PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Régimen de transición / ACUERDO 049 DE 1990 - Acreditación de edad, veinte años de servicio y mil semanas cotizadas / PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Reconocimiento con base en el noventa por ciento de los factores sobre los cuales realizó aportes durante los últimos diez años de servicio / PRESCRIPCIÓN El Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 de 1990, se exigía que el número de semanas requeridas en dicho régimen fueran cotizadas de forma exclusiva al ISS hoy Colpensiones, por lo que no era posible la acumulación con los aportes a otras entidades de previsión social, públicas o privadas.

(…) Que para que opere la revisión de la pensión de jubilación en los términos del artículo 4 de la Ley 171 de 1961, el reintegro debe surtirse bajo los parámetros legales ya descritos, esto es i) que la reincorporación al servicio se haya dado en uno de los empleos señalados y ii) que haya permanecido o permanezca en ellos por tres (3) años o más, de lo contrario, dicha reliquidación no es procedente, «teniendo en cuenta que la regla general define que el servidor que reúna las condiciones para tener derecho a disfrutar de una pensión de jubilación, cesará definitivamente en sus funciones y pasará a disfrutarla».

La Sala encuentra acreditados los aludidos requisitos, toda vez que el demandante alcanzó la edad requerida el 19 de marzo de 2007, y como se evidencia del reporte allegado por Colpensiones acreditó más de mil semanas de cotización. Sobre este punto, debe precisarse que la interpretación que la jurisprudencia ha dado al Acuerdo 049 es que es posible acumular tiempos de servicio en el sector público con los aportes al sector privado, por lo que corresponde sustraerse del análisis de la naturaleza de los aportes reconocidos por la Administradora.

Al ser el demandante beneficiario del régimen de transición, la pensión de vejez debe determinarse con base en el 90 % del promedio de los factores salariales sobre los cuales realizó aportes durante los 10 años anteriores al retiro definitivo del servicio y que se encuentren taxativamente señalados en la norma, tal y como lo dispuso el a quo.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / DECRETO 758 DE 1990 - ARTÍCULO 12 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 / LEY 171 DE 1961 - ARTÍCULO 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 05001-23-33-000-2016-01958-01(3833-19) Actor: JOSÉ ALONSO GONZÁLEZ LÓPEZ Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia: DEMANDADO COLPENSIONES[1]. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMAS: RECONOCIMIENTO PENSIONAL. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes, contra la sentencia proferida el 23 de abril de 2019 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.   1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones   En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor José Alonso González López, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución 034191 del 31 de diciembre de 2007, por medio del cual la coordinadora Grupo Decisiones Servidor Público del Instituto de Seguros Sociales Seccional Antioquia declaró la incompetencia de la entidad para conceder la pensión de vejez al demandante; y ii) Oficio 116813 del 8 de noviembre de 2011, emitido por el líder de Proceso Derechos de Petición del iss, mediante el cual declaró improcedente la solicitud de «reconsiderar la competencia para el otorgamiento de la pensión de vejez».

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a Colpensiones a i) reconocer la pensión de vejez al demandante en su condición de beneficiario del régimen de transición de la ley 100 de 1993 en concordancia con el Acuerdo 049 de 1990; ii) pagar la prestación, «a condición de que se haga efectiva la renuncia a la pensión de jubilación que percibe del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República “fonprecon”»; iii) pagar el retroactivo pensional adeudado y los intereses de mora o indexación; y ordenar «el descuento de los valores percibidos por concepto de la pensión de jubilación que ha venido percibiendo [por parte] de Fonprecon»; y iv) pagar las costas del proceso. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor José Alonso González López nació el 19 de marzo de 1947; se afilió al iss desde el 1.º de enero de 1967. ii) Entre 1982 y 1986 se desempeñó como congresista, por lo que por ese periodo cotizó a Fonprecon, fondo que le reconoció la pensión de vejez. iii) Al no estar de acuerdo con la liquidación efectuada para dicha prestación, solicitó la reliquidación; sin embargo, esta petición fue negada y el Consejo de Estado,[2] en sentencia proferida el 23 de febrero de 2011, señaló que el señor González López no tenía derecho a la pensión, pero que no era posible proferir una decisión adversa en ese sentido, por lo que únicamente negó la pretensión de reliquidación. iv) Entre el 1.º de abril de 2005 y el 31 de diciembre de 2007, volvió a cotizar para efectos pensionales al iss en su condición de gerente general de la Empresa de Desarrollo Urbano de Medellín (edu), por lo cual solicitó la suspensión del pago de las mesadas pensionales por parte de Fonprecon durante dicho periodo. v) En el año 2007, el señor González López solicitó al iss el reconocimiento de la pensión de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990; sin embargo, mediante Resolución 034191 de 2007, la entidad declaró su incompetencia para resolverla. vi) En el año 2011, el demandante manifestó al iss su disposición de renunciar a la pensión concedida por Fonprecon para que fuera el Instituto el que le reconociera la aludida prestación, solicitud que fue negada mediante Oficio 116813 de 2011. vii) El 16 de febrero de 2012, solicitó a Fonprecon que dilucidara su situación pensional, y este contestó mediante el Oficio 20124000383361 del 1.º de marzo de 2012, que el reajuste pensional era improcedente, dado que su reincorporación al servicio se había dado por un lapso inferior a 3 años. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 36 de la Ley 100 de 1993; y 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese año. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos:[3] i) El demandante es beneficiario del régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que para abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad y más de 750 semanas de cotización para el riesgo de ivm, al que estuvo afiliado desde el 1.º de enero de 1967. ii) El señor José Alonso González López satisface a cabalidad los requisitos exigidos por el Acuerdo 049 de 1990 para la causación de la prestación reclamada, dado que cuenta con más de 60 años de edad y ha cotizado más de 1.250 semanas para efectos pensionales en el régimen de prima media que administra Colpensiones, por eso esta es la entidad llamada a conceder la pensión. iii) Si bien el actor percibe una pensión de jubilación por parte de Fonprecon, esta resulta menos favorable que la pensión que hoy solicita.

Además, según lo dispuesto por el Consejo de Estado, no era Fonprecon la entidad llamada a otorgarle la pensión de jubilación. El señor González López no pretende devengar simultáneamente dos pensiones y por ello ha manifestado su disposición de renunciar a la pensión otorgada por ese último fondo. iv) El iss nunca concurrió con la financiación de la pensión de jubilación concedida ni trasladó al Fondo las cotizaciones efectuadas por el demandante. 1.2.

Contestación de la demanda 1.2.1. Colpensiones, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:[4] i) La pensión de vejez del demandante fue reconocida por Fonprecon mediante Resolución 1159 de 2002, y corresponde a este Fondo reclamar a Colpensiones la compensación de las cotizaciones efectuadas al iss. ii) Teniendo en cuenta que los servidores públicos fueron incorporados al sistema general de pensiones, aquella reconocida por Fonprecón es una prestación del sistema, tal como lo establece el artículo 13 de la Ley 33 de 1985.

Además, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 128 de la Constitución Política, sería incompatible e ilegal el reconocimiento de una nueva pensión por parte de Colpensiones. iii) Comoquiera que la pensión de vejez fue reconocida por una entidad diferente a Colpensiones, esta no está facultada para aceptar la renuncia de dicha pensión, lo cual implicaría dejar sin efectos un acto administrativo en firme de carácter particular y concreto que goza de presunción de legalidad. 1.2.2.

Fonprecon,[5] por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:[6] i) Si bien el demandante ostentó la calidad de senador de la República entre el 20 de julio de 1982 y el 19 de julio de 1986, durante este periodo acreditó como tiempo de servicio, según su asistencia a sesiones, un total de 1 año, 6 meses y 21 días. ii) No es cierto que el señor González López, durante la totalidad de su vinculación, haya cotizado a Fonprecon toda vez que de conformidad con lo establecido en el artículo 62 del Decreto 2837 de 1986 el Fondo cuenta con competencia para reconocer prestaciones a partir del 23 de marzo de 1986 y fue creado mediante la Ley 33 de 1985.

El acto de reconocimiento pensional fue demandado por la entidad, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad. 1.3. La sentencia apelada[7]   El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, mediante sentencia proferida el 23 de abril de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Para tal efecto, se pronunció en estos términos:[8] i) Está demostrado que el demandante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por cuanto nació el 19 de marzo de 1947, e inició sus actividades laborales a partir del 1.º de enero de 1967, es decir que al 1.º de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad y más de 15 años de servicio.

Además, no se encuentra excluido de los beneficios del aludido régimen de transición, puesto que para la fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 (22 julio) tenía cotizadas más de 750 semanas, de acuerdo al reporte aportado por Colpensiones. ii) Si bien el actor solicita que su pensión sea reconocida de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, de la historia laboral del demandante se desprende que laboró tanto para empleadores privados, como para el sector público; por lo que el único régimen que permite que se tenga en cuenta tanto el tiempo cotizado en entidades públicas como en privadas es el consagrado en la Ley 71 de 1988,[9] reglamentado por el Decreto 2709 de 1994. iii) Deben atenderse las reglas establecidas en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, sobre a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En tal sentido y comoquiera que al actor le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión,[10] (teniendo en cuenta que cumpliría los 60 años de edad el 19 de marzo de 2007) su ingreso base de liquidación corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el dane. iv) Pese a que a partir del 20 de marzo del año 2002, el actor comenzó a disfrutar de una pensión de vejez por parte de Fonprecon, el 1.º de abril de 2005, solicitó a esa entidad que le suspendiera el pago de sus mesadas pues sería vinculado a la edu de Medellín en uno de los cargos autorizados por el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968; por esta razón la entidad procedió a suspenderla y el demandante continuó devengando solamente su salario hasta el 31 de diciembre de 2007, y solo a partir del 1.º de enero de 2008 Fonprecon reanudó el pago de las mesadas pensionales; no obstante, el reconocimiento pensional fue anulado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.[11] En consecuencia, la prestación debe ser reconocida desde el momento del retiro del servicio, esto es, el 1.º de enero de 2008; sin perjuicio de que Colpensiones, una vez realice la liquidación de las mesadas pensionales, pague al actor la diferencia entre esta y la que pagó Fonprecon hasta que lo retiró de nómina de pensionados, momento para el cual Colpensiones deberá continuar pagando la mesada en su totalidad.

Finalmente, el a quo dispuso desvincular a Fonprecon, «teniendo en cuenta que las decisiones tomadas no afectan para nada al vinculado por el Despacho». 1.4. Los recursos de apelación 1.4.1. El señor José Alonso González López, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación[12] y lo sustentó así: i) En los casos en que una persona está amparada por dos regímenes pensionales diversos, la prestación debe concederse con aquel que le resulte más favorable, tal y como lo ha señalado el Consejo de Estado en sentencias del 3 de febrero de 2011[13] y 27 de agosto de 2015.[14] En el caso del demandante si bien está cobijado por la Ley 71 de 1988 y el Acuerdo 049 de 1990, este último es el que debe aplicarse a su caso, toda vez que permite que se aplique una tasa de reemplazo del 90 % por haber cotizado más de 1250 semanas al iss. ii) Como el señor González López cotizó al iss para efectos pensionales más de 1700 semanas, tiene derecho a acceder a la pensión de vejez con base en el Acuerdo 049 de 1990, sin que fuera necesario que acumulara el tiempo servido como congresista, lapso durante el cual cotizó a Fonprecon.

El yerro del tribunal en el punto que se cuestiona tuvo origen en la consideración de que el demandante requería sumar los tiempos servidos en el sector público y en el sector privado, empero, desconoce que podía pensionarse exclusivamente con las semanas cotizadas al iss, sin que con respecto a estas resulte relevante diferenciar si el empleador por el cual cotizó tenía naturaleza pública o privada. 1.4.2.

Colpensiones, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación[15] y lo sustentó así: i) No hay vicio de nulidad que afecte los actos demandados. Además, el reconocimiento no debió ordenarse en forma retroactiva sino desde la ejecutoria del acto de cumplimiento de la sentencia que declaró la nulidad del que reconoció la prestación por parte de Fonprecon y ordenó excluir de la nómina de pensionados al demandante. ii) Si bien el derecho pensional es imprescriptible, sí están afectadas por este fenómeno las mesadas causadas y no reclamadas dentro del término legal. iii) El régimen aplicable al demandante es el previsto en el Acuerdo 049 de 1990, toda vez que, según se desprende de la historia laboral, el empleador por medio del cual se encontraba cotizando al momento de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones era privado; tal y como lo dispone el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. iv) No deben tenerse en cuenta las cotizaciones realizadas entre el 1.º de abril de 2005 y el 31 de diciembre de 2007, por cuanto para esa fecha ya tenía la calidad de pensionado, la cual no resulta compatible con la de afiliado; además, porque no cumplió con el requisito previsto en el artículo 4 de la Ley 171 de 1961 para aumentar la pensión puesto que no cumplió 3 años de servicios. v) La entidad no debe ser condenada a la indexación, porque esta solo procede cuando la condena no tiene un elemento de actualización legal, lo cual no ocurre con las mesadas pensionales, toda vez que la liquidación de la pensión se realiza teniendo en cuenta la variación del ipc que expide el dane.

Además, la mesada, por disposición legal, se actualiza año a año conforme al aumento del ipc, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. vi) En caso de confirmarse la sentencia de primera instancia, deben autorizarse en forma expresa, los descuentos en salud desde la fecha de reconocimiento de la prestación. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1.

El demandante El señor José Alonso González López, por conducto de apoderado, reafirmó lo sostenido en el libelo introductorio y en el recurso de alzada.[16] 1.5.2. La demandada[17] Colpensiones, por intermedio de su apoderado, solicitó revocar lo decidido en primera instancia, con fundamento en lo expuesto en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación.[18] 1.6.

El ministerio público El agente delegado ante esta Sección no rindió concepto según se desprende de la constancia secretarial del 20 de mayo de 2021.[19] 2. CONSIDERACIONES 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer i) si el señor José Alonso González López, por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación conforme a las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; en caso de encontrar acreditado el derecho ii) si deben incluirse en la liquidación las cotizaciones realizadas entre el 1.º de abril de 2005 y el 31 de diciembre de 2007, fecha en la cual el demandante prestó sus servicios a la edu de Medellín, iii) si el derecho está afectado por prescripción; iv) si la condena debe ser indexada; y v) si deben ordenarse los descuentos por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud en forma retroactiva. 2.2.

Marco normativo 2.2.1. El régimen pensional previsto en el Acuerdo 049 de 1999 (aprobado mediante Decreto 758 de 1990) El artículo 12 del Decreto 758 de 1990 «Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990[20] emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios» estableció para los afiliados del Seguro Social los siguientes requisitos para beneficiarse de la pensión de vejez: Artículo 12.

Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

Con el fin de acreditar el cumplimiento del número de semanas exigido por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, la Corte Suprema de Justicia había considerado que no era posible sumar los períodos no cotizados al iss, por cuanto la norma referida, en armonía con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, establecía con suficiente claridad que esos tiempos tenían que haber sido cotizados directamente a tal entidad previsional.

Al respecto, esa Corporación indicó lo siguiente:[21] Ahora bien, en lo que respecta al punto sometido a discusión en ambos ataques, esto es, la posibilidad de sumar los tiempos laborados en el sector público a las semanas cotizadas al ISS, para efectos de obtener un monto de pensión equivalente al 90% de ibl, conforme al parágrafo 2 del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, ya ha tenido oportunidad de pronunciarse la Sala en la sentencia del 23 de agosto de 2006 (rad. 27651), en donde se señaló, contrario a lo sostenido por el censor, que si el afiliado era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el número de semanas cotizado sería el establecido en el régimen anterior en donde se encontrare afiliado, esto es, en el presente caso, al previsto en el Acuerdo 049 de 1990, y a este régimen debía someterse íntegramente, sin que en él se establezca la posibilidad de sumar cotizaciones realizadas a entidades diferentes al ISS.

Se dijo en esa oportunidad lo siguiente, que sirve para ilustrar el caso: [Resalta la Sala]. […] Así las cosas, considera la Sala que la razón está de parte del juzgador de segunda instancia, pues si la demandante es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontraba afiliada, esto es, al i.s.s y por lo tanto dicho requisito, deberá regirse íntegramente por lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Obviamente, tales cotizaciones deben haber sido efectuadas a esa entidad de seguridad social, pues en el citado Acuerdo no hay disposición alguna que permita sumarle otras efectuadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, como si lo autoriza la Ley 100 de 1993, en el artículo 33, en armonía con el literal f de su artículo 13, para las pensiones de vejez que se rijan íntegramente por ella. [Resaltado del texto original].

De forma que para la aplicación del Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 de 1990, se exigía que el número de semanas requeridas en dicho régimen fueran cotizadas de forma exclusiva al iss hoy Colpensiones, por lo que no era posible la acumulación con los aportes a otras entidades de previsión social, públicas o privadas. No obstante, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en reciente decisión modificó su postura al señalar que sí se pueden sumar las semanas cotizadas al iss y los tiempos laborados a entidades públicas, así como los aportes por tiempos públicos o privados con fundamento en que la Ley 100 de 1993 dispone que, para el reconocimiento pensional, se debe tener en cuenta la suma de las semanas cotizadas al iss o a cualquier caja, fondo, o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio que se haya prestado en calidad de servidor público, cualquiera que sea el número de semanas o el tiempo de servicio.[22] Al respecto señaló: No obstante, ante un nuevo estudio del asunto, la Corte considera pertinente modificar el anterior precedente jurisprudencial, para establecer que las pensiones de vejez contempladas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, aplicable por vía del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pueden consolidarse con semanas efectivamente cotizadas al ISS, hoy Colpensiones, y los tiempos laborados a entidades públicas. […] Específicamente, el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 implicó una protección especial para quienes se encuentran cobijados por éste, en el sentido de que la normativa anterior aplicable tendría los mencionados efectos ultraactivos solamente en los aspectos de edad, tiempo y monto, pues el resto de condiciones pensionales se encuentran regidas por las disposiciones de la Ley 100 de 1993.

De lo anterior se deriva que si la disposición precedente solo opera para las pensiones de transición en los puntos de edad, tiempo y monto, entonces la forma de computar las semanas para estas prestaciones se rige por el literal f) del artículo 13, el parágrafo 1.º del artículo 33 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que disponen expresamente la posibilidad de sumar tiempos privados y tiempos públicos, así éstos no hayan sido objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social.

En efecto, el literal f) del artículo 13 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establecen que para el reconocimiento de las pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio que se haya prestado en calidad de servidor público, cualquiera que sea el número de semanas o el tiempo de servicio.

En el mismo sentido, se reafirma, el parágrafo 1.º del artículo 33 de dicho precepto consagra la validez de los tiempos como servidor público para el cómputo de las semanas. Esta lectura es acorde justamente con las finalidades propias de la Ley 100 de 1993, como ley del Sistema Seguridad Social Integral, pues esta regulación permitió que las personas pudieran acumular semanas aportadas o tiempos servidos al Estado, indistintamente, para efectos de consolidar su pensión de vejez, bajo el presupuesto de que los aportes a seguridad social tengan soporte en el trabajo efectivamente realizado.

Lo anterior permite reconocer que, durante su trayectoria profesional, las personas pueden estar unos tiempos en el sector público o en el sector privado, dado que ello hace parte de las contingencias del mercado laboral y lo relevante es que el Estado permita tener en cuenta lo uno y lo otro para el acceso a prestaciones económicas, pues, en últimas, lo que debe contar es el trabajo humano. La posibilidad de la sumatoria de tiempos parte también de la propia Ley 100 de 1993, que contempló diversos instrumentos de financiación, tales como los bonos pensionales, los cálculos actuariales o las cuotas partes, que permiten contabilizar todos los tiempos servidos y cotizados para efectos del reconocimiento de las prestaciones económicas, sin distinción alguna.

En virtud de ello, las pensiones del régimen de transición previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no pueden ser ajenas al anterior entendimiento, puesto que éstas pertenecen evidentemente al sistema de seguridad social integral y, como tal, pese a tener aplicación ultraactiva de leyes anteriores en algunos aspectos como tiempo, edad y monto, en lo demás siguen gobernadas por dicha ley, que, finalmente, es la fuente que les permite su surgimiento a la vida jurídica y a la que se debe remitir el juez para su interpretación. En tal dirección, así debe entenderse el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que permite la sumatoria de tiempos públicos y privados, por cuanto es inusual que un parágrafo no haga relación a la temática abordada por una norma, como en este caso serían las pensiones derivadas del régimen de transición, de modo tal que el cómputo previsto en este parágrafo es predicable tanto para las prestaciones de Ley 100 de 1993 como las originadas por el beneficio de la transición de esta normatividad.

Es de resaltar que este cambio de criterio jurisprudencial de la Sala está acorde a mandatos superiores y a la defensa del derecho a la seguridad social en tanto garantía fundamental de los ciudadanos, así reconocida por diferentes instrumentos internacionales, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 y el Protocolo de San Salvador de 1988, que, además de estar ratificados por Colombia, hacen parte del denominado ius cogens. [Resalta la Sala].

Al respecto se había pronunciado la Corte Constitucional en sentencia SU- 769 de 2014,[23] al señalar: i) la posibilidad de acumular tiempo laborado en entidades públicas respecto de las cuales el empleador no efectuó las cotizaciones a alguna caja o fondo de previsión social, con las aportadas al ISS; ii) la viabilidad de acumular tiempos cotizados a entidades públicas o fondos de previsión para contabilizar las semanas requeridas, en tanto que el artículo 12 del Acuerdo 49 de 1990, no exige que las cotizaciones se hayan efectuado de manera exclusiva al iss; iii) la posibilidad de acceder al reconocimiento pensional sin que todas las cotizaciones se hayan realizado al iss; y iv) para el reconocimiento de la pensión, es posible la acumulación de tiempos cotizados en el sector público con los aportes al sector privado.

De igual forma, esta Subsección[24] reconoció la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social, o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público o privado y debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al iss. 2.2.2. Sobre la reliquidación pensional de aquel que se reincorpora al servicio La Ley 171 de 1961, «Por la cual se reforma la Ley 77 de 1959[25] y se dictan otras disposiciones sobre pensiones», previó la posibilidad de que las personas pensionadas por servicios prestados en el sector público que se reincorporaran a cargos oficiales y permanezcan en ellos por lo menos 3 años, tendrían derecho a la revisión de su prestación a partir de la fecha del retiro.

Así lo dispuso: Artículo 4. Al pensionado por servicios a una o más entidades de derecho público, que haya sido o sea reincorporado a cargos oficiales y haya permanecido o permanezca en ellos por tres (3) años o más, continuos o discontinuos, le será revisada su pensión a partir de la fecha en que quede nuevamente fuera del servicio, con base en el sueldo promedio de los tres últimos años de servicios.

La misma regla se aplicará al jubilado por una empresa particular, que haya sido o sea reincorporado por esta a su servicio o al de sus filiales y subsidiarias por el mínimo de tiempo indicado. Parágrafo. Cuando la reincorporación del pensionado por tres (3) años o más y su nuevo retiro hayan ocurrido con anterioridad a la vigencia de la presente ley, la pensión revisada solo se causará a partir de dicha vigencia. [Resalta la Sala].

La aludida norma fue objeto de estudio por parte de la Corte Constitucional, que en la Sentencia C-331 de 2000, admitió que esta seguía vigente y declaró la constitucionalidad de la expresión demandada. [26] Ahora bien, la legislación colombiana limitó la posibilidad de reincorporarse al servicio para quienes habían obtenido el reconocimiento de la pensión. Al respecto, el artículo 29 del Decreto Ley 2400 de 1968, señaló que el personal civil que presta sus servicios en los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público, tendrían permitido hacerlo solo para ocupar altas dignidades, así: Artículo 29.- Modificado.

Decreto. 3074 de 1968. art. 1º.- El empleado que reúna las condiciones para tener derecho a disfrutar de una pensión de jubilación, cesará definitivamente en sus funciones y será retirado del servicio, dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha en que reúna las condiciones. No obstante, el Gobierno podrá establecer excepciones para el retiro, cuando las necesidades del servicio lo exijan.

La persona retirada con derecho a pensión de jubilación no podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar las posiciones de presidente de la república, ministro del despacho, jefe de departamento administrativo, superintendente, viceministro, secretario general de ministerio o departamento administrativo, presidente, gerente o director de establecimientos públicos o de empresas industriales y comerciales del Estado, miembro de misiones diplomáticas no comprendidas en la respectiva carrera y secretarios privados de los despachos de los funcionarios de que trata este artículo.

Por necesidades del servicio, el gobierno podrá ampliar estas excepciones siempre y cuando que el empleado no sobrepase la edad de sesenta y cinco (65) años. La anterior restricción se reprodujo en disposiciones que regulan el derecho pensional, entre ellas el artículo 78 del Decreto 1848[27] del 4 de noviembre de 1969[28] y el artículo 121[29] del Decreto 1950 del 24 de septiembre de 1973[30] que lo limitó a los cargos de presidente de la República, ministro del despacho o jefe de departamento administrativo, superintendente, viceministro o secretario general de ministerio o departamento administrativo, presidente, gerente o director de establecimiento público o de empresa industrial o comercial del estado, miembro de misión diplomática no comprendida en la respectiva carrera, secretario privado de los despachos de los funcionarios anteriores, consejero o asesor y los demás que por necesidades del servicio determine el gobierno, siempre que no se supere la edad de retiro forzoso.[31] Con la expedición del Decreto 583 de 1995,[32] se mantuvo la regla fijada por el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 y se agregaron los cargos de elección popular dentro de las posibilidades para el reintegro al servicio de los pensionados, con el siguiente texto: Artículo 1.

Las personas que se encuentren gozando de pensión de jubilación o vejez y se reintegren al servicio en uno de los empleos señalados en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 o en uno de elección popular, percibirá la asignación mensual correspondiente. En el evento de que dicha asignación fuere menor a la mesada pensional, percibirán adicionalmente la diferencia por concepto de pensión, hasta concurrencia total de la prestación social.

Bajo tal panorama, esta corporación ha señalado[33] que para que opere la revisión de la pensión de jubilación en los términos del artículo 4 de la Ley 171 de 1961, el reintegro debe surtirse bajo los parámetros legales ya descritos, esto es i) que la reincorporación al servicio se haya dado en uno de los empleos señalados y ii) que haya permanecido o permanezca en ellos por tres (3) años o más, de lo contrario, dicha reliquidación no es procedente,[34] «teniendo en cuenta que la regla general define que el servidor que reúna las condiciones para tener derecho a disfrutar de una pensión de jubilación, cesará definitivamente en sus funciones y pasará a disfrutarla».[35] 2.3.

Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro el proceso, se establece lo siguiente: El 19 de marzo de 1947, nació el señor José Alonso González López, según da cuenta el Registro Civil de nacimiento.[36] 2.3.1. Sobre el reconocimiento pensional por parte de Fonprecon El 22 de octubre de 2002, Fonprecon emitió la Resolución 01159, mediante la cual reconoció la pensión especial de vejez al demandante.[37] El 1.º de abril de 2005, el señor González López solicitó a Fonprecon que suspendiera el pago de sus mesadas pensionales pues sería vinculado a la edu de Medellín en uno de los cargos autorizados por el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968;[38] por lo que la entidad procedió a suspenderla y a partir del 1.º de enero de 2008, Fonprecon reanudó el pago de las mesadas pensionales.[39] El 23 de febrero de 2011, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado revocó la sentencia proferida el 14 de junio de 2007, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor José Alonso González López relativas a que se ordenara la reliquidación de la pensión concedida por Fonprecon.[40] La autoridad judicial concluyó que el actor no acreditó el tiempo necesario para acceder a una pensión de jubilación en condición de congresista, pues para la fecha en que finalizó su periodo cumplió 16 años, 6 meses y 6 días de servicios, situación que posteriormente subsanó con la acumulación de dos libros, no obstante, estos fueron editados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4.ª de 1992.

Empero, advirtió que no tenía competencia para declarar la nulidad de un reconocimiento pensional que no se cuestionó. El 1.º de marzo de 2012, Fonprecon emitió el Oficio 20124000383361 por medio del cual negó la solicitud de reliquidación de la pensión con la inclusión de los tiempos de servicio prestados a la edu de Medellín, por cuanto si bien el reingreso al servicio público se realizó bajo la prerrogativa del artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 en tanto ocupó el cargo de gerente en una empresa industrial y comercial del Estado, lo cierto es que no superó los 3 años previstos en los artículos 4 de la Ley 171 de 1961, y 17 y 18 del Decreto 583 de 1995.[41] El 5 de diciembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, declaró la nulidad de la Resolución 01159 del 22 de octubre de 2002, por medio de la cual Fonprecon reconoció una pensión de jubilación al señor José Alonso González López.[42] Como fundamento de su decisión, señaló que los textos convalidados por tiempo de servicios para efectuar el reconocimiento pensional por parte del Fondo, no cumplen los requisitos exigidos en la Ley 50 de 1886 y su Decreto Reglamentario 753 de 1974 para ser homologados por 4 años de servicio.

Esta decisión cobró ejecutoria el 28 de enero de 2019 a las 5:00 pm, según constancia suscrita por la oficial mayor del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.[43] 2.3.2. Sobre la reclamación de las prestaciones en litigio El 31 de diciembre de 2007, el iss expidió la Resolución 34191 por medio de la cual declaró su incompetencia para conceder la pensión de vejez al demandante.[44] Como fundamento de su decisión señaló que i) al tener la calidad de jubilado por parte de Fonprecon, no debió ser afiliado al Seguro Social pues estaba excluido de cotizar para el Sistema General de Pensiones y sólo debió hacerlo para salud y riesgos profesionales; y ii) para ajustar los 20 años de cotizaciones, Fonprecon tuvo en cuenta los aportes realizados por parte de empleadores privados al Instituto, así como los tiempos laborados en el municipio de Medellín, por lo cual solo puede solicitar la devolución de los aportes realizados al iss con posterioridad a la fecha de jubilación. De lo que concluyó que no era competente para reconocer la pensión ni para reliquidarla.

El 28 de octubre de 2011, el señor González López solicitó al iss que reconsidere su competencia para otorgarle la pensión de vejez y concederle esta prestación.[45] El 8 de noviembre de 2011, mediante Oficio 116813, el iss declaró improcedente la solicitud anterior, con fundamento en que Fonprecon debe reclamar al Instituto la compensación de las cotizaciones efectuadas a este último, para asumir en su totalidad la obligación de la prestación, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 17 de la Ley 549 de 1999 y 2 del Decreto 2527 de 2000.[46] Con la contestación de la demanda, Colpensiones aportó un reporte en el que se indica que el señor José Alonso González López acumuló 1703,71 semanas cotizadas a esa administradora, así:[47] |[1] […] |[2] Nombre o Razón |[3] | | |Social |Desde | El 20 de mayo de 2014, la contadora de Fonprecon certificó que revisados los estados financieros del Fondo, no se registran ingresos por concepto de cuotas partes pensionales pagadas por el iss o Colpensiones a nombre del demandante.[48] El 6 de julio de 2020, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín accedió al amparo constitucional deprecado por el señor José Alonso González López y ordenó a Colpensiones realizar las diligencias administrativas necesarias para reconocer y pagar al demandante la pensión de vejez «en las condiciones que la entidad considere pertinentes a la luz del ordenamiento legal, y proceda a incluirlo en la nómina de pensionados, dentro del mes subsiguiente.

Lo anterior, sin perjuicio de que una vez resuelto el recurso pendiente ante la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, la prestación sea reajustada, de ser procedente, y se proceda al pago del retroactivo que resulte, si ello acontece, y que no hace parte de lo aquí decidido en sede constitucional, porque se trata es de atender el mínimo vital presente y futuro del accionante y evitar un perjuicio irremediable».[49] Como fundamento de su decisión señaló que Fonprecon, en cumplimiento de la orden emitida el 5 de diciembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, excluyó de nómina de pensionados al actor y le dejó de pagar la prestación. 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala 2.4.1. Sobre el reconocimiento pensional en virtud de lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990 Previo a abordar el problema jurídico, debe recordarse que el a quo reconoció el derecho del demandante a pensionarse por virtud de lo dispuesto en la Ley 71 de 1988 y no por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, al advertir que laboró tanto para empleadores privados, como para el sector público y que el régimen reclamado no le permitía computar ambos tipos de vinculaciones.

No obstante, los apelantes consideran que deben aplicarse las previsiones del aludido acuerdo por cuanto i) no era necesario acumular el tiempo servido como congresista, sino el cotizado al iss, sin que con respecto a este resulte relevante diferenciar si el empleador por el cual cotizó tenía naturaleza pública o privada; y ii) el empleador, con el cual se encontraba cotizando al momento de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, era privado.

En consecuencia, a fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que en el presente asunto no está en discusión la condición de beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, que ostenta el señor José Alonso González López, debido a que nació el 19 de marzo de 1947, lo que significa que, para el 1.º de abril de 1994, fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993, contaba con más de 40 años.

Así las cosas, como se estableció al fijar el problema jurídico, la controversia se centra en determinar si es procedente el reconocimiento pensional de conformidad con las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, tal y como lo reclaman los apelantes. Entonces, con el fin de acreditar los requisitos exigidos por el artículo 12 del aludido acuerdo, el interesado debe i) tener 60 años de edad, para el caso de los hombres, y ii) haber acreditado mil semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

La Sala encuentra acreditados los aludidos requisitos, toda vez que el demandante alcanzó la edad requerida el 19 de marzo de 2007, y como se evidencia del reporte allegado por Colpensiones acreditó más de mil semanas de cotización.[50] Sobre este punto, debe precisarse que la interpretación que la jurisprudencia ha dado al Acuerdo 049 es que es posible acumular tiempos de servicio en el sector público con los aportes al sector privado,[51] por lo que corresponde sustraerse del análisis de la naturaleza de los aportes reconocidos por la Administradora. 2.4.2.

Sobre el artículo 4 de la Ley 171 de 1961 y la aplicación de la tasa de reemplazo a la liquidación de su pensión Ahora bien, a efectos de resolver uno de los argumentos de la apelación, la Sala encuentra que, en efecto, las cotizaciones realizadas entre el 1.º de abril de 2005 y el 31 de diciembre de 2007, no deben ser tenidas en cuenta, comoquiera que para esa fecha el señor José Alonso González López ya tenía la calidad de pensionado y no cumplió con el requisito previsto en el artículo 4 de la Ley 171 de 1961 para aumentar la pensión puesto que no completó 3 años de servicios.

En efecto, si bien el demandante cumplió los requisitos para obtener su pensión en el año 2007, lo cierto es que desde el año 2002 ya disfrutaba de una pensión por parte de Fonprecon que fue suspendida en los años 2005 a 2007, dada su vinculación a la edu de Medellín en uno de los empleos autorizados por el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, esto es, en el cargo de gerente[52] de una empresa industrial y comercial del Estado.[53] Sin embargo, comoquiera que ostentaba la calidad de pensionado -aunque estuviera suspendida- para tener derecho a aumentar su pensión con la inclusión de estos tiempos de servicio, era necesario que permaneciera en el cargo oficial por al menos 3 años, tal y como lo dispone el artículo 4 de la Ley 171 de 1961; no obstante, el demandante ocupó el cargo entre abril de 2005 y diciembre de 2007.[54] En consecuencia, si bien el señor González López tenía derecho a vincularse a otra entidad luego de reclamar su derecho pensional, lo cierto es que solo podía recibir la asignación mensual más elevada durante el tiempo en que estuviere vinculado a la entidad, sin que puedan contabilizarse esos periodos para sumar a su ibl.[55] Ahora bien, una vez analizada la historia de semanas cotizadas reportada por Colpensiones, y luego de excluir el periodo descrito con anterioridad, se observa que el demandante cotizó exclusivamente al iss más de 1574,31 semanas,[56] lo que le permite acceder a la prestación con una tasa de reemplazo del 90 %, de conformidad con lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 20 del Decreto 758 de 1990, que dispuso que la integración de la pensión de vejez o de invalidez de que trata esa norma, se sujetará a la siguiente tabla: |número semanas |% ivn. p |vejez | | |total | | |500 |45 |45 | |550 |48 |48 | |600 |51 |51 | |650 |54 |54 | |700 |57 |57 | |750 |60 |60 | |800 |63 |63 | |850 |66 |66 | |900 |69 |69 | |950 |72 |72 | |1000 |75 |75 | |1050 |78 |78 | |1100 |81 |81 | |1150 |84 |84 | |1200 |87 |87 | |1250 o mas |90 |90 | Al respecto, resulta necesario señalar que la tasa de reemplazo fue un elemento protegido por el régimen de transición, y que para el caso del señor José Alonso González López, se advierte que acreditó haber prestado sus servicios el número de semanas requerido para ser beneficiario de una tasa de reemplazo del 90 %, toda vez que, tal y como lo reconoce Colpensiones, acumuló más de 1250 semanas.

Empero, no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de lo devengado en las 100 últimas semanas cotizadas conforme al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por cuanto dicha norma solo es verificable respecto de los requisitos de edad, tiempo de servicio cotizado y monto para determinar la prestación, pues corresponde a la Sala dar aplicación a la regla y a las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018;[57] de manera que el ingreso base de liquidación debe calcularse conforme a las previsiones del inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En este orden, al ser el demandante beneficiario del régimen de transición, la pensión de vejez debe determinarse con base en el 90 % del promedio de los factores salariales sobre los cuales realizó aportes durante los 10 años anteriores al retiro definitivo del servicio y que se encuentren taxativamente señalados en la norma, tal y como lo dispuso el a quo.

En consecuencia, se modificará la sentencia apelada en el sentido de señalar que el régimen aplicable al demandante es el previsto en el Acuerdo 049 de 1990, pues este resulta ser más favorable[58] que el reconocido con la Ley 71 de 1988 por el a quo, toda vez que permite aplicar una tasa de reemplazo superior. 2.4.3. Sobre la prescripción y la fecha a partir de la cual debe ordenarse el reconocimiento de la prestación Ahora bien, la Sala encuentra que el demandante adquirió el estatus pensional el día 19 de marzo de 2007 y, si bien se desconoce la fecha en que presentó la primera reclamación a Colpensiones, esto debió ocurrir antes del 31 de diciembre de 2007, por ser la fecha de la expedición de la Resolución 34191 por medio de la cual el iss declaró su incompetencia para conceder la prestación; es decir, no trascurrieron más de tres años entre la fecha en que se hizo exigible el derecho y su reclamación. Con lo anterior, el señor González López interrumpió el fenómeno prescriptivo por un periodo igual,[59] esto es 3 años.

Dentro de ese lapso, esto es, el 28 de octubre de 2011, solicitó al Instituto que reconsidere su competencia para otorgarle la pensión de vejez, a lo que la entidad respondió mediante Oficio 116813 del 8 de noviembre de 2011. Así, comoquiera que el demandante contaba con 3 años a partir de la petición para presentar la demanda, sin que su derecho se viera afectado por el aludido fenómeno, la Sala encuentra que eso no ocurrió en atención a que ejerció el derecho de acción el 17 de octubre de 2014.[60] Por virtud de lo anterior, la Sala advierte que si bien las mesadas pensionales sí deben ser objeto del análisis de la prescripción, lo cierto es que en el sub judice, el derecho no se afectó por el mencionado fenómeno procesal.

No obstante, en consideración a que el demandante disfrutó de una pensión que le fue reconocida por Fonprecon y que Colpensiones reclama, en la apelación, que el reconocimiento debe realizarse a partir del acto que ordene excluir de la nómina de pensionados al demandante por virtud de lo decidido el 5 de diciembre de 2018, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C,[61] corresponde a esta Sala realizar el siguiente análisis: Si bien para la fecha en que el demandante adquirió el estatus pensional en virtud de lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, esto es, el 19 de marzo de 2007, se encontraba percibiendo, de buena fe, una pensión por parte de Fonprecon, que estaba suspendida por razón de su vinculación a la edu de Medellín hasta el 1.º de enero de 2008, y que no puede incurrirse en la prohibición prevista en el artículo 128 Constitucional, ello no puede desconocer que Colpensiones, al realizar la liquidación de la prestación advierta que por el periodo comprendido entre el 1º de enero de 2008 (fecha en que se retiró efectivamente del servicio) y la fecha de exclusión de nómina de pensionados, haya valores pendientes por reconocer.

En consecuencia, la Sala confirmará la orden emitida por el a quo, en tanto que ordenó a Colpensiones a pagar la diferencia entre la prestación que debía reconocer y aquella emitida por Fonprecon, a partir del 1º de enero de 2008, por ser la fecha en que se retiró efectivamente del servicio. 2.4.4. Sobre la indexación de la condena Ahora bien, en cuanto a la indexación ordenada por el a quo, esta corporación ha reconocido que las sumas de dinero que resultan a favor de una parte deben actualizarse por razones de equidad, en los términos del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, al entender que por el paso del tiempo, estas han perdido su valor adquisitivo lo que impone traerlas a valor presente.

Para efectos de lo anterior, el Consejo de Estado ha ordenado aplicar la siguiente fórmula: R = Rh Índice Final Índice Inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la parte vencedora desde la fecha en que se hizo efectivo el derecho, hasta la fecha de ejecutoria de la providencia que lo ordena, por el número que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el dane, vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia, por el índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago, según lo disponga la autoridad judicial.

En ese sentido, la Sala advierte que el a quo aplicó la fórmula dispuesta por el Consejo de Estado y que el apelante confunde la aludida orden con la obligación de realizar el incremento anual que año a año debe hacerse de las mesadas pensionales pendientes por causarse, las que por naturaleza no han perdido su valor adquisitivo. En ese sentido, es claro que respecto de las mesadas ya causadas y que serán pagadas en fecha posterior a su exigibilidad procede su indexación, como mecanismo para preservar el valor adquisitivo de la moneda.

Razón suficiente para encontrar impróspero este argumento de la apelación. 2.4.5. Sobre los descuentos en salud con retroactividad Finalmente, Colpensiones reclama que se autorice, en forma expresa, los descuentos en salud desde la fecha de reconocimiento de la prestación. Al respecto, debe señalarse que por virtud de lo dispuesto en el numeral 1.º del artículo 157 de la Ley 100 de 1993, los pensionados deben afiliarse al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Por su parte, el Artículo 26 del Decreto 806 de 1998,[62] señaló que las personas con capacidad de pago debían ingresar al régimen contributivo mediante el pago de una cotización o aporte económico previo, el cual sería financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador. Esta obligación para el pensionado, de continuar vinculado al Sistema de Seguridad Social en Salud, persiste en virtud de lo dispuesto en los artículos 34 del Decreto 2353 de 2015[63] y 2.1.4.1 del Decreto 780 de 2016.[64] Al respecto, esta Subsección ha señalado que «los actos administrativos que reconocen una pensión son declarativos de un derecho y no constitutivos de él, por tal razón y debido a que es obligatorio cotizar en salud sobre los ingresos que se perciben por pensión, toda administradora de pensiones una vez reconocida la misma, debe proceder a descontar la cotización en salud con retroactividad a la fecha a partir de la cual se determina que empieza a devengar la pensión y transferirla a la eps a la cual se encontraba afiliado el pensionado».[65] En consecuencia, esta obligación recae en quien tiene la titularidad de efectuar los aportes a salud, los cuales, en el sub judice, deben efectuarse en atención a la retroactividad con que le es reconocida la pensión de jubilación al señor González López, a partir del momento en que adquirió el estatus.

En tal sentido, corresponderá a Colpensiones efectuar los descuentos en salud, de conformidad con las cotizaciones que, en calidad de pensionado, debía realizar el señor José Alonso González López, a partir del momento en que se hace efectiva la prestación, en cuya liquidación deberá establecer la diferencia entre los descuentos que realizó Fonprecon y los que correspondería hacer de conformidad con el nuevo monto pensional. 2.5.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,[66] respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. El primero, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y el segundo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso,[67] la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia, teniendo en cuenta que los recursos de apelación fueron resueltos en forma parcialmente favorable. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia y en el acervo probatorio, la Sala considera que las pretensiones de la demanda deben despacharse favorablemente, toda vez que se acreditó que el señor José Alonso González López es beneficiario del régimen pensional previsto en el Acuerdo 049 de 1990. Por consiguiente, la Sala modificará la sentencia proferida el 23 de abril de 2019, en el sentido de señalar que el reconocimiento pensional que se ordena es a partir del 19 de marzo de 2007, por ser la fecha en que el demandante adquirió el estatus pensional, y de conformidad con el régimen previsto en el Acuerdo 049 de 1999 (aprobado mediante Decreto 758 de 1990).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Modificar los ordinales segundo y tercero de la sentencia proferida el 23 de abril de 2019 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, los cuales quedarán así: segundo: Condénese a colpensiones a reconocer la pensión de vejez al demandante de forma retroactiva a partir del 19 de marzo de 2007, pero con efectividad a partir del 1.º de enero de 2008, fecha en la cual se retiró del servicio, de conformidad con el régimen pensional previsto en el Acuerdo 049 de 1999 (aprobado mediante Decreto 758 de 1990). tercero: Se ordena a la demandada que realice la liquidación de la mesada pensional a partir del 1.º de enero de 2008 y cancele al demandante la diferencia entre esta y la que le reconoció Fonprecon y, a su vez, entre esta y la que Colpensiones eventualmente haya reconocido como consecuencia de la orden de tutela proferida el 6 de julio de 2020, por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, de forma que se garantice que no se realice un doble pago de mesadas por el mismo periodo.

Segundo. Adicionar la sentencia proferida el 23 de abril de 2019 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, en el sentido de ordenar a Colpensiones efectuar los descuentos en salud, de conformidad con las cotizaciones que, en calidad de pensionado, debía realizar el señor José Alonso González López, a partir del momento en que se hace efectiva la prestación, en cuya liquidación deberá establecer la diferencia entre los descuentos que realizó Fonprecon y los que correspondería hacer de conformidad con el nuevo monto pensional.

Tercero. Confirmar en lo demás la sentencia proferida el 23 de abril de 2019, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por el señor José Alonso González López, contra Colpensiones, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cuarto. Sin condena en costas en esta instancia. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente (SLVA) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca. Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Si bien el Tribunal Administrativo de Antioquia había ordenado la vinculación del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (Fonprecon), lo cierto es que mediante la sentencia apelada, dispuso sobre su desvinculación. [2] Se refirió a la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el 23 de febrero de 2011, radicado 25000 23 25 000 2004 03692 01 (2249-2007) M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [3] Folios 233 a 243. [4] Folios 332 a 341 [5] Mediante auto proferido el 9 de septiembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Antioquia vinculó a Fonprecon al proceso «por considerar que puede tener interés directo en el resultado del proceso».

Folio 307. [6] Folios 322 a 327 [7] El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Medellín profirió auto del 9 de abril de 2015 por el cual remitió el expediente a los juzgados administrativos al considerar i) que de lo expuesto en la demanda se advertía que la última vinculación que tuvo el actor había sido en calidad de empleado público como gerente de la Empresa de Desarrollo Urbano de Medellín; y ii) que tal y como lo ha señalado la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, «todos los asuntos relacionados con la seguridad social de los empleados públicos cuyo régimen esté administrado por una entidad de derecho público, será competencia exclusiva de la jurisdicción contencioso administrativa».

Folios 208 y 209. [8] Folios 502 a 510. [9] Sobre este punto el magistrado ponente salvó el voto. [10] A la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. [11] Se refiere a la sentencia proferida el 5 de diciembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por la cual se declaró la nulidad de la Resolución 01159 del 22 de octubre de 2002, por la cual Fonprecon reconoció al demandante una pensión de jubilación con fundamento en la Ley 4.ª de 1982 y los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994 y, en consecuencia, ordenó excluir de la nómina de pensionados al señor José Alonso González López. [12] Folios 520 a 523. [13] Se refirió a la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del proceso identificado con el radicado 19001 23 33 000 2012 00725 01 (1422-2014), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [14] Se refirió a la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del proceso identificado con el radicado 76001 23 31 000 2004 00684 01 (0892-08), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [15] Folios 517 a 519. [16] Índice 31, aplicativo Samai. [17] En la providencia recurrida se ordenó desvincular a Fonprecon. [18] Índice 30, aplicativo Samai. [19] Folio 702. [20] «por el cual se expide el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte» [21] Sentencias del 4 de noviembre de 2004 radicación 23611, M.P. Gustavo José Gnecco Mendoza; 23 de agosto de 2006 radicado 27651, M.P. Luis Javier Osorio López; 19 de noviembre de 2007 radicado 30187, M.P. Francisco Javier Ricaurte Gómez; y del 1º de febrero de 2011 radicado 41703.

M.P. Carlos Ernesto Molina Monsalve. [22] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de 1.º de julio de 2020, radicación 70918 (SL1947-2020), M.P. Iván Mauricio Lenis Gómez. [23] Corte Constitucional, Sentencia SU-769 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [24] Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección A, sentencia de 23 de abril de 2020, expediente con radicación 25000-23-42-000-2016-02417-01 (3351-2018), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. [25] «Por la cual se aumentan las pensiones de jubilación e invalidez» [26] La Corte resolvió «Declarar exequible la expresión "con base en el sueldo promedio de los últimos tres años de servicios", contenida en el artículo 4º de la ley 171 de 1961, bajo la condición de que se entienda que el sueldo promedio de los tres últimos años de servicio, que sirve de base para la liquidación de la pensión, debe ser actualizado en la forma indicada en el art. 21 de la ley 100/93». [27] Compilado en el artículo 2.2.12.2.1 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016. [28] «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968» [29] Artículo compilado en el artículo 2.2.11.1.11 del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública. [30] «Por el cual se reglamentan los decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil.» [31] Estas excepciones se han ampliado a los empleos de director general de unidad administrativa especial (Decreto 2040 de 2002, artículo 1.º), subdirector de departamento administrativo (Decreto 4229 de 2004, artículo 1.º); secretario de despacho, código 020, de las gobernaciones y alcaldías (Decreto 863 de 2008, artículo 1.º); subdirector o subgerente de establecimiento público (Decreto 740 de 2009, artículo 1.º); presidente, gerente o subgerente de empresa oficial de servicios públicos del nivel nacional o territorial (Decreto 3309 de 2009, artículo 1.º) [32] «por el cual se dictan disposiciones en materia prestacional del sector oficial». [33] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de febrero de 2020, radicado 05001-23-33-000-2013-01046-01 (1820-2015), M.P. William Hernández Gómez. [34] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de mayo de 2010, radicado 25000 23 25 000 2006 00626 01 (1938-2007), M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. [35] Cita textual «La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencias de 31 de julio de 1996, Exp. 11108, y, de 18 de abril de 2002, Exp. 1608- 01, analizaron casos similares en los que se aceptó que la reincorporación al servicio de un pensionado es excepcional y por tal razón sólo procede para ocupar los cargos especialmente señalados en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, ya que allí se establece la prohibición general de reincorporación.» [36] Folio 253. [37] Folios 254 a 261. [38] Folio 357 del expediente anexo. [39] Folios 25 y 26. [40] Folios 52 y 64.

Proceso identificado con radicado 25000 23 25 000 2004 03692 01 (2249-2007), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [41] Folios 267 a 270. [42] Folios 480 a 501. Proceso identificado con el radicado 25000 23 42 000 2016 01446 00. [43] Folio 501 reverso. [44] Folios 276 y 277. [45] Folios 123 a 127 y 247 a 251. [46] Folio 252. [47] Folio 353, cd documento denominado «grp-sch-hl-66554443332211_845- 20161004024119». [48] Folio 27. [49] Folios 614 a 624. [50] Folio 353, cd documento denominado «grp-sch-hl-66554443332211_845- 20161004024119». [51] Al respecto ver: i) Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección A, sentencia de 23 de abril de 2020, expediente con radicación 25000-23-42-000- 2016-02417-01 (3351-2018), M.P. Gabriel Valbuena Hernández; ii) Corte Constitucional, Sentencia SU-769 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; y iii) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de 1.º de julio de 2020, radicación 70918 (SL1947-2020), M.P. Iván Mauricio Lenis Gómez. [52] Tal y como consta en el Decreto 0711 del 31 de marzo de 2005, por medio del cual se nombró al demandante como gerente general de la Empresa de Desarrollo Urbano de Medellín (folio 364 del expediente anexo), así como en el acta de posesión 142 de abril de 2005 (folio 363 del expediente anexo). [53] Lo anterior, teniendo en cuenta que la reincorporación al servicio de una persona pensionada es una situación excepcional que sólo procede para ocupar los cargos expresamente enlistados en el artículo 4 de la Ley 171 de 1961.

Al respecto ver, entre otros, la sentencia del 6 de septiembre de 2012, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del proceso identificado con el radicado 25000 23 25 000 2010 00582 01 (0002-2012), M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. [54] Folios 25 y 26. [55] Así lo estableció el artículo 1 del Decreto 583 de 1995, «por el cual se dictan disposiciones en materia prestacional del sector oficial», que señala: «Articulo 1.

Las personas que se encuentren gozando de pensión de jubilación o vejez y se reintegren al servicio en uno de los empleos señalados en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 o en uno de elección popular, percibirán la asignación mensual correspondiente. En el evento de que dicha asignación fuere menor a la mesada pensional, percibirán adicionalmente la diferencia por concepto de pensión, hasta la concurrencia total de la prestación social». [56] Que surge de restar 129,44 semanas cotizadas por parte de la edu de Medellín a las 1703,71 reportadas por Colpensiones en las que se incluye ese periodo. [57] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, radicado 52001 23 33 000 2012 00143 01, M.P. César Palomino Cortés. [58] Sobre la aplicación del régimen más favorable al trabajador, ver, entre otros, las sentencias proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, el 3 de febrero de 2011, radicado 76001 23 31 000 2004 00684 01 (0892-08), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila y del 27 de agosto de 2015, radicado 19001 23 33 000 2012 00725 01 (1422-2014), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

En la primera decisión, la Sala dispuso: «En casos con contornos similares al presente, en los que se evidencia la existencia de dos normas que reglamentan la misma pensión, se ha aplicado aquella disposición cuyos parámetros garantizan la obtención del derecho en controversia dando aplicación al principio de favorabilidad, pues contraviene la lógica y la equidad que una persona cobijada por un régimen especial, que en principio debería optimizar en mejor medida sus derechos, no se le conceda un beneficio al que sí pueden acceder la generalidad de los ciudadanos» [Resalta la Sala]. [59] Decreto 3135 de 1968 «Artículo 41.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual» [Resalta la Sala]. [60] Folio 9. [61] En esta decisión el Tribunal declaró la nulidad de la Resolución 01159 del 22 de octubre de 2002, por medio de la cual Fonprecon reconoció una pensión de jubilación al señor José Alonso González López. [62] «Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional». [63] «Por el cual se unifican y actualizan las reglas de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se crea el Sistema de Afiliación Transaccional y se definen los instrumentos para garantizar la continuidad en la afiliación y el goce efectivo del derecho a la salud». [64] «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social». [65] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 20 de septiembre de 2018, radicado 05001 23 33 000 2014 00468 01(2353-16), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. [66] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), M.P. William Hernández Gómez. [67] «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».