EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / CONTRATO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / ACTIVIDAD DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / ACTO PRECONTRACTUAL / RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL / RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL / ETAPA PRECONTRACTUAL / DAÑO PRECONTRACTUAL / NATURALEZA JURÍDICA DEL ACTO PRECONTRACTUAL / INEXISTENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA La posición unificada de la Sección Tercera sobre la materia indica que, salvo excepción legal expresa, los actos precontractuales de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios no son actos administrativos pues se rigen por normas civiles y comerciales y por los principios que orientan la función administrativa, por tanto, las controversias relacionadas con dichos actos precontractuales se tramitan a través de reparación directa inclusive las iniciadas antes de la sentencia de unificación. En consecuencia, a pesar de que el presente asunto inició como nulidad y restablecimiento del derecho se resolverá como reparación directa para garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia, en los términos de la postura unificada, con la claridad de que las decisiones acusadas por el demandante no son actos administrativos y que las pretensiones y supuestos fácticos se analizarán conforme al régimen jurídico aplicable a este tipo de actos.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza de los actos jurídicos precontractuales de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, consultar providencia de 3 de septiembre de 2020, Exp. 42003, C.P. Alberto Montaña Plata. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / ACTO PRECONTRACTUAL / RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL / RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL / ETAPA PRECONTRACTUAL / DAÑO PRECONTRACTUAL / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / INDEBIDA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / IRREGULARIDAD EN LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / CALIFICACIÓN DEL PROPONENTE / VALOR DE LA OFERTA / REDUCCIÓN DE LA OFERTA / ERROR DE TRANSCRIPCIÓN / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA El apelante sostuvo que la entidad sí disminuyó el valor de la oferta del adjudicatario según las declaraciones (…).

Las (…) declaraciones permiten concluir que sí hubo una inconsistencia numérica durante la apertura de sobres por cuanto afirman que hubo dos valores por una lectura errada de la cifra; sin embargo, la Sala advierte que todo se debió a un error de digitación en la cartelera y que fue aclarado por la entidad durante el proceso de selección. (…) Así las cosas, los testigos y la entidad concuerdan en que una persona leía el valor de las ofertas y otra anotaba la información en la cartelera, por ende, fue en ese ejercicio donde se dio el error de transcripción y la confusión se presentó por el intento de corregir el número con la superposición de cifras.

(…) En consecuencia, la supuesta disminución del valor de la oferta del adjudicatario fue una cuestión que se trató con transparencia durante el procedimiento de selección y donde se dieron las explicaciones del caso. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / ACTO PRECONTRACTUAL / RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL / RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL / ETAPA PRECONTRACTUAL / DAÑO PRECONTRACTUAL / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / INDEBIDA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / IRREGULARIDAD EN LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SER ADJUDICATARIO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / PARTICIPACIÓN EN LA LICITACIÓN / OFERTA / OFERTA PRESENTADA A LA ADMINISTRACIÓN / REGISTRO PERSONAL / ACTUACIÓN DEL APODERADO ESPECIAL / PRESENTACIÓN PERSONAL / TÉRMINOS DE REFERENCIA / REGLAS DE LA LICITACIÓN PÚBLICA / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Ahora bien, el apelante también alegó que el adjudicatario debió ser descalificado porque la inscripción era personal e indelegable según los términos de referencia (…).

Aunque los términos de referencia previeron que la inscripción era personal e indelegable y que el adjudicatario lo hizo a través de apoderada, lo cierto es que la actuación mediante apoderado es legalmente válida por así autorizarlo la ley, este actúa en nombre y representación del poderdante, como si fuera este mismo, por tanto, como la actuación con apoderado es equivale a la actuación personal no se presentó ninguna irregularidad que permitiera descalificar al oferente que finalmente resultó seleccionado.

Además, en ningún aparte, condición o cláusula de la convocatoria se estableció que el incumplimiento de dicho requisito fuera causal de descalificación, como sí se estipuló para los participantes con más de una propuesta o, que tuvieran contratos sin liquidar o, bien para las propuestas que modificaran el presupuesto o, que lo superaran.

(…) El artículo 33 del Decreto 2150 de 1995 expresamente prevé “prohíbese la exigencia de la presentación personal en las actuaciones frente a la administración pública, salvo aquellas exigidas taxativamente en los códigos”, razón de más para sostener que la inscripción a través de apoderada era suficiente y no permitía descalificar al adjudicatario ya que ningún código exige esa formalidad.

En consecuencia, la entidad no debía descalificar al adjudicatario por cuanto a) la actuación a través de apoderado es equivalente a la actuación personal del poderdante, b) los términos de referencia no castigaron esa circunstancia con descalificación y, c) había una norma que expresamente prohibía esa exigencia. FUENTE FORMAL: DECRETO 2150 DE 1995 - ARTÍCULO 33 ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / ACTO PRECONTRACTUAL / RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL / RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL / ETAPA PRECONTRACTUAL / DAÑO PRECONTRACTUAL / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / INDEBIDA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / IRREGULARIDAD EN LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SER ADJUDICATARIO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / PRESENTACIÓN DE PROPUESTAS / FIRMA DEL DOCUMENTO / PRÁCTICA DE PRUEBA GRAFOLÓGICA / PRUEBA GRAFOLÓGICA / AUTENTICIDAD DEL DOCUMENTO / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA [E]n relación con la firma de la carta de presentación se advierte que durante el proceso de selección el demandante le indicó a la entidad que la firma del adjudicatario (…) impuesta en la carta de presentación (…) era distinta a la visible en otros documentos (…) y, por motivo de esta circunstancia, el demandado requirió al adjudicatario quien presentó un documento con “las firmas autenticadas que utilizo en mis actos públicos y privados, y tienen validez para cualquier diligencia de la invitación en mención” (…).

Durante este proceso se practicó un dictamen pericial grafológico que determinó que el adjudicatario no suscribió la carta de presentación y que alguien lo hizo por él; sin embargo, esta circunstancia no puede servir de sustento para declarar la responsabilidad del demandado. En efecto, la entidad actuó diligentemente pues, ante la presencia de dos firmas, requirió al participante para que rindiera las explicaciones del caso y este no desconoció ni puso en tela de juicio la veracidad de la rúbrica o del documento y por el contrario aseguró en un documento autenticado ante notario que las dos firmas eran suyas, en consecuencia, la actuación de mala fe de un tercero –quien firmó la carta de presentación– no puede comprometer la responsabilidad del demandado por cuanto actuó de buena fe y de forma acuciosa sin que pueda hacérsele algún reproche que permita sustentar una condena en su contra.

NOTA DE RELATORÍA: La presente providencia cuenta con salvamento de voto del consejero Martín Bermúdez Muñoz. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Bogotá DC, dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 17001-23-31-000-2006-00991-01(49870) Actor: CARLOS ELÍAS GUTIÉRREZ RIVERA Demandado: AGUAS DE MANIZALES SA ESP Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (APELACIÓN SENTENCIA) Síntesis del caso: el demandante pretende la responsabilidad precontractual de una empresa de servicios públicos porque desatendió los términos de referencia y favoreció a un participante en el proceso de selección adelantado para celebrar un contrato de obra; sin embargo, el actor no acreditó las supuestas irregularidades.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante en contra de la sentencia de 18 de octubre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas (fls. 647 a 657 cdno. ppal.) mediante la cual se dispuso lo siguiente: “PRIMERO: INHIBIRSE para decidir sobre la nulidad del acta de reunión del 27 de marzo de 2006.

SEGUNDO: DECLARASE probada la excepción de ‘haber obrado Aguas de Manizales SA ESP dentro de los supuestos de la ley y los términos de referencia’ propuesta por la demandada.

TERCERO: DECLARAR DE OFICIO la excepción de ‘hecho exclusivo de un tercero’.

CUARTO: DENEGAR las súplicas de la demanda.

QUINTO: SIN COSTAS en esta instancia según lo indicado en la parte motiva.” (fl. 657 cdno. ppal. - mayúsculas sostenidas y negrillas del texto original).

ANTECEDENTES La demanda Mediante escrito radicado el 25 de mayo de 2006 (fl. 118 cdno. ppal.) en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Caldas el señor Carlos Elías Gutiérrez Rivera presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA) (fls. 94 a 118 cdno. ppal.) con las siguientes súplicas: “1.

Que se declare la nulidad del acta de reunión, invitación n.º 62 de 2006, del día 27 de marzo de 2006, por medio de la cual ‘informa por parte de Aguas de Manizales SA ESP, a todos los proponentes, sobre una inconsistencia presentada el día martes 21 de marzo de 2006’. 2. Que se declare la nulidad del acta de adjudicación, invitación n.º 62 de 2006, del día 5 de abril de 2006, por medio de la cual se hace una adjudicación para la construcción de box coulvert en la quebrada El Perro a la altura de Expoferias, en la cual además se estable: ‘ACTA DE ADJUDICACIÓN INVITACIÓN NO. 62 DE 2006 OBJETO: CONSTRUCCIÓN BOX COULVERT EN LA QUEBRADA EL PERRO A LA ALTURA DE EXPOFERIAS.

De acuerdo a lo previsto en los términos de referencia, una vez realizado el análisis general de las propuestas, y cumplido el plazo sin que se presentaran observaciones, por cumplir con los términos de referencia, se hace la siguiente adjudicación: Primer lugar: FRANCISCO ALBERTO BENÍTEZ ÁNGEL Segundo lugar: CARLOS ELÍAS GUTIÉRREZ Tercer lugar: MARIO MEJÍA RESTREPO Manizales, abril 5 de 2006 JAVIER GERMÁN MEJÍA MUÑOZ Gerente’ 3.

Que se declare la nulidad del acta de fecha 5 de abril de 2006 expedida por la gerencia de Aguas de Manizales SA ESP en cuanto adjudicó a Francisco Alberto Benítez Ángel el contrato derivado de la invitación n.º 62 de 2006 para: construcción de box coulvert en la quebrada El Perro a la altura de Expoferias. 4. Que como consecuencia de las declaratorias anteriores, se repare el daño causado a mi prodigado (sic), al ingeniero Carlos Elías Gutiérrez Rivera, por la adjudicación del contrato de obra en persona diferente a la de este, contrato para el cual se convocó mediante invitación n.º 62 de 2006, para la construcción de box coulvert en la quebrada El Perro a la altura de Expoferias. 5.

Que como consecuencia de la orden de reparación del daño se condene a Aguas de Manizales SA ESP, a reconocer y pagar en favor del actor la suma de CIENTO CINCUENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS ($157.837.974), equivalente al AlU, que hubiera obtenido en caso de habérsele adjudicado el contrato en mención. Teniendo en cuenta que de haberse respetado los trámites legales por parte de Aguas de Manizales SA ESP, mi cliente hubiera sido el adjudicatario del contrato en mención y no otro como finalmente sucedió. 6.

Que se condene a Aguas de Manizales SA ESP a reconocer y pagar al accionante las sumas de dinero referidas en la pretensión inmediatamente anterior y que corresponde al AIU, que hubiera obtenido en caso de haberse observado la legalidad en la contratación, lo cual deberá hacerse en forma indexada con el lPC, certificado por el DANE, al momento del pago de la condena. 7.

Que se condene a Aguas de Manizales SA ESP a reconocer y pagar a favor del actor Ing. Carlos Elías Gutiérrez, como perjuicios morales, lo equivalente a 100 salarios mínimos mensuales al momento de dar cumplimiento a la sentencia. 8. Se tendrán, además, en cuenta los intereses moratorios y los compensatorios, según sea el caso, conforme a datos que sobre el particular aporte la Superintendencia Bancaria.

Todo lo anterior debe hacerse conforme los mandamientos de los artículos 174, 177 y 178 del CCA. 9. Que el aquí accionado queda obligado a dar cumplimiento a la sentencia, dentro del término señalado por el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo. 10. Que se condene en costas a Aguas de Manizales SA ESP.” (fls. 95 a 96 cdno. ppal. - mayúsculas sostenidas del texto original).

Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones la parte demandante expuso, en síntesis, lo siguiente: Aguas de Manizales SA ESP abrió la invitación pública no. 62 para contratar la “construcción [de un] box coulvert en la quebrada El Perro a la altura de Expoferias” (fl. 96 cdno. ppal.). A pesar de las exigencias de los términos de referencia i) el ganador no se inscribió personalmente y tampoco firmó la carta de presentación de la propuesta y, ii) después de la apertura pública de sobres la entidad disminuyó el valor de la oferta del adjudicatario para hacer que su propuesta fuera la más económica y por eso ganó el proceso de selección. Cargos de la demanda El actor estimó desconocidos los artículos 2, 13 y 209 de la Constitución Política; 29 de la Ley 80 de 1993 y, 1 y 2 del Decreto 2170 de 2002.

La solicitud de nulidad se sustentó en la “violación de la ley” y “expedición irregular” porque i) el adjudicatario no se inscribió en persona, ii) tampoco firmó la carta de presentación de la propuesta y, iii) la entidad disminuyó el valor de la oferta ganadora. Contestación de la demanda y del llamamiento en garantía Mediante escrito radicado el 8 de marzo de 2007 ante la Secretaría del Tribunal Administrativo de Caldas la sociedad Aguas de Manizales SA ESP (fls. 288 a 301 cdno. ppal.) contestó la demanda y propuso las excepciones de “inoperancia de la acción para el caso concreto planteado, no se dan los supuestos para pedir la nulidad” ya que el proceso de selección se regía por normas de derecho privado y no se podían expedir actos administrativos, “haber obrado Aguas de Manizales SA ESP dentro de los supuestos de la ley y los términos de referencia” por cuanto se escogió la mejor oferta con apego a las disposiciones comerciales aplicables y, “exceso en las pretensiones” porque el demandante pretendió el valor de la administración, imprevistos y utilidad pero en caso de lograr una condena solo podría percibir la mitad de la utilidad; además llamó en garantía a Suramericana de Seguros SA porque la compañía amparó la actividad extracontractual de Aguas de Manizales SA ESP.

A través de escrito presentado el 22 de abril de 2013 (fl. 619 a 621 cdno. ppal.) el curador ad litem de Francisco Alberto Benítez Ángel –adjudicatario del proceso de selección– aseguró que cumplió con todos los requisitos para que lo seleccionaran como mejor oferente. En escrito de 7 de marzo de 2008 (fls. 470 a 479 cdno. ppal.) Suramericana de Seguros SA –llamada en garantía– propuso las excepciones de “inexistencia de la obligación para la Compañía Agrícola de Seguros SA (hoy Suramericana de Seguros SA) por ausencia de cobertura” por cuanto la póliza solo cubría lesiones, muerte o daño en bienes, “inexigibilidad de afectación de la póliza por expresas exclusiones” porque expresamente se excluyó de amparo toda responsabilidad derivada directa o indirectamente de un contrato, “máximo valor asegurado - deducible” ya que la aseguradora asumiría el valor de la condena solo hasta el valor asegurado y, “el riesgo asegurado en el seguro de responsabilidad civil” no se estructuraba en el presente asunto.

Alegatos de conclusión Por auto de 7 de mayo de 2013 (fl. 623 cdno. ppal.) se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión en cumplimiento de lo establecido en el artículo 210 del CCA. Dentro del término otorgado la parte actora reprodujo los argumentos planteados en la demanda (fls. 1202 a 1220 cdno. 3), mientras que Suramericana de Seguros SA reiteró la posición asumida en su escrito de contestación (fls. 624 a 636 cdno. ppal.) y la parte demandada y el curador ad litem de Francisco Alberto Benítez Ángel guardaron silencio.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Caldas en providencia de 18 de octubre de 2013 negó las pretensiones con los siguientes fundamentos: El acta de reunión de que trata la primera pretensión no es un acto administrativo pero, a pesar del régimen de derecho privado que rige la actividad contractual de la entidad, el acto de adjudicación sí lo es por cuanto definió el proceso de selección unilateralmente y con efectos jurídicos.

Si bien los términos de referencia establecen que la inscripción es personal y el adjudicatario lo hizo mediante apoderada lo cierto es que el condicionamiento no es proporcional y crea una discriminación frente a quien por cualquier circunstancia no pudiera registrarse en persona. La entidad requirió al proponente porque la rúbrica que aparecía en la carta de presentación no correspondía con la impuesta en otros escritos y este le entregó un documento con su firma autenticada ante notario público, en consecuencia, no procede la nulidad de la adjudicación porque en su momento la entidad actuó de forma diligente, oportuna y de buena fe sin importar que durante este proceso se acreditara con una prueba pericial grafológica que la firma del adjudicatario en la carta de presentación era falsa, actuación que solo es atribuible al hecho exclusivo de un tercero y por la que se adelantaba una investigación penal.

El ganador presentó su oferta por $726.715.879 pero en la apertura de urna erróneamente se consignó en una cartelera que era de $727.715.879 y para corregir solo se reescribió la unidad de los millones ($726.715.879), por lo que ese número quedó superpuesto al que originalmente se escribió; sin embargo, la entidad explicó lo sucedido en una reunión donde participó el demandante.

Recurso de apelación El 21 de noviembre de 2013 el actor presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia (fls. 661 a 663 cdno. ppal.), medio de impugnación que fue concedido por auto de 25 de noviembre de 2013 (fl. 664 cdno. ppal.). El demandante manifestó su inconformidad con los siguientes argumentos: a) la entidad sí disminuyó el valor de la propuesta del adjudicatario según fue acreditado con los testimonios de Albeiro Duque, Oxfaro Bustamante y Jesús Ramírez y, b) debió descalificarse al adjudicatario por incumplir los términos de referencia ya que la inscripción era personal e indelegable y tampoco firmó la carta de presentación de la propuesta.

Actuación surtida en la segunda instancia Por auto de 11 de julio de 2014 (fl. 670 cdno. ppal.) se admitió el recurso de apelación y, posteriormente, el 8 de agosto de ese mismo año (fl. 672 cdno. ppal.) se corrió traslado para alegar de conclusión pero las partes e intervinientes guardaron silencio. Concepto del Ministerio Público El agente del Ministerio Público (fls. 674 a 682 cdno. ppal.) solicita que se confirme la sentencia apelada porque, de un lado, la inscripción personal es una exigencia innecesaria para la comparación de propuestas que va en contra del derecho a la igualdad y, de otro, porque las pruebas señalan que la entidad no disminuyó el valor de la oferta del adjudicatario.

CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia, 2) objeto de la apelación y competencia del ad quem, 3) caso concreto, 4) conclusión y, 5) condena en costas.

Objeto de la controversia La posición unificada de la Sección Tercera[1] sobre la materia indica que, salvo excepción legal expresa, los actos precontractuales de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios no son actos administrativos pues se rigen por normas civiles y comerciales y por los principios que orientan la función administrativa, por tanto, las controversias relacionadas con dichos actos precontractuales se tramitan a través de reparación directa inclusive las iniciadas antes de la sentencia de unificación. En consecuencia, a pesar de que el presente asunto inició como nulidad y restablecimiento del derecho se resolverá como reparación directa para garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia, en los términos de la postura unificada, con la claridad de que las decisiones acusadas por el demandante no son actos administrativos y que las pretensiones y supuestos fácticos se analizarán conforme al régimen jurídico aplicable a este tipo de actos.

Aclarado lo anterior la controversia planteada en término[2] consiste en determinar, conforme a la apelación del demandante, si se debe revocar la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. La Sala confirmará la decisión impugnada por cuanto durante el proceso de selección no se presentaron las anomalías señaladas por el demandante lo cual impide acceder a las súplicas de la demanda.

Objeto de la apelación y competencia del ad quem Sobre el punto cabe advertir que dentro del asunto de la referencia únicamente interpuso recurso de apelación la parte demandante. De acuerdo con lo anterior se trata de una situación de apelante único, donde de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil (CPC), aplicable por disposición expresa del artículo 267 del CCA, no es posible enmendar o resolver en lo que no fue objeto del recurso.

El caso concreto 4 La disminución del valor de la oferta del adjudicatario El apelante sostuvo que la entidad sí disminuyó el valor de la oferta del adjudicatario según las declaraciones de Albeiro Duque, Oxfaro Bustamante y Jesús Ramírez. El señor Albeiro Duque, quien estaba presente en la apertura de urna porque en el momento participaba en otro proceso de selección, señaló que “el día que se hizo la apertura, los funcionarios de Aguas de Manizales abrieron las urnas, a numerar (sic) los sobres, y a leer propuesta por propuesta, leyendo el nombre y el valor de cada propuesta y anotándolo en una cartelera, yo estuve en el momento porque estaba en el proceso 63” (fl. 3 cdno. 2).

Oxfaro Bustamante, quien asistió a la lectura de propuestas en reemplazo de su esposa la participante Martha Patricia García Gallego, advirtió que “en esta audiencia se leen los valores de cada propuesta y de cada proponente; unos días después de la audiencia de apertura se dio el caso de que había un cambio en uno de los valores de un proponente y que este cambio dio lugar a que ese proponente fue favorecido en el primer lugar” (fl. 5 cdno. 2), y cuando el tribunal le preguntó el porqué del cambio de la cifra precisó que “no estoy muy enterado, sé que Aguas de Manizales dio el argumento de que se había equivocado en el momento de la lectura” (fl. 5 cdno. 2).

Por su parte, Jesús Ramírez, quien asistió a la apertura de urna en reemplazo del demandante, precisó que la propuesta “del ingeniero Francisco Benítez resultó con un error en lectura del cual me di cuenta cuando colocaron la evaluación, esto es, yo copié en una libreta los valores que habían colocado en el papelógrafo y cuando colocaron la evaluación el valor que correspondía al señor Francisco Benítez era distinto al que yo había anotado, en la evaluación hecha por la entidad colocaron que había sido un problema de lectura” (fl. 8 cdno. 2).

Las anteriores declaraciones permiten concluir que sí hubo una inconsistencia numérica durante la apertura de sobres por cuanto afirman que hubo dos valores por una lectura errada de la cifra; sin embargo, la Sala advierte que todo se debió a un error de digitación en la cartelera y que fue aclarado por la entidad durante el proceso de selección. En efecto, el 17 de marzo de 2006 el señor Francisco Benítez Ángel presentó su oferta por $726.715.879 (fl. 251 cdno. ppal.), esto es, antes de la apertura de los sobres el adjudicatario ya había entregado un documento con el valor supuestamente cambiado, por lo tanto, se concluye que la entidad no alteró los resultados.

Asimismo, en el acta de apertura del 21 de marzo de 2006 se consignó el valor de cada propuesta, así: “Obra construcción box coulvert en la quebrada El Perro a la altura de Expoferias |PROPONENTE |VALOR PROPUESTA | |Federico Estrada Jaramillo|737.101.715 | |Francisco Alberto Benítez |726.715.879 | |Ángel | | |Mario Mejía Restrepo |727.280.340 | |Jorge Aurelio Restrepo |736.616.876 | |Giraldo | | |Alexander López Betancur |731.676.870 | |Faiver Montilla Campo |739.362.063 | |Orlando Castañeda Fierro |740.461.423 | |Martha Patricia García |728.482.260 | |Gallego | | |Carlos Elías Gutiérrez |726.956.614 | |Rivera | | |Roberto Jaramillo Cárdenas|738.645.830 | No siendo otro el objeto de la diligencia se dio por terminada siendo las 4:20 p. m.” (fl. 239 cdno. ppal. - mayúsculas sostenidas del texto original y negrillas de la Sala).

En esa medida, el valor de la oferta presentada por el adjudicatario era de $726.715.879 y la cifra permaneció inalterada como puede corroborarse con una simple comparación entre ambos documentos. Sin embargo, en la cartelera que se fijó el 21 de marzo de 2006 durante la diligencia de apertura aparece que la propuesta del proponente seleccionado fue de $726.715.879 pero, el número seis (6) aparece superpuesto a un siete (7) (fl. 93 cdno. ppal.) de donde el demandante supone que hubo una indebida alteración. Por esa circunstancia el 27 de marzo de 2006 la entidad llevó a cabo una reunión donde explicó lo sucedido en los siguientes términos: “Que en la diligencia pública de apertura, en el momento de la lectura y escritura de los valores que se realizaban por personas diferentes, hubo una inconsistencia en la anotación correspondiente al proponente FRANCISCO ALBERTO BENÍTEZ, cuyo valor se escribió por la suma de $727.715.879 siendo lo correcto $726.715.879.

Este error no fue advertido por ninguno de los asistentes al acta de apertura. Anoto que el mismo día la empresa publicó en la cartelera de la subgerencia técnica, la respectiva acta firmada y con los valores correctos, para conocimiento público de todos los interesados.” (fl. 240 cdno. ppal. - mayúsculas sostenidas del texto original). Así las cosas, los testigos y la entidad concuerdan en que una persona leía el valor de las ofertas y otra anotaba la información en la cartelera, por ende, fue en ese ejercicio donde se dio el error de transcripción y la confusión se presentó por el intento de corregir el número con la superposición de cifras.

Conclusión que corrobora el hecho de que un documento anterior a la cartelera (la propuesta del 17 de marzo de 2006) y otro concomitante (el acta de apertura del 21 de marzo de 2006) indican que la oferta del adjudicatario siempre fue de $726.715.879 y, que por lo tanto la entidad no alteró la propuesta del adjudicatario. En consecuencia, la supuesta disminución del valor de la oferta del adjudicatario fue una cuestión que se trató con transparencia durante el procedimiento de selección y donde se dieron las explicaciones del caso. 5 La falta de inscripción personal y falsedad de la firma en la carta de presentación Ahora bien, el apelante también alegó que el adjudicatario debió ser descalificado porque la inscripción era personal e indelegable según los términos de referencia que prevén: “TÉRMINOS DE REFERENCIA INVITACIÓN NO. 62 (…).

CAPITULO 1 (…). REQUISITOS DE PARTICIPACIÓN (…). 2- Los proponentes se deberán inscribir personalmente en las planillas de inscripción ubicadas en la Subgerencia Técnica de Aguas de Manizales en los días previstos en el cronograma de la presente invitación, teniendo en cuenta que igualmente deberán estar debidamente inscritos, clasificados, calificados y vigentes en el Directorio de Proponentes de AGUAS DE MANIZALES SA ESP, como mínimo el día hábil anterior a la fecha indicada en el cronograma como de publicación. La inscripción es personal e indelegable.

Las personas naturales deberán presentar la cédula y las personas jurídicas el certificado de existencia y representación legal y la cédula de presentante legal para su inscripción. (…) CAPITULO 3 INSCRIPCIÓN, PRESELECCIÓN Y PRESENTACIÓN DE LA OFERTA, CIERRE, APERTURA DE LAS PROPUESTAS, SELECCIÓN Y ADJUDICACIÓN INSCRIPCIÓN PARA LA INVITACIÓN Todos los interesados en participar en la presente invitación se deberán inscribir personalmente en las planillas ubicadas en la Subgerencia Técnica, en los que se detallan en el cronograma de la invitación. La inscripción para esta invitación en particular no se debe confundir con la inscripción, clasificación y calificación en el Directorio de Proponentes de Aguas de Manizales, la cual deberá estar vigente a la fecha que se indica en los requisitos de participación. La inscripción es personal e indelegable.

Las personas naturales deberán presentar la cédula y las personas jurídicas el certificado de existencia y representación legal y la cédula de presentante legal para su inscripción.” (fls. 15 y 21 cdno. ppal. - negrillas y mayúsculas sostenidas del texto original y subrayado de la Sala). En el renglón 93 de la planilla de inscripción aparece que al adjudicatario Francisco Benítez Ángel lo registró “Ana María Paz G.” (fl. 40 cdno. ppal.) de conformidad con el poder que el participante otorgó para ese fin (fl. 173 cdno. ppal.).

Aunque los términos de referencia previeron que la inscripción era personal e indelegable y que el adjudicatario lo hizo a través de apoderada, lo cierto es que la actuación mediante apoderado es legalmente válida por así autorizarlo la ley, este actúa en nombre y representación del poderdante, como si fuera este mismo, por tanto, como la actuación con apoderado es equivale a la actuación personal no se presentó ninguna irregularidad que permitiera descalificar al oferente que finalmente resultó seleccionado.

Además, en ningún aparte, condición o cláusula de la convocatoria se estableció que el incumplimiento de dicho requisito fuera causal de descalificación, como sí se estipuló para los participantes con más de una propuesta o, que tuvieran contratos sin liquidar[3] o, bien para las propuestas que modificaran el presupuesto[4] o, que lo superaran[5].

El artículo 33 del Decreto 2150 de 1995 expresamente prevé “prohíbese la exigencia de la presentación personal en las actuaciones frente a la administración pública, salvo aquellas exigidas taxativamente en los códigos”, razón de más para sostener que la inscripción a través de apoderada era suficiente y no permitía descalificar al adjudicatario ya que ningún código exige esa formalidad.

En consecuencia, la entidad no debía descalificar al adjudicatario por cuanto a) la actuación a través de apoderado es equivalente a la actuación personal del poderdante, b) los términos de referencia no castigaron esa circunstancia con descalificación y, c) había una norma que expresamente prohibía esa exigencia. Ahora, en relación con la firma de la carta de presentación se advierte que durante el proceso de selección el demandante le indicó a la entidad que la firma del adjudicatario Francisco Benítez Ángel impuesta en la carta de presentación (fls. 15 y 16 cdno. 4) era distinta a la visible en otros documentos –por ejemplo la registrada en el poder que otorgó para la inscripción (fl. 173 cdno. ppal.)– y, por motivo de esta circunstancia, el demandado requirió al adjudicatario quien presentó un documento con “las firmas autenticadas que utilizo en mis actos públicos y privados, y tienen validez para cualquier diligencia de la invitación en mención” (fl. 17 cdno. 4).

Durante este proceso se practicó un dictamen pericial grafológico que determinó que el adjudicatario no suscribió la carta de presentación y que alguien lo hizo por él; sin embargo, esta circunstancia no puede servir de sustento para declarar la responsabilidad del demandado. En efecto, la entidad actuó diligentemente pues, ante la presencia de dos firmas, requirió al participante para que rindiera las explicaciones del caso y este no desconoció ni puso en tela de juicio la veracidad de la rúbrica o del documento y por el contrario aseguró en un documento autenticado ante notario que las dos firmas eran suyas, en consecuencia, la actuación de mala fe de un tercero –quien firmó la carta de presentación– no puede comprometer la responsabilidad del demandado por cuanto actuó de buena fe y de forma acuciosa sin que pueda hacérsele algún reproche que permita sustentar una condena en su contra.

Conclusión Se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones por cuanto no se presentaron las anomalías señaladas por el recurrente durante el proceso de selección. Condena en costas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 171 del CCA en el presente asunto no hay lugar a condenar en costas en esta instancia por cuanto la conducta de las partes no evidencia en modo alguno una actuación caprichosa, arbitraria o temeraria.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, EN SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Confírmase la sentencia de 18 de octubre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas. 2º) Abstiénese de condenar en costas. 3º) Ejecutoriada la presente sentencia, por la secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo su cargo.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala (Firmado electrónicamente) |FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ | |(Firmado electrónicamente) |Magistrado | | |(Firmado electrónicamente) | | |Salvamento de voto | Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL DOCTOR MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / INDEBIDA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / IRREGULARIDAD EN LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / OFERTA / OFERTA PRESENTADA A LA ADMINISTRACIÓN / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / PARTICIPACIÓN EN LA LICITACIÓN / REGISTRO PERSONAL / PRESENTACIÓN PERSONAL / TÉRMINOS DE REFERENCIA / REGLAS DE LA LICITACIÓN PÚBLICA / CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / CONTRATO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / NULIDAD DE LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DE PLENO DERECHO / INEFICACIA DEL CONTRATO / INEFICACIA DE LOS EFECTOS DEL NEGOCIO JURÍDICO / PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA En el presente caso, los términos de referencia establecieron que el proponente debía presentar personalmente la propuesta.

Ese requisito, aunque irrazonable, debía respetarse porque formaba parte de la oferta realizada por la entidad de servicios públicos. En ese sentido, los proponentes debían observarla y el demandante cumplió con dicho requisito. (…) A pesar de lo anterior, la sentencia decide que la entidad podía inaplicar ese requisito de los términos de referencia, sin establecer cuál es el fundamento jurídico para ello desde las normas del derecho privado.

(…) En derecho privado la oferta está constituida por todos los requisitos establecidos en los términos de referencia. Por este motivo, Aguas de Manizales S.A. E.S.P. no podía modificarla unilateralmente. Sobre todo, cuando la misma entidad puso un límite a los cambios: en los términos de referencia estableció que podría modificar aspectos de la oferta hasta un día antes de la presentación de las propuestas.

(…) La ineficacia de pleno derecho era la única sanción del negocio jurídico que permitiría que la entidad hubiera desconocido el requisito: que lo hubiera tenido por no escrito. Sin embargo, en derecho privado no existe una norma que establezca que esa sanción procedía frente a la exigencia de presentar la oferta personalmente. Por ello es que la entidad debía aplicar el requisito que ella misma estableció. (…) En realidad, la sentencia aplica implícitamente el artículo 24 de la Ley 80 de 1993.

A diferencia del derecho privado, esta norma sí establece la ineficacia para un requisito que afecte la selección objetiva (…). FUENTE FORMAL: Ley 80 de 1993 - ARTÍCULO 24 Salvamento de voto No comparto la decisión porque, aunque se cita la sentencia de unificación en materia de servicios públicos domiciliarios, se desconoce su contenido sin argumentos que lo justifiquen. 1.- La Sala Plena de la Sección Tercera unificó su postura, entre otros asuntos, sobre lo siguiente: <<Salvo las excepciones expresamente establecidas en la ley vigente, los actos precontractuales de los prestadores de servicios públicos domiciliarios no son actos administrativos y se rigen por la normatividad civil y comercial, así como, de resultar aplicables, por los principios que orientan la función administrativa.>> 2.- En el presente caso, los términos de referencia establecieron que el proponente debía presentar personalmente la propuesta.

Ese requisito, aunque irrazonable, debía respetarse porque formaba parte de la oferta realizada por la entidad de servicios públicos. En ese sentido, los proponentes debían observarla y el demandante cumplió con dicho requisito. 3.- A pesar de lo anterior, la sentencia decide que la entidad podía inaplicar ese requisito de los términos de referencia, sin establecer cuál es el fundamento jurídico para ello desde las normas del derecho privado.

Para ello se limita a indicar que la entidad no debía aplicarlo porque <<a) la actuación a través de apoderado es equivalente a la actuación personal del poderdante, b) los términos de referencia no castigaron esa circunstancia con descalificación y, c) había una norma que expresamente prohibía esa exigencia>>. 3.1.- En derecho privado la oferta está constituida por todos los requisitos establecidos en los términos de referencia. Por este motivo, Aguas de Manizales S.A. E.S.P. no podía modificarla unilateralmente.

Sobre todo, cuando la misma entidad puso un límite a los cambios: en los términos de referencia estableció que podría modificar aspectos de la oferta hasta un día antes de la presentación de las propuestas. 3.2.- La ineficacia de pleno derecho era la única sanción del negocio jurídico que permitiría que la entidad hubiera desconocido el requisito: que lo hubiera tenido por no escrito.

Sin embargo, en derecho privado no existe una norma que establezca que esa sanción procedía frente a la exigencia de presentar la oferta personalmente. Por ello es que la entidad debía aplicar el requisito que ella misma estableció. 3.2.1.- En realidad, la sentencia aplica implícitamente el artículo 24 de la Ley 80 de 1993. A diferencia del derecho privado, esta norma sí establece la ineficacia para un requisito que afecte la selección objetiva, así: <<ARTÍCULO

24. DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA. En virtud de este principio: (…) 5o. En los pliegos de condiciones: a) Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección. b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación (…) Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados.>> Fecha ut supra, Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado ----------------------- [1] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 3 de septiembre de 2020, exp. 42.003, CP Alberto Montaña Plata. [2] El proceso de selección que suscitó la presente controversia terminó con adjudicación de 5 de abril de 2006 (fl. 6 cdno. 4) y la demanda se presentó el 25 de mayo de ese mismo año (fl. 118 cdno. ppal.). [3] Los términos de referencia prevén: “5 - Toda persona natural o jurídica solo podrá participar con una sola propuesta, es decir una persona natural no puede presentarse a la vez con una o más personas jurídicas o naturales. 6 - No podrán participar los proponentes que tengan contratos sin liquidar en Aguas de Manizales con una cuantía superior a $50.000.000 a la fecha indicada en el cronograma como de publicación. (…) La violación a lo previsto en los numerales 4º, 5º y 6º dará lugar a descalificar las propuestas.” (fl. 125 cdno. ppal.). [4] “Se aclara que las propuestas que modifiquen el formulario de presupuesto oficial contenido en los presentes términos de referentica en cuanto a la descripción del ítem, la unidad, la cantidad, el AIU, porcentaje (%) de accesorios DARÁ LUGAR A LA DESCALIFICACIÓN DE LA PROPUESTA.” (fl. 132 cdno. ppal. - mayúsculas fijas del texto original). [5] “Se aclara que las propuestas que superen el presupuesto oficial serán descalificadas, asimismo las propuestas que se encuentren por debajo del 97% del presupuesto oficial.” (fl. 132 cdno. ppal.).