Myriam de Jesús Sánchez de Pulido, se debe aplicar el régimen general en su integridad e incluir en el ingreso base de liquidación los recargos por trabajo suplemetario dominicales y festivos. iii.Los artículos 40, 44, 46, La Ley 352 de 1997[6], Decreto 1795 de 20000[7] artículo 23 del Acuerdo 006 de 1997 de la Junta Directiva del Hospital Militar Central[8], aprobado por el Decreto 02 de 1998[9], contiene el régimen de personal y salarial del referido hospital, que incluye horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos. iv.Afirmó que jurisprudencialmente, el concepto de salario, comprende todas las sumas que sean generadas en virtud de la labor desarrollada por el trabajador, luego,«sin importar las modalidades o denominaciones que puedan asignarles la ley o las partes contratantes»,«abarca conceptos horas extras, dominicales, festivos, recargos nocturnos etc» contrario, a lo afirmado en la sentencia de unificación. v.Que la sentencia del «Juzgado veintisieteAdministrativo del Circuito de Bogotá»(sic)desconoció el precedente jurisprudencial emitido por el Consejo de Estado, órgano de cierre de la jurisdicción Contencioso Administrativo, que establece que constituye salario todo lo que el trabajador recibe en dinero o especie que implique retribución de su servicio.
Tampoco, tuvo en cuenta la sentencia C-521 de 1998 de la Corte Constitucional, que alude en similares términos el concepto de salario. vi.El Convenio 95 de la Organización Internacional de Trabajo, aprobado por la Ley 54 de 1962, también define el concepto de salario; y fue reiterado en el artículo 2º de la Ley 5 de 1969. vii.Concluyó que la pensión de la señora Myriam de Jesús Sánchez de Pulido, debe liquidarse con el 75% del ingreso base de liquidación, resultado de promediar los últimos 10 años al servicio del Hospital Militar Central.y así lo ha establecido los precedentes reiterados de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.
Trámite del recurso 6.El Tribunal Administrativo del Cundinamarca, mediante auto del 14 de junio de 2019, i. inaplicó el numeral 1º del artículo 257 de la Ley 1437 de 2011, ii.concedió el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, iii.corrió traslado al recurrente y dispuso el envío del expediente al Consejo de Estado. 7.El Consejo de Estado, mediante auto del 17 de septiembre de 2020, admitió el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia y corrió traslado a la parte demandada y al Ministerio Público, autoridades que se manifestaron como describe a continuación. 8.
La Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES-Propuso las excepciones de: inexistencia del derecho reclamado a cargo de colpensiones, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y la genérica o innominada, porque en su entender, no ha nacido obligación contra COLPENSIONES, en el presente caso. Asimismo, solicitó se despachen desfavorablemente las pretensiones invocadas en el recurso extraordinario interpuesto por la señora Myriam de Jesus Sánchez de Pulido y como consecuencia se absuelva a la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones-y, argumentó las siguientes razones: i.Consideró que respecto a la reliquidación teniendo en cuenta los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, precisó que la Administradora de Pensiones, al momento de reconocer la pensión debe tener en cuenta todos y cada uno de los ingresos base de la cotización reflejados en la historia laboral sobre los que se haya cotizado.
Lo anterior en virtud de los dispuesto en el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 y del Acto Legislativo 01 del 2005 Circular Interna Número 16 de 2015, de la Vicepresidencia Jurídica y Secretaria General de Colpensiones. ii.Precisó que en el caso concreto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, y el Acto legislativo 01 de 2005, el ISS hoy Colpensiones, al liquidar la prestación tuvo en cuenta «todos y cada uno de los ingresos bases de cotización reflejados en la historia laboral de la demandante sobre los cuales cotizó con el empleador Hospital Militar Central» en los últimos 10 años de servicio. iii.Que si bien los factores sobre los cuales deben cotizar el empleador corresponde a los señalados en el Decreto 1158 de 1994, mismo en el cual, se encuentran enunciados los pretendidos por la recurrente, recargos nocturnos y dominicales y festivos; recae en cabeza del empleador la obligatoriedad de realizar el aporte mensual sobre la base de cotización dispuesta en Ley para el caso de servidores públicos.
El trabajador es responsable de vigilar que el patrono cotice conforme a la ley. 9.El representante del Ministerio Público. Guardó silencio. II.CONSIDERACIONES Competencia 10.De conformidad con el artículo 259 de la Ley 1437 de 2011, la Sala es competente para resolver el recurso extraordinario de extensión de jurisprudencia de la referencia. Cuestión previa 11.Mediante los Decretos 417 del 17 de marzo de 2020 y 637 de 2020, el Presidente de la República declaró «un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional».Por resoluciones 385 del 12 de marzo de 2020, 844, 1462, 2230 de 2020, 222 y 000738 de 2021, el Ministro de Salud y Protección Social, declaró la emergencia sanitaria por causa de la pandemia COVID-19.
Hecho notorio y vigente. En ese contexto se ha: i. decretado el aislamiento selectivo con distanciamiento individual responsable ii. implementado el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, en las actuaciones judiciales y iii. flexibilizado la atención a los usuarios de la administración de justicia. La Ley 2088 del 12 de mayo de 2021, regula el trabajo en casa en situaciones «ocasionales, excepcionales o especiales».
Para la prestación del servicio en la Rama Judicial, se ha fijado por lo general el esquema de trabajo no presencial, en casa o a distancia, virtual[10]. La Sección Segunda del Consejo de Estado, dispuso el correo electrónico ces2secr@consejoestado.ramajudicial.gov.co y la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. 12.De conformidad con 266 de la Ley 1437 de 2011, la audiencia en este contexto es facultativa, en este caso, en criterio de la Sala es innecesaria.
Adicionalmente, teniendo en cuenta el objeto, causal y trámite de previsto por el legislador, la Sala no se detendrá en las excepciones propuestas por la Administradora Colombiana de Pensiones. Problema jurídico 13.El problema jurídico por resolver, se centra a establecer, ¿si la sentencia del 19 de octubre de 2018 del Tribunal de Cundinamarca, contraría o se opone a las sentencias: i: de unificación del 28 de agosto de 2018, expedida por la Sala Plena de la Sección Segunda en el radicado 52001-23-22- 000-2012-00143-01 y ii. de revisión del 5 de febrero de 2019, expediente 110010315000 2018 01884 00 dictada por la Sala Especial de Decisión del Consejo de Estado? y ¿sí hay lugar a dictar sentencia de reemplazo.? Generalidades del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia 14.En el ordenamiento jurídico colombiano, se plasmó el deber que tienen las autoridades de aplicar de manera uniforme las normas y la jurisprudencia y con ese propósito deben tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado, en las cuales se interpreten y apliquen las normas. 15.Los artículos 270 y 271 de la Ley 1437 de 2011, modificados por los artículos 78 y 79 de la Ley 2080 de 2021, tipifican las sentencias de unificación jurisprudencial, a saber: i.Las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar la jurisprudencia, o sentar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación. ii.Las proferidas al decidir los recursos extraordinarios. iii.Las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009. 16.
El artículo 256 de la Ley 1437 y ss [11], consagró el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, contra las sentencias dictadas en única y segunda instancia por los tribunales administrativos. El recurso tiene como finalidad, en esencia, «asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros».
Asimismo, estableció como única causal para su procedencia, la siguiente: «Artículo 258.Habrá lugar al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia cuando la sentencia impugnada contrarie o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado» 17. El artículo 262 ibídem previó entre los requisitos que debe contener el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia «la indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencia que se estima contrariada y las razones que le sirven de fundamento.».
A su vez el artículo 266 de la Ley 1437 de 2011, contempla el respectivo trámite, breve, expedito, sin que en él se incluya vr, gr etapa de excepciones, ni probatoria, pues no es una instancia adicional. 18.La Corte Constitucional, en sentencia del 13 de abril de 2016 declaró exequible la expresión“por los tribunales administrativos”consagrada en el artículo 257 de la Ley 1437 de 2011, y adujo: «[…] En el asunto sub-judice, el recurso extraordinario objeto de controversia se encuentra regulado como una vía para asegurar el respeto del precedente vertical consagrado en sentencias de unificación; por lo que, a partir de dicho objetivo, se entiende que su procedencia se circunscriba a las decisiones de “única y segunda instancia” dictadas por los tribunales administrativos.
En efecto, como ya se ha dicho, en relación con los jueces de inferior jerarquía se entiende que su desconocimiento puede corregirse a través de los medios ordinarios de contradicción; y en cuanto a las dependencias internas que integran el Consejo de Estado, no se presenta el supuesto de sujeción jerárquica o de subordinación funcional que explica la viabilidad de este recurso, conforme se explicó con anterioridad. … 6.7.6.2.
Finalmente, en lo que atañe a la seguridad jurídica, basta con señalar que al contrario de lo manifestado por la accionante, el recurso estudiado y la norma acusada promueven su cumplimiento, comoquiera que permiten la coherencia y uniformidad en la interpretación del derecho, al exigir que las decisiones adoptadas por los tribunales administrativos se adecuen a los estándares expuestos por el máximo órgano de la Justicia Contencioso Administrativa.
Ello garantiza que las partes del proceso y los ciudadanos en general tengan un importante nivel de certeza sobre los criterios de decisión aplicables y que ellos resulten razonablemente previsibles. […]»[12] 19.El artículo 257-1 de la Ley 1437 de 2011, inicialmente, en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, establecía cuantía para efectos de la procedencia del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, sin embargo, la Sala Plena de la Sección Segunda, en la providencia del 28 de marzo de 2019, inaplicó el referido numeral y sentó reglas de unificación, a saber: «[…]CUARTO: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: a.El recurso extraordinario de unificación jurisprudencial contenido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo es procedente respecto de sentencias dictadas en procesos judiciales que se iniciaron, tramitaron y terminaron bajo el imperio de leyes anteriores a la vigencia de aquel, como lo es el Código Contencioso Administrativo.
Ello en virtud de su naturaleza extraordinaria y de lo dispuesto en el artículo 308 del CPACA. b- En los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, son requisitos para la concesión del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia (i) que la decisión impugnada haya sido proferida en única o segunda instancia por un Tribunal Administrativo;
(ii) que el recurrente goce de legitimación en la causa y (iii) que se interponga oportunamente y por escrito. c- Inaplicar el requisito de cuantía consagrado en el numeral 1 del artículo 257 del CPACA respecto del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia en materia laboral cuando su exigencia, en el caso concreto, se traduzca en el desconocimiento del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia o tutela judicial efectiva.
Las anteriores reglas de unificación deben aplicarse de manera retrospectiva o retroactiva a todos los casos pendientes de discusión tanto en sede administrativa como en vía judicial, siendo inmodificables los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica. QUINTO:[…]»[13] 20.Asimismo, el parágrafo del artículo 71 de la Ley 2080 de 2021, modificatorio del artículo 257 de la Ley 1437 de 2011, expresamente dispuso: «[…]En los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral y pensional procederá el recurso extraordinario sin consideración a la cuantía» 21.De manera que es evidente que la legislación plasmó un procedimiento breve y expedito y en materia laboral el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, no se encuentra sujeto a cuantía, no obstante, el objeto del fue limitado por el legislador, simple y llamamente a la verificación si la sentencia recurrida del Tribunal contaría o se opone a una sentencia de unificación del Consejo de Estado, [la indicada de manera precisa en el recurso]; de donde se infiere que la sentencia invocada debe guardar identidad fáctica y jurídica con la recurrida, para que sea viable el control jurisprudencial; habida cuenta que el recurso no tiene el carácter o condición de instancia adicional, que permita discusión, una nueva valoración del caso ante otras sentencias de unificación sobre un determinado tema, o un nuevo análisis probatoria, fáctico y jurídico, o complementario al realizado por del juez de instancia, sino como una fase extraordinaria, limitada y excepcional del mismo.
La parte interesada debe indicar con precisión la sentencia de unificación fundamento del recurso. 22.En consecuencia, el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, no es litigioso, no constituye una alternativa procesal para adecuar los argumentos o subsanar falencias u omisiones, que las partes o sus apoderados hubieren podido incurrir en el curso del proceso primigenio, ni para censuara una providencia de unificación, sino que, dado su carácter extraordinario, su esencia se circunscribe a contejar la identidad fáctico y jurídico de la decisión del Tribunal en un caso concreto, con la sentencia unificación invocada como sustento del recurso y su correspondiente armonía o no con las reglas adoptadas en aquella [sentencia unificación invocada].
Caso concreto 23.En el sub examine, se advierte que no puede perderse de vista, que el interesado en las instancias centró su argumento y su pretensión en la liquidación de la pensión en el «equivalente al 75% del salario primedio que sirvió de base para los aportes durante el último año con la inclusión de la asignación básica, las primas de vacaciones, servicios, y navidad, recargos nocturnos y dominicales.».
No sometió a discusión, lo realmente cotizado. 24. El recurrente invocó como fundamento del recurso extraordinario ejercido, esencialmente, la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, expedida por la Sala Plena de la Sección Segunda en el radicado 52001- 23-22-000-2012-00143-01, y del 5 de febrero de 2019, expediente 110010315000 2018 01884 00 dictada por la Sala Especial de Decisión del Consejo de Estado al resolver un recurso de revisión. Consultadas y examinadas las referidas sentencias se observa, que: i.En la primera [2012-00143], se ocupó de la interpretación del régimen de transición y concluyó que el artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior, pero con el ingreso base de liquidación previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, porque éste[IBL], no hace parte del régimen de transición[14].
Sentó con reglas jurisprudenciales: «[…]Primero: Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2.
Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia, en relación con los temas objeto de unificación, son obligatorias para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.
Tercero: Las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, no pueden considerarse que lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley. […]» ii. La segunda de las sentencias [2018 01884] invocada por el recurrente, se generó en el contexto de un recurso de revisión, en esa oportunidad, la Sala Especial concluyó que: «[..]En consonancia con la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional anteriormente reseñada y con el último precedente de la Sala Plena del Consejo de Estado, así como con los hechos materia de debate, para la Sala el régimen de transición permite a la actora pensionarse con los factores salariales establecidos en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, efectivamente cotizados y con el IBL resultado de promediar los últimos diez años de servicio. […]» 25.
Revisado el acervo probatario se advierte que: i. Según certificaciones obrantes en expediente,se advierte que la señora Myriam de Jesús Sánchez de Pulido, prestó sus servicios laborales al Hospital Miliar Central acumulando más de 24 años, devengó sueldo básico, prima de servicios, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, recargos nocturnos, dominicales y festivos.
No obra prueba que acredite que sobre cada uno de esos emulentes, se hubiere cortizado para efectos pensionales. ii.Mediante las resoluciones 012264 del 11 de abril de 2011, y 09784 del 20 de marzo de 2012, el entonces, Instituto de Seguros Sociales, reconoció a la señora Myriam de Jesús Sánchez de Pulido una pensión jubilación al amparo del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y con fundamento en los Decretos 2708 de 1988[15], 1748 de 1995[16], 1474 de 1997[17] y 1513 de 1998, efectiva a partir del 10 de enero de 2012.
Según el acto administrativo de reconocimiento, la pensión se liquidó con fundamento en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, con el «promedio los salarios o rentas sobre las cuales ha cotizado durante los diez (10) últimos años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizado con el índice de Precios al Consumidor certificado por el Departamento Nacional de Estadística-DANE».
No obra anexo de liquidación. 26.Así las cosas, se observa que la situación fáctica y jurídica de la sentencia objeto del recurso, guarda identidad con las de unificación invocadas, así mismo la decisión del tribunal, no contradice ni se opone a las reglas de jurisprudencia de las sentencias invocadas por el recurrente.Adicionalmente, el recurso no constituye una alternativa procesal para reiterar, adecuar los argumentos o subsanar falencias u omisiones, en los cuales las partes o sus apoderados hubieren podido incurrir en el curso de las instancias. 27.Así las cosas, en sub examine, no se evidencia, razón para predicar contraríedad u oposición entre la sentencia recurrida y las de unificación invocadas, que a fortiori exija sentencia de reemplazo con ocasión de recurso interpuesto.
III.DECISIÓN 28. Ante lo anterior, habrá que declararse infundado el recurso interpuesto como así se hará- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. DECLÁRASE, infundado el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, por lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO. TÉNGASE al abogado José Octavio Zuluága Rodríguez. con C.C. 79.266.852 y T.P. 98660 del C.S.J., como apoderado la Administradora Colombiana de Pensiones, en los términos y para los fines del poder general conferido y visible en la plataforma SAMAI. Asimismo, téngase como apoderada sustituta de la referida entidad a abogada Angy Graciela.
Castellanos Durán con C.C. 1.019.077.818 y T.P. 251.798, en los términos y para los fines de la sustitución poder especial visible en la misma plataforma.
TERCERO. En firme esta providencia, devuélvase al tribunal de origen previa las anotaciones y constancias de rigor en el sistema de información judicial.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) ----------------------- [1] Radicado 11001032500020111006700(0192-11) «Acción de nulidad» artículo 8º del Decreto 4050 de 2008.
Incentivo por desempeño grupal. [2] Radicado 05001-23-31-000-199801841-01(0846-08) [3] por el cual se reforma el Régimen Prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas, establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del Estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional [4] Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los Ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones [5]Acuerdo 02 De 2002 Artículo 3º.
Naturaleza jurídica. El Hospital Militar Central es un establecimiento público del Orden Nacional, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa y financiera. [6] por la cual se reestructura el sistema de salud y se dictan otras disposiciones en materia de seguridad social para las fuerzas militares y la policía nacional [7] por el cual se estructura el sistema de salud de las fuerzas militares y de la policía nacional" [8] por el cual se adoptan los estatutos del hospital militar central. [9] por el cual se aprueba el acuerdo número 006 del 18 de diciembre de 1997, emanado de la junta directiva del hospital militar central. [10] El Acuerdo PCSJA21-11840 del 26 de agosto de 2021, dispuso que los servidores de la Rama Judicial continuarán trabajando de manera preferente en la modalidad virtual, mediante el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones.
También previó que a partir del 1 de septiembre de 2021 se retornará gradualmente a la presencialidad con alternancia, en todas las sedes judiciales y administrativas de la Rama Judicial y señaló las condiciones para el efecto. [11] Modificado por el artículo 71 de la Ley 2080 de 2021. [12] Sentencia C-179/16 [13] Radicación número: 15001-23-33-000-2003-00605 01(0288-15), auto del 28 de marzo de 2019. [14] Ante la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, la tesis plasmada en la sentencia del 4 de agosto de 2010, Radicado: 25000-23-25-000- 2006-07509-01(0112-09),en el sentido que el ingreso base de liquidación de la pensión reconocida al amparo del régimen de transición debía incluir todos los factores devengados en el último año de servicios y que constantemente había aplicado la jurisdicción contencioso administrativa durante varios años; perdió vigencia. [15] por el cual se reforma el Régimen Prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas, establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del Estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional. [16] por el cual se modifica la Planta de Empleados Públicos del Ministerio de Defensa Nacional, al servicio de las Fuerzas Militares para la vigencia de 1993. [17] por el cual se derogan, modifican y/o adicionan algunos artículos del Decreto reglamentario 1748 de 1995 y se dictan otras disposiciones.