APELACIÓN FALLIDA / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / FACTORES SALARIALES / PENSIÓN DE VEJEZ cuando los argumentos expuestos en el recurso de apelación no se dirigen contra el fondo de la decisión recurrida al no existir correspondencia con los presupuestos del asunto que se resuelve, se presenta la apelación fallida, lo que trae como consecuencia que permanezca incólume lo resuelto en primera instancia. […] [E]ste caso no tiene como causa una reclamación de reajuste prestacional con el cómputo de nuevos factores salariales diferentes a los tenidos en cuenta por la misma entidad en el acto administrativo de reconocimiento pensional, pues dicha decisión no fue demandada, habida cuenta de que tales aspectos nunca se objetaron por la parte activa en la medida en que siempre ha estado de acuerdo con la normativa observada por Colpensiones, esto es, el Acuerdo 049 de 1990.

En suma, el marco jurídico que gobernaba la situación jurídica de la libelista no era materia de controversia judicial como ahora lo afirma la entidad demandada a través de su recurso de apelación, pues el debate se centraba en la demostración del pago de los aportes pensionales de la señora (…) durante el lapso en el que estuvo desvinculada de la Fiscalía General de la Nación y su influencia en el reajuste del IBL que determina el monto definitivo de su pensión, de manera que la Subsección estima que el sub iudice se trata efectivamente de una apelación fallida, sobre la cual se considera que no es posible pronunciarse en razón a que los argumentos expuestos carecen de congruencia con el marco de la resolución judicial. […] Colpensiones sustentó su recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia con fundamento en premisas jurídicas diferentes y opuestas al estudio total del asunto efectuado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, así como al litigio tal como fue fijado en desarrollo de la audiencia inicial celebrada el 17 de marzo de 2015, por lo que se advierte una incongruencia entre los motivos de impugnación y el fallo censurado, la cual enerva la competencia del ad quem para emitir un pronunciamiento de fondo sobre el particular, al punto de configurarse una apelación fallida que impone confirmar la providencia recurrida.

FUENTE FORMAL: CGP – ARTÍCULO 328 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-06074-01(3918-18) Actor: GLORIA MERCEDES VILLANUEVA DE RIVERA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR NUEVOS APORTES PENSIONALES DERIVADOS DE UNA ORDEN DE REINTEGRO JUDICIAL.

APELACIÓN FALLIDA ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 10 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Gloria Mercedes Villanueva de Rivera en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folios 95 a 96, C1) 1. Que se declare la nulidad de las Resoluciones 30786 del 26 de agosto de 2011 y 046754 del 12 de diciembre de 2011, por medio de las cuales el entonces Instituto de los Seguros Sociales (ISS) negó las peticiones de reliquidación pensional formuladas por la libelista, tendientes a incrementar el ingreso base de liquidación para el cálculo de su prestación con base en los aportes derivados de la orden judicial de reintegro a la Fiscalía General de la Nación. 2.

Que a título de restablecimiento del derecho, se condene a Colpensiones a reliquidar la pensión de jubilación reconocida a favor de la señora Villanueva de Rivera desde la fecha de su causación, esto es, a partir del 27 de mayo de 2004, ello con inclusión en el cómputo del IBL de los aportes efectuados por la Fiscalía General de la Nación en cumplimiento de la sentencia del 30 de agosto de 2007 y de la Resolución 125 del 28 de mayo de 2010 en virtud de las cuales se ordenó y materializó el reintegro de la demandante a dicha entidad. 3.

Ordenar a la parte demandada efectuar el pago del retroactivo de mesadas pensionales como resultado de la aludida reliquidación desde el 27 de mayo de 2004 y hasta cuando se haga efectivo el cumplimiento de la sentencia. 4. Que se conmine a Colpensiones a reconocer intereses moratorios por la falta de pago oportuno del monto adeudado desde el 20 de mayo de 2011, y a reembolsar a favor de la demandante los aportes que no serán tenidos en cuenta para la reliquidación prestacional, es decir, los causados luego del 25 de enero de 2005 cuando se radicó la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez. 5.

Que se indexen las sumas objeto de condena y que se efectúe el pago de las costas y agencias en derecho a que haya lugar. Supuestos fácticos relevantes (Folios 85 a 87, C1) 1. El extinto ISS expidió la Resolución 008410 del 27 de febrero de 2006 con la cual reconoció pensión de jubilación a favor de la señora Gloria Mercedes Villanueva de Rivera por haber cumplido el requisito de edad y haber acumulado 1415 semanas cotizadas de acuerdo con las previsiones del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Para ello se tuvo en cuanta un IBL equivalente a $2.177.848 al cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 90%. 2. La demandante se encontraba vinculada a la Fiscalía General de la Nación como fiscal delegada para los Juzgados Penales del Circuito. No obstante, dicha entidad declaró la insubsistencia de su nombramiento con efectividad desde el 20 de diciembre de 2000, razón por la cual instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de ser reintegrada a la institución. 3.

En virtud del mentado proceso judicial, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A profirió sentencia el 30 de agosto de 2007 mediante el cual se declaró la nulidad de la Resolución 0- 2314 del 15 de diciembre de 2000 que había declarado insubsistente el nombramiento de la libelista, motivo por el cual ordenó a la Fiscalía General de la Nación que la reintegrara a su cargo sin solución de continuidad junto con el pago indexado de los salarios y prestaciones dejadas de percibir desde el momento de su desvinculación hasta cuando fuera debidamente reincorporada. 4.

La Fiscalía General de la Nación en cumplimiento de la aludida decisión judicial expidió la Resolución 000125 del 28 de mayo de 2010 en virtud de la cual, además de materializar el reintegro de la señora Villanueva de Rivera, ordenó que del monto total de la condena a pagar se descontara la suma de $46.221.529 por concepto de aportes a cargo del empleado, de los que $19.516.411 correspondían a cotizaciones para pensión. Asimismo, se resolvió que a cargo de la referida entidad debían girarse al Sistema de Seguridad Social los aportes patronales equivalentes a $158.608.769, dentro de los cuales $58.549.233 eran los relacionados con el derecho pensional de la demandante.

Dichos montos fueron abonados efectivamente por la autoridad referida mediante consignación a favor del ISS, lo cual fue informado a través de Oficios SETE 1219 del 6 de julio de 2010 y 000059 del 19 de enero de 2011. 5. La libelista radicó peticiones ante el ISS el 20 de enero, el 18 de febrero y el 31 de marzo de 2011, con las cuales solicitó la reliquidación de su pensión de vejez con base en los nuevos aportes realizados por la Fiscalía General de la Nación en razón del cumplimiento del fallo judicial que ordenó el reintegro de aquella a la referida entidad. 6.

El entonces Instituto de los Seguros Sociales dio respuesta inicial a las mentadas reclamaciones a través de la Resolución 030786 del 26 de agosto de 2011, sin embargo, dado que dicho acto administrativo no resolvió de fondo la solicitud reliquidatoria, la entidad profirió con posterioridad la Resolución 46754 del 12 de diciembre de dicha anualidad con la que manifestó que en la hoja de vida de la señora Villanueva de Rivera no reposaban los documentos que soportaran los aportes con base en los cuales instó la reliquidación prestacional, por lo que negó aquella petición. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[2], porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 17 de marzo de 2015.

Resumen de las principales decisiones  Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) No se emitió pronunciamiento al respecto dado que la entidad demandada contestó el libelo por fuera de la oportunidad legal. (Folios 253 a 254 y CD obrante a folio 259, C1). Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos:   «[…] la controversia se refiere a establecer si la accionante tiene derecho o no a la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de los nuevos aportes pensionales efectuados por la Fiscalía General de la Nación al Instituto de Seguros Sociales (ISS), hoy en liquidación, en cumplimiento de la sentencia de 30 de agosto de 2007, proferida por la subsección “A” de la sección segunda de esta Corporación, a través de la cual ordenó su reintegro sin solución de continuidad a dicha entidad. […]» (Folios 254 a 255 y CD obrante a folio 259, C1).

SENTENCIA APELADA (Folios 385 a 394, C1) El a quo profirió sentencia escrita el 10 de noviembre de 2017 por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar el tribunal expuso que, las órdenes de reintegro sin solución de continuidad emitidas mediante sentencia judicial, implican que el empleado conserva todas las características, cualidades y elementos del cargo del cual fue retirado, es decir, se trata de una reincorporación al servicio, libre de interrupciones, pues se busca que el servidor retome su puesto de trabajo como si nunca se hubiese desvinculado de la entidad, de suerte que el tiempo durante el cual fue separado debe ser tenido en cuenta al momento del reconocimiento pensional.

De acuerdo con lo anterior planteó frente a la situación particular de la libelista que, aquella se encuentra amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que para el 1.° de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad, toda vez que nació el 27 de mayo de 1949, por lo que tiene derecho a que su pensión vitalicia de jubilación sea reconocida y liquidada de conformidad con el Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año al haber estado afiliada al entonces ISS, esto es con base en el 90% del salario mensual base obtenido luego de multiplicar por el factor 4.33 la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó en las últimas 100 semanas, ello con la advertencia de que la señora Villanueva de Rivera estuvo vinculada con la Fiscalía General de la Nación desde el 1.° de septiembre de 1994 hasta el 30 de marzo de 2009 sin solución de continuidad.

Por otra parte precisó que, por ser el derecho pensional debatido una prerrogativa de carácter imprescriptible, este se causa día a día y en consecuencia se puede solicitar en cualquier época por parte del interesado. No obstante, en punto a las diferencias entre las mesadas pensionales pagadas y las que debieron reconocerse en virtud de la reliquidación, recordó que el legislador concibió el fenómeno de la prescripción en virtud del cual se deben abonar solamente las sumas causadas hasta tres (3) años antes de la fecha en que se haya formulado la correspondiente reclamación ante la demandada conforme al artículo 41 del Decreto 3135 de 1968.

Por lo anterior aseguró que, como entre la sentencia del 30 de agosto de 2007 proferida por el tribunal de primera instancia que ordenó el reintegro de la libelista, la resolución de cumplimiento en cuanto al pago de aportes pensionales (8 de mayo de 2010) y la solicitud de reliquidación de pensión con ocasión a las nuevas cotizaciones (20 de enero de 2011) no transcurrieron más de 3 años, no hay lugar a declarar probado este medio exceptivo.

Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que en su parte resolutiva se resume de la siguiente manera: i) declaró no probada la excepción de prescripción, ii) declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, y iii) a título de restablecimiento del derecho ordenó a Colpensiones reliquidar y pagar de forma actualizada la pensión de jubilación reconocida a favor de la libelista bajo las mismas condiciones en que le fue otorgada, pero con el cómputo de los aportes realizados por la Fiscalía General de la Nación desde el 1.° de septiembre de 1994 hasta el 30 de marzo de 2009 en razón de la condena asumida por dicha entidad con motivo de la orden judicial de reintegro de la demandante al servicio de aquella.

RECURSO DE APELACIÓN (Folios 403 a 405, C1) La parte demandada formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada. Para ello argumentó que, una vez verificado el expediente administrativo de la libelista se advierte que al momento de reconocer la pensión de jubilación se acataron plenamente las normas previstas y vigentes para tal efecto.

Resaltó que se tuvo en cuenta que la señora Gloria Mercedes Villanueva de Rivera es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que le eran aplicables el Decreto 758 de 1990 y el Decreto 1158 de 1994, que es el que determina los factores salariales sobre los cuales se ha de realizar la liquidación de la prestación. Respecto a la aplicación del régimen de transición expuso que, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que lo consagró en ninguno de sus apartes previó acudir a la norma anterior para fijar el monto de la pensión, sino que para ello remitió a las demás condiciones y requisitos contenidos en la misma ley en comento, es decir, la prestación de vejez que se haya consolidado bajo estos supuestos se debe liquidar sobre los factores de salario devengados y consagrados en el Decreto 1158 de 1994, tal y como lo hizo la entidad al calcular la cuantía del derecho en litigo.

Añadió que el ingreso base de liquidación de los afiliados al Instituto de Seguros Sociales beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se rige por las normas del Acuerdo 049 de 1990. Indicó que para el caso de quienes les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho de la pensión al momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones, se les aplica a fin de determinar el IBL las reglas contenidas en el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

No obstante, para quienes les faltara más de 10 años, tal concepto debe ser el previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Sostuvo que para cuantificar el IBL de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, se requiere tomar el promedio de lo devengado y sobre lo cual hubiera cotizado el afiliado durante los 10 años que anteceden al reconocimiento de la pensión, es decir, se efectúa un conteo que retrocede en la historia laboral o salarial hasta completar un lapso igual a 10 años de tiempo cotizado.

Arguyó también que el régimen de transición contempla únicamente el monto y en consecuencia, el IBL se rige por la Ley 100. Al respecto manifestó que la sentencia de primera instancia no tiene en cuenta los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional, pues no aplica las sentencias C-258 de 2013 ni la SU-230 de 2015, en tanto prefirió la providencia de unificación del Consejo de Estado dictada el 4 de agosto de 2010, la cual no tiene en cuenta las consideraciones económicas y sociales que afronta el país, más aún cuando la normativa realmente aplicable es el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en punto a la verificación de la normativa anterior para la edad, tiempo y tasa de reemplazo, no así para el IBL en cuanto al período y los factores que debían tenerse en cuenta para fijar el monto de la prestación. En todo caso reiteró que, conforme a las sentencias C-085 de 1995 y C-539 de 2011, este tipo de decisiones sobre la constitucionalidad de las normas son de preferencia incluso sobre las providencias como la del Consejo de Estado que fue tenida en cuenta por el a quo para fallar el presente asunto, motivo por el cual debe ser revocada la sentencia de primera instancia. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante (Folios 449 a 458, C1): instó que se confirme la providencia recurrida y para tal efecto acotó que, en el presente asunto se demostró que la entidad demandada a través de los actos administrativos reprochados negó las peticiones de reliquidación con inclusión de los aportes efectuados por la Fiscalía General de la Nación en cumplimiento de la sentencia condenatoria que ordenó el reintegro de la libelista al servicio de la entidad, ello solo al aducir que en su hoja de vida no figuraban los documentos que soportaran el pago de las referidas cotizaciones.

No obstante, recalcó que se encuentra debidamente probado que el extinto ISS sí recibió tanto el giro como la información sobre los mentados aportes sobre los cuales se reclamó la reliquidación pensional, motivo por el cual el a quo resolvió favorablemente las pretensiones de la demanda, sin que ello hubiese sido discutido por la parte pasiva del litigio.

La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal según la constancia secretarial visible a folio 459 del cuaderno 1. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada. En el presente caso únicamente presentó impugnación la parte demandada. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en la siguiente pregunta: ¿Colpensiones presentó argumentos de impugnación congruentes contra la sentencia adoptada por el a quo que accedió a las pretensiones de la demandante? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: la entidad demandada no presentó argumentos de reparo coherentes contra la decisión adoptada en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B el 10 de noviembre de 2017, por lo que se hace necesario declarar la apelación fallida, tal como se explica a continuación: ➢ Sobre la apelación fallida Si bien esta figura no se encuentra regulada en ninguna norma procesal, sí se ha utilizado jurisprudencialmente cuando los argumentos de reparo que presenta el apelante respecto de la decisión recurrida, no guardan congruencia con lo esbozado por el juez o lo determinado en la fijación del litigio, es decir, las razones que se exponen como reproche frente a la providencia proferida no tienen relación con el tema debatido.

Frente al punto, por parte de esta sección[3] se ha explicado lo siguiente: «[…] Se debe precisar, a la altura de lo enunciado, que al no respetar el principio de congruencia el recurso de apelación presentado por el apoderado del Ministerio de Educación frente a la sentencia de primera instancia, la apelación es fallida y por consiguiente se tiene por no presentado.

Lo anterior por cuanto el recurso de apelación demarca la competencia del juez de segunda instancia y, por lo mismo, cuando los fundamentos de la apelación son extraños al debate del sub judice por no corresponder a los mismos hechos analizados por el a quo, se entiende como una apelación fallida, según lo ha sostenido el Consejo de Estado[4], así: “[…] En conclusión, se observa que los argumentos esgrimidos por el recurrente como sustentación del recurso, en verdad, no están dirigidos contra el fondo de la sentencia apelada, por no corresponder al caso que se juzga, lo cual impide en el fondo desatar la apelación, es decir, ésta resulta fallida porque es imposible confrontar la sentencia con una apelación de la misma que no lo es.

Así, realmente no existe apelación de la sentencia. Y esta situación impide conocer de fondo el caso por la vía de la apelación. […]». (Negrita y cursiva en el texto original). Tal como se expuso en la providencia citada, cuando los argumentos expuestos en el recurso de apelación no se dirigen contra el fondo de la decisión recurrida al no existir correspondencia con los presupuestos del asunto que se resuelve, se presenta la apelación fallida, lo que trae como consecuencia que permanezca incólume lo resuelto en primera instancia. Lo anterior materializa el debido proceso, teniendo en cuenta que la decisión que debe adoptar el ad quem necesariamente debe guardar congruencia con lo resuelto por el juez de primera instancia, razón por la cual los argumentos que se presenten en el recurso de apelación son los que eventualmente darán lugar a que la providencia sea confirmada, revocada o modificada, según el caso.

También resulta importante hacer referencia al artículo 328 del CGP el cual consagra la competencia del superior en los siguientes términos: «Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» (Subraya fuera de texto) Visto lo anterior, debe concluirse que la competencia del superior se supedita o limita al estudio de aquellos argumentos que fueron expuestos por el apelante, de ahí que, si esos planteamientos no hacen referencia al tema de fondo que decidió el a quo, no puede en segunda instancia efectuarse pronunciamiento alguno, lo que trae como consecuencia que la apelación sea fallida.

En cuanto a lo decidido en el caso concreto, se observa que el juez colegiado de primera instancia resolvió lo siguiente: «[…] FALLA: Primero. SE DECLARA no probada la excepción de prescripción. Segundo.- SE DECLARA la nulidad de las Resoluciones 30789 de 26 de agosto de 2011 y 46754 de 12 de diciembre de 2011, emitidas por el escindido Instituto de Seguros Sociales (ISS), que negaron la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Gloria Mercedes Villanueva de Rivera, identificada con cédula de ciudadanía 41.323.624.

Tercero.- Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Administradora Colombia de Pensiones (Colpensiones) reliquidar la pensión de jubilación de la señora Gloria Mercedes Villanueva de Rivera, identificada con cédula de ciudadanía 41.323.624, con el 90% del salario mensual base, que se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó en las últimas 100 semanas, con la advertencia que la actora estuvo vinculada con la Fiscalía General de la Nación desde el 1° de septiembre de 1994 hasta el 30 de marzo de 2009 sin solución de continuidad, a partir del 30 de marzo de 2009, fecha de retiro del servicio. […]» (Negrilla del texto original.

Folio 394, C1). En virtud del marco procesal expuesto sobre el alcance del recurso de apelación, en el sub examine se advierte que en la sentencia del 10 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B accedió a las pretensiones de la demandante, específicamente a las tendientes al reajuste de la pensión de jubilación de la cual es titular, ello con la inclusión para el cálculo del IBL aplicable, del tiempo y los aportes efectuados al extinto ISS por parte de la Fiscalía General de la Nación como empleador de la señora Villanueva de Rivera para el período comprendido entre el 1.° de septiembre de 1994 y el 30 de marzo de 2009 sin solución de continuidad, lo anterior en razón de la orden judicial de reintegro de aquella al servicio de dicha entidad con el respectivo pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir durante dicho lapso.

Lo anterior se determinó en la medida en que el tribunal de origen estimó que la reincorporación por mandato judicial de un servidor público que había sido desvinculado por la propia entidad donde laboraba, conlleva el entendimiento de un supuesto en virtud del cual nunca se habría dado la interrupción en el vínculo legal y reglamentario, al punto de conservar los derechos y condiciones laborales que le eran propias como el cómputo de las cotizaciones efectuadas por todo el período de servicio.

De hecho, el a quo halló probado el giro al entonces ISS de los aportes a pensión a favor de la demandante por el tiempo de separación material del cargo, así como la comunicación de tal actuación, razón por la cual concluyó que efectivamente debía acceder a los pedimentos de la parte activa. Para el efecto, el juez colegiado de primera instancia en la sentencia objeto de alzada indicó lo siguiente: «[…] Sea lo primero advertir que las órdenes de reintegro sin solución de continuidad, emitidas mediante sentencia judicial, implican que el empleado conserva todas las características, cualidades o elementos del empleo del cual fue retirado, es decir, se trata de un reintegro sin interrupción. […] Así las cosas, teniendo en cuenta que la orden de reintegro sin solución de continuidad lo que pretende es que el empleado retome su puesto de trabajo como si nunca se hubiera retirado del mismo, dicho tiempo debe ser tenido en cuenta al momento del reconocimiento pensional. […] De lo anterior se concluye que las órdenes de reintegro sin solución de continuidad implican que el trabajador o trabajador recibirá la totalidad de los derechos que hacen parte del empleo que fue despedido de manera ilegal, es decir, es como si este nunca se hubiera retirado, y por tal motivo, dicho interregno debe ser tenido en cuenta al momento de que se realice el respectivo reconocimiento pensional. […] En cuanto al caso concreto cabe advertir, que la demandante se encuentra amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que para el 1° de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad, toda vez que nació el 27 de mayo de 1949, por lo que tiene derecho a que su pensión vitalicia de jubilación sea reconocida y liquidada de conformidad con el Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, esto es teniendo en cuenta el 90% del salario mensual base, que se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó en las últimas 100 semanas, con la advertencia que la actora estuvo vinculada con la Fiscalía General de la Nación desde el 1° de septiembre de 1994 hasta el 30 de marzo de 2009 sin solución de continuidad, a partir del 30 de marzo de 2009, fecha del retiro del servicio. […]».

(Negrilla conforme a la transcripción. Folios 391 a 393, C1). A pesar del contexto jurídico expuesto con antelación, el cual se acompasa a los elementos propios del litigio, Colpensiones en su recurso de apelación manifestó su inconformidad con el fallo de primera instancia de la siguiente manera: «[…] Una vez verificado el expediente administrativo de la demandante, se encuentra que la entidad demandada, al reconocer la pensión de jubilación de la demandante, se ajustó plenamente a las normas y disposiciones legales previstas en la ley.

Lo anterior teniendo en cuenta que la señora GLORIA MERCEDES VILLANUEVA DE RÍVERA, es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 758 de 1990, adicional a lo anterior el Decreto 1158 de 1994, el cual determina los factores salariales sobre los cuales se ha de realizar la liquidación de la prestación. […].

El Ingreso Base de Liquidación de los afiliados al Instituto de Seguros Sociales beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se rige por las normas del Acuerdo 049 de 1990. El Ingreso Base de Liquidación se regulará, como regla general, por la nueva reglamentación contenida en la Ley 100 de 1993. Para el caso de quienes les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho de la pensión, al momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones, se les aplica a fin de establecer el Ingreso Base de Liquidación, las reglas contenidas en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Empero, para quienes les faltare más de 10 años, el Ingreso Base de Liquidación será el previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Para cuantificar el Ingreso Base de Liquidación de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, se tomará el promedio de lo devengado y sobre lo cual hubiera cotizado el afiliado, durante los 10 años que anteceden al reconocimiento de la pensión, se efectúa un conteo retrocediendo en la historia laboral o salarial, hasta completar un lapso igual a 10 años de tiempo cotizado.

Dichos salarios base se actualizan a la fecha de la pensión, y se promedian. El monto de la pensión, es decir el porcentaje al que se le tiene que aplicar el Ingreso Base de Liquidación, es el previsto en la norma anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 El Ingreso Base de Liquidación de los beneficiarios del régimen de transición, cuando les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en ese lapso, es decir, el comprendido entre la entrada en vigencia de la Ley 100 y el momento en que cumplan los requisitos para la pensión. El monto de una mesada pensional es el porcentaje, es decir 75% según ley 33 de 1985, al que se le aplica el Ingreso Base de Liquidación para obtener el valor de la mesada pensional.

Por lo tanto el régimen de transición contempla únicamente el monto y en consecuencia, el IBL se rige por la Ley 100. Con base a lo anterior el Ingreso Base de Liquidación de los afiliados al Instituto de los Seguros Sociales beneficiarios del régimen de transición del artículo36 de la Ley 100 de 1993, no se rige por las normas anteriores, sino por la nueva reglamentación contenida en la Ley 100 de 1993; y el monto de la pensión, es decir el porcentaje al que se le tiene que aplicar el ingreso base de liquidación, es el previsto en la norma anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

La sentencia de primera instancia no tiene en cuenta los precedentes jurisprudenciales de la Honorable Corte Constitucional, máximo ente encargado de velar por la constitucionalidad de las normas e interpretación de las mismas. No aplica sin alguna razón jurídica la Sentencia SU 230 de 2015, proferida por la Honorable Corte Constitucional, comunicada el 20 de abril del presente año. […]».

(Mayúscula y cursiva conforme al texto original. Folios 403 a 404, C1). De acuerdo con la parte transcrita del recurso, la Sala infiere que lo pretendido por la demandada es que se revoque la sentencia de primera instancia bajo el argumento de que a la señora Gloria Mercedes Villanueva de Rivera le aplicaban los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto regulados en la Ley 33 de 1985 como beneficiaria de la transición contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mientras que el cálculo y determinación el IBL aplicable para fijar el monto de la pensión de vejez, debía realizarse con fundamento en el régimen general en comento y especialmente solo con los factores salariales sobre los cuales se hubiese realizado cotización en atención a las previsiones del Decreto 1158 de 1994.

Por lo anterior, es notoria la incongruencia de las razones expuestas por Colpensiones, pues no solo desconocen las consideraciones fácticas y jurídicas esbozadas por el tribunal de primera instancia, sino que se apartan por completo de la fijación del litigio, de las pretensiones de la demanda y de lo resuelto en la sentencia para el caso sub examine, en tanto la entidad demandada busca discutir una reliquidación pensional basada en la inclusión de unos aportes extraordinarios girados por el empleador de la libelista en virtud de una orden judicial de reintegro, a través de una fundamentación sustentada en la aplicación del precedente constitucional sobre la normativa aplicable en materia de IBL para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, aspecto que en ningún momento estuvo bajo confrontación bajo esta causa judicial.

De hecho, la falta de correspondencia entre los planteamientos impugnativos de la parte apelante frente al contexto del presente caso, se torna más evidente al advertir que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la señora Villanueva de Rivera tuvo como origen los actos administrativos que denegaron sendas peticiones de reliquidación pensional con inclusión de aportes girados en virtud de un reintegro laboral bajo el supuesto motivacional de que no se encontraban en el archivo del entonces ISS los soportes documentales de dichas cotizaciones.

Lo anterior demuestra que este caso no tiene como causa una reclamación de reajuste prestacional con el cómputo de nuevos factores salariales diferentes a los tenidos en cuenta por la misma entidad en el acto administrativo de reconocimiento pensional, pues dicha decisión no fue demandada, habida cuenta de que tales aspectos nunca se objetaron por la parte activa en la medida en que siempre ha estado de acuerdo con la normativa observada por Colpensiones, esto es, el Acuerdo 049 de 1990.

En suma, el marco jurídico que gobernaba la situación jurídica de la libelista no era materia de controversia judicial como ahora lo afirma la entidad demandada a través de su recurso de apelación, pues el debate se centraba en la demostración del pago de los aportes pensionales de la señora Villanueva de Rivera durante el lapso en el que estuvo desvinculada de la Fiscalía General de la Nación y su influencia en el reajuste del IBL que determina el monto definitivo de su pensión, de manera que la Subsección estima que el sub iudice se trata efectivamente de una apelación fallida, sobre la cual se considera que no es posible pronunciarse en razón a que los argumentos expuestos carecen de congruencia con el marco de la resolución judicial.

En conclusión: Colpensiones sustentó su recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia con fundamento en premisas jurídicas diferentes y opuestas al estudio total del asunto efectuado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, así como al litigio tal como fue fijado en desarrollo de la audiencia inicial celebrada el 17 de marzo de 2015, por lo que se advierte una incongruencia entre los motivos de impugnación y el fallo censurado, la cual enerva la competencia del ad quem para emitir un pronunciamiento de fondo sobre el particular, al punto de configurarse una apelación fallida que impone confirmar la providencia recurrida.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia del 10 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B que accedió a las pretensiones de la demanda, ello habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de apelación en razón a que este resulta fallido.

De la condena en costas Esta subsección en providencia de 7 de abril de 2016[5], sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[6], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público[7]. Por tanto, bajo este hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas de segunda instancia a la entidad demandada y a favor de la libelista, en la medida que conforme el numeral 3.º del artículo 365 del CGP, la primera resultó vencida en segunda instancia al confirmarse en su totalidad la sentencia recurrida por incongruencia de la impugnación frente a la decisión apelada, y además, en razón a que la parte activa intervino en esta instancia al presentar escrito de alegatos conforme con la constancia secretarial visible a folio 459 del cuaderno 1.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 10 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B que accedió a las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Gloria Mercedes Villanueva de Rivera contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).

Segundo: Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada y a favor de la demandante, las cuales serán liquidadas por el a quo. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Ausente con permiso ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. [2] Ver: Hernández Gómez William.

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015).  [3] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 17 de octubre de 2017, radicado: 19001-23-33-000-2013-00214-01 (1392-2016). [4] Consejo de Estado, sentencia del 25 de mayo de 2006, radicado 15001-23- 31-000-2000-02086-01, número interno 2273-2005. [5] Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492- 2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [6] «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». [7] Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].»