05001-23-33-000-2021-00618-01 — Consejo de Estado

05001-23-33-000-2021-00618-01Consejo de Estado · SECCIÓN PRIMERASentencia2021-11-25

Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés

Actor: Sergio Alejandro Mesa Cárdenas·Demandado: Jorge Mario Cardona Valencia

De qué trata

Síntesis: [D]e las pruebas que se encuentran en el expediente está acreditado: Que el acusado tiene la calidad de concejal del municipio de Santa Bárbara (Antioquia) para el período 2020-2023 -ordinal 29 y 30 de esta providencia-. Que, concomitante con esta actividad, fungía como representante legal de la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DEL ACUEDUCTO MULTIVEREDAL DEL CORREGIMIENTO DE DAMASCO DEL MUNICIPIO DE SANTA BÁRBARA, como lo acredita el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia, de fecha 6 de marzo de 2021, documento que permite evidenciar que el presidente es el representante legal de dicha asociación y que el nombramiento del acusado como presidente acaeció en el curso de la asamblea general extraordinaria realizada el 17 de julio de 2016 conforme el acta núm. 25 de esa fecha, la cual fue registrada el 12 de septiembre de 2016, acta que igualmente fue aportada al plenario. Que dicha asociación, de acuerdo con sus estatutos, está constituida por sus afiliados, usuarios del acueducto multiveredal -artículo segundo- y que tiene como finalidad asumir, a través de su junta directiva, la dirección, operación y mantenimiento de los sistemas de acueducto asociados -artículo quinto, literal A-, por lo que presta servicios públicos domiciliarios, de acuerdo con los artículos 15 y 16 de la Ley 142 de 11 de julio de 1994. Que dicha asociación, de acuerdo con sus estatutos, tiene su domicilio en el corregimiento de Damasco, municipio de Santa Bárbara, departamento de Antioquia -artículo cuarto-, por lo que la prestación del servicio público de acueducto se realiza en el municipio en el cual el acusado, JORGE MARIO VALENCIA CARDONA, fue elegido concejal.PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA - Concejal / ANTIJURIDICIDAD EN PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA / DERCHO PENAL / DERECHO DISCIPLINARIO / PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA - Autonomía[L]a Ley 1881, […] no previó la antijuridicidad como un elemento que debe verificarse para la imposición de la sanción de pérdida de investidura, […] Es preciso resaltar que en el trámite legislativo que dio origen a dicha norma -Ley 1881- tampoco se aludió a tal elemento, […] Posteriormente, la Ley 1881 fue modificada por la Ley 2003. El artículo 4º de la Ley 2003, agregó al artículo 1° de la Ley 1881, únicamente la connotación de culpa grave asociada al estudio del elemento relativo a la culpabilidad de la conducta. […] Significa lo anterior que en la Ley 2003 tampoco se previó la antijuridicidad como elemento que debe verificarse para la imposición de la sanción de pérdida de investidura, resaltando el hecho consistente en que en el trámite legislativo nada se señaló frente a este elemento. Pese a la existencia de los referidos antecedentes normativos, para la Sala es claro que tal omisión no implica que el análisis de dicho elemento deba ser excluido al momento de analizar la procedencia del decreto de la perdida de investidura, no obstante, no lo puede ser a luz de las disposiciones de carácter penal, en tanto que, de una parte, el Código Penal Colombiano prevé normativamente el principio de antijuridicidad material, en el artículo 11, lo cual no ocurre con la figura de la pérdida de investidura; y, de otra parte, porque el medio de control de pérdida de investidura tiene unos contornos distintos de aquellos propios del ordenamiento jurídico penal, como así lo ha resaltado la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y esta Sección, lo cual descartaría los argumentos expuestos por el apelante que se cimentan precisamente en esa normatividad. […] De igual forma, se advierte que tampoco resulta acertado el análisis de tal elemento -la antijuridicidad- a partir de las categorías del derecho disciplinario, en la medida en que, tanto la Sala Plena de lo Contencioso como esta Sección se han mostrado partidarias de la autonomía entre el proceso de pérdida de investidura con la acción disciplinaria. […] La Sala, siguiendo lo expuesto, en síntesis, estima que la antijuridicidad no podría analizarse desde la dogmática del derecho penal o del derecho disciplinario en la medida en que la figura de la pérdida de investidura no se basa en el daño a un bien jurídico tutelado -lo cual da lugar a la antijuridicidad material en el derecho penal- ni en el incumplimiento de deberes funcionales del servidor público -en el contexto del derecho disciplinario. […] Así las cosas, la antijuridicidad, para los efectos del análisis en el medio de control de pérdida de investidura debe delinearse bajo los contornos generales expuestos anteriormente, esto es, que resulta ser antijurídica, de manera objetiva y general, la conducta que resulta ser contraría al ordenamiento jurídico por trasgredir los preceptos de orden constitucional y legal que establecen los comportamientos susceptibles de ser sancionados, precisamente, con el retiro de esa dignidad -de congresista, diputado, concejal o edil- y la consecuente inhabilidad para ejercer, en el futuro, cargos de elección popular, y siempre que no medie justificación.PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA - Concejal / RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES - Empleado o contratista de empresas que presten servicios públicos domiciliarios en el respectivo municipio / ELEMENTO SUBJETIVO DE CULPABILIDAD / LA IGNORANCIA DE LA LEY NO SIRVE DE EXCUSA / DEBER DE DILIGENCIA / AUSENCIA DE JUSTIFICACIÓN DE la realización de la conducta proscrita por el ordenamiento jurídico / NEGLICENCIA / POCA PRUDENCIA / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES - Configuración / CULPA GRAVE[U]na vez acreditado que en el presente asunto el acusado, objetivamente, violó el régimen de incompatibilidades por incurrir en la prohibición contenida en el numeral 5° del artículo 45 de la Ley 136, adicionado por el artículo 41 de la Ley 617, toda vez que, concomitante con su labor de concejal, fungía como representante legal de la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DEL ACUEDUCTO MULTIVEREDAL DEL CORREGIMIENTO DE DAMASCO DEL MUNICIPIO DE SANTA BÁRBARA, entidad sin ánimo de lucro que prestaba a sus usuarios afiliados el servicio público domiciliario de acueducto en el mismo municipio en el cual fue elegido procederá al análisis del elemento subjetivo de culpabilidad. […] [L]a revisión de los requisitos y el estudio del marco normativo que rige el cargo al cual se aspira, son una obligación general para quien pretende acceder a la función pública, en los que están comprendidos los cargos de elección popular; sin embargo, el entendimiento de dichos requisitos debe analizarse de acuerdo con las condiciones personales del sujeto, esto es el grado de formación, su profesión, las circunstancias que lo rodearon, así como a los actos que haya realizado para conocer dicho marco normativo, por ejemplo solicitar conceptos o asesorarse frente a la configuración o no de la referida incompatibilidad, para con base en ello, determinar si se obró con el cuidado requerido y así definir si su conducta es gravemente culposa o si, por el contrario, se está ante una situación de buena fe exenta de culpa que impida el reproche subjetivo de su obrar. […] Contrario a lo manifestado por el apoderado judicial del acusado, las pruebas señaladas no logran desvirtuar que aquel actuó con la diligencia debida puesto que, se reitera, la revisión de los requisitos y el marco normativo que rige el cargo al cual se aspira es una obligación general para quien pretende acceder a la función pública, examen que omitió el señor JORGE MARIO VALENCIA CARDONA, pues de otra manera, habría advertido que resultaba una conducta incompatible con la condición de concejal, la consistente en fungir como representante legal de una empresa que prestara servicios públicos domiciliarios en el respectivo municipio. Cabe resaltar que, de acuerdo con el artículo 9° del Código Civil, la ignorancia de la ley no sirve de excusa para su trasgresión y que, en el presente asunto, no existen situaciones que justifiquen la realización de la conducta proscrita por el ordenamiento jurídico y que impliquen que el acusado actuó de buena fe, como lo podrían ser (i) las interpretaciones disímiles realizadas por los jueces de la República respecto de la norma que establece la incompatibilidad atribuida al actor; y, (ii) acudir a la asesoría profesional para salir de la ignorancia frente al contenido del ordenamiento jurídico.

PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA – Concejal / RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES – Empleado o contratista de empresas que presten servicios públicos domiciliarios en el respectivo municipio / ELEMENTO OBJETIVO / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES - Desempeño como representante legal en Asociación de Acueducto y Alcantarillado que presta servicios en el mismo municipio [D]e las pruebas que se encuentran en el expediente está acreditado: Que el acusado tiene la calidad de concejal del municipio de Santa Bárbara (Antioquia) para el período 2020-2023 –ordinal 29 y 30 de esta providencia–.

Que, concomitante con esta actividad, fungía como representante legal de la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DEL ACUEDUCTO MULTIVEREDAL DEL CORREGIMIENTO DE DAMASCO DEL MUNICIPIO DE SANTA BÁRBARA, como lo acredita el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia, de fecha 6 de marzo de 2021, documento que permite evidenciar que el presidente es el representante legal de dicha asociación y que el nombramiento del acusado como presidente acaeció en el curso de la asamblea general extraordinaria realizada el 17 de julio de 2016 conforme el acta núm. 25 de esa fecha, la cual fue registrada el 12 de septiembre de 2016, acta que igualmente fue aportada al plenario.

Que dicha asociación, de acuerdo con sus estatutos, está constituida por sus afiliados, usuarios del acueducto multiveredal –artículo segundo– y que tiene como finalidad asumir, a través de su junta directiva, la dirección, operación y mantenimiento de los sistemas de acueducto asociados –artículo quinto, literal A–, por lo que presta servicios públicos domiciliarios, de acuerdo con los artículos 15 y 16 de la Ley 142 de 11 de julio de 1994.

Que dicha asociación, de acuerdo con sus estatutos, tiene su domicilio en el corregimiento de Damasco, municipio de Santa Bárbara, departamento de Antioquia –artículo cuarto–, por lo que la prestación del servicio público de acueducto se realiza en el municipio en el cual el acusado, JORGE MARIO VALENCIA CARDONA, fue elegido concejal. PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA – Concejal / ANTIJURIDICIDAD EN PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA / DERCHO PENAL / DERECHO DISCIPLINARIO / PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA – Autonomía [L]a Ley 1881, […] no previó la antijuridicidad como un elemento que debe verificarse para la imposición de la sanción de pérdida de investidura, […] Es preciso resaltar que en el trámite legislativo que dio origen a dicha norma –Ley 1881– tampoco se aludió a tal elemento, […] Posteriormente, la Ley 1881 fue modificada por la Ley 2003.

El artículo 4º de la Ley 2003, agregó al artículo 1° de la Ley 1881, únicamente la connotación de culpa grave asociada al estudio del elemento relativo a la culpabilidad de la conducta. […] Significa lo anterior que en la Ley 2003 tampoco se previó la antijuridicidad como elemento que debe verificarse para la imposición de la sanción de pérdida de investidura, resaltando el hecho consistente en que en el trámite legislativo nada se señaló frente a este elemento.

Pese a la existencia de los referidos antecedentes normativos, para la Sala es claro que tal omisión no implica que el análisis de dicho elemento deba ser excluido al momento de analizar la procedencia del decreto de la perdida de investidura, no obstante, no lo puede ser a luz de las disposiciones de carácter penal, en tanto que, de una parte, el Código Penal Colombiano prevé normativamente el principio de antijuridicidad material, en el artículo 11, lo cual no ocurre con la figura de la pérdida de investidura; y, de otra parte, porque el medio de control de pérdida de investidura tiene unos contornos distintos de aquellos propios del ordenamiento jurídico penal, como así lo ha resaltado la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y esta Sección, lo cual descartaría los argumentos expuestos por el apelante que se cimentan precisamente en esa normatividad. […] De igual forma, se advierte que tampoco resulta acertado el análisis de tal elemento –la antijuridicidad– a partir de las categorías del derecho disciplinario, en la medida en que, tanto la Sala Plena de lo Contencioso como esta Sección se han mostrado partidarias de la autonomía entre el proceso de pérdida de investidura con la acción disciplinaria. […] La Sala, siguiendo lo expuesto, en síntesis, estima que la antijuridicidad no podría analizarse desde la dogmática del derecho penal o del derecho disciplinario en la medida en que la figura de la pérdida de investidura no se basa en el daño a un bien jurídico tutelado –lo cual da lugar a la antijuridicidad material en el derecho penal– ni en el incumplimiento de deberes funcionales del servidor público –en el contexto del derecho disciplinario. […] Así las cosas, la antijuridicidad, para los efectos del análisis en el medio de control de pérdida de investidura debe delinearse bajo los contornos generales expuestos anteriormente, esto es, que resulta ser antijurídica, de manera objetiva y general, la conducta que resulta ser contraría al ordenamiento jurídico por trasgredir los preceptos de orden constitucional y legal que establecen los comportamientos susceptibles de ser sancionados, precisamente, con el retiro de esa dignidad –de congresista, diputado, concejal o edil– y la consecuente inhabilidad para ejercer, en el futuro, cargos de elección popular, y siempre que no medie justificación. PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA – Concejal / RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES – Empleado o contratista de empresas que presten servicios públicos domiciliarios en el respectivo municipio / ELEMENTO SUBJETIVO DE CULPABILIDAD / LA IGNORANCIA DE LA LEY NO SIRVE DE EXCUSA / DEBER DE DILIGENCIA / AUSENCIA DE JUSTIFICACIÓN DE la realización de la conducta proscrita por el ordenamiento jurídico / NEGLICENCIA / POCA PRUDENCIA / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES – Configuración / CULPA GRAVE [U]na vez acreditado que en el presente asunto el acusado, objetivamente, violó el régimen de incompatibilidades por incurrir en la prohibición contenida en el numeral 5° del artículo 45 de la Ley 136, adicionado por el artículo 41 de la Ley 617, toda vez que, concomitante con su labor de concejal, fungía como representante legal de la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DEL ACUEDUCTO MULTIVEREDAL DEL CORREGIMIENTO DE DAMASCO DEL MUNICIPIO DE SANTA BÁRBARA, entidad sin ánimo de lucro que prestaba a sus usuarios afiliados el servicio público domiciliario de acueducto en el mismo municipio en el cual fue elegido procederá al análisis del elemento subjetivo de culpabilidad. […] [L]a revisión de los requisitos y el estudio del marco normativo que rige el cargo al cual se aspira, son una obligación general para quien pretende acceder a la función pública, en los que están comprendidos los cargos de elección popular; sin embargo, el entendimiento de dichos requisitos debe analizarse de acuerdo con las condiciones personales del sujeto, esto es el grado de formación, su profesión, las circunstancias que lo rodearon, así como a los actos que haya realizado para conocer dicho marco normativo, por ejemplo solicitar conceptos o asesorarse frente a la configuración o no de la referida incompatibilidad, para con base en ello, determinar si se obró con el cuidado requerido y así definir si su conducta es gravemente culposa o si, por el contrario, se está ante una situación de buena fe exenta de culpa que impida el reproche subjetivo de su obrar. […] Contrario a lo manifestado por el apoderado judicial del acusado, las pruebas señaladas no logran desvirtuar que aquel actuó con la diligencia debida puesto que, se reitera, la revisión de los requisitos y el marco normativo que rige el cargo al cual se aspira es una obligación general para quien pretende acceder a la función pública, examen que omitió el señor JORGE MARIO VALENCIA CARDONA, pues de otra manera, habría advertido que resultaba una conducta incompatible con la condición de concejal, la consistente en fungir como representante legal de una empresa que prestara servicios públicos domiciliarios en el respectivo municipio.

Cabe resaltar que, de acuerdo con el artículo 9° del Código Civil, la ignorancia de la ley no sirve de excusa para su trasgresión y que, en el presente asunto, no existen situaciones que justifiquen la realización de la conducta proscrita por el ordenamiento jurídico y que impliquen que el acusado actuó de buena fe, como lo podrían ser (i) las interpretaciones disímiles realizadas por los jueces de la República respecto de la norma que establece la incompatibilidad atribuida al actor; y, (ii) acudir a la asesoría profesional para salir de la ignorancia frente al contenido del ordenamiento jurídico.

FUENTE FORMAL: LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 45 NUMERAL 5 / LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 41 / LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 48 / LEY 1881 DE 2018 / LEY 2003 DE 2019 / CÓDIGO C IVIL – ARTÍCULO 9 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-33-000-2021-00618-01(PI) Actor: SERGIO ALEJANDRO MESA CÁRDENAS Demandado: JORGE MARIO CARDONA VALENCIA Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA Tema: VIOLACIÓN DEL RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PREVISTO PARA LOS CONCEJALES SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de 22 de junio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se decretó la pérdida de investidura del demandado.

ANTECEDENTES I.1. La solicitud de pérdida de investidura[1] El ciudadano SERGIO ALEJANDRO MESA CÁRDENAS, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 143 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011[2]) –en adelante CPACA–, solicitó a esta jurisdicción que se decrete la pérdida de la investidura del señor JORGE MARIO CARDONA VALENCIA, concejal del municipio de Santa Bárbara (Antioquia), para el período 2020-2023.

I.1.1. Los hechos juzgados Manifestó el actor que el señor JORGE MARIO CARDONA VALENCIA fue electo concejal del municipio de Santa Bárbara en las elecciones realizadas el 27 de octubre de 2019, con el aval del partido político Cambio Radical, y tomó posesión del cargo el 2 de enero de 2020. Resaltó que el acusado era, a la fecha de la presentación de la demanda, representante legal de la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DEL ACUEDUCTO MULTIVEREDAL DEL CORREGIMIENTO DE DAMASCO DEL MUNICIPIO DE SANTA BÁRBARA, NIT 811.030.344-9, designación que consta en el acta núm. 025 de 17 de julio de 2016 y que fuera registrada en la Cámara de Comercio de Medellín, el 12 de septiembre de 2016.

I.1.2. Las causales de pérdida de investidura invocadas por el demandante El actor consideró, de acuerdo con los hechos descritos, que el acusado, JORGE MARIO CARDONA VALENCIA, violó el régimen de inhabilidades e incompatibilidades por incurrir, de una parte, en la conducta descrita en el numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617[3], norma que modificó el artículo 43 de la Ley 136 de 1994[4], y, de otra, en la prevista en el numeral 5° del artículo 45 de la Ley 136.

Mencionó que el concejal cuestionado, al haberse inscrito como candidato para las elecciones de los concejales del municipio de Santa Bárbara que se llevaron a cabo el 27 de octubre de 2019, ocultó la situación consistente en encontrarse inhabilitado por incurrir en la conducta prevista en el numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617, norma que modificó el artículo 43 de la Ley 136 y, además, al indicar en la declaración de bienes y rentas y registro de conflicto de intereses de la función pública que fungía como representante legal del «Acueducto de Damasco», en su concepto, se acredita que aspiró a ocupar el mencionado cargo estando inhabilitado pero, sumado a ello, por los mismos hechos se encuentra incurso en una incompatibilidad, concretamente en la prevista en el numeral 5° del artículo 45 de la Ley 136–.

I.2. Trámite de la solicitud de pérdida de investidura El magistrado sustanciador del proceso, mediante auto de 8 de abril de 2021[5], inadmitió la demanda toda vez que no se dio cumplimiento a lo normado en el artículo 162 del CPACA, modificado por el artículo 35 de la Ley 2080 de 2021, norma relacionada con el envío previo de la demanda y sus anexos a la persona demandada, motivo por el cual concedió a la parte actora el término de cinco días hábiles para subsanarla.

El demandante, a través de mensajes de datos de 9 de abril de 2021, procedió al cumplimiento de lo previsto en la mencionada disposición, compartiendo copia de la demanda y sus anexos, así como del oficio mediante el cual informa al magistrado ponente que ha subsanado el requisito cuya ausencia fue puesta en evidencia en el auto de 8 de abril de 2021.

El magistrado sustanciador del proceso, a través del auto de 19 de abril de 2021[6], admitió la demanda de pérdida de investidura y ordenó notificar personalmente al demandado –previo requerimiento al presidente del concejo municipal de Santa Bárbara para que, en un término de dos días, informara el correo electrónico del acusado– y al agente del Ministerio Público, corriéndole traslado al demandado por el término de cinco días para referirse a lo planteado en la demanda y para solicitar o aportar las pruebas que estimara conducentes, en los términos de los artículos 10 y 11 de la Ley 1881.

Realizadas las notificaciones y comunicaciones mencionadas, el concejal acusado no contestó la demanda[7]. I.3. Trámite del proceso judicial El magistrado sustanciador del proceso, mediante auto de 5 de mayo de 2021, decretó las pruebas a practicar en el proceso y fijó para el 20 de mayo de 2021, hora 2:30 p.m., la realización de la audiencia pública de que tratan los artículos 11 y 12 de la Ley 1881 de 2018[8].

Mediante auto de 19 de mayo de 2021, la precitada audiencia fue aplazada y se fijó para el día 28 de mayo de 2021, hora 9 a.m. La Sala Plena del Tribunal Administrativo de Antioquia, el 28 de mayo de 2021, celebró la audiencia pública de que tratan los artículos 11 y 12 de la Ley 1881. El solicitante, en el curso de la diligencia, insistió en los argumentos expuestos en su demanda.

En tal sentido, señaló que el señor JORGE MARIO CARDONA VALENCIA, al momento de su inscripción como candidato al concejo de Santa Bárbara (Antioquia), ostentaba la condición de representante legal de la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DEL ACUEDUCTO MULTIVEREDAL DEL CORREGIMIENTO DE DAMASCO DEL MUNICIPIO DE SANTA BÁRBARA, conforme el certificado de existencia y representación legal de aquella entidad sin ánimo de lucro y el acta núm. 25 de 17 de julio de 2016, condición que mantuvo una vez se posesionó como concejal de aquel municipio para el período 2020-2023.

Destacó que, siguiendo los artículos 15, 16 y 17 de la Ley 142 de 1994[9] y la jurisprudencia del Consejo de Estado, la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DEL ACUEDUCTO MULTIVEREDAL DEL CORREGIMIENTO DE DAMASCO DEL MUNICIPIO DE SANTA BÁRBARA, puede ser considerada como una organización autorizada para prestar servicios públicos domiciliarios en municipios menores en zonas rurales y como un prestador marginal del servicio público domiciliario de acueducto.

Agregó que el acusado se encontraba inhabilitado para ser elegido concejal de ese municipio por la configuración del supuesto de que trata el numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617, norma que modificó el artículo 43 de la Ley 136, y, por los mismos hechos, durante el año 2020, estuvo incurso en la incompatibilidad regulada en el numeral 5º del artículo 45 de la Ley 136 por ser, coetáneamente, concejal y representante legal de la citada entidad sin ánimo de lucro.

Aludió a la declaración de bienes y rentas y registro de conflicto de intereses presentada por el acusado al momento de tomar posesión del cargo de concejal, en la cual aceptó tener la condición de representante legal de la mencionada asociación, y señaló que esta jurisdicción ya había estudiado un caso análogo a este, el cual fue resuelto despojando de la investidura al concejal allí juzgado –Melquisedec Serna Sánchez–.

El agente del Ministerio Público consideró que debían despacharse favorablemente las pretensiones de la demanda y declarar la pérdida de investidura del señor JORGE MARIO CARDONA VALENCIA, concejal del municipio de Santa Bárbara para el período 2020-2023, destacando en su concepto lo siguiente: […] En el caso sub judice, el elemento objetivo está plenamente probado, pues, como se dijo atrás, el concejal Jorge Mario Cardona Valencia fungía a la vez como Representante Legal de la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DEL ACUEDUCTO MULTIVEREDAL DEL CORREGIMIENTO DE DAMASCO DEL MUNICIPIO DE SANTA BÁRBARA, queda entonces por dilucidar el elemento subjetivo a efectos de determinar si el demandado incurrió o no en la causal de pérdida de investidura invocada consagrada en el numeral 1 del artículo 48 de la ley 617 de 2000 (…) En lo que tiene que ver con el elemento subjetivo, hubiera sido interesante, a efectos de determinar el dolo o culpa con que hubiera actuado el demandado en su postulación al Consejo (sic) de Santa Bárbara, a pesar de ser representante legal de la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DEL ACUEDUCTO MULTIVEREDAL DEL CORREGIMIENTO DE DAMASCO DEL MUNICIPIO DE SANTA BÁRBARA, que éste hubiera contestado la demanda y a partir de los elementos probatorios indagar sobre el conocimiento de la causal, o de condiciones personales que le hubieran impedido conocer que esta doble condición no le era permitida (…) Siguiendo la norma mencionada [se refiere al artículo 97 del Código General del Proceso], deberán tenerse por ciertos estos hechos de la demanda (…) Además, se tiene que desde el mes de octubre del año 2013 se tiene noticia de la participación del señor Jorge Mario Cardona Valencia en la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DEL ACUEDUCTO MULTIVEREDAL DEL CORREGIMIENTO DE DAMASCO DEL MUNICIPIO DE SANTA BÁRBARA y su elección en aquel mismo año como miembro de la Junta Directiva; y en su declaración de Bienes y Rentas, en el espacio asignado DE PARTICIPACIÓN EN JUNTAS, CONSEJOS, CORPORACIONES, SOCIEDADES Y/O ASOCIACIONES indica que es representante legal del Acueducto Damasco, lo que, sumado a la falta de contestación de la demanda, da cuenta de que el hoy demandado conocía que su doble condición generaba un conflicto de intereses, entonces, en los términos del artículo 63 del Código Civil, es claro que al momento de postularse el señor Jorge Mario Cardona no actuó con la debida diligencia para consultar las normas plurimencionas (sic) y que impiden que un representante legal de una entidad de servicios públicos domiciliarios se desempeña a la vez como concejal del municipio, pues, se repite, que en virtud de la diligencia requerida para el desarrollo de su actividad debía saber que la misma resultaba contraria a derecho, lo que configura un comportamiento culposo, de no mediar sólidas circunstancias personales que se lo hubieran impedido (…) De conformidad con el marco legal y jurisprudencial citado, es claro que debe declararse la pérdida de investidura del señor Jorge Mario Cardona Valencia como Concejal Municipal de Santa Bárbara para el período 2020- 2023, pues participó en las elecciones, y fue electo, a pesar de pesar (sic) sobre él una causal de incompatibilidad, y que si hubiese actuado con mediana diligencia hubiera podido evitar […].

El apoderado judicial del demandado manifestó que el problema jurídico que se debía resolver en este proceso consistía en «[…] determinar si debe declararse la pérdida de investidura del Concejal de Santa Bárbara del Sr. JORGE MARIO CARDONA VALENCIA, para el período comprendido entre 2020 y 2023, por violación del régimen de inhabilidades que emana del Art. 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el Art. 40 de la Ley 617 de 2000».

Resaltó que no se encontraba acreditado el elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura atribuida al acusado puesto que si bien el concejal acusado, dentro del año anterior a la fecha de la elección, fungió como representante legal de la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DEL ACUEDUCTO MULTIVEREDAL DEL CORREGIMIENTO DE DAMASCO DEL MUNICIPIO DE SANTA BÁRBARA, y no obstante que aquella asociación desplegó su actividad en el respectivo municipio o distrito, lo cierto es que la precitada inhabilidad emplea el término entidad, el cual, conforme a una interpretación restrictiva y favorable al acusado en aplicación del principio pro homine, estaría referido a las empresas de servicios públicos previstas en el artículo 15.1 de la Ley 142 de 1994, categoría en la que no está incluida la precitada asociación. Explicó, en lo que se refiere a la culpabilidad, que «[…] sería exagerado entonces exigirle un conocimiento tan técnico y de hondo calado jurídico a un aspirante a un concejo municipal que como se demuestra en el expediente solo buscaba el interés general y el bien común de unos derechos fundamentales.

Cabría preguntarse: ¿Podría limitarse el derecho convencional a ser elegido al miembro de una familia que se autoabastece en un lugar alejado del desarrollo de bienes o servicios de raigambre fundamental», agregando que la precitada asociación se conformó con cero pesos de capital, que el acusado ejerce como presidente de la misma sin remuneración alguna y que la finalidad de aquella es el autoabastecimiento.

I.5. La sentencia de primera instancia[10] La Sala Plena del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 22 de junio de 2021, resolvió: […]

PRIMERO: SE DECRETA LA PÉRDIDA DE INVESTIDURA del señor JORGE MARIO CARDONA VALENCIA, concejal del municipio de Santa Bárbara – Antioquia para el período 2020-2023, de conformidad con las razones expuestas […] La Corporación que resolvió la primera instancia consideró que las causales de pérdida de investidura eran: […] [El] artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, reza: (…) “ARTÍCULO 43.- Inhabilidades.

No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…) 3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito” (…) Por su parte, el numeral 5° del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, adicionado por el artículo 41 de la ley 617 de 2000, dispone: (…) “ARTÍCULO 45.- Incompatibilidades.

Los concejales no podrán: (…) 5. Ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio” (…) Finalmente, el numeral 2 del artículo 55 de la Ley 136 de 1994 establece que los concejales perderán su investidura: (…) “… 2.

Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses” (…) Disposición que fue reiterada por la ley 617 de 2000 así: (…) “ARTÍCULO 48.- Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: (…) 1.

Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general. … […] Luego de hacer referencia a las pruebas que obran en el proceso dentro de las que se encuentran: (i) el certificado de existencia y representación legal de la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DEL ACUEDUCTO MULTIVEREDAL DEL CORREGIMIENTO DE DAMASCO DEL MUNICIPIO DE SANTA BÁRBARA, NIT 811.030.344-9, expedido por la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia;

(ii) la copia simple de la declaración de bienes y rentas y registro de conflicto de intereses de la función pública diligenciado; (iii) el concepto núm. 317121 de 2019 del Departamento Administrativo de la Función Pública; y (iv) la copia simple del formulario 5B – informe de ingresos y gastos de campaña –, abordó el caso concreto, mencionando que: […] 6.

Del caso concreto (…) Solicita el demandante se decrete la pérdida de investidura del señor Jorge Mario Cardona Valencia, Concejal del municipio de Santa Bárbara –Antioquia– para el período 2020-2023, ya que es Representante Legal de la Asociación de Usuarios del Acueducto Multiveredal del Corregimiento de Damasco del Municipio de Santa Bárbara, con Nit 811030344-9, incurriendo en la causal del numeral 5 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 (sic) (…) El demandado sostiene que no se encuentra acreditado el elemento objetivo, ni el subjetivo, de esa causal, pues, si bien milita como representante legal de la Asociación de Usuarios Del Acueducto Multiveredal del Corregimiento De Damasco del Municipio de Santa Bárbara -, este opera como una colectividad reducida que se agrupa para abastecerse de un bien en una zona que carecía de ese derecho fundamental; además, que sería exagerado exigirle al concejal una comprensión tan docta y de insondable calado como la que se demuestra en el expediente […] Manifestó que, en atención a la naturaleza del proceso de pérdida de investidura, resultaba necesario establecer si la conducta atribuida al acusado es típica, antijurídica y culpable, frente a lo cual, explicó: […] En cuanto a la tipicidad, la norma que se invoca como causal de pérdida de investidura es la contenida en el art. 45 núm. 5 de la ley 136 de 1994, adicionado por el art. 41 de la ley 617 de 2000, que reza: (…) El análisis de la norma que tipifica la incompatibilidad en este caso, requiere para configurarse tres elementos: i) que sea concejal; ii) que sea a la vez miembro de junta directiva de empresa de servicios públicos y iii) que las empresas presten el servicio en el respectivo municipio donde es concejal (…) Nos hallamos de cara a una disposición especial que rezaga lo previsto en el artículo 292 de la Constitución Política, pues esta norma consagra la prohibición para los concejales de pertenecer a juntas directivas de entidades descentralizadas del respectivo departamento, distrito o municipio, mientras el numeral 5 del artículo 41 de la Ley 617 de 2000, no distingue entre empresas públicas o privadas y, por ende, configura la causal respecto de todo aquel que pertenezca a la junta directiva de una empresa de servicios públicos domiciliarios (…) De los documentos aportados por el demandante, está suficientemente probado que el Concejal de Santa Bárbara Antioquia, señor Jorge Mario Cardona, se desempeñaba a la vez como Representante Legal de la Asociación de Usuarios del Acueducto Multiveredal del Corregimiento de Damasco de la citada entidad territorial, cuyo objeto social consiste en: (…) “OBJETO SOCIAL: La Asociación tiene como objetivo: (…) Asumir la administración, operación, mantenimiento, control, ampliación y mejoras del sistema de acueducto y alcantarillado a través de una Junta Directiva (…) Entonces, la conducta se encuentra claramente tipificada y la parte actora incurrió en esa conducta (…) En la pérdida de investidura la antijuridicidad se presenta porque se lesiona o pone en peligro un bien jurídico protegido.

El Consejo de Estado ha explicado que la causal de incompatibilidad alegada es clara en señalar que los concejales no podrán ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio, pues, lo que se busca es lograr la moralidad, transparencia e imparcialidad en el ejercicio de tales cargos, para impedir “[…] la confluencia de intereses personales y públicos en cabeza de un mismo sujeto, en garantía de la recta administración de entidades sometidas a un régimen especial por su vinculación con sistemas de solidaridad, de subsidio y de redistribución de ingresos […]”, criterio sostenido por esta Corporación y la Corte Constitucional” (…) Finalmente, teniendo configurados los elementos de la tipicidad y la antijuridicidad, se revisará la culpabilidad (…) De conformidad con el marco legal y jurisprudencial citado, es claro que debe declararse la pérdida de investidura del señor Jorge Mario Cardona Valencia como Concejal Municipal de Santa Bárbara, Antioquia, para el período 2020-2023, pues participó en las elecciones, y fue electo, a pesar de pesar sobre él una causal de inhabilidad (sic), y que, si hubiese actuado con una mediana diligencia hubiera podido evitar (…) Además, para aspirar a un cargo de elección popular y posesionarse en ese cargo el demandado debía cumplir ciertos requisitos, entre ellos, no estar inhabilitado (…) El Consejo de Estado, ha dicho que las personas que pretenden acceder a un cargo público tienen el deber de conocer los requisitos habilitantes para aspirar al mismo: (…) En este caso al señor Jorge Mario Cardona, le correspondía aseverar como a cualquier otro servidor público, que no estaba incurso en ninguna causal de inhabilidad o de incompatibilidad para ejercer el cargo al que aspiraba.

Y no era esa una carga desmedida, exagerada o desproporcionada porque a todos los servidores públicos del país se les exige. Le era suficiente con examinar la norma, o asesorarse de algún abogado o del Personero del municipio de Santa Bárbara, Antioquia. Incluso el Partido Político (sic) al que pertenece, Cambio Radical, y por el cual resultó electo pudo orientarlo o aconsejarlo antes de darle el aval (…) Téngase en cuenta el criterio de la jurisprudencia contenciosa que en procesos de pérdida de investidura, el aspirante a un cargo de elección popular debe analizar que no esté incurso en causales de inhabilidad y de incompatibilidad antes de postularse al cargo y de posesionarse en el mismo, máxime que según se señaló en el escrito de alegaciones por parte del apoderado del demandante, existían conceptos que generaban amplia discusión, en el caso de un ciudadano que por ser representante legal de un acueducto lo que se busca es el interés general y el bien común, sin que pueda por ello limitarse su derecho a ser miembro de una corporación pública.

En otros, términos, si el demandado hubiere tomado alguna precaución como era el consultar las normas sobre inhabilidades e incompatibilidades para ser concejal, o preguntar o inquirir sobre el alcance e interpretación de las mismas, no se habría presentado la situación jurídica que hoy enfrenta (…) Lo que se aguarda de todo servidor público de elección popular, es que para aspirar a un cargo de ese linaje, el ciudadano tome una conducta juiciosa y escrupulosa en relación con las prohibiciones que le impiden postularse, lo que, no se acreditó en debate objeto de litigio, pues, el demandado ni siquiera contestó la demanda, espacio este que le hubiera servido para ilustrar a la judicatura sobre las razones que tuvo en la toma de acciones y precauciones que garantizaran que su aspiración, elección y posesión se ajustara a la ley (…) Así las cosas, el concejal de Santa Bárbara –Antioquia– desconoció el numeral 5 del artículo 40 de la Ley 617 (sic), por lo que se acreditó que la conducta del señor Jorge Mario Cardona Valencia es típica, antijurídica y culpable, ya que para la fecha de su elección como concejal del municipio de Santa Bárbara –Antioquia–, se encontraba inmerso en la causal de inhabilidad […] I.6.

El recurso de apelación[11] El apoderado judicial del demandado, inconforme con la sentencia de primera instancia, presentó recurso de apelación cimentando su desacuerdo en el análisis que en aquella se hizo frente a la antijuridicidad y la culpabilidad de la conducta del señor JORGE MARIO VALENCIA CARDONA. Inicialmente consideró que la providencia de primera instancia «[…] desatiende el principio de lesividad propio de la categoría dogmática de antijuridicidad», señalando que son antijurídicas, desde el punto de vista formal, todas las acciones que infrinjan el orden jurídico establecido –en el presente asunto el régimen de inhabilidades e incompatibilidades–, esto es, la antijuridicidad surge del choque entre la conducta y la norma.

No obstante, el juicio de antijuridicidad no se agota allí, en tanto que posteriormente tiene lugar «[…] el juicio de desvalor de un hecho concreto, en orden a determinar si una vez establecida esa pugnacidad entre la conducta y la norma sancionatoria, se puede sostener el carácter jurídico de la conducta, categoría que solo es posible predicar a partir de la “efectiva afectación” por puesta en peligro o daño efectivo a bienes jurídicos tutelados, lo que se conoce como antijuridicidad material».

De esta manera, estimó que se requiere que el juez analice si efectivamente se afectó el bien jurídicamente tutelado, lo cual, en su concepto, omitió la primera instancia pues se limitó «[…] a citar una jurisprudencia, donde el ejercicio que hace la providencia es con relación a la antijuridicidad formal “El Consejo de Estado ha explicado que la causal de incompatibilidad alegada es clara en señalar (…)”», lo cual acarrea que no podía decretarse la pérdida de investidura, en tanto que no se acreditó, precisamente, la antijuridicidad material como elemento constitutivo de la categoría dogmática de antijuridicidad –antijuridicidad formal y material–.

Posteriormente, indicó que la providencia apelada desatendió «[…] el principio de culpabilidad en relación con la providencia constitucional (SU – 424, 2016) y el tránsito normativo de la Ley 2003 de 2021 art 4° modificatorio del art. 1 de la Ley 1881 de 2018», argumentando que, con las pruebas que obran en el expediente, en su concepto, tal elemento no se configuró, en tanto no se acreditaron los «[…] elementos cognitivos y volitivos que se exigen para su configuración, por el contrario, obra en el expediente (i) Certificado por parte de la administración municipal de Santa Bárbara – Ant.

(ii) Capital suscrito de cero pesos para la conformación. (iii) El señor presidente JORGE MARIO ejerce ad-honorem (iv) Y, su prestación es con la única finalidad de autoabastecer un servicio público que no es prestado en UN CORREGIMIENTO DE UN MUNICIPIO POR FUERA DEL ÁREA METROPOLITANA DEL VALLE DE ABURRÁ […]». Finalmente, explicó que «[…] [O]mitió el fallador ubicar la conducta dentro de los grados de culpabilidad, bien fuera a título de dolo o culpa grave al tenor del art. 4, Ley 1003, 2021 (sic)», puesto que en ningún acápite del fallo impugnado se establece en qué grado de culpabilidad actuó el acusado, JORGE MARIO VALENCIA CARDONA, cimentándose la primera instancia en la sentencia de 19 de febrero de 2019, dictada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en el expediente 11001-03- 15-000-2018-02417-00, la cual, anotó, fue expedida con anterioridad de la Ley 2003, norma que modificó la Ley 1881, en el sentido de aumentar la gradación del elemento subjetivo de culpa [sin gradación] –en la Ley 1881– a culpa grave.

I.7. Trámite del recurso de apelación El magistrado ponente en primera instancia, mediante providencia de 12 de julio de 2021, concedió el recurso de apelación presentado por la parte demandada[12]. Repartido el proceso en segunda instancia[13], el despacho sustanciador del proceso en esta instancia, a través del auto de 20 de agosto de 2021[14], admitió el recurso de apelación y corrió traslado del auto admisorio, en los términos del artículo 14 de la Ley 1881 de 2018, a las partes y al agente del Ministerio Público.

Notificada la precitada providencia a los sujetos procesales[15], las partes no presentaron alegaciones de conclusión y el agente del Ministerio Público no intervino dentro del proceso. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala de Decisión, a efectos de resolver la presente controversia, abordará los siguientes aspectos: i) competencia de la Sala; ii) la acreditación de la condición de concejal respecto del acusado; iii) el problema jurídico a resolver; iv) la causal de pérdida de investidura invocada por el solicitante y, posteriormente, se pronunciará en relación con v) el caso concreto.

II.1. La competencia Esta Sala de Decisión es competente para decidir esta controversia en virtud de lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 48 de la Ley 617[16]; en el artículo 13 del Acuerdo 80 expedido el 12 de marzo de 2019[17]; y en el artículo 150 del CPACA[18]. II.2. La condición de concejal del acusado El señor JORGE MARIO CARDONA VALENCIA, identificado con la cédula de ciudadanía núm. 71.665.767, tiene la condición de concejal del municipio de Santa Bárbara (Antioquia), como lo acredita el formulario E-27 expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil[19], mediante el cual se declaró que el acusado «[…] ha sido elegido(a) CONCEJAL por el Municipio de SANTA BÁRBARA – ANTIOQUIA, para el período de 2020 – 2023, por el PARTIDO CAMBIO RADICAL».

Por tal motivo, se encuentra cumplido el requisito previsto en el literal b) del artículo 5° de la Ley 1881 de 2018[20], aplicable a los procesos de pérdida de investidura de los concejales por así disponerlo el artículo 22 de la misma ley[21]. II.3. El problema jurídico Inicialmente se debe advertir que el demandante atribuyó al acusado dos causales de pérdida de investidura, esto es, la violación del régimen de inhabilidades y la vulneración del régimen de incompatibilidades.

La primera –la violación del régimen de inhabilidades–, por haber incurrido en la conducta prevista en el numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617, norma que modificó el artículo 43 de la Ley 136, consistente en fungir, dentro del año anterior a la elección, como representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito (hecho séptimo de la demanda y fundamentos de derecho).

La segunda –la violación del régimen de incompatibilidades–, por incurrir en la conducta regulada en el numeral 5° del artículo 45 de la Ley 136, la cual fue adicionada por el artículo 41 de la Ley 617, esto es, por ser representante legal, miembro de junta o consejo directivos, auditor o revisor fiscal, empleado o contratista de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad en el respectivo municipio (hecho noveno de la demanda y fundamentos de derecho).

La sentencia de primera instancia de 22 de junio de 2021 proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Antioquia analizó los elementos objetivos de la violación del régimen de incompatibilidades con ocasión de la conducta descrita el numeral 5° del artículo 45 de la Ley 136, la cual fue adicionada por el artículo 41 de la Ley 617 y omitió el estudio de los elementos objetivos de la supuesta violación del régimen de inhabilidades.

Sin embargo, las partes no cuestionaron la omisión descrita, por lo que, al tenor de lo normado en los artículos 320[22] y 328[23] del CGP, esta Sala solo se referirá a los cuestionamientos planteados por el apelante desde la perspectiva de la causal de pérdida de investidura relacionada con la violación del régimen de incompatibilidades por incurrir en la conducta descrita en el numeral 5° del artículo 45 de la Ley 136, adicionado por el artículo 41 de la Ley 617, pues fue esta causal, en su aspecto objetivo, la que se desarrolló en la sentencia impugnada.

La Sala, de acuerdo con lo anterior, una vez agotados los trámites propios de este medio de control sin que se observe irregularidad o causal de nulidad alguna que invalide lo actuado, considera que el asunto que debe resolver se contrae a determinar si se configuran los elementos –objetivos y subjetivos– que permitan despojar de su investidura de concejal del municipio de Santa Bárbara (Antioquia), elegido para el período 2020-2023, por violar el régimen de incompatibilidades previsto para estos servidores públicos en el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 617, al incurrir en la conducta prevista en el numeral 5° del artículo 45 de la Ley 136, el cual fue adicionado a dicha norma por el artículo 41 de la Ley 617, esto es, por fungir como representante legal de una empresa que presta servicios públicos domiciliarios –la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DEL ACUEDUCTO MULTIVEREDAL DEL CORREGIMIENTO DE DAMASCO DEL MUNICIPIO DE SANTA BÁRBARA - ANTIOQUIA– en el respectivo municipio –corregimiento de Damasco, municipio de Santa Bárbara, departamento de Antioquia–.

De esta manera, no se hará pronunciamiento alguno en relación con la causal de pérdida de investidura de violación del régimen de inhabilidades por desarrollar la conducta contenida en el numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617, norma que modificó el artículo 43 de la Ley 136. Para el efecto debe tenerse en cuenta que el artículo 1° de la Ley 1881, modificado por el artículo 4 de la Ley 2003 de 2019[24], concibe la pérdida de investidura como un proceso de carácter sancionatorio en el que se realiza un juicio de responsabilidad subjetivo, lo que significa que para efectos de establecer si un concejal incurrió en las causales que se le imputan, se requiere analizar, inicialmente, la tipicidad de la conducta, lo que implica establecer si los hechos invocados en la solicitud y que se le atribuyen al servidor público se adecúan a la causal endilgada.

Pero dicho análisis no resulta suficiente para despojar de la investidura a tal servidor público en la medida en que, adicionalmente, y en caso de que se encuentre que la conducta del acusado se adecúa a la causal de pérdida de investidura que se le atribuye, se requiere evaluar si aquel actuó en forma dolosa o gravemente culposa. II.4. La causal de pérdida de investidura que se le atribuye al acusado A juicio del demandante, el acusado incurrió en la violación del régimen de incompatibilidades previsto para los concejales, causal de pérdida de investidura para dichos servidores públicos por así disponerlo el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 617, al incurrir en la conducta prevista en el numeral 5° del artículo 45 de la Ley 136, el cual fue adicionado a dicha norma por el artículo 41 de la Ley 617, esto es, por fungir como representante legal de una empresa que presta servicios públicos domiciliarios –la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DEL ACUEDUCTO MULTIVEREDAL DEL CORREGIMIENTO DE DAMASCO DEL MUNICIPIO DE SANTA BÁRBARA - ANTIOQUIA– en el respectivo municipio –corregimiento de Damasco, municipio de Santa Bárbara, departamento de Antioquia–.

El texto de la norma que contempla la incompatibilidad, es del siguiente tenor: […]

ARTÍCULO 45. INCOMPATIBILIDADES. Los concejales no podrán: (…) 5. <Numeral adicionado por el artículo 41 de la Ley 617 de 2000. El texto es el siguiente:> Ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio. […].

De acuerdo con las decisiones judiciales proferidas por esta Sección[25], para la configuración de esta incompatibilidad: […] es necesario que concurran los siguientes elementos: (i) que quien tenga la calidad de concejal (ii) ostente al mismo tiempo y durante el lapso en el que está vigente el régimen de incompatibilidades previsto por la ley la condición de representante legal, miembro de junta o consejo directivo, auditor o revisor fiscal, empleado o contratista de una empresa de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social, y que además (iii) ésta preste sus servicios en el mismo municipio del cuya corporación edilicia se es miembro […] II.5.

El caso en concreto II.5.1. La presencia de los elementos objetivos para la configuración de la causal de pérdida de investidura La Sala, una vez establecidos los elementos que deben concurrir para la configuración de la incompatibilidad prevista en el numeral 5° del artículo 45 de la Ley 136, norma adicionada por el artículo 41 de la Ley 617, analizará el caso en concreto.

Del contenido del recurso de apelación se advierte que no hay discusión en relación con la configuración de la conducta prevista en el numeral 5° del artículo 45 de la Ley 136, adicionada por el artículo 41 de la Ley 617, por lo que estaría acreditado, objetivamente, que el concejal JORGE MARIO VALENCIA CARDONA violó el régimen de incompatibilidades previsto para los concejales, al incurrir en la conducta prescrita en aquella norma.

Es así como, de las pruebas que se encuentran en el expediente está acreditado: Que el acusado tiene la calidad de concejal del municipio de Santa Bárbara (Antioquia) para el período 2020-2023 –ordinal 29 y 30 de esta providencia–. Que, concomitante con esta actividad, fungía como representante legal de la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DEL ACUEDUCTO MULTIVEREDAL DEL CORREGIMIENTO DE DAMASCO DEL MUNICIPIO DE SANTA BÁRBARA, como lo acredita el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia[26], de fecha 6 de marzo de 2021, documento que permite evidenciar que el presidente es el representante legal de dicha asociación y que el nombramiento del acusado como presidente acaeció en el curso de la asamblea general extraordinaria realizada el 17 de julio de 2016 conforme el acta núm. 25 de esa fecha, la cual fue registrada el 12 de septiembre de 2016, acta que igualmente fue aportada al plenario[27].

Que dicha asociación, de acuerdo con sus estatutos[28], está constituida por sus afiliados, usuarios del acueducto multiveredal –artículo segundo– y que tiene como finalidad asumir, a través de su junta directiva, la dirección, operación y mantenimiento de los sistemas de acueducto asociados –artículo quinto, literal A–, por lo que presta servicios públicos domiciliarios, de acuerdo con los artículos 15[29] y 16[30] de la Ley 142 de 11 de julio de 1994[31].

La inconformidad del apelante en relación con la antijuridicidad material El apelante, inicialmente, planteó su inconformidad con el fallo de primera instancia por no encontrarse acreditada la antijuridicidad material. Explicó el apoderado judicial del acusado que el análisis de la antijuridicidad, no se agota en el aspecto formal –antijuridicidad formal–, esto es, en el choque entre la conducta y la norma, sino que, posteriormente, debe realizarse un juicio de desvalor del hecho en concreto, para establecer si efectivamente se puso en peligro o se produjo un daño a bienes jurídicos tutelados, esto es, la antijuridicidad material, lo cual no encontró demostrado en la sentencia de primera instancia, razón por la que estima que no resultaba procedente decretar la pérdida de la investidura del señor JORGE MARIO VALENCIA CARDONA.

La Sala, para desatar la inconformidad del apelante, debe precisar que el concepto de antijuridicidad al que alude en su argumentación resulta ser propio del derecho penal. El artículo 11 del Código Penal establece que «[…]

ARTICULO 11. ANTIJURIDICIDAD. Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal. […]». La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia[32], frente a tal concepto –antijuridicidad–, ha destacado lo siguiente: […] De acuerdo con la categoría dogmática de la antijuridicidad, la conducta no sólo debe contrariar el ordenamiento jurídico considerado en su integridad (antijuridicidad formal), sino que además, debe lesionar o poner efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídico protegido por la ley (antijuridicidad material), de manera que no todo daño o peligro comporta un delito, pero sí, todo delito supone necesariamente como condición insustituible la presencia de un daño real o por lo menos, de un peligro efectivo para el interés objeto de protección jurídica.

Ese bien jurídico tutelado se erige en un elemento de interpretación en la órbita de protección de las normas que cobija, en cuanto permite al intérprete desentrañar el ámbito protector de cada disposición, y a partir de ello constatar la antijuridicidad que pueda o no predicarse de la conducta analizada […] (negrillas y subrayado fuera de texto) En el mismo sentido, la Corte Constitucional, en la sentencia C-259 de 2016, indicó: […] Este escenario supone entonces que el elemento común que describe a cualquier sistema de imputación penal es el contenido de injusticia que se le atribuye a la conducta punible, o en otras palabras, su antijuridicidad.

Ella ha sido entendida no sólo como la existencia de una prohibición o mandato contenido en la ley penal que califica a un determinado comportamiento como delito (antijuridicidad formal), sino también como la necesidad de que la agresión realizada suponga una afectación de un bien jurídico que impacte en los derechos de los otros o en la posibilidad de realizar algunos de los valores o principios que emanan de la Carta (antijuridicidad material)[33].

Ahora bien, la antijuridicidad es susceptible de valoración por el legislador, en cuanto a la respuesta que se debe brindar por el derecho penal. Así, por ejemplo, cuando el daño social es de menor entidad, la conducta puede ser sancionada a través de las contravenciones y no de los delitos[34]. Por lo demás, y dentro del ámbito de configuración, el legislador puede excluir el deber de imponer una pena o incluso de adelantar un procedimiento para verificar la ocurrencia de un acto ilícito, a pesar del carácter antijurídico que pueda tener un comportamiento, cuando se disminuye el impacto del daño causado o se repara el perjuicio en que se haya incurrido, tal como ocurre con el estado de necesidad, la legitima defensa o la retractación o rectificación en el ámbito de los delitos contra la integridad moral.

Finalmente, también es posible que pese a la vocación general de un delito, en ciertos casos se excluya la responsabilidad o punibilidad del mismo frente a algunos sujetos o respecto de determinados hechos, cuando de por medio surge la necesidad de lograr la satisfacción de otros derechos, valores o principios constitucionales, acorde con los mandatos que se derivan de los principios de razonabilidad y proporcionalidad[35].

Lo anterior, bajo la advertencia previamente señalada de que no podría dejar de penalizar ciertas conductas que envuelven la comisión de atentados graves contra la humanidad, como ha sido resaltado por la Corte a través del deber constitucional de investigar, juzgar y sancionar las graves infracciones a los derechos humanos[36] […] (negrillas y subrayado fuera de texto) La doctrina[37], a su turno, ha señalado que: […] Sin duda, la antijuridicidad debe ser entendida como un juicio negativo de valor mediante el cual se determina si la conducta típica y antinormativa pugna o no con el ordenamiento jurídico en su conjunto, y si amenaza o lesiona o no el bien jurídico tutelado.

En otras palabras: no basta con la verificación de la ausencia de una norma permisiva o causal de justificación –aspecto formal–, sino que es indispensable determinar si la conducta en estudio representa una amenaza o un daño para el bien jurídico –aspecto material–. Con ello queda claro, al mismo tiempo que se trata de un juicio objetivo y subjetivo, al igual que sucede con la conducta humana a la que está referido […] La Corte Constitucional, en la sentencia SU-424 de 2016, en lo que tiene que ver con el elemento de la antijuridicidad en la figura de la pérdida de investidura, consideró que: […] 34.

Los presupuestos anteriores permiten a la Corte concluir que el análisis de responsabilidad que realiza el juez en el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es subjetivo, pues en un Estado de Derecho los juicios que implican un reproche sancionador, por regla general, no pueden operar bajo un sistema de responsabilidad objetiva, y las sanciones que se adopten en ejercicio del ius puniendi deberán verificar la ocurrencia de una conducta regulada en la ley (principio de legalidad o tipicidad), contraria al ordenamiento jurídico (principio de antijuridicidad) y culpable.

(…) 89. Del análisis del caso planteado, se derivan las siguientes conclusiones: (…) (viii) El análisis de responsabilidad que realiza el juez en el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es subjetivo, pues en un Estado de Derecho los juicios sancionatorios, por regla general, no pueden operar bajo un sistema de responsabilidad objetiva, y las sanciones que se adopten en ejercicio del ius puniendi deberán verificar la ocurrencia de una conducta típica, antijurídica y culpable […] (negrillas y subrayado fuera de texto) No obstante lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU- 424 de 2016, lo cierto es que la Ley 1881, como normatividad expedida con posterioridad a la citada providencia judicial, no previó la antijuridicidad como un elemento que debe verificarse para la imposición de la sanción de pérdida de investidura, puesto que el artículo 1º ibidem se limita a señala lo siguiente: […]

ARTÍCULO 1. El proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva. La acción se ejercerá en contra de los Congresistas que, con su conducta dolosa o culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución. Se observará el principio del debido proceso, conforme al artículo 29 de la Constitución Política.

PARÁGRAFO. Se garantizará el non bis in ídem. Cuando una misma conducta haya dado lugar a una acción electoral y a una de pérdida de investidura de forma simultánea, el primer fallo hará tránsito a cosa juzgada sobre el otro proceso en todos los aspectos juzgados, excepto en relación con la culpabilidad del Congresista, cuyo juicio es exclusivo del proceso de pérdida de investidura.

En todo caso, la declaratoria de pérdida de investidura hará tránsito a cosa juzgada respecto del proceso de nulidad electoral en cuanto a la configuración objetiva de la causal […] Es preciso resaltar que en el trámite legislativo que dio origen a dicha norma –Ley 1881– tampoco se aludió a tal elemento, según se devela del siguiente acápite de la discusión que se dio en el seno del Congreso de la República: […] En conclusión, la filosofía que orienta la reforma a la Ley 144 de 1994 de 1994 es el entendimiento de la pérdida de investidura como un juicio compuesto por un factor objetivo, que se refiere a la configuración típica de la causal, y uno subjetivo, dirigido a la comprobación de la culpabilidad del congresista, factor determinante para decretar la “muerte política” a un congresista.

Este juicio subjetivo de responsabilidad es exclusivo de la acción de pérdida de investidura y no de la acción electoral que busca determinar la validez del acto de elección a partir de la configuración objetiva de las causales de procedencia. Así las cosas, puede ocurrir que mientras en el proceso electoral se decrete la nulidad de la elección por una violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, el juez de la pérdida de investidura, sin objetar la demostración objetiva de la causal por tratarse de cosa juzgada, estime que no hay lugar a la pérdida de investidura por no concurrir los elementos de dolo o culpa en su actuación o estar demostrada una circunstancia de ausencia de responsabilidad […] (negrillas y resaltado fuera de texto) –Gaceta 478 de 13 de junio de 2017–.

Posteriormente, la Ley 1881 fue modificada por la Ley 2003. El artículo 4º de la Ley 2003, agregó al artículo 1° de la Ley 1881, únicamente la connotación de culpa grave asociada al estudio del elemento relativo a la culpabilidad de la conducta. La norma en cita es del siguiente tenor: […] ARTÍCULO 4o. Modifíquese el artículo 1o de la Ley 1881 de 2018, que quedará así: Artículo 1o.

El proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva. La acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución. Se observará el principio del debido proceso conforme al artículo 29 de la Constitución Política.

PARÁGRAFO. Se garantizará el non bis in idem. Cuando una misma conducta haya dado lugar a una acción electoral y a una pérdida de investidura de forma simultánea, el primer fallo hará tránsito a cosa juzgada sobre el otro proceso en todos los aspectos juzgados, excepto en relación con la culpabilidad del Congresista, cuyo juicio es exclusivo del proceso de pérdida de investidura.

En todo caso, la declaratoria de pérdida de investidura hará tránsito a cosa juzgada respecto del proceso de nulidad electoral en cuanto a la configuración objetiva de la causal. […] Significa lo anterior que en la Ley 2003 tampoco se previó la antijuridicidad como elemento que debe verificarse para la imposición de la sanción de pérdida de investidura, resaltando el hecho consistente en que en el trámite legislativo nada se señaló frente a este elemento.

Las decisiones judiciales de esta Corporación destacaron lo siguiente: […] El medio de control de nulidad electoral consagrado en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo está diseñado para estudiar la legalidad de los actos de elección, nombramiento o llamamiento. A través de la nulidad electoral se busca mantener y preservar el ordenamiento jurídico bajo la óptica democrática, es decir, con prevalencia de la voluntad del electorado.

Se trata entonces de un juicio de legalidad objetivo en el que se contrasta el acto demandado con las normas invocadas como fundamento de la demanda, con base en los argumentos esgrimidos con el concepto de violación y teniendo en cuenta las pruebas obrantes en el expediente, por lo que no hay lugar a estudiar aspectos subjetivos de la conducta de los demandados tales como la culpabilidad, toda vez que para declarar la nulidad del acto electoral basta con que se encuentren acreditados los elementos de la causal endilgada independientemente de que ésta se haya cometido a título de dolo o culpa, por ejemplo.

Con base en lo anterior, las consecuencias de la decisión de la nulidad electoral se limitan a la expulsión del acto electoral del ordenamiento jurídico, sin que ello conlleve una inhabilidad para que el afectado pueda volver a participar en otra contienda electoral para el mismo cargo. El juicio de pérdida de investidura, por su parte, comporta un juicio ético subjetivo de la conducta recta y transparente que se espera de un miembro de una Corporación Pública que representa la voluntad popular, de manera que el proceso que se adelanta en virtud de ésta, es de carácter sancionatorio, pues busca condenar situaciones que constitucionalmente se encuentran proscritas.

De encontrarse probada cualquiera de las causales que la ley y la Constitución prevén, hay lugar a decretar la pérdida de la investidura de quien se reprocha la conducta. Al tratarse de un juicio sancionatorio de carácter subjetivo resulta imperioso que en estos casos, a diferencia de lo que ocurre en la nulidad electoral se analice la conducta como tal del demandado, desde el punto de vista de la culpabilidad.

Otra marcada diferencia con la nulidad electoral, es que la pérdida de investidura en caso de resultar avante, conlleva una inhabilidad permanente para el demandado, conocida como “muerte política”. Esto por cuanto, como se mencionó, lo que se reprocha a través de dicha figura es que el miembro de la Corporación Pública de que se trate no cumpla con las altas y especiales calidades que se exigen para representar a su electorado, por lo que luego de que se demuestre que subjetivamente incurrió en alguna de las causales constitucional o legalmente consagradas para el efecto, además de perder su calidad actual, queda inhabilitado para aspirar nuevamente como candidato en certámenes electorales.

No obstante las anteriores diferencias, puede ocurrir que recaigan en una misma persona procesos de nulidad electoral y pérdida de investidura, incluso por una misma causa, por lo que, pese a que cada uno de los medios de control tiene objetos diferentes y se basan en estudios diversos, el parágrafo del artículo 1 de la Ley 1881 de 2018, para el específico caso de Congresistas estableció: “Cuando una misma conducta haya dado lugar a una acción electoral y a una de pérdida de investidura de forma simultánea, el primer fallo hará tránsito a cosa juzgada sobre el otro proceso en todos los aspectos juzgados, excepto en relación con la culpabilidad del Congresista, cuyo juicio es exclusivo del proceso de pérdida de investidura.

En todo caso, la declaratoria de pérdida de investidura hará tránsito a cosa juzgada respecto del proceso de nulidad electoral en cuanto a la configuración objetiva de la causal.” Sin embargo, dicha norma no afecta la autonomía de las dos figuras que pueden ser tramitadas de manera simultánea con base en unos mismos hechos, cada una con base en las características y objetivos para los cuales han sido diseñadas, por cuanto, habrá cosa juzgada entre ellas salvo en lo referente al estudio de la culpabilidad.

Lo anterior resulta lógico por cuanto como se explicó, dicho estudio sólo se requiere en materia de pérdida de investidura, pero no, en nulidad electoral. Por lo tanto, puede haber cosa juzgada en los eventos en que se profiera fallo definitivo en una pérdida de investidura frente a una nulidad electoral, pero no, al revés, por cuanto, la decisión en nulidad electoral, sólo hará tránsito a cosa juzgada frente a la pérdida de investidura en lo que tiene que ver con los aspectos objetivos, pero no, en lo referente al juicio de culpabilidad[39].

Ahora bien, en lo que tiene que ver con la acción penal, resulta del caso advertir que ésta también es completamente independiente a las figuras de nulidad electoral y pérdida de investidura toda vez que tiene un objeto diferente cuál es la investigación y sanción de las conductas punibles que resulten ser típicas, antijurídicas y culpables que se pongan en su conocimiento.

Bajo esta perspectiva, no resulta procedente en estos casos la aplicación de la figura de la prejudicialidad, toda vez que las decisiones que se adopten en uno y otro caso en nada influyen en los demás, lo cual no impide que las pruebas que se practiquen válidamente en alguno de ellos puedan ser trasladadas a los demás y sirvan de base para su decisión. En tales condiciones es claro, que cada uno de estos procesos es independiente, con objetos y características diferentes por lo que lo que se decide en cada uno de ellos no incide en los otros, salvo en lo relacionado con la Ley 1881, anteriormente expuesto […][40] (Resaltado y subrayado fuera de texto) […] Con todo, la Sala advierte que el proceso de desinvestidura es diferente del proceso penal, pues su análisis recae en el proceder del congresista frente a las normas constitucionales y legales que regulan su función y establecen sus calidades para acceder al cargo (artículos 179 a 184 CN y 279 a 300 LOC) y no respecto de normas cuya infracción implica una sanción penal[41].

Precisamente, por esta razón la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 296 LOC, que disponía como requisito previo para decretar la desinvestidura por las causales de indebida destinación de dineros públicos (art. 183.4 CN) y tráfico de influencias debidamente comprobado (art. 183.5 CN), una sentencia penal condenatoria[42] […][43](Resaltado y subrayado fuera de texto) […] Esta Sección[44] ha precisado que una misma conducta puede ser causal para adelantar una acción disciplinaria, una pérdida de investidura y aún una acción penal, pero son objeto de procesos independientes, que la autoridad competente debe examinar de conformidad con las normas que gobiernan la respectiva acción. De ahí que las consecuencias de la prosperidad de cada una de estas acciones sean diferentes.

En esa oportunidad, la Sección sostuvo lo siguiente: (…) “[…] Ahora bien, la acción disciplinaria es independiente de la acción de pérdida de investidura, siendo la primera de carácter administrativo y la otra de naturaleza jurisdiccional, lo cual ha reiterado en diferentes fallos, como lo expresa el del 22 de abril de 2004, referencia 2002-09494-01, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, que dice: “La jurisprudencia de la Corte Constitucional y la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han puesto de presente la autonomía de la acción de pérdida de la investidura frente a las demás acciones que puedan originarse por los hechos que se encuadren en las causales previstas para ella, de modo que en lo concerniente a la acción disciplinaria conserva esa autonomía, más cuando ésta se da en sede administrativa y por ende no hace tránsito a cosa juzgada, mientras que aquélla es de carácter jurisdiccional y su decisión produce efecto de cosa juzgada.

(…)”. Una misma conducta puede ser causal para adelantar una acción disciplinaria, una pérdida de investidura y aún una acción penal pero son objeto de procesos independientes, que la autoridad competente debe examinar de conformidad con las normas que gobiernan la respectiva acción. Las consecuencias de la prosperidad de cada una de estas acciones son diferentes y en el presente caso es la pérdida de la investidura. […]” […][45](Resaltado y subrayado fuera de texto) De igual forma, se advierte que tampoco resulta acertado el análisis de tal elemento –la antijuridicidad– a partir de las categorías del derecho disciplinario, en la medida en que, tanto la Sala Plena de lo Contencioso como esta Sección se han mostrado partidarias de la autonomía entre el proceso de pérdida de investidura con la acción disciplinaria[46].

El ordenamiento jurídico disciplinario tiene establecido normativamente un concepto propio de antijuridicidad denominado ilicitud sustancial –artículo 9 de la Ley 1.952 de 28 de enero de 2019, modificado por el artículo 2 de la Ley 2.094 de 2021– consistente en que «[…] [L]a conducta del disciplinable será ilícita cuando afecte sustancialmente el deber funcional sin justificación alguna […]».

Esta Corporación[47], frente al concepto de ilicitud sustancial ha destacado lo destacó lo siguiente: […] En lo referido al concepto de antijuridicidad en materia disciplinaria, es descrita por la norma como ilicitud sustancial, que se traduce en una afectación del deber funcional sin justificación alguna,[48] es decir, este elemento a diferencia del derecho penal[49] al cual hace referencia el demandante en su acusación no responde a la gravedad del daño producido, motivo por el cual, el sujeto disciplinable solo se excusaría cuando su conducta no sea antijurídica, a saber, en la medida en que la ilicitud no sea sustancial o tenga una justificación válida para haberla cometido, para lo cual, deben revisarse las causales de exclusión de responsabilidad.[50] En este sentido y atendiendo a la jurisprudencia de esta Sala,[51] se tiene además que, de conformidad con el artículo 5º del Código Disciplinario Único la falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna.

Este mandato legal consagra, en criterio del Consejo de Estado, la específica noción de antijuridicidad que caracteriza al derecho disciplinario y la diferencia del derecho penal, a saber, que la antijuridicidad en el derecho disciplinario no se basa en un daño a un bien jurídico protegido, sino en el incumplimiento de los deberes funcionales del servicio público.

La Corte Constitucional, en la sentencia C-948 de 2002,[52]explicó a este respecto que el derecho disciplinario se diferencia del derecho penal, entre otras, porque dado su objetivo central de garantizar la excelencia en el desempeño de la función pública, las sanciones que contempla se justifican por el mero incumplimiento del deber de los servidores públicos, incumplimiento que se presume conlleva una afectación del servicio a ellos encomendado.

En términos aún más relevantes para el caso que se estudia, la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia,[53] ha explicado que la valoración de la lesividad de las conductas que se han consagrado como faltas disciplinarias frente al servicio público es una tarea que compete al legislador, quien ha de realizar tal apreciación al momento de establecer los tipos disciplinarios en la ley; en tal medida, no compete a la autoridad disciplinaria que aplica la ley efectuar un juicio de antijuridicidad material o lesividad de las conductas reprochadas, juicio que ya ha sido realizado por el Legislador, sino efectuar un juicio de antijuridicidad basado en la infracción del deber funcional, la cual se presume, genera de por sí un desmedro, legislativamente apreciado, sobre la función pública encomendada al servidor disciplinado.

En ese orden de ideas, concluye la Sala que si bien es posible que la conducta disciplinariamente reprochada al actor, no haya producido una afectación del patrimonio público, esta es antijurídica por haber incumplido el deber funcional de velar por la protección de los principios de la contratación estatal, tal y como se expuso en apartes precedentes, razón por la cual en el presente caso el elemento de ilicitud sustancial para establecer la responsabilidad disciplinaria del señor José Gustavo Moreno Porras se encuentra plenamente acreditado, es por eso que el cargo de la violación expuesto no tiene vocación de prosperidad. […] (Resaltado fuera de texto) La Sala, siguiendo lo expuesto, en síntesis, estima que la antijuridicidad no podría analizarse desde la dogmática del derecho penal o del derecho disciplinario en la medida en que la figura de la pérdida de investidura no se basa en el daño a un bien jurídico tutelado –lo cual da lugar a la antijuridicidad material en el derecho penal– ni en el incumplimiento de deberes funcionales del servidor público –en el contexto del derecho disciplinario[54].

La pérdida de investidura, por oposición a los precitados regímenes sancionatorios, constituye un juicio cuyo fundamento se encuentra en la preservación de la «[…] dignidad del cargo público de elección popular a través del control que ejercen los ciudadanos y demás sujetos habilitados sobre los miembros de corporaciones públicas de elección popular cuando estos incurran en conductas contrarias al buen servicio, al interés general o a la dignidad que ostentan.

Se trata de conductas que comportan la defraudación del principio de representación. […]»[55] y por ello lo que se castiga precisamente es «[…] la trasgresión al código de conducta que los Congresistas (léase miembros de corporaciones de elección popular) deben observar atendiendo la naturaleza representativa de la investidura que ostentan […]»[56].

De esta manera, el Constituyente y el Legislador ya han realizado una valoración de las conductas que, por su gravedad, lesionan la dignidad del cargo público de elección popular y defraudan el código de conducta que deben observar los miembros de corporaciones de elección popular atendiendo la naturaleza representativa de la investidura que ostentan, y las ha establecido de manera taxativa, por lo que no le corresponde al juez de la pérdida de investidura realizar valoraciones como las expuestas por el apelante, entendiéndose, de esta manera, que, en principio, la realización de la conducta prevista por el legislador se presume antijurídica puesto que, en sí misma, constituye una defraudación a la confianza que, con su voto, han depositado los electores en congresistas, diputados, concejales y ediles.

Esta Sección, entonces, considera que, en el presente asunto, la existencia de los elementos objetivos para la configuración de la violación del régimen de incompatibilidades –la tipicidad, entendida como la coincidencia o la adecuación de la conducta a los postulados definidos en la norma– implica que la conducta devenga en antijurídica, entendida esta, de manera general, como «[…] toda conducta que contraría el ordenamiento jurídico mediante la violación de preceptos o normas legales de cualquiera de sus ramificaciones […]»[57], concepto que precisamente comparte la Corte Constitucional, al señalar, en la Sentencia SU–424 de 2016, que las sanciones que se adopten en ejercicio del poder punitivo del Estado deben verificar la ocurrencia de «[…] una conducta (…) contraria al ordenamiento jurídico (principio de antijuridicidad) […]».

Ahora bien, conviene señalar que resulta posible que la conducta del miembro de una corporación de elección popular, en este caso un concejal, se encuadre, objetivamente, en una causal de pérdida de investidura y, no por ello, su conducta se torne en antijurídica por encontrarse justificada. Es así como, en el caso de la pérdida de investidura de congresistas, diputados, concejales y miembros de juntas administradoras locales, el ordenamiento jurídico, en particular, los artículos 183 de la Carta Política[58] y el artículo 48 de la Ley 617[59] establecieron como justificación la fuerza mayor y solo para las causales de pérdida de investidura previstas en los numerales 2 y 3 de aquellas normas, esto es, las relativas a inasistencia a sesiones –numeral 2– y a no tomar posesión del cargo–numeral 3.

A pesar de lo anterior, el hecho que la disposición legal solo se haya referido a la fuerza mayor como justificación de la conducta constitutiva de causal de pérdida de investidura –la conducta es típica pero no antijurídica– no descarta que se puedan presentar otras circunstancias que podrían llegar a justificar la realización de la conducta prohibida o, asimismo, que desde el punto de vista del elemento subjetivo –la culpabilidad–, se presenten situaciones que permitan excluir la sanción de pérdida de investidura y que deberían ser evaluadas en concreto frente al caso juzgado, lo cual escapa del objeto de esta providencia judicial.

Así las cosas, la antijuridicidad, para los efectos del análisis en el medio de control de pérdida de investidura debe delinearse bajo los contornos generales expuestos anteriormente, esto es, que resulta ser antijurídica, de manera objetiva y general, la conducta que resulta ser contraría al ordenamiento jurídico por trasgredir los preceptos de orden constitucional y legal que establecen los comportamientos susceptibles de ser sancionados, precisamente, con el retiro de esa dignidad –de congresista, diputado, concejal o edil– y la consecuente inhabilidad para ejercer, en el futuro, cargos de elección popular, y siempre que no medie justificación. Descendiendo a la inhabilidad que se le atribuye al demandante, la Corte Constitucional, en la sentencia C-179 de 2005, se refirió a esta, en la siguiente forma: […] 5.1 Conforme a la norma acusada, esto es el artículo 41 de la Ley 617 de 2000, los concejales no podrán “ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio.” La demanda se dirige concretamente contra las expresiones subrayadas, es decir, lo que el actor juzga contrario a la Constitución es la prohibición de que quienes resultan ser elegidos concejales, se desempeñen simultáneamente como empleados de empresas de seguridad social o que presten servicios públicos domiciliarios en el municipio, o que contraen con tales empresas.

La anterior prohibición se erige en una incompatibilidad, no sólo porque el tenor mismo de la ley así lo señala[60], sino también porque su esencia consiste en impedir la acumulación de funciones en cabeza de una misma persona, es decir el ejercicio simultaneo de dos actividades que el legislador estima que pueden poner a quien las lleva a cabo en situación de conflicto de intereses.

Se trata, efectivamente, de una prohibición dirigida exclusivamente a los concejales, a quienes por el sólo hecho de serlo se les impide emplearse simultáneamente en ciertos cargos, o contratar con cierta categoría de empresas. (…) 5.4.2. En cuanto a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, de la misma Constitución emana que se trata de entes sujetos a un régimen jurídico especial, en atención a la labor que cumplen, relativa a la satisfacción de necesidades vinculadas directamente con la efectividad de ciertos derechos fundamentales.

Este régimen especial, además, obedece a la proyección normativa de los principios de solidaridad y de redistribución de los ingresos, propios del Estado social de Derecho, que en este tipo de empresas implican la administración de contribuciones de solidaridad recaudadas entre los usuarios con mayor capacidad de pago, dirigidas a lograr la cobertura de los estratos menos favorecidos.

De otro lado, los municipios están autorizados por el artículo 368 de la propia Constitución para destinar, de su propio presupuesto, subsidios para los mismos propósitos, que igualmente son administrados por las empresas en cuestión. Adicionalmente, conforme lo regula el artículo 5° de la Ley 142 de 1994, es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos domiciliarios, según la ley y la reglamentación expedida por los propios concejos, asegurar su eficiente y continua prestación, la participación de los usuarios en la gestión y fiscalización de las entidades que los prestan, y apoyar con inversiones u otros instrumentos legales a las empresas de servicios públicos promovidas por los departamentos y la Nación. Competencias todas estas que no tienen los concejos respecto de otra categoría de empresas públicas o privadas, y que sin duda se traducen en un alto grado de ingerencia en las gestión (sic) de las de servicios públicos domiciliarios.

Así pues, como bien lo ponen de manifiesto algunos de los intervinientes, los concejos municipales están facultados legal y constitucionalmente para fijar los parámetros y directrices en la prestación, inversión, costos, vigilancia y control de los servicios públicos domiciliarios en su respectivo municipio, y para ordenar que del presupuesto municipal se destinen recursos con destino al subsidio en la prestación de tales servicios a los estratos socio económicos bajos; de todo lo cual deviene la influencia personal de los concejales en las correspondientes empresas, que sin duda puede entrar en colisión con sus intereses personales, si simultáneamente fungen como empleados o contratitas de las mismas.

No obstante, esta especial atribución de facultades a los concejos en relación con las empresas de servicios públicos domiciliarios no se presenta con los mismos rasgos respecto de las demás empresas que presten otra categoría de servicios, las cuales no están sujetas al régimen jurídico especial de aquellas. (…) 5.4.4. Ahora bien, nótese que los dos tipos de empresas señaladas por el legislador para establecer la causal de incompatibilidad -empresas de seguridad social y empresas de servicios públicos domiciliarios- se identifican en su vinculación con regímenes jurídicos organizados con fundamento en el principio constitucional de solidaridad, y en torno de la administración de un régimen de subsidios.

Circunstancia que no se presenta en las demás empresas de servicios que pueden operar en el municipio. Es decir, el legislador estimó que esta circunstancia exigía diseñar un régimen más estricto de incompatibilidades, que asegurara en mayor medida la trasparencia y la moralidad en la gestión administrativa de tales entidades. Por tal razón, no es la misma la situación de los concejales frente a este tipo de empresas de seguridad social o de servicios públicos domiciliarios, que frente a las de otro tipo; la ley, en vista de los mecanismos de solidaridad y de subsidio sobre los cuales operan las primeras, y con miras a preservar de manera más intensa la moralidad y la trasparencia en la gestión de estos sistemas de solidaridad, quiso ser celoso respecto de los posibles conflictos de interés que pudieran resultar del hecho de que los concejales fueran simultáneamente empleados o contratistas de empresas de seguridad social o de servicios públicos domiciliarios […] (Subrayado y resaltado fuera de texto) Esta Sección, siguiendo los planteamientos de la Corte Constitucional en la citada sentencia, consideró que: […] La verificación de tales elementos en un caso concreto, con independencia de que en el proceso se haya acreditado la no afectación del servicio o la falta de consciencia o voluntad respecto del resultado final, en manera alguna impiden que se produzca la consecuencia jurídica expresamente sancionada por la ley: la pérdida de investidura de quién incurre en tal comportamiento.

No puede olvidarse que, como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-179 de 2005, la causal de incompatibilidad que se aplica representa una restricción legítima y proporcionada de los derechos de los miembros de los Concejos Municipales, por medio de la cual el legislador “con miras a preservar de manera más intensa la moralidad y la trasparencia en la gestión de estos sistemas de solidaridad [propios del esquema que operan las empresas de servicios públicos domiciliarios y de seguridad social], quiso ser celoso respecto de los posibles conflictos de interés que pudieran resultar del hecho de que los concejales fueran simultáneamente empleados o contratistas de empresas de seguridad social o de servicios públicos domiciliarios”.

Siendo esto así, se reitera, no hay reproche alguno que formular al razonamiento del Tribunal de primera instancia […] (negrillas y resaltado fuera de texto) Es así que, incurrir en la conducta prevista en el numeral 5° del artículo 45 de la Ley 136, adicionado por el artículo 41 de la Ley 617, siguiendo los razonamientos de la Corte Constitucional, implica encontrarse en un conflicto de intereses que pone en riesgo, en los términos del actor, los bienes jurídicos tutelados con la prohibición. Tal conflicto se presenta, siguiendo a la Corte Constitucional, entre la facultad que les asiste a los concejales de fijar los parámetros y directrices en la prestación, inversión, costos, vigilancia y control de los servicios públicos domiciliarios en su respectivo municipio, y para ordenar que del presupuesto municipal se destinen recursos con destino al subsidio en la prestación de tales servicios a los estratos socio económicos bajos, gestión que, al tenor del artículo 133 de la Carta Política, debe consultar la justicia y el bien común, con los intereses personales que se derivan, entre otras calidades, de la condición de representante legal de una entidad que presta servicios públicos domiciliarios.

La conducta del demandante, al encuadrarse en la previsión legal contenida en el numeral 5° del artículo 45 de la Ley 136, adicionado por el artículo 41 de la Ley 617, y no encontrarse justificada, resulta antijurídica, en la medida en que el legislador, por las razones expuestas –incurrir en conflicto de intereses y las implicaciones que de ello se derivan–, estimó que tal trasgresión, por su gravedad, debía sancionarse con la pérdida de la investidura, con lo cual debe desestimarse la inconformidad expuesta en el recurso de apelación. II.5.3.

La presencia del elemento subjetivo para la configuración de la causal de pérdida de investidura La Sala, una vez acreditado que en el presente asunto el acusado, objetivamente, violó el régimen de incompatibilidades por incurrir en la prohibición contenida en el numeral 5° del artículo 45 de la Ley 136, adicionado por el artículo 41 de la Ley 617, toda vez que, concomitante con su labor de concejal, fungía como representante legal de la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DEL ACUEDUCTO MULTIVEREDAL DEL CORREGIMIENTO DE DAMASCO DEL MUNICIPIO DE SANTA BÁRBARA, entidad sin ánimo de lucro que prestaba a sus usuarios afiliados el servicio público domiciliario de acueducto en el mismo municipio en el cual fue elegido procederá al análisis del elemento subjetivo de culpabilidad.

Se debe advertir que el artículo 1° de la Ley 1881 de 2018, modificado por el artículo 4° de la Ley 2003 de 2019[61], establece que el proceso sancionatorio de pérdida de investidura «[…] es un juicio de responsabilidad subjetiva. La acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución […]», por ello, en el presente asunto, se deberá acreditar que la conducta desplegada por el acusado lo fue con dolo o culpa grave.

En relación con el análisis de la culpabilidad en los procesos de pérdida de investidura esta Sección acogió los planteamientos esbozados por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-424 de 2016 y esbozó en la sentencia de 25 de mayo de 2017[62], su posición en relación con este aspecto, la cual ha sido reiterada por esta Sala en las decisiones de 8 de junio de 2017[63], de 2 de agosto de 2017[64], 21 de septiembre de 2017[65], 12 de octubre de 2017[66], 20 de octubre de 2017[67], 27 de octubre de 2017[68], 10 de noviembre de 2017[69], 1 de febrero de 2018[70], 26 de abril de 2018[71], 10 de mayo de 2018[72], 24 de mayo de 2018[73], 8 de junio de 2018[74], 4 de octubre de 2018[75], 3 de mayo de 2019[76], 16 de mayo de 2019[77], 13 de junio de 2019[78] y 19 de septiembre de 2019[79].

En reciente sentencia de 11 de marzo de 2021, nuevamente se prohijaron los criterios elaborados en la citada providencia de 25 de mayo de 2017, en la siguiente forma: […] Previo a continuar con la indagación de la conducta del concejal demandado, se prohíjan los criterios elaborados por la Sala en la sentencia de 25 de mayo de 2017[80], frente al análisis del elemento subjetivo, que al tenor indicó: (…) Precisado lo anterior, el abordaje del aspecto subjetivo requiere el análisis del dolo y la culpa, entendido el primero como la intención positiva de lesionar un interés jurídico, entretanto la segunda atañe a un concepto que está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad.

Para llegar a definir si una conducta se cometió con dolo o con culpa, deben analizarse los elementos que constituyen el aspecto subjetivo de la misma, los cuales corresponden al conocimiento tanto de los hechos como de la ilicitud, esto es, si el sujeto conocía o debía conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico.

En los casos en los cuales se pruebe que el demandado conocía plenamente que su comportamiento era constitutivo de una causal de pérdida de investidura, estaríamos ante una situación de total intención en la realización de la misma y, por ende, de un grado de culpabilidad doloso. En aquellos eventos en los que se concluya que el sujeto no conocía la ilicitud de su conducta, pero que en virtud de la diligencia requerida para el desarrollo de su actividad debía saber que la misma resultaba contraria a derecho, se está ante un comportamiento culposo, de no mediar sólidas circunstancias que se lo hubieran impedido.

(…) En el caso del dolo, el objeto de prueba corresponde a determinar el pleno conocimiento que tiene el sujeto sobre que determinada conducta (en este caso la celebración del contrato), genera la inhabilidad, pues ante dicho conocimiento, la ejecución de la conducta demuestra la intención en la misma. Entretanto para determinar si la conducta fue culposa, tiene que estar demostrado, al menos, que el sujeto debía conocer su ilicitud en virtud de la diligencia que para la inscripción como candidato al Concejo del Municipio de Arauca (Arauca), le era menester desplegar.

Ahora bien, para establecer esta diligencia acudiremos a los presupuestos señalados en el artículo 63 del Código Civil, el cual prevé: [se cita] (…) En el caso concreto, la revisión de los requisitos y el marco normativo que rige el cargo al cual se aspira, es una obligación general para quien pretende acceder a la función pública, incluso en los eventos de elección popular, sin embargo el entendimiento de dichos requisitos debe analizarse de acuerdo con las condiciones personales del sujeto, esto es el grado de formación, su profesión, las circunstancias que lo rodearon, así como a los actos que haya realizado para conocer dicho marco normativo, por ejemplo solicitar conceptos o asesorarse frente a la configuración o no de la referida inhabilidad, para con base en ello, determinar si se obró con el cuidado requerido y así definir si su conducta es culposa o si, por el contrario, se está ante una situación de buena fe exenta de culpa que impida el reproche subjetivo de su obrar.

Esta conducta corresponde, según el citado artículo 63, a la falta de cuidado que los hombres emplean ordinariamente en los negocios propios. La Ley 136 establece en su artículo 42 las calidades o requisitos positivos con los que debe contar un candidato para ser elegido Concejal Municipal, esto es, ser ciudadano en ejercicio y haber nacido o ser residente del respectivo municipio o de la correspondiente área metropolitana durante los seis (6) meses anteriores a la fecha de la inscripción o durante un período mínimo de tres (3) años consecutivos en cualquier época.

A su vez, en su artículo 43, esta Ley prevé las inhabilidades o requisitos negativos de los que debe carecer el candidato al Concejo para ser elegido y ejercer la curul, dentro de las cuales se encuentra, como ya se ha explicado, haber intervenido en el año anterior a las elecciones, en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o de terceros, para ser ejecutados en el mismo Municipio al cual aspira a ser concejal.

Ambos tipos de requisitos son de obligatoria observancia, revisión y análisis previos por parte de todo ciudadano que pretenda ser elegido Concejal Municipal. Esa, es una diligencia que surge como debida en el ordinario transcurrir del proceso de inscripción del respectivo candidato, siéndole por demás exigible en medio de las normales medidas de cuidado y precaución que tenía que adelantar para llegar a la certeza del cumplimiento de los mismos y, por ende, de una candidatura reglamentaria y sometida a las condiciones legales para ejercer el cargo de Cabildante.

Al respecto, el artículo 9º del Código Civil, según el cual, “la ignorancia de las leyes no sirve de excusa”, fue objeto de examen de constitucionalidad por la Corte Constitucional, que en dicha ocasión explicó lo siguiente, que ahora de prohíja: “[…] Precisamente la disposición que hoy se cuestiona, fue demandada como contraria al contenido del artículo 16 de la Carta anterior, que implícitamente recogía el principio de igualdad.

Y al desechar el cargo, dijo la Corte Suprema, en fallo elaborado por el Magistrado Luis Carlos Sáchica: “Es la igualdad jurídica, que otorga iguales facultades e impone idénticos deberes, y da igual protección a unos y a otros. Esto es, se repite, una igualdad de derechos y no de medios. Si no se acepta este principio, se rompe la unidad y uniformidad del orden jurídico, atomizado en múltiples estatutos particulares, o sea, en un sistema de estatutos privados privilegiados (…) (…) Excluir de la obediencia de la ley a quien la ignora equivale a establecer un privilegio a su favor violatorio de la igualdad constitucional y generador del caos jurídico”[81] […][82] (negrillas y subrayas fuera de texto) Asimismo, en la sentencia de 11 de febrero de 2021[83], la Sección señaló lo siguiente: […] El estudio de la culpabilidad en los procesos de pérdida de investidura 126.

Visto el artículo 1.° de la Ley 1881, modificado por el artículo 4 de la Ley 2003 de 19 de noviembre de 2019 “[…] [e]l proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva. La acción se ejercerá en contra de los congresistas [en este caso concejales] que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución […]”.

(…) 130. Esta Corporación ha considerado[84] que “[…] [e]l análisis subjetivo del juicio que debe efectuar el juez de la pérdida de la investidura en razón de su carácter sancionatorio, a la luz del artículo 29 constitucional, impone, por demás, un análisis de responsabilidad basado en la culpabilidad y que la doctrina constitucional ha interpretado como la proscripción de la responsabilidad objetiva en el ejercicio del jus puniendi del Estado […]”. 131.

Sobre el particular, la Corte Constitucional[85] consideró que en el marco de las solicitudes de pérdida de la investidura se debía determinar en cada caso si se configuraba el elemento subjetivo de culpabilidad de quien ostenta la dignidad porque el juicio de responsabilidad contiene un elemento objetivo, sobre la adecuación típica de la conducta, y un elemento subjetivo que “[…] atiende a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión […]” (Destacado fuera de texto). 132.

Lo anterior porque el análisis de responsabilidad que realiza el juez en este proceso sancionatorio es de carácter subjetivo; además, porque “[…] [e]n un Estado de Derecho los juicios que implican un reproche sancionador, por regla general, no pueden operar bajo un sistema de responsabilidad objetiva, y las sanciones que se adopten en ejercicio del ius puniendi deberán verificar la ocurrencia de una conducta regulada en la ley (principio de legalidad o tipicidad), contraria al ordenamiento jurídico (principio de antijuridicidad) y culpable […]”[86]. 133.

Precisado lo anterior, es importante resaltar que el estudio del elemento subjetivo requiere el análisis del dolo y la culpa, entendido el primero como la intención positiva de lesionar un interés jurídico; entretanto, la segunda atañe a un concepto que está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad. 134.

Para llegar a definir si una conducta es dolosa o gravemente culposa se deben analizar los elementos que constituyen el aspecto subjetivo de la misma, los cuales corresponden al conocimiento tanto de los hechos como de la ilicitud de la conducta; es decir, se debe determinar si el sujeto conocía o debía conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico. 135.

Por un lado, en los casos en los cuales se pruebe que el demandado conocía plenamente que su comportamiento era constitutivo de una causal de pérdida de investidura, estaríamos ante una situación de total intención en la realización de la misma y, por ende, de un grado de culpabilidad doloso; por el otro, en aquellos eventos en los que se concluya que el sujeto no conocía la ilicitud de su conducta pero que, en virtud de la diligencia requerida para el desarrollo de su actividad, debía saber que la misma resultaba contraria a derecho y adoptar las medidas para evitar su realización, se estaría ante un comportamiento culposo, de no mediar sólidas circunstancias que se lo hubieran impedido […] (negrillas y subrayas fuera de texto) Será, en consecuencia, bajo los criterios que ha expuesto esta Sección en el trámite de los procesos de pérdida de investidura cuya competencia le está asignada, que se analizará la existencia del elemento subjetivo en la conducta desplegada por el acusado y los argumentos del recurso de apelación formulado por el demandado.

Como se indicó anteriormente, la revisión de los requisitos y el estudio del marco normativo que rige el cargo al cual se aspira, son una obligación general para quien pretende acceder a la función pública, en los que están comprendidos los cargos de elección popular; sin embargo, el entendimiento de dichos requisitos debe analizarse de acuerdo con las condiciones personales del sujeto, esto es el grado de formación, su profesión, las circunstancias que lo rodearon, así como a los actos que haya realizado para conocer dicho marco normativo, por ejemplo solicitar conceptos o asesorarse frente a la configuración o no de la referida incompatibilidad, para con base en ello, determinar si se obró con el cuidado requerido y así definir si su conducta es gravemente culposa o si, por el contrario, se está ante una situación de buena fe exenta de culpa que impida el reproche subjetivo de su obrar.

En el presente asunto, el apelante –la parte demandada– esgrimió inconformidades frente a la sentencia de primera instancia, relacionadas con el elemento subjetivo. Manifestó que la providencia apelada desatendió «[…] el principio de culpabilidad en relación con la providencia constitucional (SU – 424, 2016) y el tránsito normativo de la Ley 2003 de 2021 art 4° modificatorio del art. 1 de la Ley 1881 de 2018», argumentando que, con la pruebas que obran en el expediente, en su concepto, tal elemento no se configuró, en tanto no se acreditaron los «[…] elementos cognitivos y volitivos que se exigen para su configuración, por el contrario, obra en el expediente (i) Certificado por parte de la administración municipal de Santa Bárbara – Ant.

(ii) Capital suscrito de cero pesos para la conformación. (iii) El señor presidente JORGE MARIO ejerce ad-honorem (iv) Y, su prestación es con la única finalidad de autoabastecer un servicio público que no es prestado en UN CORREGIMIENTO DE UN MUNICIPIO POR FUERA DEL ÁREA METROPOLITANA DEL VALLE DE ABURRÁ […]». Agregó que la primera instancia «[…] [O]mitió (…) ubicar la conducta dentro de los grados de culpabilidad, bien fuera a título de dolo o culpa grave al tenor del art. 4, Ley 1003, 2021 (sic)», puesto que en ningún acápite del fallo impugnado se establece en qué grado de culpabilidad actuó el acusado, JORGE MARIO VALENCIA CARDONA, cimentándose en la sentencia de 19 de febrero de 2019, dictada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en el expediente 11001-03-15-000-2018-02417-00, la cual, anotó, fue expedida con anterioridad de la Ley 2003, norma que modificó la Ley 1881, en el sentido de aumentar la gradación del elemento subjetivo de culpa [sin gradación] –en la Ley 1881– a culpa grave.

Contrario a lo manifestado por el apoderado judicial del acusado, las pruebas señaladas no logran desvirtuar que aquel actuó con la diligencia debida puesto que, se reitera, la revisión de los requisitos y el marco normativo que rige el cargo al cual se aspira es una obligación general para quien pretende acceder a la función pública, examen que omitió el señor JORGE MARIO VALENCIA CARDONA, pues de otra manera, habría advertido que resultaba una conducta incompatible con la condición de concejal, la consistente en fungir como representante legal de una empresa que prestara servicios públicos domiciliarios en el respectivo municipio.

Frente al primer evento mencionado, esto es, las interpretaciones disímiles de los jueces de la República, se debe indicar que en el recurso de apelación nada se indica al respecto. En lo que tiene que ver con el segundo evento señalado, no obra dentro del expediente prueba alguna de que se hayan adelantado actuaciones por parte del acusado para buscar una efectiva asesoría frente a las implicaciones y alcances de la situación consistente ostentar, coetáneamente, las condiciones de concejal del municipio de Santa Bárbara y representante legal de una entidad sin ánimo de lucro que presta servicios públicos domiciliarios.

De otra parte, si se revisa el contenido del artículo 46 de la Ley 136, la cual regula las excepciones a las incompatibilidades de los concejales, no se encuentra establecido como tal el hecho consistente en que los cargos establecidos en el numeral 5 del artículo 45 de la Ley 136, adicionado por el artículo 41 de la Ley 617, sean ejercidos sin remuneración alguna, ni que las entidades mencionadas en tal artículo se hayan constituido sin capital, como la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DEL ACUEDUCTO MULTIVEREDAL DEL CORREGIMIENTO DE DAMASCO DEL MUNICIPIO DE SANTA BÁRBARA[87], ni la situación consistente en que la prestación del servicio público se realice para auto-abastecimiento; situaciones advertidas por apoderado judicial del acusado como eximentes de responsabilidad, por lo que tales alegaciones resultan irrelevantes para la configuración de los elementos objetivo y subjetivo de la violación del régimen de incompatibilidades, pues lo cierto es que la doble condición ostentada por el acusado le origina un conflicto de intereses, lo cual se pretende evitar con la prohibición precitada.

Por lo tanto, si bien la Sala no cuenta con elementos probatorios que le permitan inferir que el señor JORGE MARIO VALENCIA CARDONA sabía de la existencia de la incompatibilidad que se le atribuye –la prevista en el numeral 5° del artículo 45 de la Ley 136, adicionada por el artículo 41 de la Ley 617–, y que, aun así, de forma dolosa, toma posesión y ejerce el cargo de concejal del municipio de Santa Bárbara coetáneamente con la condición de representante legal de la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DEL ACUEDUCTO MULTIVEREDAL DEL CORREGIMIENTO DE DAMASCO DEL MUNICIPIO DE SANTA BÁRBARA, entidad sin ánimo de lucro que presta a sus usuarios afiliados el servicio público domiciliario de acueducto en el mismo municipio en el cual fue elegido, lo cierto es que sí quedó demostrado que, teniendo un deber de diligencia que atender consistente en conocer el marco normativo del cargo que ocupará y, especialmente, el régimen de prohibiciones al que está sometido, evidentemente no lo satisfizo y actuó con negligencia y poca prudencia, manteniendo las convicciones erradas frente a su situación particular, lo cual ubica su conducta en una culpa grave en los términos del artículo 1° de la Ley 1881 de 2018, modificado por el artículo 4° de la Ley 2003 de 2019.

No sobra advertir que la sentencia de primera instancia, si bien analizó el elemento subjetivo a la luz del artículo 1° de la Ley 1881 y de su modificación por parte del artículo 4° de la Ley 2003, que alude al dolo y a la culpa grave de la conducta constitutiva de pérdida de investidura, por lo que no le asiste razón al acusado frente a la no gradación de la conducta del acusado, cierto es que, como se indicó línea atrás –ordinal 42– el análisis de este elemento se realizó con sustento en la existencia de un inhabilidad, situación que no se advirtió en la impugnación, –se infiere que es la contenida en el numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617, norma que modificó el artículo 43 de la Ley 136–.

Sin embargo, emerge del análisis expuesto líneas atrás, que tal elemento se configuró frente a la violación del régimen de incompatibilidades por incurrir en la prohibición prevista en el numeral 5 del artículo 45 de la Ley 136, adicionado por el artículo 41 de la Ley 617, causal de pérdida de investidura que constituyó el objeto de este proceso judicial.

II.5.4. Conclusión La Sala, conforme a los argumentos expuestos en esta providencia, constató que se reúnen los requisitos objetivos y subjetivos para la configuración de la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de incompatibilidades previsto para estos servidores públicos de acuerdo con el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 617, al incurrir en la conducta prevista en el numeral 5° del artículo 45 de la Ley 136, el cual fue adicionado a dicha norma por el artículo 41 de la Ley 617, esto es, por fungir como representante legal de una empresa que presta servicios públicos domiciliarios –la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DEL ACUEDUCTO MULTIVEREDAL DEL CORREGIMIENTO DE DAMASCO DEL MUNICIPIO DE SANTA BÁRBARA - ANTIOQUIA– en el respectivo municipio –corregimiento de Damasco, municipio de Santa Bárbara, departamento de Antioquia–, y por tal motivo resulta pertinente la confirmación de la sentencia de 22 de junio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se decretó la pérdida de investidura del demandado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada de 22 de junio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia judicial.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejera de Estado Consejero de Estado [p4] ----------------------- [1] Archivo núm. 02, expediente digital. [2] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [3] Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional. [4] Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios. [5] Archivo núm. 13, expediente digital. [6] Archivo núm. 21, expediente digital. [7] Archivo núm. 32, expediente digital. [8] Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los Congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones. [9] por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones. [10] Archivo núm. 56, expediente digital. [11] Archivo núm. 60, expediente digital. [12] Archivo núm. 61, expediente digital. [13] Índice 1 SAMAI. [14] Índice 4 SAMAI. [15] Índice 5, 6 y 7 SAMAI. [16] « […]

PARAGRAFO 2 o. La pérdida de la investidura será decretada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo con jurisdicción en el respectivo departamento de acuerdo con la ley, con plena observancia del debido proceso y en un término no mayor de cuarenta y cinco (45) días hábiles, contados a partir de la fecha de la solicitud formulada por la mesa directiva de la asamblea departamental o del concejo municipal o por cualquier ciudadano. La segunda instancia se surtirá ante la sala o sección del Consejo de Estado que determine la ley en un término no mayor de quince (15) días» [17] Por el cual se expide el Reglamento Interno del Consejo de Estado. [18] «ARTÍCULO 150.

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Y CAMBIO DE RADICACIÓN. <Artículo modificado por del artículo 615 de la Ley 1564 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> <Inciso modificado por el artículo 26 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código […]».. [19] Archivo núm. 04, expediente digital. [20] «ARTÍCULO 5.

Cuando la solicitud sea presentada ante el Consejo de Estado por un ciudadano, esta deberá formularse por escrito y contener, al menos: […] b) Nombre del Congresista y su acreditación expedida por la Organización Electoral Nacional […]». [21] «ARTÍCULO 22. Las disposiciones contenidas en esta ley serán aplicables, en lo que sea compatible a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados». [22] «ARTÍCULO 320.

FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71» [23] «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia» [24] «ARTÍCULO 1o. <Artículo modificado por el artículo 4 de la Ley 2003 de 2019.

El nuevo texto es el siguiente:> El proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva. La acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución. Se observará el principio del debido proceso conforme al artículo 29 de la Constitución Política.

En todo caso, la declaratoria de pérdida de investidura hará tránsito a cosa juzgada respecto del proceso de nulidad electoral en cuanto a la configuración objetiva de la causal». [25] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA. Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA. Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil quince (2015).

Radicación número: 23001-23-33-000- 2015-00023-01(PI). Actor: RAFAEL JOSÉ ALMANZA SOLANO [26] Archivo núm. 6, expediente digital. [27] Archivo núm. 7, expediente digital. [28] Archivo núm. 7, expediente digital. [29] «ARTÍCULO

15. PERSONAS QUE PRESTAN SERVICIOS PÚBLICOS. Pueden prestar los servicios públicos: 15.1. Las empresas de servicios públicos. 15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos. 15.3.

Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley. 15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas. 15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley. 15.6.

Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17». [30] «ARTÍCULO

16. APLICACIÓN DE LA LEY A LOS PRODUCTORES DE SERVICIOS MARGINALES, [INDEPENDIENTE] O PARA USO PARTICULAR. <Aparte entre paréntesis cuadrados [ ] corregido mediante FE DE ERRATAS> Los productores de servicios marginales o para uso particular se someterán a los artículos 25 y 26 de esta Ley. Y estarán sujetos también a las demás normas pertinentes de esta Ley, todos los actos o contratos que celebren para suministrar los bienes o servicios cuya prestación sea parte del objeto de las empresas de servicios públicos, a otras personas en forma masiva, o a cambio de cualquier clase de remuneración, o gratuitamente a quienes tengan vinculación económica con ellas según la Ley, ó en cualquier manera que pueda reducir las condiciones de competencia. Las personas jurídicas a las que se refiere este artículo, no estarán obligadas a organizarse como empresas de servicios públicos, salvo por orden de una comisión de regulación. En todo caso se sobreentiende que los productores de servicios marginales independientes o para uso particular de energía eléctrica están sujetos a lo dispuesto en el artículo 45 de la ley 99 de 1993.

PARÁGRAFO. Cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad. La Superintendencia de Servicios Públicos será la entidad competente para determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad.

Las autoridades de policía, de oficio o por solicitud de cualquier persona procederán a sellar los inmuebles residenciales o abiertos al público, que estando ubicados en zonas en las que se pueden recibir los servicios de acueducto y saneamiento básico no se hayan hecho usuarios de ellos y conserven tal carácter». [31] por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones. [32] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.

Sentencia de 4 de diciembre de 2019, SP5356-2019, Radicación 50525, Acta 322. Magistrado Ponente: Luís Antonio Hernández Barbosa. [33] Precisamente, la Corte se ha pronunciado sobre la materia en los siguientes términos: “(…) el concepto de antijuridicidad no ha sido siempre el mismo. Durante mucho tiempo se creyó que el contenido de injusticia del delito se determinaba sólo por la relación de contradicción existente entre la prohibición o el mandato contenido en la norma penal y la conducta del autor o partícipe.

Eran los tiempos de apogeo del positivismo formalista, tiempos en los que se creía que el ámbito de racionalidad de los delitos y de las penas estaba determinado por el tenor literal de la ley. No cabe duda que un tal sistema de imputación penal se ajustaba a la racionalidad propia del Estado legal de derecho: Una conducta era delito por el sólo hecho de que la ley la calificara como tal. // Pero el tiempo se encargó de develar la insuficiencia de esa concepción del injusto penal pues se presentaban muchos supuestos en los que, pese a concurrir esa relación de contradicción entre el mandato normativo y la conducta, ésta estaba desprovista de contenido alguno de injusticia. Entonces se cayó en cuenta que el delito debía tener un contenido de ilicitud no solo formal frente a la norma sino también un contenido material que consistía en la lesión o, al menos, en la puesta en peligro de un bien jurídico.

Así, la injusticia del delito radicaba en la afección de derechos ajenos. De esta manera, el delito se dotó de un referente material que, a través de la categoría del bien jurídico, racionalizó el ejercicio del poder punitivo. Siendo así, el solo tenor literal de la ley no definía ya el delito pues se precisaba también de un contenido sustancial que remitiera a la afección de derechos ajenos.// (…) [Ahora bien] la tipificación de conductas penales constituy[e] un límite al libre desarrollo de la personalidad impuesto por el ordenamiento jurídico.

No obstante, tal límite sólo será legítimo si las conductas tipificadas son susceptibles de vulnerar o poner en peligro los derechos de los demás. Si ello no ocurre, a la sombra de la penalización de conductas se encontrarán delirios autoritarios.” Sentencia C-420 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [34] Ley 599 de 2000, art. 19. [35] Tal es el caso de la interrupción voluntaria del embarazo o aborto, en el que esta Corporación consideró que no se incurre en dicho delito, cuando “con la voluntad de la mujer, la interrupción del embarazo se produzca en los siguientes casos: a) cuando la continuación del embarazo constituye peligro para la vida o la salud de la mujer, certificado por un médico; b) cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; c) cuando el embarazo sea resultado de una conducta, debida-mente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o de insemina-ción artificial o de transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto”. [36] Sentencias C-578 de 2002, C-936 de 2010 y C-715 de 2012. [37] VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, FERNANDO: Fundamentos de Derecho Penal, parte general, 4ª edición, Bogotá, Editorial Tirant Lo Blanch, 2021. [38]

ARTICULO 11. ANTIJURIDICIDAD. Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal. [39] En este evento si bien es cierto hay dos fallos de primera instancia en procesos de pérdida de investidura contra la demandada dentro de los expedientes 11001-03-15-000-2018-02616-00 y 11001-03-15-000-2018-01294-00, lo cierto es que ninguno de los dos fue adelantado exactamente por la misma causa ahora estudiada y además, todavía no se encuentran en firme, toda vez que está pendiente de decisión la segunda instancia en la Sala Plena de esta Corporación. [40] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA.

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO. Bogotá, D.C., dieciséis (16) mayo de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001- 03-28-000-2018-00084-00. [41] Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2003, Rad. n°. 11001-03-15-000-2003-00223-01 [fundamento jurídico V]. [42] Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-319 del 14 de julio de 1994 [fundamento jurídico tercero]. [43] CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SALA VEINTISÉIS ESPECIAL DE DECISIÓN DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA.

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE. Bogotá, D.C., once (11) de febrero de dos mil diecinueve (2019).Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00317-00(PI). [44]Sentencia de 30 de octubre de 2008, Radicación número: 63001-23-31-000- 2007-00148-01(PI), Actor: JAIME LEONIDAS ZAPATA HENAO, M.P. MARTHA SOFIA SANZ TOBON. [45] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA.

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ. Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 13001-23-33- 000-2016-01107-01(PI). [46] Ver CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. Bogotá D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 70001-23-33-000-2021-00014-01(PI). [47] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 25000-23-42-000-2015-00687-01(0534-17). [48] Artículo 5° Ley 734 de 2002, Código Único Disciplinario [49] Ley 599 de 2000, artículo 11.

Antijuridicidad. Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal. [50] Artículo 28°, numerales 1° a 6° del C.D.U. La causal número 7 responde a la culpabilidad. [51] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

Sentencia de 2 de mayo de 2013. Radicación número: 11001-03-25-000-2010-00149-00(1085-2010). Actor: Edgar Ariosto Alvarado González. Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. Única Instancia – Autoridades Nacionales. [52] Magistrado Ponente Dr. Álvaro Tafur Galvis. [53] Cfr. las Sentencias C-205 de 2003, C-252 de 2003, C-431 de 2004 y C- 796 de 2004. [54] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A”.

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. Bogotá, D.C., Diecinueve (19) de marzo de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-42-000-2016-04805-01(2113-18) «[…] Respecto a la antijuridicidad, que tiene que ver con el ilícito disciplinario, la Sala acoge la jurisprudencia de la Corte Constitucional en el sentido de que, en el derecho disciplinario, la antijuridicidad no se basa en el daño a un bien jurídico tutelado y/o protegido, sino en el incumplimiento de los deberes funcionales del servidor público[55].

Por esto ha explicado que la valoración de la «lesividad» de las conductas que se han consagrado como faltas disciplinarias frente al servicio público es una tarea que compete al legislador, quien ha de realizar tal apreciación al momento de establecer los tipos disciplinarios en la ley; en tal medida, no compete a la autoridad disciplinaria que aplica la ley efectuar un juicio genérico de lesividad de las conductas reprochadas -lo que ya ha realizado el Legislador-sino efectuar un juicio de antijuridicidad basado en la infracción del deber funcional, la cual -se presume- genera de por sí un desmedro, legislativamente apreciado, sobre la función pública encomendada al servidor público disciplinado[56] (…) La relación de sujeción de los destinatarios de la acción disciplinaria con el Estado requiere la existencia de controles que operan a manera de reglas, cuya infracción, sin justificación alguna, consolida la antijuridicidad de la conducta; sin que la ilicitud sustancial comprenda el resultado material, pues la ausencia de este no impide la estructuración de la falta disciplinaria […]». [57] CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ.

Bogotá D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 11001-03-15- 000-2020-00517-01(PI). [58] CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ. Bogotá D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 11001-03-15- 000-2020-00517-01(PI). [59] ARAQUE MORENO, DIEGO.

Derecho Penal: introducción y fundamentos de imputación de responsabilidad penal, 2ª edición, Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez, 2018. Pág. 298. El texto completo es el siguiente: «[…] La antijuridicidad no es una construcción jurídica que pertenezca de forma exclusiva al campo del Derecho penal. Por el contrario, ella existe también en el derecho civil, administrativo, laboral, etcétera.

Si por antijurídica, al estilo de JHERING, se entiende toda conducta que contraría el ordenamiento jurídico mediante la violación de preceptos o normas legales de cualquiera de sus ramificaciones, su reconocimiento se halla, para todo el orden jurídico, en el mismo artículo 1 de la Constitución, según el cual “Colombia es un Estado social de derecho”.

Esta disposición, entre otras, sirve como fundamento de la antijuricidad en general, a la luz de todo el ordenamiento jurídico colombiano […]». [60]

ARTICULO 183. Los congresistas perderán su investidura: (…) 2. Por la inasistencia, en un mismo período de sesiones, a seis reuniones plenarias en las que se voten proyectos de acto legislativo, de ley o mociones de censura (…) 3. Por no tomar posesión del cargo dentro de los ocho días siguientes a la fecha de instalación de las Cámaras, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse (…) Las causales 2 y 3 no tendrán aplicación cuando medie fuerza mayor. [61]

ARTICULO

48. PERDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: (…) 2. Por la inasistencia en un mismo período de sesiones a cinco (5) reuniones plenarias o de comisión en las que se voten proyectos de ordenanza o acuerdo, según el caso (…) 3.

Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse (…)

PARAGRAFO 1 o. Las causales 2 y 3 no tendrán aplicación cuando medie fuerza mayor […]». [62] El artículo 41 de la Ley 617 de 2000 adiciona expresamente el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, cuyo encabezamiento dice así: “ARTICULO 45o. INCOMPATIBILIDADES: Los concejales no podrán: ” [63] Diario Oficial No. 51.142 de 19 de noviembre 2019. [64] CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA. Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 81001-23-39-000-2015-00081-01(PI). Actor: ANDRÉS ALBERTO PADILLA ÁVILA Y GREGORIO SANTAFÉ RODRÍGUEZ. Demandado: MARIO HINESTROZA ANGULO. [65] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA.

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 05001-23- 33-000-2016-01908-01(PI). Actor: PAOLA ANDREA CANO RAMÍREZ. Demandado: LINDON JOHNSON GALEANO ABELLO. [66] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ.

Bogotá, D.C., dos (2) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 76001-23- 33-004-2016-01077-01(PI). Actor: JORGE NEIZER MUÑOZ VALENCIA. Demandado: NORBEY GIRALDO CARDONA. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. Bogotá, D.C., dos (2) de agosto de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 73001-23-33-005- 2016-00620-01(PI). Actor: NELSON LÓPEZ GARCÍA. Demandado: CHRISTIAN CAMILO REYES PALMA. [67] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 54001- 23-33-000-2016-00346-01(PI).

Actor: LUIS JESÚS BOTELLO GÓMEZ. Demandado: JAVIER ORLANDO PRIETO PEÑA. [68] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ. Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 68001-23-33-000- 2016-01393-01(PI). Actor: DIEGO FERNANDO PEÑUELA MELGAREJO.

Demandado: HIPÓLITO DURÁN ZÚÑIGA. Referencia: Pérdida de investidura. [69] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 44001-23-31-001-2016-00055-01(PI). Actor: JANER JAVIER PÉREZ BRITO.

Demandado: JOSÉ GREGORIO MEJÍA HERRERA. Referencia: MEDIO DE CONTROL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ, Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 76001-23- 33-004-2016-01478-01(PI), Actor: FABIO HENRY LEMOS, Demandado: OCTAVIO JARAMILLO MORALES. [70] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA.

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ. Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 25000-23-42-000-2015-06456-01(PI). Actor: SERGIO FABIÁN MARTÍNEZ LEAL. Demandado: ELVIRA DÍAZ GARCÍA. Referencia: MEDIO DE CONTROL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA- APELACIÓN. [71] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA.

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ. Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 66001-23-33- 002-2016-00055-01(PI). Actor: LUIS ENRIQUE SALDARRIAGA LONDOÑO. Demandado: NELSON CARDONA MARÍN. [72] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ.

Bogotá, D.C., primero (1) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 66001-23-33- 000-2017-00089-01(PI). Actor: DANIEL SILVA ORREGO. Demandado: JORGE LIBARDO MONTOYA ÁLVAREZ. [73] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ, Bogotá D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 13001-23-33-000-2017-00277-01(PI). Actor: PABLO RODRÍGUEZ QUINTERO. Demandado: SELMEN DAVID ARANA CANO. [74] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 17001-23- 33-000-2016-00473-01(PI).

Actor: SIMÓN RAMÍREZ ALZATE. Demandado: RONAL FABIÁN BONILLA RICARDO. [75] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 70001-23-33-000-2016-00274-01(PI). Actor: MIGUEL ÁNGEL MEDINA ALANDETE.

Demandado: ARIS HARVEY RAMÍREZ JUNIELES. [76] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ. Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 66001-23-33-000- 2016-00080-01(PI). Actor: DANIEL SILVA ORREGO Y OTRO. Demandado: FERNANDO ANTONIO PINEDA TAMAYO. [77] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA.

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ. Bogotá D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 81001-23-39-000-2017-00118-01(PI). Actor: LUIS ALBERTO ARAÚJO GARCÍA. Demandado: JOSÉ ALFREDO PÉREZ RAMÍREZ. [78] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ.

Bogotá D.C., tres (3) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 76001-23-33-000- 2018-00572-01(PI). Actor: HERMES CARDONA LASPRILLA. Demandado: HERNÁN EDUARDO DÍAZ CRUZ. Referencia: Medio de control de pérdida de investidura de concejal. [79] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN. Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 81001-23-39-000-2016-00056-01(PI). Actor: JUAN ALFREDO QUENZA RAMOS. Demandado: DUVAN ISNARDO RAMIREZ LÓPEZ. [80] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ. Bogotá, D.C., trece (13) de junio de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 05001-23-33-000- 2018-00666-01(PI).

Actor: LUCAS OSSA GUZMÁN. Demandado: DARÍO DE JESÚS CARRASQUILLA MUÑOZ. [81] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 13001-23-33-000-2018-00738-01(PI). Actor: JIMMY JOSÉ CRUZATE RAMÍREZ.

Demandado: RAFAEL ANTONIO TEHERÁN LORA, LIBARDO VEGA PACHECO, RAFAEL PALMERA SULBARÁN Y HORACIO AVILA MEJÍA. [82] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejera ponente María Elizabeth García González, sentencia de 25 de mayo de 2017, número único de radicado 81001-23-39-000-2015-00081- 01(PI). [83] Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, marzo 30 de 1978. [84] Corte Constitucional, sentencia C-651 de 1997, magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz. [85] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA.

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ. Bogotá D.C., once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 68001-23-33- 000-2019-00893-01(PI). Actor: EDWIN LEANDRO SÁNCHEZ CASTAÑO. Demandado: EMEL DARÍO HARNACHE BUSTAMANTE, HOLMAN JOSÉ JIMÉNEZ MARTÍNEZ Y FRANKLIN ANGARITA BECERRA. [86] Véase por ejemplo: i) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo; número único de radicación 110010315000201500102-00; sentencia de 23 de febrero de 2016;

Consejera Ponente, doctora Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; ii) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 27 de septiembre de 2016, proceso identificado con número único de radicación 1100103150002014003886-00, Consejero Ponente, doctor Alberto Yepes Barreiro; y iii) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Séptima Especial de Decisión de Pérdida de Investidura; sentencia de 20 de febrero de 2019; proceso identificado con el número único de radicación 110010315000201803883-00;

Consejera Ponente, doctora María Adriana Marín. [87] Corte Constitucional, Sentencia SU-424 de 11 de agosto de 2016; Magistrada Ponente, doctora Gloria Stella Ortiz Delgado. [88] Corte Constitucional, Sentencia SU-424 de 2016. [89] Archivo núm. 06, expediente digital. Certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia