ASIGNACIÓN DE RETIRO / REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO / PRINCIPIO DE OSCILACIÓN / ASIGNACIÓN DE RETIRO CON BASE EN EL ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR «IPC» la normativa que rige los reajustes solicitados es la vigente al momento en que se causó ese derecho, es decir, para este caso, los incrementos son los que resultan de la aplicación del principio de oscilación y, solo sería viable conceder ajustes con base en el IPC en caso de que este sea más favorable en años posteriores al reconocimiento de la asignación de retiro. […] El método de reajuste tradicionalmente utilizado para las liquidaciones de las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional lo constituye el principio de oscilación según el cual, las asignaciones de retiro tendrán en cuenta la totalidad de las variaciones que en todo tiempo se introduzcan a las asignaciones que se devengan en actividad, «con base en la escala gradual porcentual» decretada por el Gobierno Nacional», esto con el fin de garantizar la igualdad de remuneración a quienes han cesado en la prestación de sus servicios. […] En vigencia de la Ley 238 de 1995 el reajuste por favorabilidad de las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional conforme al índice de precios al consumidor señalado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, en cada caso concreto, aplica desde el año de 1996 hasta el 2004, toda vez que a partir del 1.º de enero de 2005 se implementó nuevamente el principio de oscilación a través de la expedición del Decreto 4433 de 2004. […] [L]os incrementos que se realicen sobre la asignación de retiro de un oficial o suboficial de la Fuerza Pública retirado a partir de la entrada en vigencia el Decreto 4433 de 2004, esto es, el 1.º de enero de 2005 deben tener en cuenta el incremento de la variación porcentual del índice de precios al consumidor de los años 1996 a 2004.
FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 14 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279 / LEY 238 DE 1995 – ARTÍCULO 14 / LEY 238 DE 1995 – ARTÍCULO 142 / DECRETO 4433 DE 2004 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-05155-01(0857-20) Actor: JAVIER LOZANO OSORIO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Y EJÉRCITO NACIONAL Referencia: RELIQUIDACIÓN ASIGNACIÓN BÁSICA Y ASIGNACIÓN DE RETIRO CONFORME AL ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR.
NO SE VULNERÓ EL DERECHO A LA IGUALDAD. ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 11 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que denegó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Javier Lozano Osorio en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones[2] 1. Declarar la nulidad del acto administrativo CREMIL79647 del 29 de septiembre de 2016, por medio del cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó la reliquidación del sueldo, primas legales y convencionales, vacaciones, cesantías y demás prestaciones sociales, conforme al IPC dejados de incluir en la asignación básica desde el año 1997. 2.
Declarar la nulidad del Oficio 20165660462401MDN-CGFM-COEJC-CEJEM-JEDEH- DIPER-NOM-1.10 del 3 de mayo de 2016 emitido por el Ejército Nacional y del acto ficto o presunto del Ministerio de Defensa, en cuanto no resolvieron la petición presentada por el libelista respecto a la reliquidación del sueldo, primas legales y convencionales, vacaciones, cesantías y demás prestaciones sociales, conforme al IPC dejados de incluir en la asignación básica desde el año 1997. 3.
A título de restablecimiento del derecho, ordenar a las autoridades demandadas el reconocimiento y pago del índice de precios al consumidor, desde el 1.° de enero de 1997 al 31 de enero de 2015, con los valores debidamente actualizados e intereses moratorios correspondientes. 4. Condenar a la reliquidación e indexación del sueldo, primas legales y convencionales, vacaciones, cesantías y demás prestaciones que devengó el demandante, así como de la asignación de retiro, donde se deben computar los porcentajes del IPC certificados por el DANE, desde 1997 y hasta que se consolide el pago. 5.
Conminar al abono de las sumas con su respectiva actualización monetaria, al pago de costas procesales y agencias en derecho, y al cumplimiento de la sentencia en los términos del canon 192 del CPACA. Fundamentos fácticos relevantes[3] 1. El señor Javier Lozano Osorio ingresó al servicio de las Fuerzas Militares en fecha no especificada, y mediante Decreto 1849 del 16 de septiembre de 2015 expedido por el Ejército Nacional, fue retirado del servicio activo, con novedad fiscal del 30 de septiembre del mismo año. 2.
El último cargo desempeñado y la unidad de servicio del coronel, fue en la Jefatura de Educación y Doctrina del Ejército en la ciudad de Bogotá. 3. Desde el año 1997 los incrementos anuales legales decretados por el Gobierno Nacional para la Fuerza Pública, han estado por debajo del IPC consolidados por el DANE. De ello que el salario del demandante presentó un detrimento real en el poder adquisitivo de la prestación. 4.
El libelista presentó derecho de petición ante el Ejército Nacional, el 13 de abril de 2016, mediante el cual solicitó la reliquidación y reajuste de salarios, primas, vacaciones, prestaciones sociales y asignación de retiro conforme al IPC. 5. El anterior requerimiento fue desatado negativamente por la institución castrense, mediante Oficio 20165660462401MDN-CGFM-COEJC-CEJEM-JEDEH-DIPER- NOM-1.10 cuya fecha no se indicó. 6.
De manera posterior, el señor Lozano Osorio solicitó ante CREMIL la reliquidación y reajuste de salarios, primas, vacaciones, prestaciones sociales y asignación de retiro conforme al IPC, el 21 de julio de 2016. Por consiguiente, dicha autoridad emitió el Oficio CREMIL79647 del 29 de septiembre de 2016, a través del cual se resolvió de manera desfavorable su solicitud.
DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[4], porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.
De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 24 de mayo de 2018.
Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «En el asunto bajo estudio no se propusieron excepciones previas y no se encuentra alguna que deba ser declarada de oficio. No obstante lo anterior, la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, con la contestación de la demanda formuló la excepción denominada “excepción de legalidad del acto definitivo demandado”, frente a la cual debe decirse que no tiene la calidad de previa por cuanto no da lugar a la inhibición para conocer sobre el asunto.
Así pues, los argumentos en que se sustenta deberán tener como alegaciones de la defensa susceptible de ser analizada junto con los demás fundamentos de la contestación de la demanda. En lo que concierne a la excepción formulada por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, idénticos argumentos a los expuestos en precedencia deben señalarse frente a la que denominó como “inexistencia de fundamento en el reajuste”, pues los argumentos en que se sustentan están relacionados con el fondo del asunto.
Finalmente, se observa que también se formula la excepción de prescripción, cuyo análisis sólo es posible en caso que prosperen las pretensiones, por ello su estudio será abordado con ocasión a la sentencia.» (Folio 148 y en cd obrante a folio 152 del plenario). Se notificó la decisión en estrados y no se interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «La controversia se contrae a determinar, si el demandante tiene derecho a que se le reajuste de la (sic) asignación básica y demás prestaciones devengadas en actividad con aplicación del Índice de Precios al Consumidor de 1997 a 2004 para los años en que éste le sea más favorable; y si tal reajuste afecta la asignación de retiro.
Igualmente se debe establecer si tiene derecho a la asignación de retiro con el incremento del Índice de Precios al Consumidor para los años 1997 a 2004, pese a no tener reconocida la prestación para ese periodo.». (Folios 148 a 149 y en cd visible a folio 152 del expediente). Se notificó la decisión en estrados y las partes manifestaron estar de acuerdo.
SENTENCIA APELADA[5] El a quo profirió sentencia escrita el 1.° de octubre de 2019, en la cual denegó las pretensiones del demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: Aludió que en virtud de las facultades previstas en el literal e), numeral 19 del artículo 150 Superior, el Gobierno Nacional expide cada año los decretos que regulan el reajuste salarial para los miembros de la Fuerza Pública.
En ese sentido, indicó que las asignaciones básicas de este personal se constituyen en parte de las atribuciones del Ejecutivo, quien anualmente determina la escala gradual porcentual a través de los decretos que fijan los incrementos de los sueldos. En cuanto al caso en concreto, puntualizó que no existe fundamento jurídicamente válido que permita afirmar que el reajuste de todos los salarios de los servidores públicos debe estar por encima de la inflación, pues tal posibilidad se previó únicamente para la determinación del aumento del salario mínimo.
Asimismo, recordó que solo fue posible hasta el 31 de diciembre de 2004 efectuar el ajuste de las asignaciones de retiro teniendo en cuenta el IPC, habida cuenta que el sistema de oscilación fue retomado por el legislador mediante Ley 923 de 2004 y reglamentado por el Decreto 4433 del mismo año. Por consiguiente, estimó que el reajuste de su asignación de retiro igualmente resulta improcedente por cuanto aquella fue reconocida hasta el 16 de diciembre de 2015, y este solo aplica al periodo comprendido entre 1997 a 2004.
Conforme a lo anterior, el tribunal de primera instancia profirió sentencia en el sentido de negar las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas procesales. RECURSO DE APELACIÓN[6] La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente, solicitó que esta sea revocada, y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.
Manifestó que el artículo 53 superior concedió las facultades al Congreso de la República en cuanto a la expedición de un estatuto del trabajo en observancia de principios fundamentales como lo son: la remuneración mínima vital y móvil, irrenunciabilidad a los beneficios laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación o interpretación de las fuentes formales de derecho, entre otros, a fin de no menoscabar la dignidad humana.
No obstante, consideró que en su situación particular se desconocieron sus derechos fundamentales bajo el criterio de ilegalidad de los decretos que aumentaron la asignación básica del libelista por debajo del IPC. Por lo anterior, sostuvo que debía observarse el artículo 93 de la Constitución Política que reconoció la importancia y legalidad de los tratados y convenios internacionales ratificados por el país, que reconocen los derechos humanos y prohíben su limitación. Para fundamentar su postura, citó la sentencia C-405 de 2005 proferida por la Corte Constitucional, en la que se señaló que dichos acuerdos integran el bloque de constitucionalidad y que por lo tanto prevalecen en el ordenamiento interno. En cuanto a su situación particular, estimó que debían ser reliquidados los salarios percibidos por del demandante entre 1996 y 2004, pues según su criterio el método de oscilación empleado, en algunos casos se encuentra por debajo del IPC del año correspondiente.
En ese sentido, adujo que a algunos miembros activos de la Fuerza Pública no se les otorgó un igual trato frente a los retirados y pensionados, lo cual genera un trato desigual entre iguales. Por último, añadió que si bien los miembros del Ejército Nacional cuentan con un régimen especial en materia prestacional y pensional, como en efecto lo consideró el a quo, lo cierto es que en el presente proceso no se debate la declaratoria de nulidad de las normas en las que se fundamenta la negativa de reajustar la asignación de retiro, sino que se analiza la aplicación de la norma más favorable.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN CREMIL[7]: efectuó un recuento normativo y jurisprudencial sobre la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, para concluir que el principio de oscilación tiene como objetivo mantener el poder adquisitivo de la aludida prestación, y preservar el derecho a la igualdad entre militares en actividad y en retiro.
Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional[8]: manifestó que se oponía a la prosperidad de las pretensiones de la demanda tendientes a la liquidación del sueldo, primas y asignación de retiro conforme al IPC, habida cuenta que los respectivos reajustes del sueldo básico se realizaron de acuerdo a lo establecido por la normativa vigente en los años instados por el libelista, por lo que los actos administrativos demandados conservan su presunción de legalidad.
Asimismo, recordó que las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública se basan en el principio de oscilación, situación que no se enmarca en el derecho prestacional del señor Lozano Osorio, pues para la época del reajuste solicitado, este aún se encontraba en servicio activo, tiempo durante el cual se fijó su base salarial de conformidad con la escala gradual ordenada por el Gobierno Nacional.
La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal según constancia secretarial visible a folio 239 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. En el presente caso solo lo presentó la parte demandante. Problema jurídico Con fundamento en los anteriores argumentos, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia, se resume en las siguientes preguntas: 1.
¿El señor Javier Lozano Osorio tiene derecho a la aplicación del Índice de Precios al Consumidor como mecanismo de reajuste de sus salarios que percibió en los años 1997 a 2004, cuando se encontraba en servicio activo del Ejército Nacional? 2. ¿Es procedente reajustar la asignación de retiro del demandante con la inclusión de los porcentajes del IPC, la cual fue reconocida en el año 2015? Primer problema jurídico ¿El señor Javier Lozano Osorio tiene derecho a la aplicación del Índice de Precios al Consumidor como mecanismo de reajuste de sus salarios que percibió en los años 1997 a 2004, cuando se encontraba en servicio activo del Ejército Nacional? Al respecto la Subsección sostendrá la tesis de que no es procedente el reajuste de los salarios que devengaba el demandante en servicio activo, toda vez que dicha modificación con fundamento en el IPC solamente procede respecto de las asignaciones de retiro, no para el sueldo en actividad, conforme pasa a explicarse. ➢ Del régimen salarial del personal de la Fuerza Pública A partir de la expedición de la Constitución de 1991 la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, incluidos entre ellos los integrantes de la Fuerza Pública, no es un asunto privativo de la órbita de competencia del Congreso de la República, sino que esa atribución es concurrente entre el Legislador, a través de Leyes Marco y el Ejecutivo, conforme lo prevé el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política.
En efecto, la mencionada normativa preceptuó: «ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública.».
Bajo dicho entendido, el legislador en ejercicio de su competencia precisa las normas generales, objetivos y criterios dentro de los cuales deberá actuar el Gobierno Nacional para los efectos señalados, entre los que se encuentra la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, a través de leyes marco. Por su parte, le corresponde al Ejecutivo desarrollar lo regulado por la ley marco mediante la expedición de Decretos que por mandato constitucional deben reglamentar el contenido normativo de las referidas leyes marco o cuadro.
Con fundamento en la facultad antes indicada, el legislador expidió la Ley 4ª de 1992, que en su artículo 1.° indicó que el Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en ésta, fijará el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su denominación, régimen jurídico o sector, de los empleados del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República, de los miembros del Congreso Nacional, y de la Fuerza Pública.
Por su parte, el artículo 4.° ibidem, consagra que «Con base en los criterios y objetivos contenidos en el artículo 2º el Gobierno Nacional, dentro de los primeros diez días del mes de enero de cada año, modificará el sistema salarial correspondiente a los empleados enumerados en el artículo 1º literal a), b) y d), aumentando sus remuneraciones.
Igualmente, el Gobierno Nacional podrá modificar el régimen de viáticos, gastos de representación y comisiones de los mismos empleados». (La parte resaltada fue declarada inexequible a través de la sentencia C- 710 de 1999, proferido por la Corte Constitucional). Conforme a lo anterior, la fijación de las asignaciones básicas, primas, cesantías, entre otras, se constituye como parte de las atribuciones del Gobierno Nacional, de manera que es el Ejecutivo quien determina la escala gradual porcentual, a través de los decretos que cada año fijan los incrementos de los sueldos básicos del personal en actividad.
De lo planteado se colige que las asignaciones básicas del personal de la Fuerza Pública están sujetas a los decretos que anualmente expide el Gobierno Nacional, en los que se fijan las pautas para determinar el monto que devengarán sus miembros anualmente, impidiendo recurrir a una fuente distinta para realizar el correspondiente incremento salarial.
Con fundamento en lo anterior y conforme lo ha sostenido de manera pacífica esta jurisdicción[9], el reajuste con fundamento en el IPC solamente procede respecto de las asignaciones de retiro, no para el sueldo en actividad, en relación con el período comprendido entre 1997 a 2004, de acuerdo con las Leyes 100 de 1993 y 238 de 1995, es decir para quienes ya contaban efectivamente con asignación de retiro en ese período.
Además, se entiende que el reajuste reconocido conforme al IPC, se liquida hasta la vigencia del Decreto 4433 de 2004, toda vez que tal norma retoma el principio de oscilación como método de reajuste, esto es, conforme a la oscilación de las asignaciones del personal en actividad, pues si bien por mandato supralegal debe garantizarse el mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones, tal mandato debe armonizarse con la configuración política que le asiste al órgano legislativo, en cuanto es a éste último a quien le corresponde evaluar cual método o sistema resulta adecuado para superar las variaciones y fluctuaciones propias de la economía, conforme los lineamientos constitucionales, como en su momento ocurrió con la expedición de la Ley 238 de 1995.
Ahora bien, en el plenario se arrimó el certificado 20183171163921 MDN-CGFM- COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 19 de junio de 2019 suscrito por el Comando General de las Fuerzas Militares (folio 159), en el cual se indicó que el incremento del salario para los años 1996 a 2015, se realizó conforme a los decretos proferidos por el Gobierno para dichas anualidades.
En consecuencia, la normativa que rige los reajustes solicitados es la vigente al momento en que se causó ese derecho, es decir, para este caso, los incrementos son los que resultan de la aplicación del principio de oscilación y, solo sería viable conceder ajustes con base en el IPC en caso de que este sea más favorable en años posteriores al reconocimiento de la asignación de retiro; aspecto que se desarrollará en el acápite subsiguiente con el fin de determinar su procedencia o no, según lo requerido por el libelista en el recurso de alzada.
En conclusión: no es procedente el reajuste de la asignación salarial que devengó el demandante en vigencia del vínculo laboral conforme al Índice de Precios al Consumidor, dado que este solo se depreca de las asignaciones de retiro, por cuanto el sueldo básico se reajusta de conformidad con la Ley 4ª de 1992. Segundo problema jurídico ¿Es procedente reajustar la asignación de retiro del demandante con la inclusión de los porcentajes del IPC, la cual fue reconocida en el año 2015? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: no hay lugar al reajuste solicitado habida cuenta de que el reconocimiento de la prestación realizada al demandante se otorgó después del año 2004, tal y como se explica a continuación: ➢ Reajuste de la asignación de retiro con base en el índice de precios al consumidor «IPC» El método de reajuste tradicionalmente utilizado para las liquidaciones de las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional lo constituye el principio de oscilación[10], según el cual, las asignaciones de retiro tendrán en cuenta la totalidad de las variaciones que en todo tiempo se introduzcan a las asignaciones que se devengan en actividad, «con base en la escala gradual porcentual» decretada por el Gobierno Nacional», esto con el fin de garantizar la igualdad de remuneración a quienes han cesado en la prestación de sus servicios.
Sin embargo, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 con la adición de la Ley 238 de 1995 señala como excepciones al sistema integral de seguridad social las siguientes: «[…]
ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. […]
PARAGRAFO. 4º- Adicionado por el art. 1, Ley 238 de 1995. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados […]». A su vez, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 indica: «[…] ARTICULO. 14.- Reajuste de pensiones.
Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.
No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el gobierno. […]». (Negrilla fuera del texto original). Esta Sección a través de sentencia del 17 de mayo del 2007[11] afirmó sobre el tema lo siguiente: «[…] Por consiguiente, no existe la menor duda en el sentido de que bajo los mandatos del artículo original 279 de la ley 100 de 1993 los pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no eran acreedores del reajuste de sus pensiones como lo dispone el artículo 14 de aquella, vale decir, teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, sino como lo disponía el decreto 1212 de 1990, o sea mediante la oscilación de las asignaciones de los miembros de la Policía Nacional en actividad. […] a partir de la vigencia de la ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la ley 100 de 1993, sí tienen derecho a que se les reajuste sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE como lo dispuso el artículo 14 de la última, y a la mesada 14 en los términos del artículo 142 ibídem. […]».
(Negrita fuera del texto original). Dicha línea jurisprudencial ha sido reiterada por el Consejo de Estado[12] en la cual se destaca que: 1.- Con la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995 (26 de diciembre de 1995 fecha de su publicación), las excepciones consagradas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 presentaron una modificación consistente en que a los pensionados de los sectores allí contemplados, entre ellos los de las Fuerzas Militares y Policía Nacional[13], en virtud del principio de favorabilidad[14] y conforme a los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993 se les podía reajustar la asignación de retiro conforme al índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior certificado por el DANE y la mesada 14, respectivamente, siempre que el incremento realizado por el Gobierno Nacional en los decretos anuales de las asignaciones en actividad de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional sea inferior. 2.- En vigencia de la Ley 238 de 1995 el reajuste por favorabilidad de las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional conforme al índice de precios al consumidor señalado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, en cada caso concreto, aplica desde el año de 1996 hasta el 2004, toda vez que a partir del 1.º de enero de 2005 se implementó nuevamente el principio de oscilación a través de la expedición del Decreto 4433 de 2004. 3.- El reajuste conforme al IPC incide directamente en la base de la respectiva prestación pensional y debe servir para la liquidación de los incrementos que a partir del año 2005 se efectuaran sobre dicha prestación. En otras palabras, los incrementos que se realicen sobre la asignación de retiro de un oficial o suboficial de la Fuerza Pública retirado a partir de la entrada en vigencia el Decreto 4433 de 2004, esto es, el 1.º de enero de 2005 deben tener en cuenta el incremento de la variación porcentual del índice de precios al consumidor de los años 1996 a 2004.
Por tanto, en aplicación del marco normativo y jurisprudencial anterior, a la luz de la presente litis en el expediente se tiene probado lo siguiente: ➢ Conforme a la hoja de servicios 3-79131724 del 26 de enero de 2015 emitida por la dirección de personal del Ejército Nacional, se observa que el demandante prestó sus servicios por 29 años, 9 meses y 5 días.
Se retiró por solicitud propia el 9 de enero de 2015 en el grado de coronel (folios 74 vuelto a 75). ➢ Posteriormente, a través de Resolución 1767 del 20 de febrero de 2015 le fue reconocida asignación de retiro, efectiva a partir del 9 de abril de la mencionada anualidad, en cuantía equivalente al 95% del sueldo de actividad correspondiente a su grado y partidas legalmente computables (folios 83 a 84). ➢ El libelista solicitó ante el Ministerio de Defensa, Ejército Nacional el 13 de abril de 2016 la reliquidación y reajuste de la asignación básica, prestaciones sociales y asignación de retiro en aplicación del incremento del IPC, desde el año 1997 hasta el 2004 (folios 4 a 7). ➢ La anterior petición fue resuelta de forma desfavorable por medio del Oficio 20165660462401MDN-CGFM-COEJC-CEJEM-JEDEH-DIPER-NOM-1.10 del 3 de mayo de 2016, suscrito por el área de sección de nómina del Ejército Nacional, de la siguiente manera: «[…] me permito comunicar que no es posible atender de forma favorable su solicitud por conducto de esta dependencia, debido a que la Sección de Nómina de Ejército presupuesta las partidas incluidas en el Sistema de Informática del Ministerio de Defensa Nacional, las cuales de acuerdo al Decreto Anual de Sueldos expedido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, no contempla el reconocimiento de dicho incremento bajo los parámetros solicitados en su petición. [ ]» (Folio 8). ➢ De manera posterior, el demandante elevó solicitud el 21 de julio de 2016 ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con el fin de se le reajustara su sueldo básico, prestaciones y asignación de retiro acorde con IPC (folios 9 a 13). ➢ CREMIL por medio de Oficio CREMIL79647 del 29 de septiembre de 2016, negó la solicitud en virtud de los siguientes argumentos: «[…] Teniendo en cuenta lo anterior, le indico que NO se atiende favorablemente su solicitud, por cuanto los lapsos entre los cuales se presentaron las diferencias entre el porcentaje del IPC y la aplicación del principio de oscilación del régimen especial de las Fuerzas Militares, fue entre 1997 a 2004, tiempo en el cual usted se encontraba en servicio activo. [ ]» (Folio 14).
Ahora bien, en virtud de la relación probatoria que antecede, se realizan las siguientes conclusiones: - El reconocimiento de la asignación de retiro del demandante se efectuó conforme al principio de oscilación, esto es, con la asignación básica de un mayor general en servicio activo para el año 2015, con los porcentajes y las partidas señaladas en el Decreto 4433 de 2004. - En esa medida, el reajuste de la asignación de retiro de acuerdo con los artículos 14 y 279 de la Ley 100 de 1993, es decir, con base en el IPC de los años 1997 a 2004 «en los años en que el incremento sea menor», se aplicó para los pensionados o retirados de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional y no para el personal activo, en la medida que, como se indicó, a partir del 1.º de enero de 2005 se implementó nuevamente el principio de oscilación a través de la expedición del Decreto 4433 de 2004. - Bajo ese entendido, al demandante no le asiste derecho a la reliquidación de la asignación de retiro conforme al IPC, pues como se analizó en precedencia, para los años 1997 a 2004, el señor Javier Lozano Osorio se encontraba en servicio activo en el Ejército Nacional, por lo que no percibía aún asignación de retiro, la cual solo fue reconocida a partir del año 2015.
Situación anterior que reitera la tesis sostenida por esta Sala[15] en cuanto a la imposibilidad de reliquidar la asignación de retiro teniendo en cuenta las variaciones del índice de precios al consumidor en los casos de aquellos pensionados que les fue reconocido su beneficio pensional con posterioridad al 2004, pues así se manifestó en asuntos con contornos similares a los de la presente causa judicial.
Ahora bien, manifiesta el demandante que se vulneró el derecho a la igualdad de los miembros de la Fuerza Pública que para los años 1997 a 2004 se encontraban activos frente a los retirados y que se les reconoció asignación de retiro de este periodo, lo cual se analizará de la siguiente manera: Derecho a la igualdad El artículo 13 de la Constitución Política regula dos dimensiones del derecho a la igualdad: (i) la formal o ante la ley, que se fundamenta en que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, y por ende deben recibir la misma protección y trato de las autoridades, y gozar de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna clase de discriminación; y (ii) la material o de trato, según la cual el Estado debe adoptar medidas positivas para superar las desigualdades de grupos que históricamente han sido discriminados, y de aquellas personas que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta[16].
Con el objetivo de determinar cuándo existe una vulneración del derecho a la igualdad, bien sea en su modalidad formal o material, es necesario precisar si ante situaciones iguales se otorga un trato diferente, sin justificación alguna, o por el contrario, si a personas o circunstancias distintas se les brinda un trato igual. Para el efecto, la jurisprudencia constitucional[17] ha diseñado el test integrado de igualdad, compuesto por tres etapas de análisis a saber: (i) determinación de los criterios de comparación, esto es, si se trata de sujetos de la misma naturaleza, (ii) definir si existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales y, (iii) concluir si la diferencia de trato está justificada constitucionalmente.
Igualmente, la Corte Constitucional ha precisado que el derecho a la igualdad es un mandato complejo, bajo los siguientes términos: «[…] De acuerdo con el artículo 13 Superior, comporta un conjunto de mandatos independientes y no siempre armónicos, entre los que se destacan (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas;
(ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la prohibición de distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales. [ ]»[18].
De conformidad con lo anterior, para determinar si el presente asunto constituye un caso de vulneración del derecho a la igualdad, lo primero que se debe estudiar es si el demandante se encuentra en una situación igual a la de los pensionados ya descritos; escenario que no se presenta en el sub examine, por lo siguiente: • Las decisiones judiciales respecto de los oficiales retirados antes del año 2004, en las cuales se reajustaron las asignaciones de retiro con base en el IPC correspondiente a los años 1997 a 2004, se fundamentaron en que la entidad pagadora en algunos de esos años incrementó la mesada pensional en un porcentaje inferior al IPC, es decir, no hace alusión al personal activo de la institución. • El demandante detenta una situación fáctica diferente a los demás retirados que refiere, pues ellos obtuvieron el reconocimiento de su asignación de retiro antes del año 2004, y el demandante en el año 2015. • La base de liquidación es una sola y su cálculo se realiza al momento en que se reconoce la prestación según el salario que percibían al momento del retiro.
Una vez reconocida la asignación de retiro, esta es incrementada cada año en un porcentaje igual a la del personal en actividad para cada grado. • En efecto, el monto de la asignación de retiro del libelista fue determinado por los valores percibidos al momento de la culminación de su relación laboral, es decir, lo percibido cuando se encontraba en el servicio activo y que fue certificado por el Ejército Nacional.
Por lo tanto, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en el reconocimiento de dicha prestación solo determina el porcentaje y las partidas computables, sobre las cuales se liquida la misma. • No está acreditado que a otra persona en la misma situación a la que se encuentra el demandante se le hubiese brindado un trato diferente. Lo cual supone, a su vez, la imposibilidad de determinar el tertium comparationis[19] que menciona la Corte Constitucional, como una de las etapas para definir la vulneración alegada.
Por último, tampoco es dable dar aplicación al principio de favorabilidad, en la medida en que tal mandato solo puede analizarse cuando existen dos normas o una con diferentes interpretaciones, siempre y cuando todas estén vigentes, lo que no ocurre en el presente asunto, por cuanto como se analizó en precedencia, a partir de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, el reajuste de las asignaciones de retiro se realiza con base en el principio de oscilación y no de acuerdo al IPC.
En conclusión: el señor Javier Lozano Osorio no se encuentra en una situación igual a la de los oficiales a quienes les fue reconocida la asignación de retiro antes del año 2004. Por ende, tanto al demandante como a aquellos que adquirieron el derecho a la prestación después de la anualidad señalada, se les aplicó la base de liquidación que correspondía, según el momento en que se les otorgó el beneficio pensional, motivo por el cual no se vulneró el derecho a la igualdad del libelista, en cuanto se demostró que su retiro del servicio se efectuó con posterioridad al referido año, siendo así improcedente el reajuste de su asignación de retiro, conforme a los argumentos expuestos anteriormente.
Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia apelada, habida cuenta de que no prosperaron los argumentos del recurso de apelación de la parte demandante. De la condena en costas en segunda instancia Esta Subsección[20] sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se señaló como conclusión, lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[21], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.
En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público[22]. De conformidad con lo anterior, se condenará en costas al demandante y a favor de las entidades demandadas, toda vez que resultó vencido en el sub lite, pues no prosperaron los argumentos del recurso de alzada y en tanto el Ejército Nacional como CREMIL presentaron alegatos de conclusión en sede de apelación. Las costas serán liquidadas por el a quo acorde con lo regulado en el artículo 366 del Código General del Proceso.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 11 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que denegó las pretensiones de la demanda en el proceso que en ejercicio del medio de control y restablecimiento del derecho promovió el señor Javier Lozano Osorio contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL.
Segundo: Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante y a favor de las entidades demandadas, las cuales se liquidarán por el a quo. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma “SAMAI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Ausente con permiso ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [2] Folios 22 a 24. [3] Folios 20 a 22. [4] Ver: Hernández Gómez William.
Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). [5] Folios 204 a 216. [6] Folios 224 a 225. [7] Índice 14 historial de actuaciones SAMAI. [8] Índice 15 historial de actuaciones SAMAI. [9] Ver entre otras la sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda de 19 de abril de 2018, Radicación número: 25000-23-42-000-2013-01491-01(2388-14) y del 27 de septiembre de 2018.
Radicación número: 25000-23-42-000-2012- 00845-01(0772-15). [10] Para el nivel ejecutivo de la Policía Nacional consagrado en el artículo 56 del Decreto 1091 de 1995 [11]Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia 17 de mayo de 2007, número interno: 8464-2005. [12] Ver entre otras: i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A sentencia 5 de mayo de 2016, número interno: 1640-2012; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A sentencia 27 de enero de 2011, número interno: 1479-2009; iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A sentencia 4 de marzo de 2010, número interno: 0479-2009. [13] La Corte Constitucional en la sentencia C-432 de 2004 afirmó que la asignación de retiro se asimilaba a las pensiones de vejez o de jubilación. [14] Frente a la aplicación del Decreto 1211 de 1990. [15] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencias del 9 de julio de 2020, radicación: 66001233300020170037801(2900-2018), demandante: Eduardo Cárdenas Vélez; y del 29 de octubre de 2020, radicación: 25000234200020170435101(3318-2019), demandante: Ever Arturo Aguilera Parra. [16] Corte Constitucional.
Sentencia T-629 del 13 de agosto de 2010. Referencia: expediente T-2384611. [17] ibidem. [18] Sentencia C-178 del 6 de marzo de 2014.. Referencia: expediente D- 9874. [19] Corte Constitucional. Sentencia C-862 del 3 de septiembre de 2008. Referencia: expediente D-7166. [20] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [21] «ARTÍCULO 366.
LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […] » [22] Regula la norma lo siguiente: «[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […]».