ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CAPTURA CON FINES DE INDAGATORIA / LEGALIDAD DE LA CAPTURA / ORDEN DE CAPTURA / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / LEGALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / JUSTIFICACIÓN DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / RAZONABILIDAD / CRITERIO DE NECESIDAD / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / NEGACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / LEY 600 DEL 2000 / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO / AUSENCIA DE FALLA DEL SERVICIO / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO Analizadas las pruebas aportadas la Sala no encuentra falla del servicio que soporte el supuesto según el cual la fiscalía actuó de manera irregular (…).

La vinculación penal mediante indagatoria y la correspondiente orden de captura para que compareciera la señora (…), no fue contraria a derecho, pues, si bien es claro que el artículo 336 de la Ley 600 del 2000 prevé que todo imputado debe ser citado de forma personal para rendir indagatoria esa citación bien puede obviarse cuando surjan razones para considerar que se procede por un delito donde resulta obligatorio resolver situación jurídica, presupuesto que se presentaba en este caso debido a que las pruebas recaudadas hasta ese momento indicaban la posible ocurrencia del delito tipificado en el artículo 340 del Código Penal respecto del cual sí era necesario resolver la situación jurídica provisional.

En lo que se refiere a la medida de aseguramiento impuesta (…) por parte de la Fiscalía Tercera Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Barranquilla la Sala tampoco encuentra inconsistencia alguna. FUENTE FORMAL: LEY 600 DEL 2000 - ARTÍCULO 336 / LEY 600 DEL 2000 - ARTÍCULO 355 / LEY 600 DEL 2000 - ARTÍCULO 356 / LEY 600 DEL 2000 - ARTÍCULO 357 / CÓDIGO PENAL - ARTÍCULO 340 DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CAUSALES DE EXONERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CAUSALES EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CONDUCTA DE LA VÍCTIMA / CULPA DE LA VÍCTIMA / HECHO DE LA VÍCTIMA / ACREDITACIÓN DEL HECHO DE LA VÍCTIMA / APLICACIÓN DEL HECHO DE LA VÍCTIMA / CAPTURA CON FINES DE INDAGATORIA / EVASIÓN DE LA ORDEN DE CAPTURA / DEBERES DEL CIUDADANO / DEBER DE COLABORACIÓN / DEBER DE COLABORAR CON LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / COMPARECENCIA AL PROCESO JUDICIAL / VINCULACIÓN A LA INVESTIGACIÓN / VINCULACIÓN AL PROCESO / VINCULACIÓN AL PROCESO PENAL / CARGAS PÚBLICAS / PRINCIPIO NEMO AUDITUR PROPIAM TURPITUDINEM ALLEGANS / PRINCIPIO NADIE PUEDE ALEGAR SU PROPIA CULPA [L]a Sala avizora la existencia de una culpa exclusiva de la víctima en los términos del artículo 70 de la Ley 270 de 1996 cuyo estudio de oficio es obligatorio por parte del juez con independencia del régimen que se aplique ─ya sea objetivo o subjetivo─ en los eventos de daños provocados por la actividad de la administración de justicia acometa el estudio de la conducta del demandante para efectos de verificar que el pretensor no esté incurso en culpa grave o dolo.

Lo anterior implica verificar si la víctima respetó los deberes que se imponen por igual a todas las personas conforme a principios, disposiciones y presupuestos ineludibles para la convivencia democrática dentro del orden constitucionalmente establecido como limitante a la posibilidad de que alguien saque provecho de su propia torpeza y se haga indemnizar a expensas de sus actos.

En ese sentido considera esta Corporación que el daño alegado no es imputable a la entidad demandada sino únicamente a la parte demandante si se tiene en cuenta que el artículo 95 de la Constitución Política prevé los deberes de las personas y los ciudadanos que se encuentran en el territorio nacional (…). De este modo a [la demandante] le asistía la condición de ciudadana colombiana y desde la perspectiva de cualquier otra persona sometida a una investigación penal era su deber acatar la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva.

(…) En consecuencia, el comportamiento de un sindicado que se evade voluntariamente de la justicia y luego pretende reparación es el claro ejemplo de la regla “nemo auditur propriam turpitudinem allegans”, cuya formulación no se haya explícita en el ordenamiento colombiano pero que se deriva de los artículos 1525 y 1744 del Código Civil (…).

De esta forma quien desconoce una orden de detención preventiva legalmente amparada y luego pretende reparación ciertamente alega su propia culpa para derivar de ella algún beneficio como comportamiento que atenta contra el principio de buena fe previsto en el artículo 83 de la Constitución Política. (…) De igual forma es indispensable destacar que fue el comportamiento de la demandante consistente en desobedecer la orden de captura con fines de indagatoria fue uno de los motivos que posteriormente llevó a que el ente instructor decretara en su contra la orden de detención preventiva (…).

De cara a lo anterior debe insistirse que no puede considerarse como causa eficiente del daño la orden de captura y la detención preventiva pues, si lo que se alega es el hecho de la limitación de la libertad de locomoción y al trabajo en situación distinta a una restricción intramuros, ese hecho específico no puede endilgarse a una medida de aseguramiento debidamente proferida puesto que jamás se acató, ya que en ese escenario el daño no es más sino el producto de la conducta de la propia víctima.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1525 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1744 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 70 NOTA DE RELATORÍA: Acerca del deber de colaborar con la administración de justicia, consultar providencia de 14 de marzo de 2002, Exp. 12076, C.P. Germán Rodríguez Villamizar. Sobre la regla nemo auditur propriam turpitudinem allegans, consultar providencia de la Corte Constitucional, C- 083 de 1995.

NOTA DE RELATORÍA: La presente providencia cuenta con aclaración de voto del consejero Alberto Montaña Plata, y del consejero Martín Bermúdez Muñoz. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 08001-23-31-000-2012-00505-01(50995) Actor: HELDA LUCÍA GANDA COSSIO Demandado: LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Síntesis del caso: la parte demandante alega que la Fiscalía General de la Nación le causó un daño a raíz de la expedición de una orden de captura con fines de indagatoria y de una medida de aseguramiento de detención preventiva pese a que estas nunca se hicieron efectivas por cuanto la sindicada en el proceso seguido por el delito de concierto para delinquir con tráfico de estupefaciente evadió dichas disposiciones y no compareció al proceso.

Decide la Sala el recurso de apelación presentado por la Nación – Fiscalía General de la Nación (fls. 213 a 221cdno. apelación) contra la sentencia de primera instancia proferida el 22 de noviembre de 2013 por el Tribunal Administrativo del Atlántico (fls. 159 a 206 cdno. apelación) mediante la cual dispuso: “1.- Declárase que la Nación – Fiscalía General de la Nación, es responsable de los perjuicios causados a la señora Helda Lucía Ganda Cossio, en razón de la restricción de la libertad de que fue objeto durante el término en que estuvo vigente la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación. 2.- Condénase a la a la Fiscalía General de la Nación a pagar por perjuicios morales la suma equivalente a cuarenta y cinco (45) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2010 para la señora Helda Lucía Ganda Cossio. 3.- Ordénase que las cantidades resultantes de la liquidación de la condena anotada se indexen de acuerdo con la fórmula descrita en la parte motiva de esta sentencia. 4.- Absuélvese a la Policía Nacional de las pretensiones de la demanda. 5.-Deniéganse las demás pretensiones de la demanda …” (fls. 205 y 206 cdno.).

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda El 20 de junio de 2012 la señora Helda Lucía Ganda Cossio por intermedio de apoderado judicial presentó acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo (fls. 1 a 10 cdno. ppal.) con las siguientes pretensiones: “PRIMERA: LA NACIÓN COLOMBIANA - MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL y la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – FISCALÍA QUINTA DE LA UNIDAD DE REACCIÓN INMEDIATA – FISCALÍA TERCERA ESPECIALIZADA DE BARRANQUILLA, son administrativamente responsables de los perjuicios materiales y morales causados a la señora HELDA LUCÍA GANDA COSSIO, por la INJUSTA IMPUTACIÓN Y RADICACIÓN EN JUICIO CRIMINAL de que fue objeto, falla del servicio que fue cometida en primer lugar por los Agentes de la Policía Nacional – adscritos a la SIJIN-DEATA al involucrar en su informe a la demandante, cuando esta ni siquiera vivía en el inmueble que fue allanado, ni en las otras direcciones suministradas en el informe Policial, y en segundo lugar, por los Fiscales Quinto de la Unidad de Reacción Inmediata y Fiscalía Tercera Especializada de Barranquilla, quienes ordenaron la captura de mi mandante y la radicaron en juicio criminal, decisiones que si bien no la mantuvieron privada de la libertad porque no pudo ser capturada, en la práctica es como si estuviera privada de la libertad, porque no podía salir a la calle ni estar al lado de sus hijas.

SEGUNDA: Como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la entidades demandadas LA NACIÓN COLOMBIANA - MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL y la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – FISCALÍA QUINTA DE LA UNIDAD DE REACCIÓN INMEDIATA – FISCALÍA TERCERA ESPECIALIZADA DE BARRANQUILLA, paguen a la señora HELDA LUCÍA GANDA COSSIO, la suma de SIETE MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL ($7.000.000) por concepto de PERJUICIOS MATERIALES, que le causaron al tener que verse obligada a contraer varias deudas por préstamos para cubrir sus gastos de arriendo, aseo personal y alimentación. TERCERA: Que se condene a las entidades demandadas LA NACIÓN COLOMBIANA - MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL y la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – FISCALÍA QUINTA DE LA UNIDAD DE REACCIÓN INMEDIATA – FISCALÍA TERCERA ESPECIALIZADA DE BARRANQUILLA, a pagar a la señora HELDA LUCÍA GANDA COSSIO, o a quien represente legalmente sus derechos, a título de PERJUICIOS MATERILAES, la suma de $18.000.000 por perjuicios materiales (LUCRO CESANTE) los cuales dejó de percibir durante los 23 meses que tuvo que autoprivarse (sic) de la libertad por tener orden de captura, a razón de $800.000 mensuales que se ganaba realizando sus oficios o actividades de manicurista arreglando uñas y como vendedora de accesorios y prendas íntimas de mujer por catálogo.

CUARTA: Que se condene a LA NACIÓN COLOMBIANA - MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL y la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – FISCALÍA QUINTA DE LA UNIDAD DE REACCIÓN INMEDIATA – FISCALÍA TERCERA ESPECIALIZADA DE BARRANQUILLA, a pagar a la señora HELDA LUCÍA GANDA COSSIO, a título de PERJUICIOS MORALES, por el trauma ocasionado y por la angustia extrema que sufrió durante los 23 meses y 4 días que duró el proceso penal y que estuvo prácticamente privada de la libertad, por el hecho de haber sido tratada como una vulgar delincuente, por lo que ella y su núcleo familiar se vieron sometidos al vituperio del vecindario y de la sociedad en general, perjuicios que considero y estimo en la suma de CIEN MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL ($100.000.000)…”.

(fls. 4 y 4 cdno. apelación – negrillas, subrayas y mayúsculas sostenidas del texto original). 2. Hechos 1) El 13 de noviembre de 2006 la SIJIN DEATA de la Policía Nacional presentó ante la Fiscalía Quinta de la URI de Barranquilla el informe no. 330 donde refirió a la señora Helda Lucía Ganda Cossio como posible involucrada en actividades relacionadas con el expendio de estupefacientes porque se habían interceptado unas llamadas telefónicas al abonado que funcionaba en la calle 37 no. 35-55 del Barrio San Roque donde aparentemente se mencionaba su nombre pese a que esta no vivía en dicho inmueble. 2) El 15 de noviembre de 2006 la Fiscalía Quinta de la URI dio apertura a la investigación penal por los delitos de concierto para delinquir y fabricación, tráfico o porte de estupefacientes donde vinculó a la señora Helda Lucía Ganda Cossio y ordenó su captura. 3) El 17 de noviembre de 2006 se practicó un allanamiento a la vivienda ubicada en la calle 37 no. 35-55 del Barrio San Roque de Barranquilla donde fueron capturadas varias personas y se encontraron sustancias estupefacientes. 4) El 19 de junio de 2007 la Fiscalía Tercera Especializada de Barranquilla decretó la ruptura de la unidad procesal frente a los moradores del inmueble allanado y prosiguió una investigación separada respecto de Helda Lucía Ganda Cossio y Lindon Antonio Morales Jaramillo quien había sido su pareja sentimental y fue capturado posteriormente. 5) Ni la fiscalía ni el juzgado de conocimiento pudieron realizar la prueba fonoespectográfica con el propósito de comprobar que una de las voces contenidas en las grabaciones de las llamadas interceptadas era la de la señora Helda Ganda. 6) El 14 de enero de 2009 la Fiscalía Tercera Especializada calificó el sumario “y llamó a juicio” a la señora Helda Lucía Ganda Cossio por el delito de concierto para delinquir en tráfico de estupefacientes. 7) El 12 de marzo de 2010 el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Barranquilla emitió sentencia donde absolvió a la señora Helda Lucía Ganda Cossio de todos los cargos porque no se demostró la existencia del hecho, decisión que adquirió firmeza el 24 de marzo de 2010 por cuanto no fue apelada. 3.

Posición de la parte demandada A través de auto del 3 de julio de 2012 el Tribunal Administrativo del Atlántico admitió la demanda y dispuso la notificación personal del Ministerio Público, la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y de la Nación Fiscalía General de la Nación (fls. 77 a 79 cdno. ppal.). 3.1 Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional La mencionada entidad contestó la demanda el 5 de octubre de 2012 (fls. 84 a 90 cdno. ppal.) y se opuso a las pretensiones con sustento en los siguientes argumentos: 1) No hay responsabilidad de la Policía Nacional por cuanto solo puso en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación los informes producto de las investigaciones ordenadas por el ente instructor y que en su momento comprometían a la demandada, de modo que era esta última entidad la competente para llevar a cabo la correspondiente judicialización. 2) Se configura la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva por el hecho de que fue el Fiscal Quinto Especializado de la URI quien libró orden de captura en contra de Helda Lucía Ganda Cossio para escucharla en indagatoria, además, la Policía Nacional no cumple funciones judiciales y no es la llamada a responder en los términos del artículo 65 de la Ley 270 de 1996. 3) Existe culpa exclusiva de la víctima según lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 porque la orden de captura nunca se materializó debido a que dicha investigada se dio a la fuga, pese a que tenía conocimiento de tal medida ya que su compañero permanente Lindon Antonio Morales también se hallaba vinculado a la investigación, de ahí que la demandante incumpliera su deber de colaborar con la justicia según lo ordena el numeral 7 del artículo 95 de la Constitución Política. 3.2 Nación – Fiscalía General de la Nación Presentó contestación de la demanda el 9 de octubre de 2012 (fls. 101 a 107 cdno. ppal.) donde se opuso a las pretensiones con sustento en la excepción de “inexistencia de responsabilidad patrimonial por parte de la Fiscalía General de la Nación” por cuanto: 1) Obró de acuerdo con su función constitucional y los funcionarios encargados de adelantar la investigación no actuaron de manera arbitraria, por el contrario, las decisiones fueron producto del análisis adecuado del acervo probatorio. 2) La entidad que procedió a la vinculación penal fue “la Policía Nacional SIJIN – DEATA” mediante el informe donde mencionó a la demandante como posible autora del ilícito de “concierto para delinquir en tráfico de estupefacientes” pero, si la sindicada hubiera comparecido al proceso ello habría aportado al esclarecimiento de los hechos para obtener de manera más pronta su absolución. 4.

La sentencia apelada El 22 de noviembre de 2013 el Tribunal Administrativo del Atlántico absolvió a la Nación – Ministerio de Defensa Policía Nacional pero condenó a la Nación – Fiscalía General de la Nación de los perjuicios ocasionados a Helda Lucía Ganda Cossio (fls. 159 a 206 cdno. apelación) con sustento en lo siguiente: 1) Si bien la señora Helda Lucía Ganda Cossio no estuvo recluida en establecimiento carcelario o detención domiciliaria, pues no se materializó la medida de aseguramiento, lo cierto es sí sufrió restricciones a su libertad pues esa situación le impidió movilizarse libremente dentro del territorio nacional y permanecer en el lugar de asiento de sus negocios, situación entendida como “privación jurídica”. 2) La demandante no fue citada para la diligencia de indagatoria según lo ordenado del artículo “150” de la Ley 600 del 2000 sino que de inmediato fue ordenada su captura de manera que no puede entenderse su comportamiento como “desobedecimiento civil”, de suerte que no surgió un deber de la procesada de entregarse a las autoridades sino de estas de hacer efectiva la captura. 3) De lo consagrado en el artículo 95 de la Constitución Política no se deriva que el deber de colaboración con la justicia implique someterse a una orden de restricción de la libertad sin que para el presente caso se requiriera de la comparecencia de la demandante para resolver el asunto, máxime cuando la indagatoria es un instrumento para el ejercicio del derecho de defensa según el artículo 337 de la Ley 600 del 2000. 4) En el marco proceso penal también fue aprehendido el señor Lindon Antonio Morales Jaramillo por lo que en el caso de que también hubiera sido capturada la señora Helda Ganda sus hijas hubieran quedado en situación de vulnerabilidad. 5) A pesar que en el expediente no reposa la providencia del 4 de noviembre de 2008 de la Fiscalía Tercera Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Especializado de Barranquilla que decretó la medida de aseguramiento de detención preventiva, se entiende que desde su expedición se restringió la libertad de la actora pues, además dicha medida aparecía registrada en el Sistema de Información de Antecedentes y Anotaciones – SIAN de la Fiscalía General de la Nación 6) La demandante fue absuelta porque no se demostró que hubiese cometido el delito imputado, circunstancia que implica que su privación jurídica de la libertad se tornó injusta. 7) No hay responsabilidad de la Nación – Policía Nacional por cuanto las interceptaciones y las labores de inteligencia por esta desarrolladas se dieron por orden de la Fiscalía General de la Nación. 8) No hay lugar a reconocimiento de perjuicios materiales por los conceptos de lucro cesante y daño emergente por no aparecer probados pero, sí respecto del padecimiento moral, con sustento en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013 del Consejo de Estado debido a la “tristeza y dolor que se deriva de una vinculación a un proceso penal y sus consecuentes medidas de aseguramiento … (independientemente de que no se hubiera estado con internación intramural o domiciliaria)” que se mantuvo por el espacio de 1 año, 4 meses y 8 días que se tasó en 45 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 5.

El recurso de apelación El 24 de enero de 2014 la Nación – Fiscalía General de la Nación expresó su desacuerdo con la sentencia de primera instancia y solicitó que se revoque para que en su lugar se denieguen las pretensiones de la demanda (fls. 213 a 221 cdno. apelación), por los siguientes motivos: 1) No incurrió en una conducta “anormalmente deficiente” e impuso la medida de aseguramiento de detención preventiva con sustento en los elementos probatorios aportados a la investigación penal sin que para ello deba existir certeza sobre la responsabilidad penal de la sindicada. 2) La absolución de la investigada no debía comprometer de manera automática su responsabilidad patrimonial pues ello impediría el ejercicio de la potestad punitiva del Estado, además, el proceso penal no siempre tiene que culminar con sentencia condenatoria. 3) La condena impuesta por perjuicios morales fue excesiva habida cuenta que en casos de privación de la libertad el monto máximo a reconocer es de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 6.

Actuación surtida en segunda instancia Por auto del 14 de noviembre de 2014 se admitió el recurso de apelación (fl. 263 cdno. apelación) y, posteriormente, el 30 de enero de 2015 (fl. 265 cdno apelación) se corrió traslado a las partes para para alegar de conclusión por el término común de diez (10) días y, por el mismo lapso al Ministerio Público para que emitiera concepto.

Dentro del término concedido la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional solicitó ser exonerada de toda responsabilidad pues, como lo concluyó la primera instancia, el daño alegado no le es imputable, más aún cuando este no tenía respaldo jurídico ni probatorio (fls. 266 a 269 cdno. apelación). La Fiscalía General de la Nación reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación (fls. 276 a 283 cdno. apelación).

La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y sentido de la decisión, 2) análisis de la impugnación, 3) conclusión y 4) condena en costas. 1.

Objeto de la controversia y sentido de la decisión Presentada la demanda de manera oportuna[1] se observa que la primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda por considerar que pese a que la señora Helda Lucía Ganda no estuvo materialmente privada de la libertad sí sufrió un daño consistente en la restricción de su derecho de libre locomoción sin que en ello tuviere incidencia que se hubiere evadido de la medida de aseguramiento, por otra parte, negó las pretensiones de la demanda respecto de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional ya que no le era imputable el daño alegado.

La Fiscalía General de la Nación presentó apelación para que se revoque la condena impuesta en su contra por estimar que no obró con falla del servicio. En este orden el objeto del litigio consiste en determinar si debe mantenerse o revocarse tal decisión máxime cuando la demandante no estuvo en centro carcelario o en detención domiciliaria y acepta haber evadido los requerimientos de la justicia, sin que por otra parte exista discusión alguna sobre la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional pues dicho aspecto no fue objeto del recurso.

La sentencia de primera instancia será revocada dado que la vinculación de la señora Helda Lucía Ganda Cossio a la investigación penal y la medida de aseguramiento dictada en su contra por el delito de concierto para delinquir en tráfico de estupefacientes no fue contraria al ordenamiento procesal penal vigente y aparece demostrada la culpa exclusiva de la víctima como causal eximente de responsabilidad. 2.

Análisis de la impugnación Para el análisis de la impugnación la Sala se referirá primero a los hechos probados más relevantes y luego al estudio del caso concreto. 2.1 Hechos probados Conforme al conjunto de pruebas aportadas al expediente se destacan los siguientes hechos: 1) El 17 de agosto de 2006 la Fiscalía Quinta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barranquilla ordenó la interceptación de un abonado telefónico para el esclarecimiento de hechos relacionados con la comisión de un posible hecho punible (fls. 1 y 2 cdno. 2), el 5 de septiembre de ese año dio apertura a la correspondiente investigación previa (fls. 3 y 4 cdno. 2). 2) El 13 de noviembre de 2006 el Área de Investigativa de Delitos Especiales del Grupo de Estupefacientes de la SIJIN de la Policía Nacional informó que en el inmueble ubicado en la calle 37 no. 35-55 del barrio San Roque de Barranquilla se presentaban actividades vinculadas al expendio de sustancias estupefacientes, entre las personas que presuntamente participaban en tales hechos mencionó a Helda Lucía Ganda Cossio pues, a través de las interceptaciones telefónicas, se pudo constatar que esta persona era una de las encargadas de enviar la droga desde el lugar donde la procesaban hasta donde realizaban el expendio, esto es, la vivienda antes señalada (fls. 8 a 17 cdno. 2). 3) Las conversaciones fueron transcritas por la Sala de Interceptaciones de la SIJIN del Atlántico y en algunas de ellas se hace referencia a conversaciones en las que presuntamente interviene la señora Helda Lucía Ganda (fls. 29 a 87 cdno. 2). 4) Con base en lo anterior el 15 de noviembre de 2006 la Fiscalía Quinta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito – URI ordenó la apertura de investigación penal por los presuntos delitos de concierto para delinquir y fabricación, tráfico o porte de estupefacientes y la vinculación de la señora Helda Lucía Ganda Cossio mediante diligencia de indagatoria para lo cual emitió la respectiva orden de captura (fls. 88, 89 y 95 cdno. 2). 5) El 17 de noviembre de 2006 la Fiscalía Quinta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito – URI decretó una diligencia de allanamiento y registro en los presuntos lugares de expendio de estupefacientes (fls. 97 a 99 cdno. 2) la cual se llevó a cabo el mismo día en el que fueron capturadas varias personas y se encontraron sustancias ilícitas (fls. 100 a 102 cdno. 2). 6) En ese proceso fue capturado el señor Lindon Antonio Morales Jaramillo el 7 de abril de 2008 (fl. 162 cdno. 2) quien, rindió indagatoria y dijo que tenía en común dos hijas menores de edad con la señora Helda Lucía Ganda con quien no vivía para esa fecha pues, “me dejó a mis hijas tiradas hace más de dos años, desconozco su paradero, me dicen que está aquí en el Magdalena, pero yo no sé nada de ella” (fls. 177 a 180 cdno. 2). 7) El 18 de abril de 2008 la Fiscalía Tercera Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Barranquilla declaró persona ausente a la sindicada Helda Lucía Ganda Cossio conforme a los cargos que la involucraban “en provisional conducta punible de concierto para delinquir en tráfico de estupefacientes” (fls. 200 a 203 cdno. 2). 8) El 4 de noviembre de 2008 la Fiscalía Tercera Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Barranquilla dictó medida de aseguramiento de detención preventiva contra Elda Lucía Ganda Cossio por el hecho punible de concierto para delinquir en tráfico de estupefacientes, por estimar que se encontraban reunidos los dos indicios graves exigidos por el artículo 356 de la Ley 600 del 2000 ya que: (i) las grabaciones magnetofónicas de las conversaciones transcritas en la que habría participado la sindicada daban cuenta de diálogos cifrados sobre el tráfico y expendio de estupefacientes que se complementaba con los diferentes informes de policía y la ratificación de estos mediante los testimonios de los agentes Jorge Eliecer Espinosa Barrios y Luis Enrique Hernández Santiago;

(ii) el hallazgo de sustancias estupefacientes en el allanamiento de la vivienda de Clara Jaramillo cuyo abonado fue interceptado como hecho que ratificaba que las conversaciones referían a dicho tráfico y que algunos interlocutores prevenían a los sindicados sobre la presencia policial. Igualmente expresó “De otra parte la evasión al llamado de la justicia por parte de la sindicada GANDA COSSIO es un hecho muy diciente en tanto se aplica el adagio popular de quien no debe no teme” (fls. 110 a 115 cdno. 3). 9) El 14 de enero de 2009 la Fiscalía Tercera Delegada ante los Jueces Penales de Circuito Especializados de Barranquilla profirió resolución de acusación contra Lindon Morales Jaramillo y Helda Lucía Ganda Cossio por la conducta de concierto para delinquir en tráfico de estupefacientes, porque las pruebas recaudadas daban cuenta de una organización dedicada al narcotráfico ya que dichas personas se encargaban de coordinar la venta, distribución y adquisición de droga en sitio distante al lugar donde finalmente se expendía (fls. 138 a 145 cdno. 3). 10) El 12 de marzo de 2010 el Juzgado Único Penal del Circuito de Barranquilla dictó sentencia absolutoria en favor de Lindon Antonio Morales Jaramillo y Helda Lucía Ganda Cossio del delito de “concierto para delinquir agravado con fines de narcotráfico”, estimó que no se demostró la ocurrencia del hecho y menos la responsabilidad de los procesados pues estos vivían en el Municipio de Soledad, en lugar distante en donde se expendían los estupefacientes sin que su parentesco con algunos capturados y condenados por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes fuera suficiente para emitir condena en este caso (fls. 42 a 50 cdno. 4) 2.2.

El caso concreto Para el análisis de este caso particular es pertinente precisar, primero, si se encuentra probado el daño alegado por la parte demandante. La señora Helda Lucía Ganda Cossio pidió que se declarara la responsabilidad patrimonial, administrativa y extracontractual de la Fiscalía General de la Nación toda vez que la investigación penal adelantada su contra por los presuntos delitos de concierto para delinquir en tráfico de estupefacientes la afectó “como si hubiera estado privada de su libertad” pese a que “estuvo huyendo de la sociedad para que las autoridades de la Policía y de la Fiscalía no la capturaran” (fl. 3 cdno. ppal.).

También expresó la parte actora que tal circunstancia le generó perjuicios materiales consistentes en el lucro cesante derivado de los 23 meses en los que tuvo que “autoprivarse” de la libertad pues ya no pudo desempeñarse como manicurista, aunado a ello padeció perjuicios morales por la angustia que sufrió durante ese tiempo. En el presente proceso se probó que en contra de la señora Ganda Cossio el 15 de noviembre de 2006 la Fiscalía Quinta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barranquilla libró orden de captura con fines de indagatoria (fls. 88, 89 y 95 cdno. 2), diligencia a la que dicha procesada nunca compareció lo que obligó a la autoridad judicial a que fuera declarada como persona ausente También se observa que el 4 de noviembre de 2008 la Fiscalía Tercera Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Barranquilla dictó medida de aseguramiento de detención preventiva contra Elda Lucía Ganda Cossio por el delito de concierto para delinquir en tráfico de estupefacientes, medida que no se hizo efectiva por la evasión de la procesada situación que reconoció en los hechos de la demanda (fls. 110 a 115 cdno. 3).

Al respecto la Sala considera, con independencia de que en este caso particular no se advierta una privación de la libertad en un centro carcelario, el hecho de que la accionante haya permanecido prófuga de la justicia implicó un daño consistente en su vinculación al proceso penal y emisión de una medida de aseguramiento en su contra, lo que trajo las consecuencias anotadas en el testimonio de la señora Nidemis Rojano Pérez quien, en diligencia del 8 de noviembre de 2013, declaró ante el Tribunal Administrativo del Atlántico que si bien dicha persona para el año 2005 se dedicaba al comercio posteriormente tuvo que hacerle algunos préstamos por cuanto no podía laborar debido a una orden de captura en su contra[2].

Aunque el testimonio no es preciso en cuanto a las condiciones particulares en que se encontraba la aquí demandante sí alude a elementos que llevan a considerar que conoció de manera directa la situación de la demandada y, aunque no arroja más detalles sobre las condiciones de la señora Ganda Cossio, es suficiente para saber que mientras subsistió la orden de captura y de detención preventiva esta sufrió una afectación a un derecho o “una alteración negativa del estado de cosas existente”[3] pues, si el estado habitual de un ciudadano es la libertad el tener que permanecer oculto es una condición que afecta su goce pleno, daño que en todo caso es distinto de aquel que se padece por la restricción de la libertad en un centro carcelario.

Acreditada la existencia de un daño es preciso analizar si el ente al cual se le endilga el daño incurrió en una falla del servicio no solo por cuanto se trata del régimen de imputación que por antonomasia es el utilizado como fundamento para determinar la responsabilidad estatal sino, también, porque el ente demandado en la apelación insiste en que actuó conforme al ordenamiento legal.

Analizadas las pruebas aportadas la Sala no encuentra falla del servicio que soporte el supuesto según el cual la fiscalía actuó de manera irregular por cuanto: La vinculación penal mediante indagatoria y la correspondiente orden de captura para que compareciera la señora Helda Lucía Ganda Cossio, que fue ordenada mediante resolución del 15 de noviembre de 2006 por la Fiscalía Quinta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barranquilla, no fue contraria a derecho, pues, si bien es claro que el artículo 336 de la Ley 600 del 2000[4] prevé que todo imputado debe ser citado de forma personal para rendir indagatoria esa citación bien puede obviarse cuando surjan razones para considerar que se procede por un delito donde resulta obligatorio resolver situación jurídica, presupuesto que se presentaba en este caso debido a que las pruebas recaudadas hasta ese momento indicaban la posible ocurrencia del delito tipificado en el artículo 340 del Código Penal[5] respecto del cual sí era necesario resolver la situación jurídica provisional[6].

En lo que se refiere a la medida de aseguramiento impuesta contra Helda Lucía Ganda Cossio el 4 de noviembre de 2008 por parte de la Fiscalía Tercera Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Barranquilla la Sala tampoco encuentra inconsistencia alguna. Como fundamento de lo anterior se destaca que según la Ley 600 del 2000, norma aplicable al proceso penal seguido contra la aquí demandante, existen al menos dos grandes aspectos a tener en cuenta para decretar medida de aseguramiento de detención preventiva: i) que la medida sea procedente, esto es, que conforme a los artículos 356[7] y 357 la clase de delito contemple la posibilidad de una detención preventiva y que aparezcan probados 2 indicios graves de responsabilidad y, (ii) acorde con el artículo 355[8] tal medida restrictiva de la libertad cumpla con los criterios de necesidad y proporcionalidad.

Frente al primer elemento el artículo 357 de ese compendio legal establecía que procedía la detención preventiva “cuando el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años”, supuesto normativo que en consonancia con artículo 340 del Código Penal antes aludido se cumplía para el delito de concierto para delinquir en tráfico de estupefacientes que contaba con una pena mínima de 8 años.

En cuanto a la demostración de los dos indicios graves en la medida de aseguramiento se aludió como sustento: i) las grabaciones de las conversaciones transcritas de las que se derivaba la presunta participación de la sindicada en diálogos cifrados sobre el tráfico y expendio de estupefacientes en conjunto con los diferentes informes de inteligencia, y la ratificación de estos mediante los testimonios de los agentes que participaron en las pesquisas, y ii) el hallazgo de sustancias estupefacientes en el allanamiento de la vivienda de Clara Jaramillo cuyo abonado había interceptado lo que permitía ratificar que las conversaciones referían a dicho tráfico de estupefacientes.

En relación con la necesidad y proporcionalidad de la medida estaba claro que esta era indispensable para lograr la comparecencia de Helda Lucía Ganda Cossio quien había sido renuente a los llamados de la fiscalía pues, se había evadido desde el momento en que fue dictada orden de captura para vincularla mediante indagatoria. De este modo conforme a los argumentos expuestos en el recurso de apelación le asiste razón a la Fiscalía General de la Nación en cuanto a que no hubo falla en el servicio en las decisiones que ordenaron la restricción de la libertad de la señora Ganda Cossio.

Aparte de lo anterior, la Sala avizora la existencia de una culpa exclusiva de la víctima en los términos del artículo 70 de la Ley 270 de 1996 cuyo estudio de oficio es obligatorio por parte del juez con independencia del régimen que se aplique ─ya sea objetivo o subjetivo─ en los eventos de daños provocados por la actividad de la administración de justicia acometa el estudio de la conducta del demandante para efectos de verificar que el pretensor no esté incurso en culpa grave o dolo.

Lo anterior implica verificar si la víctima respetó los deberes que se imponen por igual a todas las personas conforme a principios, disposiciones y presupuestos ineludibles para la convivencia democrática dentro del orden constitucionalmente establecido como limitante a la posibilidad de que alguien saque provecho de su propia torpeza y se haga indemnizar a expensas de sus actos.

En ese sentido considera esta Corporación que el daño alegado no es imputable a la entidad demandada sino únicamente a la parte demandante si se tiene en cuenta que el artículo 95 de la Constitución Política prevé los deberes de las personas y los ciudadanos que se encuentran en el territorio nacional, donde no solo consagra el de colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia sino igualmente el de “respetar y apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales”.

Sobre ese deber la Sección Tercera del Consejo de Estado ha expresado: “Es decir, fue precisamente la decisión del propio procesado la que lo llevó a permanecer oculto, en clara rebeldía al llamado de la justicia penal y en desconocimiento del deber constitucional (art. 95, num. 7) y legal de colaborar al buen funcionamiento de la administración de la justicia, lo mismo que en inobservancia de la obligación de contribuir al esclarecimiento de los hechos materia de investigación. En consecuencia, la situación de limitación a la libertad a la que dice haber estado sometido, por lo demás tampoco demostrada, en modo alguno es imputable a la entidad demandada, ya que no tuvo por causa un acto de la autoridad judicial sino la propia y censurable decisión individual del actor.

Por consiguiente, mal puede ahora pretender reclamar responsabilidad del Estado por esa autolimitación de su libertad de locomoción, ya que de haber comparecido al proceso, su aporte a la investigación hubiese permitido no solo poner en claro y en forma pronta su inocencia en los hechos objeto del proceso, sino, que al propio tiempo hubiese coadyuvado a la investigación general objeto del proceso”.[9] De este modo a Helda Lucía Ganda Cossio le asistía la condición de ciudadana colombiana y desde la perspectiva de cualquier otra persona sometida a una investigación penal era su deber acatar la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva.

Si bien es cierto que las autoridades democráticas o legítimamente constituidas son el sostén de un Estado Social de Derecho la renuencia al acatamiento de sus órdenes lleva consigo a desconocer la legitimidad de las mismas, por lo que resulta un contrasentido que con posterioridad se reclame de ellas la reparación de un daño a no ser que se demuestre que la orden era contraria a derecho, que no tenía sustentación jurídica alguna o que fue arbitraria, hecho que no se comprobó en este caso.

En consecuencia, el comportamiento de un sindicado que se evade voluntariamente de la justicia y luego pretende reparación es el claro ejemplo de la regla “nemo auditur propriam turpitudinem allegans”, cuya formulación no se haya explícita en el ordenamiento colombiano pero que se deriva de los artículos 1525[10] y 1744[11] del Código Civil y sobre la cual la Corte Constitucional ha estimado: “¿Hace parte del derecho colombiano la regla nemo auditur propriam turpitudinem allegans?.

Es claro que su formulación explícita no se halla en ningún artículo del ordenamiento colombiano. Pero ¿significa eso que no hace parte de él y, por tanto, que si un juez la invoca como fundamento de su fallo está recurriendo a un argumento extra sistemático? No, a juicio de la Corte, por las consideraciones que siguen. No hay duda de que quien alega su propia culpa para derivar de ella algún beneficio, falta a la buena fe entendida como la ausencia de dolo, la conciencia de que el comportamiento que se observa es conforme al derecho, y los fines que persigue están amparados por éste.

Ahora bien: el artículo 83 de la Carta del 91, impone la buena fe como pauta de conducta debida, en todas las actuaciones, tanto de las autoridades públicas como de los particulares. Y los artículos 1525 y 1744 del Código Civil, tan anteriores en el tiempo a nuestra Constitución actual, constituyen sin embargo cabal desarrollo de ese principio al impedir -el primero- la repetición de lo que se ha pagado "por un objeto o causa ilícita a sabiendas", y el segundo al privar de la acción de nulidad al incapaz, a sus herederos o cesionarios, si aquél empleó dolo para inducir al acto o contrato.

Ejemplar es también, en esa misma dirección, el artículo 156 del mismo estatuto, que impide al cónyuge culpable, invocar como causal de divorcio aquélla en que él mismo ha incurrido. Tales disposiciones, justo es anotarlo, eran reductibles inclusive a la Carta anterior que, no obstante, no consagraba explícitamente el deber de actuar de buena fe” [12].(resalta la Sala).

De esta forma quien desconoce una orden de detención preventiva legalmente amparada y luego pretende reparación ciertamente alega su propia culpa para derivar de ella algún beneficio como comportamiento que atenta contra el principio de buena fe previsto en el artículo 83 de la Constitución Política. También es del caso señalar que el comportamiento de la demandante supera fácilmente el nivel de la culpa grave por propia aseveración suya quien, dijo que fue su intención y voluntad evadirse de la justicia. De igual forma es indispensable destacar que fue el comportamiento de la demandante consistente en desobedecer la orden de captura con fines de indagatoria fue uno de los motivos que posteriormente llevó a que el ente instructor decretara en su contra la orden de detención preventiva, pues recuérdese que en la resolución del 4 de noviembre de 2008 la Fiscalía Tercera Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Barranquilla expresó “De otra parte la evasión al llamado de la justicia por parte de la sindicada GANDA COSSIO es un hecho muy diciente en tanto se aplica el adagio popular de quien no debe no teme”.

(fls. 110 a 115 cdno. 3). De cara a lo anterior debe insistirse que no puede considerarse como causa eficiente del daño la orden de captura y la detención preventiva pues, si lo que se alega es el hecho de la limitación de la libertad de locomoción y al trabajo en situación distinta a una restricción intramuros, ese hecho específico no puede endilgarse a una medida de aseguramiento debidamente proferida puesto que jamás se acató, ya que en ese escenario el daño no es más sino el producto de la conducta de la propia víctima. 3.

Conclusión Prospera el recurso de apelación de la Nación – Fiscalía General de la Nación por cuanto el daño alegado por la demandante no le es imputable en la medida que sus actuaciones no comportaron falla del servicio y, además, es atribuible a la propia conducta de la víctima quien se evadió voluntariamente del cumplimiento de la orden de captura con fines de indagatoria y de la medida de aseguramiento de detención preventiva.

Lo anteriormente expresado obliga a revocar la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2013 emitida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda para en su lugar negar las pretensiones de la demanda. 4. Costas No hay lugar a la imposición de costas debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A 1º) Revócase la sentencia del 22 de noviembre de 2013 por el Tribunal Administrativo del Atlántico. 2º) Niéganse las pretensiones de la demanda. 3º) Abstiénese de condenar en costas en esta instancia procesal a la parte demandante. 4º) Ejecutoriada esta providencia, por secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen con las correspondientes constancias.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección Aclaración de voto (Firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado ponente Magistrado (Firmado electrónicamente Aclaración de voto (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados integrantes de la Sala de decisión en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 806 de 2021.

ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CAUSALES DE EXONERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CAUSALES EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CONDUCTA DE LA VÍCTIMA / CULPA DE LA VÍCTIMA / HECHO DE LA VÍCTIMA / ACREDITACIÓN DEL HECHO DE LA VÍCTIMA / APLICACIÓN DEL HECHO DE LA VÍCTIMA / ACTUACIÓN DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN [N]o comparto el análisis y ni las consideraciones que se hacen la providencia de la que me aparto respecto de la legalidad de la actuación de la Fiscalía. Para negar las pretensiones de la demanda era suficiente constatar que la víctima directa evadió voluntariamente la acción de la justicia y que, luego, reclamó un daño que era imputable a su propia conducta dentro del proceso penal.

La declaratoria de responsabilidad del Estado en los términos del artículo 90 constitucional se fundamenta en la existencia de un daño antijurídico causado por una entidad pública. Si se concluye, como se hace en la sentencia, que el daño sufrido no fue causado por la Fiscalía sino que es atribuible a la conducta procesal de la víctima, resulta innecesario estudiar la legalidad de las actuaciones de esta autoridad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 Aclaración de voto Estoy de acuerdo con la decisión de revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda porque se configuró una culpa exclusiva de la víctima. Sin embargo, no comparto el análisis y ni las consideraciones que se hacen la providencia de la que me aparto respecto de la legalidad de la actuación de la Fiscalía. Para negar las pretensiones de la demanda era suficiente constatar que la víctima directa evadió voluntariamente la acción de la justicia y que, luego, reclamó un daño que era imputable a su propia conducta dentro del proceso penal.

La declaratoria de responsabilidad del Estado en los términos del artículo 90 constitucional se fundamenta en la existencia de un daño antijurídico causado por una entidad pública. Si se concluye, como se hace en la sentencia, que el daño sufrido no fue causado por la Fiscalía sino que es atribuible a la conducta procesal de la víctima, resulta innecesario estudiar la legalidad de las actuaciones de esta autoridad.

Fecha ut supra, | | |Con firma electrónica | |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ | |Magistrado | ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO ALBERTO MONTAÑA PLATA DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CAUSALES DE EXONERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CAUSALES EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CONDUCTA DE LA VÍCTIMA / CULPA DE LA VÍCTIMA / HECHO DE LA VÍCTIMA / ACREDITACIÓN DEL HECHO DE LA VÍCTIMA / APLICACIÓN DEL HECHO DE LA VÍCTIMA / FALLA DEL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO [C]onsidero que no era necesario estudiar la configuración o no de una falla del servicio como título de imputación, dado que se encontraba probada la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, circunstancia que impedía una imputación fáctica y que bastaba para negar las pretensiones.

DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / ERROR JUDICIAL / ERROR JURISDICCIONAL / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA [P]ese a que se estudiaba un error judicial, se indicó que la culpa exclusiva de la víctima como eximente de responsabilidad debía analizarse “con independencia del régimen de responsabilidad aplicable”.

No comparto esa afirmación porque, en este caso, por tratarse de un presunto error judicial, únicamente podía estarse en un escenario de régimen de responsabilidad subjetivo. Aclaración de voto Comparto la decisión de la Sala, pero aclaro mi voto porque considero que no era necesario estudiar la configuración o no de una falla del servicio como título de imputación, dado que se encontraba probada la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, circunstancia que impedía una imputación fáctica y que bastaba para negar las pretensiones.

También aclaro mi voto, porque, pese a que se estudiaba un error judicial, se indicó que la culpa exclusiva de la víctima como eximente de responsabilidad debía analizarse “con independencia del régimen de responsabilidad aplicable”. No comparto esa afirmación porque, en este caso, por tratarse de un presunto error judicial, únicamente podía estarse en un escenario de régimen de responsabilidad subjetivo.

Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado [pic] ----------------------- [1] En casos de privación injusta de la libertad o daños derivados de la vinculación a un proceso penal la caducidad de dos años prevista en el artículo 136 del CCA se cuenta desde la ejecutoria de la providencia que absuelve al sindicado en el presente caso la señora Helda Lucía Ganda Cossio fue absuelta de los delitos de concierto para delinquir en tráfico de estupefacientes el 12 de marzo de 2010 (fls. 53 a 61 cdno. ppal.) decisión que adquirió ejecutoria el 24 de marzo de 2010 según constancia emitida el 1º de septiembre de 2010 por parte de la Secretaria del Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Barranquilla (fl. 62 cdno. ppal.).

De este modo la demanda debía presentarse en principio hasta el 25 de marzo de 2012 pero ese término se suspendió cinco días antes de su expiración desde la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial el 20 de marzo de 2012 ante la Procuraduría General de la Nación que se declaró fallida el 20 de junio de 2012 (fl. 72 cdno. apelación) justo antes de que culminaran los 3 meses de suspensión de que trata el artículo 21 de la Ley 640 de 2001 y como la demanda se presentó ese mismo 20 de junio de 2012 esta fue radicada en tiempo. [2] En dicha diligencia la testigo textualmente expresó: “En el año que la conocí, que fue en el 2005, ella se dedicaba al comercio de mercancías que traía de Maicao, y que incluso muchas veces yo le encargaba.

En el año 2006 que es cuando comienzo a hacerle los préstamos sucesivos tengo entendido que ella no laboraba ya que tenía una orden de captura, tal como ella misma me lo manifestó”. (fls. 125 y 126 cdno. 2). [3] Henao, Juan Carlos. “El Daño: Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés”; 1ª edición, 2ª reimpresión, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2007, pg 83 y 84: “( ) se considera que en daño en sentido jurídico reproduce el sentido común del término: la alteración negativa de un estado de cosas existente”. [4] El artículo 336 de la Ley 600 del 2000 prevé: “Todo imputado será citado en forma personal para rendir indagatoria, para lo cual se adelantarán las diligencias necesarias, dejando expresa constancia de ello en el expediente.

Si no comparece o ante la imposibilidad de hacer efectiva la citación, el funcionario competente podrá ordenar su conducción para garantizar la práctica de la diligencia. Cuando de las pruebas allegadas surjan razones para considerar que se procede por un delito por el cual resulta obligatorio resolver situación jurídica, el funcionario judicial podrá prescindir de la citación y librar orden de captura”. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> [5] El referido artículo 340 del Código Penal en su texto vigente para la época de los hechos preveía: “Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses. <Inciso modificado por el artículo 19 de la Ley 1121 de 2006.

El nuevo texto es el siguiente:> Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos, o Financiamiento del Terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, la pena será de prisión de ocho (8) a dieciocho (18) años y multa de dos mil setecientos (2700) hasta treinta mil (30000) salarios mínimos legales mensuales vigentes…”.

(Se destaca). [6] Según lo ordenado en el inciso primero del artículo 356 de la Ley 600 del 2000 se requería definir situación jurídica cuando se tratara de un delito donde aplique la detención preventiva tal como en el presente caso ocurría pues en concordancia con el numeral primero del artículo 356 del mismo compendio normativo en los delitos que contaban con una pena superior a 4 años de prisión era procedente la detención preventiva. [7] Ese artículo preveía: “Solamente se tendrá como medida de aseguramiento para los imputables la detención preventiva.

Se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso. No procederá la medida de aseguramiento cuando la prueba sea indicativa de que el imputado pudo haber actuado en cualquiera de las causales de ausencia de responsabilidad”. [8] El artículo 355 de la Ley 600 del 2000, preveía: “La imposición de la medida de aseguramiento procederá para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria”. [9] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de marzo de 2002, radicación no. 25000-23-26-000-1993-9097-01(12076), MP Germán Rodríguez Villamizar. [10] El artículo 1525 del Código Civil reza;

“No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”. [11] El artículo 1744 del Código Civil prevé: “Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni él ni sus herederos o cesionarios podrán alegar nulidad. Sin embargo, la aserción de mayor edad, o de no existir la interdicción, u otra causa de incapacidad, no inhabilitará al incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad” [12] Corte Constitucional, sentencia C-083 de 1995.