IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL [¿Se cumple en el presente caso con el requisito adjetivo de relevancia constitucional que habilite la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial?] (…) Al ser contrastados los reclamos de la tutela con la parte motiva de la sentencia 25 de marzo de 2021, la Sala advierte que estos están orientados a discutir los razonamientos y conclusiones de la sentencia del 25 de febrero de 2020, puesto que en la primera providencia la Sección Cuarta se limitó a acoger la postura y las reglas de unificación de la segunda.

Así las cosas, los anteriores cargos no podrán ser estudiados en esta oportunidad, porque la autoridad accionada fue la Sección Cuarta del Consejo de Estado y no su Sala Plena, y porque el escrito de tutela tiene la pretensión de dejar sin efectos la sentencia proferida el 25 de marzo de 2021 dentro del proceso con número de radicado 25000-23-37-000-2015-01818-01, y no la de unificación proferida el 25 de febrero de 2020.

Además, la Sala advierte que actualmente se encuentra en trámite una acción de tutela interpuesta en contra de la Sala Plena Contencioso Administrativa del Alto Tribunal, con número de radicado 11001- 03-15-000-2021-01138-00, que recoge las inconformidades expresadas por [la sociedad accionante] y que busca dejar sin efectos el fallo de unificación del 25 de febrero de 2020, dictado dentro del expediente con número de radicado 25000-23-37-000-2014-00721-01.

En esas condiciones, se declarará la improcedencia de la tutela en relación con los cargos que atribuyeron defectos a la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020. (…) [De otra parte,] la Sala observa que, además de que las protestas de la tutela desconocen el estudio probatorio y jurídico que le permitió a la Sección Cuarta concluir que los contratos afectados con el tributo eran de obra pública y que los actos de determinación fueron proferidos oportunamente, [la parte actora] no presentó la razones por las que, en su concepto, habría lugar a llegar a una decisión contraria.

En particular, no explicó, a partir de las características de cada contrato, por qué no eran de obra pública, y por qué podían tratarse de los contenidos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993. Tampoco expuso, a partir del momento en que fue proferido cada acto de determinación, por qué estos habían sido extemporáneos. La anterior falencia argumentativa implicaría, para que este juez de tutela pueda dictar una decisión de fondo, el control de oficio de cada contrato y el acta que lo gravó, con el fin de determinar si la Sección Cuarta del Consejo de Estado incurrió en algún defecto en el análisis que realizó en el proceso ordinario, asunto que invade las funciones propias del juez natural y que convierte este trámite constitucional en una instancia adicional al proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho.

En tales condiciones los cargos de la acción quedan huérfanos de relevancia constitucional. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06888-00(AC) Actor: EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS – ECOPETROL S.A. Demandado: SECCIÓN CUARTA DEL CONSEJO DE ESTADO SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide, en primera instancia, la acción de tutela incoada por la Empresa Colombiana de Petróleos – ECOPETROL S.A., en contra de la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela La Empresa Colombiana de Petróleos – ECOPETROL S.A., actuando por medio de su apoderado para asuntos judiciales[1], presentó acción de tutela[2] en contra de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en procura de la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la seguridad jurídica y a las situaciones jurídicas consolidadas.

Tales garantías las consideró vulneradas con ocasión de la sentencia que dicha autoridad judicial profirió en segunda instancia, al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 25000233700020150181801, en el que actuó como parte demandante en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.

La sentencia de primera instancia, fue dictada por la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 1.2. Hechos de la solicitud de tutela 1.2.1. La Empresa Colombiana de Petróleos – ECOPETROL S.A., en adelante ECOPETROL, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho[3], demandó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, con el fin de que se declarara la nulidad de 24 actos de determinación de la contribución especial por contratos de obra pública[4] suscritos en el año 2009, y de los que resolvieron los recursos de reconsideración interpuestos en contra de cada uno de estos[5].

A título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a la DIAN declarar a ECOPETROL a paz y salvo respecto de las sumas objeto de discusión y archivar los respectivos expedientes. ECOPETROL fundamentó sus pretensiones en los siguientes argumentos: (i) Los actos administrativos demandados fueron expedidos de forma ilegal por infracción de los artículos 6, 13, 29, 83, 121, 123, 338 y 363 de la Constitución Política, 730 del Estatuto Tributario, 264 de la Ley 223 de 1995; de la Ley 1106 de 2006; de los decretos 3461 de 1007, 4048 de 2008 y 399 de 2011; y de los conceptos No. 09714 de 1993, 036803 de 2007, 063832 de 2008 y 100202208-915 de 2014 emitidos por la DIAN.

Además, carecen de motivación, en la medida en que se basaron en una interpretación errónea del artículo 6 de Ley 1106 y de su exposición de motivos. Igualmente, son contrarios a los conceptos 063832 de 2008, 100202208-915 del 21 de agosto de 2014 y 036803 del 17 de mayo de 2007, emitidos por la DIAN. (ii) La DIAN determinó un nuevo hecho generador que no se encuentra establecido en la ley, motivo por el cual, desconoció el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, en relación con la exclusión expresa de la contribución de obra pública respecto de los contratos de exploración, explotación, refinación, y demás actividades relacionadas con el sector de hidrocarburos que ha suscrito ECOPETROL.

(iii) La DIAN ha reconocido que no hay lugar a la causación de la contribución de obra pública en los contratos suscritos por ECOPETROL, en razón a que dichos contratos no son estatales, no contienen clausulas exorbitantes, y se encuentran excluidos de la referida contribución en virtud del artículo 76 de la Ley 80 de 1993. Así mismo, desconoció que los contratos que fueron objeto del tributo estuvieron relacionados con la exploración y explotación de petróleo y, por lo tanto, no eran de obra pública.

(iv) A ECOPETROL no le aplica el estatuto general de la contratación pública —Ley 80 de 1993—, y en esa medida los contratos que celebra no son de obra pública y no causan la contribución. Así mismo, el Consejo de Estado ha manifestado que Ecopetrol no puede celebrar contratos de obra pública. (v) El plazo para proferir el acto de determinación prescribió en el caso concreto, pues el tributo se causa al momento de la celebración o prórroga del contrato.

(vi) La DIAN vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa de Ecopetrol porque no emitió los respectivos actos previos, y no le dio la oportunidad para controvertir los argumentos. 1.2.2. El asunto correspondió, en primera instancia, a la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, autoridad judicial que, en sentencia del 22 de noviembre de 2017[6], declaró la nulidad de los actos demandados.

A título de restablecimiento del derecho, declaró que ECOPETROL no debía pagar suma alguna por concepto de la contribución especial de contratos de obra pública. El tribunal fundamentó su decisión, en que en virtud del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006[7], los contratos de obra pública suscritos por una entidad pública, están sujetos al pago de una contribución, con excepción de aquellos que versen sobre la explotación y exploración de petróleo, de conformidad con el artículo 76 de la Ley 80 de 1993[8].

Así, indicó que los contratos cuestionados por la DIAN fueron desarrollados en actividades relacionadas con la exploración y explotación de petróleo y, por tal razón, no estaban sujetos a la contribución. 1.2.3. Las partes presentaron recurso de apelación en contra de la anterior decisión. Posteriormente, ECOPETROL solicitó que se declarara la nulidad de todo lo actuado en el proceso judicial, pues consideró que, con ocasión de la nueva postura asumida por el Consejo de Estado en la sentencia del 25 de febrero de 2020, los derechos de defensa y de contradicción de los contratistas involucrados se verían afectados, motivo por el que tenían que ser vinculados. 1.2.4.

En segunda instancia, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia del 25 de marzo de 2021[9], rechazó la solicitud de declarar la nulidad de todo lo actuado, recovó la decisión apelada y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda. Como fundamentos de su decisión, expuso las siguientes consideraciones: (i) De acuerdo con los artículos 133, numeral 8, y 135 del Código General del Proceso, Ecopetrol no tenía legitimación para proponer la causal de nulidad que invocó, pues no es la parte que resultaría afectada, en la medida en que los afectados serían los respectivos contratistas.

Adicional a esto, la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 25 de febrero de 2020[10], estableció que la responsable del tributo es la entidad de derecho público, por ser la encargada de retener la contribución. (ii) La mencionada sentencia del 25 de febrero de 2020 unificó la postura del Alto Tribunal frente al hecho generador de la contribución en los contratos de obra pública contenidos en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, en relación con aquellos exceptuados en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993[11].

Dicha postura fue acogida y reiterada para efectos de resolver el caso concreto. (iii) Los contratos celebrados por ECOPETROL que fueron objeto de la determinación de la contribución por contratos obra pública por parte de la DIAN, “no corresponden a los de exploración y explotación de petróleo, porque si bien, se relacionan con esas actividades, no tienen por objeto la búsqueda o producción de hidrocarburos, que es la característica principal de este tipo de contratos”[12].

Para llegar a esta conclusión, analizó el objeto de cada uno de los contratos objeto de la controversia, a saber: [pic] [pic][pic] [pic] (Cuadro 1[13]). Así, advirtió que los contratos no estaban dirigidos a la búsqueda, exploración, explotación o producción de hidrocarburos, en la medida en que el objeto de cada uno recayó sobre actividades de construcción, reparación y mantenimiento de bienes inmuebles, “[a]ctividades materiales, que como se indica en la sentencia de unificación, son propias de un contrato de obra”[14].

En ese orden de ideas, frente a dichos contratos se configuró el hecho generador de la contribución, y en esa medida, a ECOPETROL S.A. le correspondía retener al contratista la contribución de los contratos de obra pública, pues en virtud del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, “como parte contratante de los convenios de obra pública, tenía la calidad de agente retenedor de la contribución de obra pública.

De ahí que sea procedente que con fundamento en esa calidad —agente retenedor—, la DIAN determinara a ECOPETROL la obligación tributaria respecto de los citados contratos, como se constata en el acto previo y los actos de determinación de la contribución de obra pública”[15]. 1.3. Pretensiones y argumentos de la acción de tutela 1.3.1. ECOPETROL solicitó: (i) el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la protección de las situaciones jurídicas consolidadas, y a la seguridad jurídica; y, como consecuencia de ello, (ii) dejar sin efectos la sentencia proferida el 25 de marzo de 2021, proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación, en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 25000-23-37- 000-2015-01818-01, por ser contraria a derecho. 1.3.2.

ECOPETROL sustentó su petición de amparo constitucional en los siguientes argumentos: (i) La sentencia de unificación proferida el 25 de febrero de 2020 por la Sala Plena de este Alto Tribunal, contiene todo tipo de defectos, en especial, el desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 y del precedente fijado con anterioridad por la Corporación, favorable a las pretensiones de Ecopetrol.

Esta situación, sirvió de motivo para que presentara una acción de tutela en contra de dicha providencia, que no ha sido resuelta de fondo, en la medida en que los magistrados a los que les ha sido asignado el trámite, se han declarado impedidos. (ii) Todas las actividades necesarias para el desarrollo de la operación de exploración y explotación de hidrocarburos, están relacionadas con esa función. En tal sentido, la jurisprudencia del Consejo de Estado[16] había reconocido que los contratos conexos a dicha actividad, como trabajos en las estaciones, plantas, muelles y mantenimiento de plantas, no podían ser considerados de obra pública.

Por este motivo, la DIAN no podía escindirlos, y conforme a ello, era claro que no estaban gravados con el tributo. Esta situación generó que se desconociera la legalidad del Decreto 3461 de 2007 y el concepto 063832 de 2008. (iii) El cambio intempestivo de la línea jurisprudencial en la materia, afectó los derechos fundamentales al debido proceso y a la confianza legítima de ECOPETROL, su competitividad, el equilibrio económico contractual, los valores de los contratos suscritos y su carga fiscal.

Además, la postura de ECOPETROL fue validada en los salvamentos de voto que presentaron algunos consejeros de Estado a la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, en cuanto a que los contratos que esta celebra no son de obra pública y a que el Alto Tribunal debió modular los efectos de la providencia para que no rigiera a casos que ya se encontraban pendientes de ser resueltos.

(iv) La Sección Cuarta del Consejo de Estado no realizó una valoración probatoria del objeto y el fin de los contratos gravados. Simplemente restringió su análisis a una lista de los contratos, que sirvió para justificar que eran de obra pública. De esta manera, desconoció que su objeto versó sobre actividades de exploración y explotación de hidrocarburos, o su posterior desarrollo, producción y venta de los recursos encontrados.

(v) La autoridad judicial cuestionada, al momento de definir el cumplimiento del plazo para proferir los actos de determinación del tributo, no podía aplicar el término previsto en el artículo 2536 del Código Civil relacionado con la prescripción, sino que debió tener en cuenta las reglas establecidas en el artículo 717 del Estatuto Tributario. 1.5.

Trámite de tutela e intervenciones 1.5.1. El Despacho del magistrado ponente, mediante auto del 13 de octubre de 2021[17], admitió la acción de tutela, vinculó a la Sección Cuarta de esta Corporación en calidad de parte accionada, y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y a la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como terceros con interés en presente trámite.

Finalmente, ordenó la suspensión de términos de la acción constitucional y la notificación a las partes. 1.5.2. La Sección Cuarta del Consejo de Estado[18] afirmó que la solicitud de amparo carece de relevancia constitucional, en la medida en que ECOPETROL presentó la acción de tutela con el fin de debatir lo concluido en el proceso ordinario, como si se tratara de una instancia adicional.

Así mismo, indicó que no cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias proferidas por una alta corte, que consiste en que el fallo cuestionado contenga una anomalía de tal magnitud que exija la intervención del juez constitucional. Por lo anterior, solicitó declarar la improcedencia de la solicitud de amparo. 1.5.3.

La Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca[19] solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que el asunto fue decidido de acuerdo con las normas aplicables al caso. 1.5.4. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN[20] compartió los argumentos desarrollados en la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sostuvo que la Sección Cuarta de la misma Corporación no vulneró derechos fundamentales y solicitó que se negaran las pretensiones de la tutela[21].

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala es competente para decidir la presente acción de tutela en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en el Decreto 2591 de 1991, en el Decreto 333 de 2021 que modificó el Decreto 1069 de 2015 y en el Acuerdo de Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 del 12 de marzo de 2019. 2.3.

Procedibilidad de la acción La jurisprudencia constitucional ha establecido que, cuando una solicitud de amparo va dirigida en contra de una providencia judicial, el juez de tutela debe, de forma preliminar, analizar los requisitos generales de procedibilidad de la acción[22]. Así, una vez verificada la observancia de los presupuestos que la determinan, procede el pronunciamiento de fondo sobre la problemática jurídica que el actor plantea en función de los defectos en que incurre la actuación acusada y conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[23].

En virtud del requisito de procedibilidad de relevancia constitucional, el escrito de tutela debe contener una debida carga argumentativa, que pueda demostrar en materia de defectos, los yerros en que los incurrió el juez de instancia al decidir la controversia, y cómo esos errores vulneraron el derecho fundamental invocado. Esto es así, porque “la función del juez de tutela no es la de fungir como una instancia adicional del procedimiento judicial que se cuestiona, pues ello desconocería la competencia y finalidad de la administración de justicia por parte de los jueces naturales, así como su autonomía funcional”[24]. 2.3.1.

En el presente asunto, la DIAN expidió 24 actos de determinación de la contribución especial por contrato de obra pública, con ocasión de los contratos suscritos por ECOPETROL en el año 2009, reseñados en la parte de antecedentes de esta providencia. En contra de esos actos y los que los confirmaron en reconsideración, la referida empresa presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que fueran declarados nulos.

En el proceso judicial, el problema jurídico a resolver, estuvo dirigido a definir si los mencionados contratos fueron de obra pública y, por tanto, estaban sujetos al tributo previsto en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, o si estaban comprendidos dentro de aquellos excepcionados en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993. Este problema jurídico fue resuelto por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, en la que sintetizo las siguientes reglas: (i) el hecho generador del tributo previsto en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 no depende del régimen jurídico que tenga la entidad de derecho público que suscriba el contrato;

(ii) el elemento determinante para establecer el gravamen, es la función del contrato celebrado; y, (iii) la contribución no grava los contratos previstos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993. Para comprender las reglas de unificación, indicó que los contratos de obra pública y los referidos en el artículo 76 de Ley 80, son esencialmente distintos.

Los primeros, comprenden aquellos que sean suscritos por entidades de derecho público y que desarrollen las actividades descritas en el artículo 32 ibídem, esto es, la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles. Los segundos, conforme al Código de Petróleos y Minas y algunas consideraciones de la Agencia Nacional de Hidrocarburos, consisten en determinar la existencia, ubicación, calidad, reservas, extracción, producción, y comercialización de recursos naturales, y el posterior desarrollo, producción y venta de los mismos.

Conforme a estas reglas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación, al resolver el caso concreto sometido a discusión en esa oportunidad, indicó que el hecho de que las obras ejecutadas en virtud de un contrato se relacionaran con bienes utilizados en la industria petrolera o en el bienestar de los empleados, no desconocía su naturaleza de obra pública, pues, incluso, al margen de la destinación de los inmuebles intervenidos, los contratos de exploración y explotación de hidrocarburos tenían su objeto específico, que era el de determinar la existencia, reserva, extracción, y/o la producción y comercialización del recurso natural.

En el caso concreto, la Sección Cuarta revisó el objeto de los 24 contratos que la DIAN gravó, y encontró que no pretendían la búsqueda, exploración, explotación o producción de hidrocarburos, sino que se trataban de obras de construcción, reparación y mantenimiento de inmuebles, teniendo en cuenta los parámetros diseñados en la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020.

Además, la autoridad judicial advirtió que no era posible aplicar el criterio de conexidad, pues la destinación de los inmuebles intervenidos no hacía que los contratos tuvieran la naturaleza de los previstos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993. Ahora bien, inconforme con la anterior decisión, ECOPETROL instauró acción de tutela en el que presentó argumentos dirigidos a cuestionar dos asuntos distintos.

Por un lado, sostuvo que la Sección Cuarta del Consejo de Estado, al aplicar los parámetros de la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, vulneró sus derechos fundamentales, pues tales consideraciones desconocieron los anteriores lineamientos jurisprudenciales, las normas previstas sobre la materia y las garantías al debido proceso y a la seguridad jurídica.

Al ser contrastados los reclamos de la tutela con la parte motiva de la sentencia 25 de marzo de 2021, la Sala advierte que estos están orientados a discutir los razonamientos y conclusiones de la sentencia del 25 de febrero de 2020, puesto que en la primera providencia la Sección Cuarta se limitó a acoger la postura y las reglas de unificación de la segunda.

Así las cosas, los anteriores cargos no podrán ser estudiados en esta oportunidad, porque la autoridad accionada fue la Sección Cuarta del Consejo de Estado y no su Sala Plena, y porque el escrito de tutela tiene la pretensión de dejar sin efectos la sentencia proferida el 25 de marzo de 2021 dentro del proceso con número de radicado 25000-23-37-000-2015-01818- 01, y no la de unificación proferida el 25 de febrero de 2020.

Además, la Sala advierte que actualmente se encuentra en trámite una acción de tutela interpuesta en contra de la Sala Plena Contencioso Administrativa del Alto Tribunal, con número de radicado 11001-03-15-000-2021-01138-00, que recoge las inconformidades expresadas por ECOPETROL y que busca dejar sin efectos el fallo de unificación del 25 de febrero de 2020, dictado dentro del expediente con número de radicado 25000-23-37-000-2014-00721-01.

En esas condiciones, se declarará la improcedencia de la tutela en relación con los cargos que atribuyeron defectos a la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020. 2.3.2. Por otro lado, ECOPETROL afirmó en su escrito de solicitud de amparo que la Sección Cuarta del Consejo de Estado no realizó una valoración de los contratos gravados, y que con ello desconoció que su verdadero objeto era la exploración y explotación de hidrocarburos, y que los actos demandados fueron proferidos por fuera del plazo previsto en el artículo 717 del Estatuto Tributario.

Pues bien, la Sala observa que, además de que las protestas de la tutela desconocen el estudio probatorio y jurídico que le permitió a la Sección Cuarta concluir que los contratos afectados con el tributo eran de obra pública y que los actos de determinación fueron proferidos oportunamente, ECOPETROL no presentó la razones por las que, en su concepto, habría lugar a llegar a una decisión contraria.

En particular, no explicó, a partir de las características de cada contrato, por qué no eran de obra pública, y por qué podían tratarse de los contenidos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993. Tampoco expuso, a partir del momento en que fue proferido cada acto de determinación, por qué estos habían sido extemporáneos. La anterior falencia argumentativa implicaría, para que este juez de tutela pueda dictar una decisión de fondo, el control de oficio de cada contrato y el acta que lo gravó, con el fin de determinar si la Sección Cuarta del Consejo de Estado incurrió en algún defecto en el análisis que realizó en el proceso ordinario, asunto que invade las funciones propias del juez natural y que convierte este trámite constitucional en una instancia adicional al proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho.

En tales condiciones los cargos de la acción quedan huérfanos de relevancia constitucional, pues la parte actora, lejos de exponer las circunstancias en que la sentencias del 25 de marzo de 2021 vulneró sus derechos fundamentales desde la configuración de un defecto, pretende utilizar este mecanismo para plantear de nuevo el debate de orden legal que ya fue abordado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, y para cuestionar una sentencia de unificación que se encuentra en firme y que no fue objeto de la pretensión de la tutela.

En consecuencia, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la acción de tutela interpuesta por ECOPETROL S.A. en contra de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO. NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO. REMITIR la presente providencia, si no fuere impugnada, a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-01299-00 NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado ----------------------- [1] Archivo electrónico identificado con certificado 84E31261978F916A 06559539368D539F C4B0D450B878E48F D512B87443B45BEA en el expediente digital. [2] Archivo electrónico identificado con certificado 2275C11BA468B836 D4A40D8724771C8A 7F462187084FF3B1 00976D658EA89EAF en el expediente digital. [3] Archivo electrónico identificado con certificado B6BC2E67F08C6805 20DD99FFAA65496E2B 202852AFDA96449B98 20B57A58BCBDD5D25E en el expediente digital. [4] Resoluciones proferidas en el 2014, con números de radicado: 900141 y 900146 del 5 de agosto; 900148, 900151, 900152 y 900153 del 13 de agosto; 312412014000046 del 8 de septiembre; 3124120140000060 del 18 de septiembre; 312412014000077, 312412014000078, 312412014000080, 312412014000081 y 312412014000085 del 6 de octubre; 312412014000094 y 312412014000096 del 9 de octubre; 312412014000100 y 312412014000102 del 21 de octubre; 312412014000106 y 312412014000114 del 22 de octubre; 312412014000115, 312412014000117, 312412014000118 y 312412014000120 del 24 de octubre; y 312412014000122 del 24 de noviembre.

Archivo electrónico identificado con certificado B6BC2E67F08C6805 20DD99FFAA65496E2B 202852AFDA96449B98 20B57A58BCBDD5D25E en el expediente digital. [5] Resoluciones proferidas en el 2015, respectivamente en relación con las anteriores, con números de radicado: 6016 del 25 de junio; 6139 del 30 de junio; 6096 del del 26 de junio; 6017 y 6018 del 25 de junio; 6092 del 26 de junio; 6019 del 25 de junio; 008409 del 2 de septiembre; 007197 del 29 de julio; 008403 del 2 de septiembre; 007196, 007192, 007183, 007198 y 007177 del 29 de julio; 312362015000030 del 11 de junio; 007193, 007194 del 29 de julio; 008405 del 2 de septiembre; 312362015000027 del 29 de julio; 008414 y 008412 del 2 de septiembre; 312362015000028 y 312362015000029 del 29 de julio.

Archivo electrónico identificado con certificado B6BC2E67F08C6805 20DD99FFAA65496E2B 202852AFDA96449B98 20B57A58BCBDD5D25E en el expediente digital. [6] Archivo electrónico identificado con certificado A88ABFEE00196F1B 20CBEF18F71E6205A4 20A04BD49C75A4612A 20B743E8AB3F5D67A1 en el expediente digital. [7] “Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición. […]”. [8] “Los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las que correspondan las competencias para estos asuntos, continuarán rigiéndose por la legislación especial que les sea aplicable.

Las entidades estatales dedicadas a dichas actividades determinarán en sus reglamentos internos el procedimiento de selección de los contratistas, las cláusulas excepcionales que podrán pactarse, las cuantías y los trámites a que deben sujetarse”. [9] Archivo electrónico identificado con certificado 26A8EE18F0CB6901 20996C238D8FC751E5 20E28F9874D6902D16 2051B51554D2DE6902 en el expediente digital. [10] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020.

Radicación: 2014-00721- 01. [11] Las reglas de unificación establecidas fueron: “1. Para determinar si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública, sea el general de la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado.

El elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público. 2. Los contratos de obra pública y los contratos de que trata el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 –contratos de exploración y explotación de recursos naturales, y las actividades comerciales e industriales, son dos categorías de contratos diferentes, en tanto tienen características y finalidades propias, que impiden que se trate de un mismo contrato. 3.

La contribución no grava los contratos referidos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, por cuanto no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006. […] La Sala considera que el hecho de que las obras se practiquen o se relacionen con bienes utilizados en la industria petrolera o en el bienestar de los empleados, no desconoce su naturaleza de contrato de obra pública, porque en este tipo de contrato, lo esencial es que la actividad contratada sea un trabajo material sobre un bien inmueble.

Tampoco –la destinación de los inmuebles- puede llevar a considerar que se trate un contrato de exploración y explotación, porque estos tienen por objeto específico determinar la existencia, reserva, extracción, y/o la producción del recurso natural. Conforme a lo expuesto, en estos casos, no hay lugar a aplicar un criterio de conexidad entre la obra y la destinación del inmueble, porque como se explicó se trata de contratos típicos que tienen objetos totalmente diferentes”. [12] Archivo electrónico identificado con certificado 26A8EE18F0CB6901 20996C238D8FC751E5 20E28F9874D6902D16 2051B51554D2DE6902 en el expediente digital. [13] Páginas 13, 14 y 15 del documento contenido en el expediente digital de tutela con certificado 26A8EE18F0CB6901 20996C238D8FC751E5 20E28F9874D6902D16 2051B51554D2DE6902. [14] Archivo electrónico identificado con certificado 26A8EE18F0CB6901 20996C238D8FC751E5 20E28F9874D6902D16 2051B51554D2DE6902 en el expediente digital. [15] Ibidem. [16] Expedientes núms. 2014-00994-01, 2014-00616-01, 2015-01316-01, 2015- 00771-01, entre otros. [17] Archivo electrónico identificado con certificado 9EA826559E97E867 990F52539C97E4D4 2DFED7EE0A70C08A 20F4E82AFBD49EC7 en el expediente digital. [18] Archivo electrónico identificado con certificado 43514F4052A1BE8B 2051682D25D1262AC3 208A61228387289DE2 200E9EE1CEE1A0B06F en el expediente digital. [19] Archivo electrónico identificado con certificado BDC33E011AC997C2 20A2B18CA5897B4A4D 20F6D93C5C5D2A65F3 20CB83192255EE2EFC [20] Archivo electrónico identificado con certificado 3A9335ED568ADA56 200D165E341B9D94CD 206D43B21E75F12072 20E5A23DC280B009FA en el expediente digital. [21] Documento contenido en el expediente digital de tutela con certificado 3D5800C2DBF46403 A5F09108FEE4A8D0 7E843BF9C4CB6072 4423221FD0E017FD. [22] Antes que todo es necesario (i) verificar la legitimación en la causa como una exigencia preliminar en cualquier acción de amparo, para, posteriormente, pasar a constatar los demás requisitos generales de procedibilidad, en los siguientes términos: (ii) que en la solicitud de tutela se expresen de manera clara los hechos y los fundamentos de la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial;

(iii) que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional; (iv) que previo a la solicitud de tutela se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (v) que se cumpla con el principio de inmediatez; (vi) que en caso de que se alegue una irregularidad procesal, la misma tenga la entidad de afectar la decisión; y de manera general, (vii) no procede elevar una solicitud de amparo contra decisiones proferidas dentro de procesos de tutela. [23] Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores en que puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que, si en una decisión judicial se presenta alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional.

A saber: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, que ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material de prueba obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el que se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) desconocimiento del precedente constitucional, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y h) violación directa de la Constitución Política, cuando los jueces desconocen la aplicación de la Ley Fundamental, conforme al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta Política que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados. [24] Cfr. Sentencias T-066 de 2019 y T-336 de 2004.