50001-23-31-000-2011-00010-01 — Consejo de Estado

50001-23-31-000-2011-00010-01Consejo de Estado · SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A”2021-11-25

Ponente: William Hernández Gómez

Actor: Gladys Ñustes Briñez·Demandado: Empresa Social Del Estado Hospital Departamental De Villavicencio.

De qué trata

Síntesis: Conforme lo consagrado en los artículos 122 y 125 constitucionales existen tres formas para vincularse con una entidad pública. La primera de ellas se da a través de una relación legal y reglamentaria y corresponde a los denominados empleados públicos; la segunda por medio de un contrato laboral y cobija los llamados trabajadores oficiales y; finalmente, los contratistas de prestación de servicios, vinculación que ha sido considerada como una relación de naturaleza contractual con el Estado. Esta última forma de vinculación con el Estado se reguló a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y por la Ley 190 de 1995. […] Dicha clase de contrato, de acuerdo con la norma que la regula, tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas. Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios está la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual, y estos no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes. De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura y como medida de protección de la relación laboral, en tanto que, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal. Frente a este punto, se resalta que el Estado Colombiano ha ratificado convenios internacionales que propugnan por el trabajo en condiciones dignas lo cual hace obligatoria su aplicación en el ordenamiento interno, con el fin de evitar la vulneración del derecho fundamental al trabajo. […] [P]ara la jurisprudencia, el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) bajo subordinación continuada; y iii) remunerada. En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad. En ese orden de ideas, habrá lugar a reconocer una relación laboral encubierta cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales. […] Para la Sala, la situación entre las partes fue mucho más que eso, por cuanto se demostró que durante todo el tiempo de la prestación del servicio la demandante estaba a órdenes de una enfermera jefe, quien debía estar atenta a las directrices en los turnos previamente coordinados, bajo un control permanente y, a decir de uno de los testigos, durante los siete días de la semana. En esas condiciones, dado el cargo de auxiliar de enfermería que ejercía la señora (…) difícilmente puede ser comprensible que la demandante tuviera autonomía, cuando se trataba de una labor constantemente supervisada y sometida a las distintas órdenes y directrices que les daban sus superiores. […] Sobre el caso de los auxiliares de enfermería, esta Subsección ha sido del criterio de que las labores concernientes a este cargo no pueden ser consideradas como actividades esporádicas, en tanto que dicho tipo de labores son necesarias para la prestación eficiente del servicio público esencial de salud. A esto se debe sumar un parámetro basado en las reglas de la experiencia, por cuanto un auxiliar de enfermería, a diferencia de otros cargos en la prestación del servicio de salud, estará más propicio a recibir órdenes y directrices, si se le compara con otros cargos que pueden gozar de una mayor autonomía, dado el carácter jerárquico de los superiores y la naturaleza asistencial de dicho tipo de actividades.PRESCRIPCIÓN DE DERECHOS LABORALES / CONTRATO REALIDAD[E]n caso de múltiples vinculaciones contractuales en los que se presenten interrupciones, debe entenderse que, para efectos de determinar la fecha a partir de la cual empieza a correr el término prescriptivo, no habrá solución de continuidad cuando entre contrato y contrato no transcurran más de 30 días hábiles (sin perjuicio de que el juez contencioso pueda determinar un término superior en un caso específico). […] En ese orden de ideas, se evidencia que la petición de reconocimiento y pago de las acreencias laborales por parte de la demandante fue radicada ante la entidad demandada el 19 de julio de 2010, por lo que, al tratarse de vinculaciones interrumpidas al servicio público, el término para contar la prescripción extintiva debe empezar a partir de la finalización de cada uno de los diferentes vínculos contractuales. No obstante, se advierte que entre uno y otro no transcurrieron 30 días hábiles, en tanto que la interrupción ocurrió entre el 1.° y el 31 de agosto de 2006, motivo por el cual en el sub examine no hay lugar a declarar el fenómeno de la prescripción sobre ninguno de los periodos contractuales. En conclusión: En el caso de la señora (…) no prescribieron las prestaciones sociales a que tendría derecho, causadas entre el 1.º de enero de 2002 al 31 de julio de 2006 y entre el 1.° de septiembre de 2006 al 30 de junio de 2010, razón por la cual se revocará parcialmente el ordinal segundo de la sentencia que declaró probada de oficio la excepción de prescripción y se modificará el ordinal quinto en lo atinente al restablecimiento del derecho, en el sentido de que deberán reconocerse las prestaciones sociales comunes y ordinarias entre el 1.º de enero de 2002 al 31 de julio de 2006 y entre el 1.° de septiembre de 2006 al 30 de junio de 2010.

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES / ELEMENTOS DE LA RELACIÓN LABORAL / PRESTACIONES SOCIALES / SUBORDINACIÓN / PRUEBA DE LA SUBORDINACIÓN / DEPENDENCIA CONTINUADA / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL 9 DE SEPTIEMBRE DE 2021 Conforme lo consagrado en los artículos 122 y 125 constitucionales existen tres formas para vincularse con una entidad pública.

La primera de ellas se da a través de una relación legal y reglamentaria y corresponde a los denominados empleados públicos; la segunda por medio de un contrato laboral y cobija los llamados trabajadores oficiales y; finalmente, los contratistas de prestación de servicios, vinculación que ha sido considerada como una relación de naturaleza contractual con el Estado.

Esta última forma de vinculación con el Estado se reguló a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y por la Ley 190 de 1995. […] Dicha clase de contrato, de acuerdo con la norma que la regula, tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas.

Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios está la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual, y estos no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes.

De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura y como medida de protección de la relación laboral, en tanto que, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal.

Frente a este punto, se resalta que el Estado Colombiano ha ratificado convenios internacionales que propugnan por el trabajo en condiciones dignas lo cual hace obligatoria su aplicación en el ordenamiento interno, con el fin de evitar la vulneración del derecho fundamental al trabajo. […] [P]ara la jurisprudencia, el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) bajo subordinación continuada; y iii) remunerada.

En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad. En ese orden de ideas, habrá lugar a reconocer una relación laboral encubierta cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales. […] Para la Sala, la situación entre las partes fue mucho más que eso, por cuanto se demostró que durante todo el tiempo de la prestación del servicio la demandante estaba a órdenes de una enfermera jefe, quien debía estar atenta a las directrices en los turnos previamente coordinados, bajo un control permanente y, a decir de uno de los testigos, durante los siete días de la semana.

En esas condiciones, dado el cargo de auxiliar de enfermería que ejercía la señora (…) difícilmente puede ser comprensible que la demandante tuviera autonomía, cuando se trataba de una labor constantemente supervisada y sometida a las distintas órdenes y directrices que les daban sus superiores. […] Sobre el caso de los auxiliares de enfermería, esta Subsección ha sido del criterio de que las labores concernientes a este cargo no pueden ser consideradas como actividades esporádicas, en tanto que dicho tipo de labores son necesarias para la prestación eficiente del servicio público esencial de salud.

A esto se debe sumar un parámetro basado en las reglas de la experiencia, por cuanto un auxiliar de enfermería, a diferencia de otros cargos en la prestación del servicio de salud, estará más propicio a recibir órdenes y directrices, si se le compara con otros cargos que pueden gozar de una mayor autonomía, dado el carácter jerárquico de los superiores y la naturaleza asistencial de dicho tipo de actividades.

PRESCRIPCIÓN DE DERECHOS LABORALES / CONTRATO REALIDAD [E]n caso de múltiples vinculaciones contractuales en los que se presenten interrupciones, debe entenderse que, para efectos de determinar la fecha a partir de la cual empieza a correr el término prescriptivo, no habrá solución de continuidad cuando entre contrato y contrato no transcurran más de 30 días hábiles (sin perjuicio de que el juez contencioso pueda determinar un término superior en un caso específico). […] En ese orden de ideas, se evidencia que la petición de reconocimiento y pago de las acreencias laborales por parte de la demandante fue radicada ante la entidad demandada el 19 de julio de 2010, por lo que, al tratarse de vinculaciones interrumpidas al servicio público, el término para contar la prescripción extintiva debe empezar a partir de la finalización de cada uno de los diferentes vínculos contractuales.

No obstante, se advierte que entre uno y otro no transcurrieron 30 días hábiles, en tanto que la interrupción ocurrió entre el 1.° y el 31 de agosto de 2006, motivo por el cual en el sub examine no hay lugar a declarar el fenómeno de la prescripción sobre ninguno de los periodos contractuales. En conclusión: En el caso de la señora (…) no prescribieron las prestaciones sociales a que tendría derecho, causadas entre el 1.º de enero de 2002 al 31 de julio de 2006 y entre el 1.° de septiembre de 2006 al 30 de junio de 2010, razón por la cual se revocará parcialmente el ordinal segundo de la sentencia que declaró probada de oficio la excepción de prescripción y se modificará el ordinal quinto en lo atinente al restablecimiento del derecho, en el sentido de que deberán reconocerse las prestaciones sociales comunes y ordinarias entre el 1.º de enero de 2002 al 31 de julio de 2006 y entre el 1.° de septiembre de 2006 al 30 de junio de 2010.

FUENTE FORMAL: CP – ARTÍCULO 53 / CP – ARTÍCULO 122 / CP – ARTÍCULO 125 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 50001-23-31-000-2011-00010-01(1937-18) Actor: GLADYS ÑUSTES BRIÑEZ Demandado: EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO.

Referencia: RELACIÓN LABORAL ENCUBIERTA ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada frente a la sentencia proferida el 11 de septiembre de 2017 por el Tribunal Administrativo del Meta, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

DEMANDA La señora Gladys Ñustes Briñez, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó a la ESE Hospital Departamental de Villavicencio, con fundamento en las siguientes: Pretensiones: 1. Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio sin número del 26 de julio de 2010 y recibido el 28 de julio del mismo año, suscrito por el gerente de la ESE Hospital Departamental de Villavicencio, mediante el cual negó la petición de reconocimiento y pago de prestaciones sociales derivadas de múltiples y sucesivas órdenes de prestación de servicios durante el lapso comprendido entre el 1.° de enero de 2002 y el 30 de junio de 2010. 2.

A título de restablecimiento del derecho y reparación de perjuicios, solicitó: i) reintegrar a la demandante al cargo que desempeñaba al momento de su desvinculación o a otro de igual o superior categoría; ii) reconocer y pagar a título de indemnización las sumas de dinero adeudadas por concepto de prestaciones sociales y las respectivas sanciones por su no pago oportuno debidamente indexadas; iii) reconocer y pagar los perjuicios morales en cuantía de 500 salarios mínimos mensuales vigentes para la época de la condena; iv) devolver a la demandante, debidamente indexados, los valores pagados por concepto de aportes de salud, pensiones y retención en la fuente; v) liquidar intereses de mora, si el pago no se hace efectivo e la oportunidad señalada; vi) disponer que la sentencia se cumpla en los términos indicados en los artículos 176 y 177 del CCA. 3.

Como pretensiones subsidiarias, solicitó: i) declarar que «tanto las órdenes como las adiciones de las mismas, en referencia, son nulos, en todas sus partes, por haber sido expedidos de manera irregular y con desvío de poder»; ii) en firme la decisión anterior, declarar que la demandante estuvo vinculada a la administración demandada como servidora pública, no contratista, mediante el estatuto de la situación legal y reglamentaria, con los efectos jurídicos que aluden las pretensiones principales, y en los términos y condiciones que en ellas se consignan.

Fundamentos fácticos 1. La señora Gladys Ñustes Briñez, en calidad de auxiliar de enfermería, prestó sus servicios a la ESE Hospital Departamental de Villavicencio entre el 1.° de enero de 2002 y el 30 de junio de 2010, mediante la suscripción de varias y continuas órdenes de prestación de servicios. 2. Las funciones que debía realizar en desarrollo de su vinculación se encontraban reguladas en las respectivas órdenes de prestación de servicios. 3.

Recibió instrucciones directas y permanentes de la coordinadora de enfermería de Salas de Cirugía, señora Viviana Salgado, para realizar, entre otras, las de i) utilizar los elementos, equipos y materiales necesarios y a adecuados para la ejecución de las labores propias del objeto del contrato; ii) realizar los procedimientos y tratamientos de enfermería a los usuarios; iii) orientar y atender al paciente y su familia en las fases de intervención, tratamiento, control y recuperación de la salud; iv) efectuar oportunamente baños, según necesidad, cambio de ropa y tendidos, con el fin de mantener limpia y ordenada la unidad del paciente; v) efectuar canalización de vena, según delegación de la enfermera y llevar control estricto de los líquidos endovenosos administrados por vía oral; vi) llevar el control de líquidos eliminados por sondas, diarrea, catéteres, drenes, tubo en t, toracostomías, vómitos, drenajes; vii) efectuar cambio de agua en los humificadores para paso de oxígeno; y viii) todas las otras funciones propias del cargo. 4.

La demandante cumplía un horario de trabajo que le era asignado por medio de agendas de obligatorio cumplimiento, mediante turnos que comprendían cuatro (4) grupos: i) de 7 p. m. a 7 a. m.; ii) de 7 a. m. a 1 p. m.; iii) de 1 p. m. a 7 p. m.; y iv) de 7 a. m. a 7 p. m., todos los días de la semana. 5. La libelista debía laborar mediante turnos, así como cumplía idénticas labores y horarios del personal de planta. 6.

La ESE Hospital Departamental de Villavicencio ocultó por medio de las órdenes de prestación de servicio una verdadera relación laborar para evadir el pago de las prestaciones sociales e imponer obligaciones indebidas como es el pago de la seguridad social y de impuestos, como la retención en la fuente, con lo cual vulneró sus derechos al trato en igualdad de condiciones frente al personal de planta que sí recibía todas las prestaciones sociales. 7.

El 19 de julio de 2010 la señora Gladys Ñustes Briñez presentó solicitud ante la entidad demandada para reclamar el reintegro al cargo y el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales. 8. Mediante oficio sin número del 26 de julio de 2010 el gerente de la ESE Hospital Departamental de Villavicencio negó la solicitud presentada por la demandante.

Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 14, 25, 29, 43, 53, 95, 125, 127, 209 y 277 de la Constitución Política, 1.° de la Ley 65 de 1946, 8 de la Ley 4 de 1990, 5 y 71 del Decreto 1250 de 1970, 26 inciso 2, 40, 46 y 61 del Decreto 2400 de 1968, 108, 180, 215, 240, 241 y 242 del Decreto 1950 de 1973, la Ley 790 de 2002, el Decreto 1333 de 1986, la Ley 100 de 1993, Ley 10 de 1990, y los artículos 2, 3, 36 y 84 del Decreto 01 de 1984.

Consideró que el acto demandado infringió una norma superior, por cuanto se presentó falta de aplicación de la norma obligatoria, aplicación indebida e interpretación errónea. De manera concreta refirió que debió existir el acto de vinculación, pues era manifiesta la intención de la entidad de no reconocer las prestaciones laborales de la demandante.

Igualmente, estimó que el acto fue falsamente motivado por cuanto este se fundamentó en un hecho inexistente, esto es, en un aspecto fáctico que no ocurrió como lo eran las órdenes o contratos de prestación de servicios. Por tanto, se desconoció la existencia de los elementos de la relación laboral que convirtieron a la demandante en una servidora pública de hecho.

Comoquiera que el cargo desempeñado por la demandante era de auxiliar de enfermería, la entidad demandada debió haberla vinculado directamente y no a través de contratos u órdenes de prestación de servicio. Sostuvo que en el caso analizado se dieron todos los elementos de una relación laboral, esto es, actividad personal del trabajador, subordinación o dependencia respecto del empleador y el salario como retribución por el servicio.

Por tanto, consideró que en su situación se configuró el contrato realidad. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La ESE Hospital Departamental de Villavicencio[1] se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Sobre los hechos, indicó que la señora Gladys Ñustes Briñez realizó funciones como contratista. Para el efecto, precisó que las órdenes de prestación de servicio celebradas con la demandante no generaban vínculo laboral ni prestaciones sociales, conforme a lo previsto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, ya que jurídicamente era posible vincular al personal bajo la modalidad contractual en los eventos en que la función no pudiera ser desempeñada por el personal de planta o cuando se requirieran conocimientos especializados para la labor a desarrollar.

Reiteró que en ningún momento existió subordinación en la labor que cumplía la demandante en el ejercicio de las actividades contratadas, ya que lo que se daba era una simple supervisión y coordinación con el personal directivo para verificar el cumplimiento del contrato celebrado. Explicó que la demanda en sede judicial debía ser congruente con la reclamación realizada en sede administrativa, a efectos de darle plena validez a la discusión a todos los puntos consignados en las pretensiones de restablecimiento, aspecto que no se cumplió en el presente caso en cuanto a la pretensión séptima de la demanda, ya que la reclamación por perjuicios morales no fue solicitada en sede administrativa.

Con fundamento en lo anterior, propuso como excepciones las siguientes: Inexistencia de la obligación por parte del hospital: Precisó que la Ley 80 de 1993 le otorgaba competencia para celebrar contratos que permitieran la autonomía de la voluntad y requirieran el cumplimiento de los fines estatales, como lo era la prestación del servicio público en salud.

Nuevas pretensiones no alegadas en vía gubernativa: Afirmó que las pretensiones debían ser las mismas a las que se propusieron en la vía gubernativa. En el presente caso, la demandante presentó nuevas pretensiones que no se propusieron en dicha oportunidad, como ocurrió con la pretensión de perjuicios morales. SENTENCIA APELADA[2] Mediante sentencia proferida el 11 de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo del Meta accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: En primer lugar, declaró que entre la señora Gladys Ñustes Briñez y la ESE Hospital Departamental de Villavicencio existió una verdadera relación laboral que tuvo como sustento las órdenes de prestación de servicio celebradas entre el 1.° de enero de 2002 y el 30 de junio de 2010, según advirtió de la certificación expedida por el profesional especializado de la Unidad de Talento Humano de la entidad demandada el 7 de julio de 2010, obrante en los folios 37 a 59 del cuaderno principal, con las interrupciones indicadas en la parte motiva de la decisión. Para el efecto, encontró probado que la demandante suscribió con la ESE Hospital Departamental de Villavicencio las órdenes de prestación de servicio que a continuación se relacionan, en forma continua por el periodo aludido, sin perjuicio de algunas interrupciones, para prestar los servicios profesionales como auxiliar de enfermería: |Tipo de |Número |PERIODO |OBJETO | |vinculación | | | | |Orden de |030 |1.° al 12 de enero de 2002 |Auxiliar | |prestación de | | |de | |servicios | | |enfermerí| | | | |a | |No se aportó prueba de prestación de servicios entre el 1.° de| |febrero y el 31 de marzo de 2002.

Como fundamento de lo anterior, resaltó que las declaraciones fueron unívocas al afirmar que la demandante cumplía un horario de trabajo previamente establecido por la entidad contratante, para lo cual se seguían las órdenes directas que le impartía la respectiva jefe de turno o de servicio, acorde con las funciones previamente establecidas para el cargo como auxiliar de enfermería en las áreas de Urgencias, Pediatría y Cirugía, sin contar con autonomía para disponer de su tiempo y modo para la ejecución de la labor pactada.

Además, realizaba de manera personal todas las funciones propias del cargo para el cual fue contratada, empleando los diferentes implementos y locaciones suministrados directamente por la entidad demandada y percibiendo como retribución un pago que se realizaba periódicamente. Por tanto, conforme a esos testimonios y a las pruebas documentales consideró evidente la relación laboral, donde además se acreditó la práctica de la administración por emplear de modo permanente los servicios de la demandante para el cumplimiento de las labores de su misión institucional.

En tercer y último lugar, dijo que, aun cuando el cumplimiento de un horario de trabajo por parte de un contratista de prestación de servicios podía ser entendido como una relación de coordinación necesaria para las labores, en el presente asunto se tenía la certeza de la existencia de una verdadera relación laboral, pues además de estar acreditados los elementos de esa relación, se demostró que la demandante ejecutó labores propias del objeto misional de la entidad contratante, que no correspondían a actividades ajenas o esporádicas que pudieran realizarse por personal diferente a la planta de la entidad.

Por otra parte, el tribunal de primera instancia halló razón a la entidad demandada en cuanto a que la demandante en sede administrativa no incluyó dentro de sus reclamaciones el pago relacionado con los perjuicios morales, razón por cual declaró probada la excepción de «nuevas pretensiones no alegadas en la vía gubernativa» propuesta por la ESE Hospital Departamental de Villavicencio.

En consecuencia, declaró la nulidad del oficio sin número expedido el 26 de julio por el gerente general de la ESE Hospital Departamental de Villavicencio, por el cual dio respuesta a la petición presentada por Gladys Ñustes Briñez, con el objeto de obtener el reconocimiento y pago de prestaciones sociales con ocasión de las órdenes de prestación de servicios.

Condenó a la ESE Hospital Departamental de Villavicencio a reconocer y pagar a favor de la señora Gladys Ñustes Briñez a título de restablecimiento las siguientes prestaciones: a) Periodo comprendido entre el 1.° de enero de 2002 al 31 de julio de 2006: los valores correspondientes a los aportes con destino a las entidades de seguridad social en salud y pensión en la proporción que le correspondía a la ESE Hospital Departamental de Villavicencio.

Esto teniendo en cuenta que respecto a las prestaciones, comunes y ordinarias operó el fenómeno de la prescripción, ya que se presentó una interrupción que configuró solución de continuidad. b) Periodo comprendido entre el 1.° de septiembre de 2006 al 30 de junio de 2010: se reconoció el valor correspondiente a las prestaciones sociales comunes y ordinarias derivadas de una verdadera relación laboral, en igualdad de condiciones de un empleado de la entidad auxiliar de enfermería), tomando como base los honorarios contractuales pactados.

Así mismo, se reconoció el pago de los valores correspondientes a los aportes con destino a las entidades de seguridad social en salud y pensión en la proporción que le correspondía a la ESE Hospital Departamental de Villavicencio. Finalmente, negó las pretensiones relacionadas con la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías y la devolución de sumas pagadas por el demandante y del llamamiento en garantía[3].

RECURSOS DE APELACIÓN La ESE Hospital Departamental de Villavicencio[4] sostuvo que se presentó una errónea conclusión, por cuanto se les otorgó pleno valor probatorio a los testimonios, al concluir que la principal prueba de la subordinación era el cumplimiento de un horario, el cual era determinado por la entidad y vigilado por la coordinadora.

Esta situación, en su criterio, demostraba la necesaria coordinación para realizar la actividad contratada. Como ejemplo de ello, dijo que la declarante Sara Inés Aguirre, frente a la pregunta sobre la necesidad de establecer un sistema de turnos para la debida prestación del servicio de salud, contestó lo siguiente: «a pesar de ser una persona responsable y capacitada se requiere de una coordinación y una enfermera responsable en cada turno porque la norma lo exige».

En segundo lugar, luego de referir algunos criterios legales y jurisprudenciales acerca de los elementos de la relación laboral, precisó que entre la entidad y la demandante solamente se presentó una relación de coordinación, lo que no permitía configurar la existencia de subordinación, pese a la presencia de la prestación del servicio y la remuneración. En tercer lugar, consideró que no existieron pruebas de la subordinación, al punto que la demandante no hizo referencia de personas que rindieran testimonio para que dieran fe acerca de las directrices de carácter obligatorio que debía cumplir.

Tampoco aportó documento alguno a través del cual se le llamara la atención o se le impusiera cierta orden no susceptible de ser discutida. Igualmente, afirmó que no se desvirtuó la simple facultad de supervisión que la contratante tenía sobre la contratista y que podía darse perfectamente en una orden de prestación de servicios. Del mismo modo, no se comprobó la obligación para la demandante de cumplir ciertas metas y observar determinados métodos en la realización de las labores o si tenía que rendir informes susceptibles de corrección o dar cuenta de sus actos a algún superior.

En cuarto lugar, concluyó que la relación entre la señora Gladys Ñustes Briñez y la ESE Hospital Departamental de Villavicencio fue únicamente contractual, cuyo objeto era la prestación de servicios profesionales certificados como auxiliar de enfermería, para ser ejecutados bajo la modalidad de turnos en la unidad funcional asignada. Agregó que ante la insuficiencia de personal de planta, el hospital contrató con la demandante porque acreditó la idoneidad para la labor contratada bajo la modalidad de órdenes de prestación de servicio, los cuales eran supervisados para verificar si se había cumplido el objeto contratado.

En último lugar, señaló que la vinculación de la señora Ñustes Briñez con la entidad demandada se dio del 1.° de enero de 2002 al 30 de junio de 2010, pero como hubo periodos donde no existió contrato alguno entre las partes se configuró la solución de continuidad. En el presente caso explicó que la demandante presentó reclamación escrita el 19 de julio de 2010 para el pago de las prestaciones correspondientes a los años 2002 a junio 30 de 2010, cuando ya habían transcurrido más de tres años respecto de las vigencias anteriores al 31 de julio de 2007.

Añadió que la contratación generalmente era mes a mes y que para efectos de la prescripción los tres años contados a partir de la fecha de reclamación se vencerían al finalizar el contrato 9538, cuyo término era del 1.° al 31 de julio de 2007, ya que el 1.° de agosto de 2007 se inició un nuevo contrato ―el 10066 de 2007― por el término del mes de agosto de 2007.

La parte demandante[5] argumentó que era una costumbre de la entidad demandada hacer aparecer como si hubiera existido solución de continuidad en la vinculación, cuando la causa de esta no había desaparecido. Por tanto, en el periodo de un mes en que no se había vinculado a la demandante se debía entender, al tenor literal de la ley, que la relación laboral fue una sola, por lo que en ese periodo solamente se suspendió por decisión exclusiva de la demandada, razón por la que no operó la prescripción como se dijo en la sentencia impugnada.

Así las cosas, solicitó que se aplicara el contenido del artículo 52 del Decreto 2127 de 1945 y el principio de favorabilidad en materia laboral, con el fin de que se condenara a la entidad demandada de forma adicional al pago de todos los derechos laborales de la demandante causados entre el 1.° de enero de 2002 al 31 de julio de 2006. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada[6] reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Vencido el término legal, la parte demandante y el ministerio público guardaron silencio[7].

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 129 del CCA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problemas jurídicos. Con fundamento en los anteriores argumentos, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala son los siguientes: 1. ¿Está demostrado que en el caso de la señora Gladys Ñustes Briñez se configuraron los elementos propios de una relación laboral con la ESE Hospital Departamental de Villavicencio? En caso afirmativo, 2.

¿Se configuró la prescripción extintiva sobre algunas de las prestaciones derivadas de la relación laboral existente entre la demandante y la ESE Hospital Departamental de Villavicencio? Primer problema jurídico ¿Está demostrado que en el caso de la señora Gladys Ñustes Briñez se configuraron los elementos propios de una relación laboral con la ESE Hospital Departamental de Villavicencio? La Sala sostendrá la siguiente tesis: conforme con las pruebas obrantes en el proceso, sí se acreditaron los elementos de la relación laboral entre la demandante y la ESE Hospital Departamental de Villavicencio.

Lo anterior se sustenta en las siguientes razones: El contrato de prestación de servicios y el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Conforme lo consagrado en los artículos 122 y 125 constitucionales existen tres formas para vincularse con una entidad pública. La primera de ellas se da a través de una relación legal y reglamentaria y corresponde a los denominados empleados públicos; la segunda por medio de un contrato laboral y cobija los llamados trabajadores oficiales y; finalmente, los contratistas de prestación de servicios, vinculación que ha sido considerada como una relación de naturaleza contractual con el Estado.

Esta última forma de vinculación con el Estado se reguló a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y por la Ley 190 de 1995. Al respecto, la Ley 80 de 1993 señaló en el artículo 32 lo siguiente: «Artículo 32. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […] 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. […]» (Subraya la Sala). Dicha clase de contrato, de acuerdo con la norma que la regula, tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas.

Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios está la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual[8], y estos no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes[9].

De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura[10] y como medida de protección de la relación laboral, en tanto que, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal[11].

Frente a este punto, se resalta que el Estado Colombiano ha ratificado convenios internacionales que propugnan por el trabajo en condiciones dignas lo cual hace obligatoria su aplicación en el ordenamiento interno, con el fin de evitar la vulneración del derecho fundamental al trabajo. Al respecto, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica, ratificó el Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988; el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el Derecho al Trabajo: «[…] Artículo 6 Derecho al Trabajo 1.

Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada. 2. Los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas que garanticen plena efectividad al derecho al trabajo, en especial las referidas al logro del pleno empleo, a la orientación vocacional y al desarrollo de proyectos de capacitación técnico-profesional, particularmente aquellos destinados a los minusválidos.

Los Estados partes se comprometen también a ejecutar y a fortalecer programas que coadyuven a una adecuada atención familiar, encaminados a que la mujer pueda contar con una efectiva posibilidad de ejercer el derecho al trabajo. Artículo 7 Condiciones Justas, Equitativas y Satisfactorias de Trabajo Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular: a. una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción; b. el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas y a cambiar de empleo, de acuerdo con la reglamentación nacional respectiva; c. el derecho del trabajador a la promoción o ascenso dentro de su trabajo, para lo cual se tendrán en cuenta sus calificaciones, competencia, probidad y tiempo de servicio; d. la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional; […] h. el descanso, el disfrute del tiempo libre, las vacaciones pagadas, así como la remuneración de los días feriados nacionales. […]» (Subraya la Corporación) Las disposiciones citadas, generan el deber del Estado Colombiano de otorgar esas garantías mínimas que deben permear la materialización del derecho al trabajo, por cuanto en los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador[12] se consagró la obligación de los Estados partes de adoptar las medidas necesarias en su orden interno y en cooperación con los demás; para efectivizar los derechos que en el Protocolo citado se reconocen, entre ellos, al trabajo.

De allí que en el artículo 53 de la Carta Política elevó a rango constitucional el derecho al trabajo con unos principios mínimos fundamentales, al respecto: «ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.» (Subraya la Sala).

Dicho canon constitucional, consagra precisamente el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en materia laboral, que responde a las normas de rango supra y constitucional sobre las condiciones dignas del trabajo, señaladas, el cual se desarrolla seguidamente. Elementos que naturalizan la relación laboral En el anterior hilo argumentativo, para la jurisprudencia, el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) bajo subordinación continuada; y iii) remunerada.

En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad. En ese orden de ideas, habrá lugar a reconocer una relación laboral encubierta cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales.[13] En el presente caso se acreditó el elemento de la subordinación y dependencia continuada De conformidad con el recurso de apelación presentado por la entidad demandada, el punto central del debate está relacionado con el elemento de la subordinación, por cuanto de los restantes elementos como la prestación del servicio y la remuneración reconoció que se acreditaron.

Así las cosas, la Subsección procede a analizar cada uno de los testimonios que fueron recaudados, por cuanto el principal reparo consistió en que hubo una errónea valoración probatoria. En efecto, en el trámite de primera instancia, se recaudaron los testimonios de Blanca Lilia Medina, Esneda Sánchez Celis, Herlinda Hernández Chitiva y Sara Inés Aguirre.

Sobre el aspecto objeto de discusión, en el testimonio de la señora Blanca Lilia Medina se presentaron, entre otras, las siguientes preguntas y respuestas[14]: PREGUNTADO: Diga sí había un funcionario del Hospital Departamental de Villavicencio que le controlara a la demandante el cumplimiento del horario y si a esta le hacían llamados de atención por llegar tarde.

De ser cierto, quién lo hacía y si era en forma verbal o escrita. CONTESTÓ: Sí hay una persona quien le contralaba a ella que estaba en el turno que está ella; no le hacían llamados de atención por llegar tarde porque siempre hacía sus cosas correctamente […] PREGUNTADO: Diga si había un funcionario del Hospital Departamental que le impartiera a la demandante órdenes o directrices.

CONTESTÓ: Sí, la enfermera profesional o los especialistas. PREGUNTADO: En cuanto a las labores cumplidas o realizadas, diga si había alguna diferencia entre las desempeñadas por la demandante y las empleadas de planta. CONTESTÓ: No hay ninguna diferencia. […] PREGUNTADO: Diga sí sabe o le consta si la demandante podía ir a laborar cuando ella quisiera o por el contrario debía cumplir el horario que se le señalaba.

CONTESTÓ: Ella obligatoriamente debía cumplir. […] PREGUNTADO: Teniendo en cuenta lo que usted ha manifestado en respuestas anteriores sobre la demandante en cuanto a al lugar de trabajo, cumplimiento de horarios, órdenes recibidas y funciones realizadas, diga si ello se presentó desde que inició la demandante o con posterioridad CONTESTÓ: Desde el primer día de trabajo toca cumplir con eso. [Negrillas fuera de texto].

En la misma dinámica del testimonio anterior, la señora Esneda Sánchez Celis sostuvo[15]: PREGUNTADO: Diga sí había un funcionario del Hospital Departamental de Villavicencio que le controlara a la demandante el cumplimiento del horario y si a esta le hacían llamados de atención por llegar tarde. De ser cierto, quién lo hacía y si era en forma verbal o escrita.

CONTESTÓ: La enfermera de turno, que es la que controla asistencia y está pendiente si alguien falla o no, yo que sepa ella siempre fue muy responsable en su trabajo y nunca le llamaron la atención. PREGUNTADO: Diga si había un funcionario del Hospital Departamental que le impartiera a la demandante órdenes o directrices. CONTESTÓ: La encargada del servicio es la enfermera jefe y en las órdenes la jefe no tiene que estar diciéndole qué hacer ya que conocemos las funciones y en el cuadro de turnos está estipulado en qué área estamos, sin que la jefe le esté diciendo a uno; porque ya aparece en el cuadro de turnos qué tiene, ya sea en las salas o en recuperación, o ya sea en urgencias, ya sabemos las funciones.

PREGUNTADO: En cuanto a las labores cumplidas o realizadas, diga si había alguna diferencia entre las desempeñadas por la demandante y las empleadas de planta. CONTESTÓ: Las funciones son totalmente iguales, pero ellos no tienen vacaciones, no ganan festivos, ni dominicales. […] PREGUNTADO: Diga sí sabe o le consta si la demandante podía ir a laborar cuando ella quisiera o por el contrario debía cumplir el horario que se le señalaba.

CONTESTÓ: Tenía que cumplir el horario estipulado por la entidad; tengo entendido que en la parte asistencial no pueden ausentarse; [a] ellos no se les pagan las incapacidades tampoco. PREGUNTADO: Teniendo en cuenta lo que usted ha manifestado en respuestas anteriores sobre la demandante en cuanto a al lugar de trabajo, cumplimiento de horarios, órdenes recibidas y funciones realizadas, diga si ello se presentó desde que inició la demandante o con posterioridad CONTESTÓ: Siempre les ha tocado pagar la salud, pensión; cumplen horarios desde el principio. [Negrillas fuera de texto].

Del testimonio de la señora Herlinda Hernández Chitiva se evidencia lo siguiente[16]: PREGUNTADO: Diga sí había un funcionario del Hospital Departamental de Villavicencio que le controlara a la demandante el cumplimiento del horario y si a esta le hacían llamados de atención por llegar tarde. De ser cierto, quién lo hacía y si era en forma verbal o escrita.

CONTESTÓ: Sí, claro, la jefe del servicio. PREGUNTADO: Diga si había un funcionario del Hospital Departamental que le impartiera a la demandante órdenes o directrices. CONTESTÓ: Sí. PREGUNTADO: En cuanto a las labores cumplidas o realizadas, diga si había alguna diferencia entre las desempeñadas por la demandante y las empleadas de planta.

CONTESTÓ: No. PREGUNTADO: Diga sí sabe o le consta si la demandante podía ir a laborar cuando ella quisiera o por el contrario debía cumplir el horario que se le señalaba. CONTESTÓ: Tenía que cumplir el horario que se le señalaba. PREGUNTADO: Teniendo en cuenta lo que usted ha manifestado en respuestas anteriores sobre la demandante en cuanto a al lugar de trabajo, cumplimiento de horarios, órdenes recibidas y funciones realizadas, diga si ello se presentó desde que inició la demandante o con posterioridad CONTESTÓ: Desde que ingresó. [Negrillas fuera de texto].

Y en consonancia con los anteriores tres testimonios, la señora Sara Inés Aguirre manifestó lo siguiente[17]: PREGUNTADO: Diga sí había un funcionario del Hospital Departamental de Villavicencio que le controlara a la demandante el cumplimiento del horario y si a esta le hacían llamados de atención por llegar tarde. De ser cierto, quién lo hacía y si era en forma verbal o escrita.

CONTESTÓ: Sí, existe un control para cumplir horarios de turno por medio de un cuadro de turnos; esa es la manera de controlarlas a ellas. PREGUNTADO: Diga si había un funcionario del Hospital Departamental que le impartiera a la demandante órdenes o directrices. CONTESTÓ: Sí, hay un coordinador y jefe de turno. PREGUNTADO: En cuanto a las labores cumplidas o realizadas, diga si había alguna diferencia entre las desempeñadas por la demandante y las empleadas de planta.

CONTESTÓ: La responsabilidad es igual PREGUNTADO: Diga sí sabe o le consta si la demandante podía ir a laborar cuando ella quisiera o por el contrario debía cumplir el horario que se le señalaba. CONTESTÓ: Tienen que cumplir su horario de 6 horas diarias los 7 días de la semana. PREGUNTADO: Teniendo en cuenta lo que usted ha manifestado en respuestas anteriores sobre la demandante en cuanto a al lugar de trabajo, cumplimiento de horarios, órdenes recibidas y funciones realizadas, diga si ello se presentó desde que inició la demandante o con posterioridad CONTESTÓ: Desde el momento en que ingresó. [Negrillas fuera de texto].

Con sustento en lo anterior, el tribunal en la sentencia de primera instancia concluyó que: «Las declaraciones de terceros fueron unívocas en afirmar que la demandante cumplía con un horario de trabajo previamente establecido por la entidad contratante, siguiendo las órdenes directas que le impartía la respectiva jefe de turno o de servicio, acorde con las funciones previamente establecidas para el cargo como auxiliar de enfermería en las áreas de urgencias, pediatría y cirugía, sin contar con autonomía para disponer de su tiempo y modo para la ejecución de la labor pactada, realizando de manera personal todas las funciones propias del cargo para el cual fue contratad[a], empleando para el efecto los diferentes implementos y locaciones suministrados directamente por la entidad demanda y percibiendo como retribución un pago que se realizaba periódicamente.» En ese orden de ideas, esta Sala de decisión no encuentra que la valoración probatoria haya sido inadecuada.

Por el contrario, los cuatro testimonios no solo fueron coherentes y contextualizados entre sí, sino que todas las afirmaciones tienen corroboración en las pruebas documentales que contienen las diferentes órdenes de prestación de servicio que fueron suscritas entra la señora Gladys Ñustes Briñez y la entidad demandada. En este aspecto, la apoderada de la entidad demandada se limitó a afirmar que la valoración probatoria fue errada, pero sin profundizar ni demostrar las razones de dicha aseveración. Únicamente puso como ejemplo una de las respuestas de la testigo Sara Inés Aguirre, para justificar que entre las partes simplemente existió una relación de coordinación. Para la Sala, la situación entre las partes fue mucho más que eso, por cuanto se demostró que durante todo el tiempo de la prestación del servicio la demandante estaba a órdenes de una enfermera jefe, quien debía estar atenta a las directrices en los turnos previamente coordinados, bajo un control permanente y, a decir de uno de los testigos, durante los siete días de la semana.

En esas condiciones, dado el cargo de auxiliar de enfermería que ejercía la señora Gladys Ñustes Briñez, difícilmente puede ser comprensible que la demandante tuviera autonomía, cuando se trataba de una labor constantemente supervisada y sometida a las distintas órdenes y directrices que les daban sus superiores. Por tanto, no es cierto que no obrasen pruebas de la subordinación, pues el anterior recuento es indicativo que cuatro personas distintas atestiguaron el elemento echado de menos por la entidad demandada en el recurso de apelación. Mucho menos puede ser de recibo que no se haya hecho mención de alguna persona que le constara de las directrices de carácter obligatorio, cuando es claro que las personas aquí referidas relataron con precisión las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que la demandante prestaba sus servicios a la ESE Hospital Departamental de Villavicencio.

La Sala en esta ocasión pone de presente que el criterio adecuado para determinar el elemento de la subordinación es aquel que aporten las pruebas obrantes en el proceso, pero frente a la específica situación fáctica que se haya presentado. En el asunto sometido a estudio, la acreditación de la prestación del servicio ―habiéndose aportado los diferentes contratos entre las partes―, un número razonable de testigos en las condiciones anotadas y muy especialmente la condición que ocupaba la demandante como auxiliar de enfermería hacen llevar la indefectible conclusión de que verdaderamente existió el elemento de la subordinación como aspecto esencial en la relación laboral que fue reclamada.

Sobre el caso de los auxiliares de enfermería, esta Subsección ha sido del criterio de que las labores concernientes a este cargo no pueden ser consideradas como actividades esporádicas, en tanto que dicho tipo de labores son necesarias para la prestación eficiente del servicio público esencial de salud[18]. A esto se debe sumar un parámetro basado en las reglas de la experiencia, por cuanto un auxiliar de enfermería, a diferencia de otros cargos en la prestación del servicio de salud, estará más propicio a recibir órdenes y directrices, si se le compara con otros cargos que pueden gozar de una mayor autonomía, dado el carácter jerárquico de los superiores y la naturaleza asistencial de dicho tipo de actividades.

Las anteriores consideraciones concuerdan perfectamente con el dicho de los testigos, los que observados en su conjunto con la prueba documental arrimada a la actuación permiten concluir con grado de certeza que en la prestación del servicio de la señora Gladys Ñustes Briñez a la ESE Hospital Departamental de Villavicencio sí existió una subordinación, tal y como lo concluyó el tribunal en primera instancia. Por las anteriores razones, la Sala confirmará la decisión impugnada.

Conclusión: En el caso de la señora Gladys Ñustes Briñez con la ESE Hospital Departamental de Villavicencio se configuraron los elementos propios de una relación laboral, entre ellos la subordinación, razón por la que habrá de confirmarse en ese punto la sentencia de primera instancia. Segundo problema jurídico ¿Se configuró la prescripción extintiva sobre algunas de las prestaciones derivadas de la relación laboral existente entre la demandante y la ESE Hospital Departamental de Villavicencio? La Sala sostendrá la siguiente tesis: En el presente caso no se configuró la figura jurídica de la prescripción extintiva respecto de las prestaciones sociales a las que tendría derecho con anterioridad al 1.° de septiembre de 2006, por las razones que se exponen a continuación: Prescripción aplicada a contrato realidad En materia de derechos laborales de los empleados públicos, los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968[19] y 102 del Decreto 1848 de 1969[20] (reglamentario del primero) regulan que las acciones que emanen de los derechos consagrados en dichas normas prescriben en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

Particularmente, en cuanto al reconocimiento de la existencia de la relación laboral encubierta a través de un contrato de prestación de servicios, esta Sección, en la mencionada sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, estipuló las siguientes reglas respecto a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad[21]: «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. […]» (Subrayado de la Subsección) Conforme con lo previsto en la sentencia de unificación jurisprudencial, en su aparte aquí transcrito, se tiene lo siguiente: • El término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado es de tres años, contados a partir de la terminación del vínculo contractual, y que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella. • En aquellos casos donde existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización.[22] Sobre el particular, la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Subrayado de la Subsección) Ahora, en reciente sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, esta Sección se pronunció sobre el término de “solución de continuidad” cuando hay interrupción entre contratos estatales de prestación de servicios.

Este tuvo lugar al encontrar que en la jurisdicción de lo contencioso administrativo no existía un criterio definido sobre cómo se debe «computar la interrupción de los contratos estatales de prestación de servicio, sin que exista consenso sobre el tiempo que debe transcurrir entre uno y otro para determinar la solución de continuidad o un fundamento normativo claro que la soporte»[23].

Para el efecto, se advirtió por la Sección que ha sido tal la diversidad de criterios que esta Subsección en providencia del 18 de julio de 2018 consideró que con solo un día de interrupción bastaba para producir la «ruptura de la unidad contractual» y empezar a computar el término de prescripción extintiva; mientras que la Subsección B ha manejado diversidad de términos que van desde 15 días hábiles, como se decidió en sentencia del 26 de julio de 2018, hasta más de un mes.

Bajo tal óptica, la providencia del presente año dispuso como regla «establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.» La anterior regla permite entonces aclarar que, en caso de múltiples vinculaciones contractuales en los que se presenten interrupciones, debe entenderse que, para efectos de determinar la fecha a partir de la cual empieza a correr el término prescriptivo, no habrá solución de continuidad cuando entre contrato y contrato no transcurran más de 30 días hábiles (sin perjuicio de que el juez contencioso pueda determinar un término superior en un caso específico).

En otras palabras, si entre uno y otro vínculo contractual no transcurren más de 30 días hábiles de interrupción, el juez contencioso deberá determinar que no existió solución de continuidad, de modo que no podrá tener como extremo para contabilizar la prescripción la finalización del primer vínculo, en tanto, se reitera, a la luz de la jurisprudencia se debe entender que no hubo una ruptura del vínculo laboral y, por consiguiente, se debe contabilizar como una única relación. Ahora bien, para la Sala resulta pertinente traer a consideración las segunda de las recomendaciones complementarias a la regla citada, expuestas en la sentencia SUJ, la cual precisó que «de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual.», razonamiento del cual debe concluirse que del hecho de que no hubo solución de continuidad solo lleva aparejado la no configuración de la prescripción extintiva frente a la reclamación de reconocimiento de la relación laboral encubierta, y no puede interpretarse como una obligación de la entidad pública a liquidar las prestaciones a las cuales resulte condenada, sobre los tiempos en los que se interrumpió la relación contractual.

En ese orden de ideas, se evidencia que la petición de reconocimiento y pago de las acreencias laborales por parte de la demandante fue radicada ante la entidad demandada el 19 de julio de 2010[24], por lo que, al tratarse de vinculaciones interrumpidas al servicio público, el término para contar la prescripción extintiva debe empezar a partir de la finalización de cada uno de los diferentes vínculos contractuales.

No obstante, se advierte que entre uno y otro no transcurrieron 30 días hábiles, en tanto que la interrupción ocurrió entre el 1.° y el 31 de agosto de 2006, motivo por el cual en el sub examine no hay lugar a declarar el fenómeno de la prescripción sobre ninguno de los periodos contractuales. En conclusión: En el caso de la señora Gladys Ñustes Briñez no prescribieron las prestaciones sociales a que tendría derecho, causadas entre el 1.º de enero de 2002 al 31 de julio de 2006 y entre el 1.° de septiembre de 2006 al 30 de junio de 2010, razón por la cual se revocará parcialmente el ordinal segundo de la sentencia que declaró probada de oficio la excepción de prescripción y se modificará el ordinal quinto en lo atinente al restablecimiento del derecho, en el sentido de que deberán reconocerse las prestaciones sociales comunes y ordinarias entre el 1.º de enero de 2002 al 31 de julio de 2006 y entre el 1.° de septiembre de 2006 al 30 de junio de 2010.

Decisión de segunda instancia De acuerdo con las razones que anteceden, esta Subsección revocará parcialmente el numeral segundo de la sentencia proferida el 11 de septiembre de 2017 por el Tribunal Administrativo del Meta, que declaró probada de oficio la excepción de prescripción y modificará el numeral quinto, el cual quedará así: «QUINTO: CONDENAR a la ESE Hospital Departamental de Villavicencio a reconocer y pagar a favor de la señora Gladys Ñustes Briñez, identificada con la cédula de ciudadanía 21.235.116, a título de restablecimiento del derecho, las prestaciones sociales comunes y ordinarias derivadas de una verdadera relación laboral, en igualdad de condiciones de un empleado de planta de la entidad (auxiliar de enfermería), tomando como base los honorarios contractuales pactados entre el 1.° de enero de 2002 y el 31 de julio de 2006 y el 1.° de septiembre de 2006 y el 30 de junio de 2010.

De igual forma, efectuar las cotizaciones en el respectivo fondo de pensiones en el porcentaje que le correspondía como empleador, para la fecha en que fueron suscritos todos los contratos, esto es, entre el 1.° de enero de 2002 y el 31 de julio de 2006 y el 1.° de septiembre de 2006 y el 30 de junio de 2010. Para el efecto, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema de seguridad social durante el tiempo en que duró la vinculación, y en el evento de que no las hubiere hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le corresponda como empleado.

Las sumas resultantes a favor de la demandante, se ajustarán en su valor, en aplicación de la fórmula indicada en la parte considerativa de la presente providencia.» Confirmar en lo demás la sentencia proferida el 11 de septiembre de 2017, en el proceso promovido por la señora Gladys Ñustes Briñez, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Empresa Social del Estado Hospital Departamental de Villavicencio.

Condena en costas Toda vez que el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de condena en costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar parcialmente el numeral segundo de la sentencia proferida el 11 de septiembre de 2017 por el Tribunal Administrativo del Meta, que declaró probada de oficio la excepción de prescripción. Segundo: Modificará el numeral quinto, el cual quedará así: «QUINTO: CONDENAR a la ESE Hospital Departamental de Villavicencio a reconocer y pagar a favor de la señora Gladys Ñustes Briñez, identificada con la cédula de ciudadanía 21.235.116, a título de restablecimiento del derecho, las prestaciones sociales comunes y ordinarias derivadas de una verdadera relación laboral, en igualdad de condiciones de un empleado de planta de la entidad (auxiliar de enfermería), tomando como base los honorarios contractuales pactados entre el 1.° de enero de 2002 y el 31 de julio de 2006 y el 1.° de septiembre de 2006 y el 30 de junio de 2010.

Las sumas resultantes a favor de la demandante, se ajustarán en su valor, en aplicación de la fórmula indicada en la parte considerativa de la presente providencia.» Tercero: Confirmar en lo demás la sentencia proferida por la Sala Transitoria del Tribunal Administrativo del Meta del 11 de septiembre de 2017 mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por la señora Gladys Ñustes Briñez, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, contra la Empresa Social del Estado Hospital Departamental de Villavicencio (Meta).

Cuarto: Sin condena en costas en esta instancia. Quinto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma del Consejo de Estado denominada «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente ----------------------- [1] Folios 106 a 112, ibidem. [2] Folios 417 a 430, ibidem. [3] Estos aspectos no hicieron parte de los recursos de apelación presentados por las partes. [4] Folios 370 a 374 del expediente. [5] Folios 375 a 377, ibidem. [6] Folios 396 a 400, ibidem. [7] Conforme a la constancia secretarial, visible en el folio 401 del expediente. [8] Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia del 25 de agosto de 2016.

Consejo de Estado, Sección Segunda. Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001233300020130026001(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Lucinda María Cordero Causil contra el Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) [9] Ver sentencia C-614 de 2009. [10] Ver sentencia del 10 de julio de 2014. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve.

Radicación 05001233100020040039101 (0151-13). Francisco Zúñiga Berrio contra el Municipio de Medellín (Antioquia). [11] C-614 de 2009. [12] «Artículo 1 Obligación de Adoptar Medidas. Los Estados partes en el presente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo.

Artículo 2 Obligación de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno. Si el ejercicio de los derechos establecidos en el presente Protocolo no estuviera ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de este Protocolo, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos.» [13] Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia CE-SUJ2-005-16. [14] Folios 260 a 262 del expediente. [15] Folios 266 a 268, ibidem. [16] Folios 278 a 280, ibidem. [17] Folios 284 a 286, ibidem. [18] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 5 de julio de 2018. Radicado:23001-23- 33-000-2013-00300-01(2396-16). Demandante: Yadira Morales Morelo. Demandado: E.S.E. Camú Iris López Durán, Coosalud Ltda y Copsalusinú S.A.S. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho [19] «Artículo 41.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» [20] «Artículo 102.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.» [21] Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088- 2015). [22] En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existeå> ? @ å å¿ À å å å å åååååååóøåÉíííÜÉÉÉ®““““““““““|||aNN$hX~³h2U0CJOJ[23]PJ[24]QJ[25]^J[26]aJ4hX~ ³hHUCJOJ[27]PJQJ[28]^J[29]ncia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Subrayado de la Subsección) [30] Sentencia de unificación de la Sección Segunda del 9 de septiembre de 2021, con radicación 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). [31] Folio 34 del expediente.