CESANTÍAS - Sanción moratoria / RÉGIMEN DE CESANTÍAS - Vinculación / RÉGIMEN RETROACTIVO DE CESANTÍAS - Vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 / RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS - Vinculados a partir del 1 de enero de 1990 se liquidan anualmente / SANCIÓN MORATORIA - Reconocimiento de un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías / AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DEL AHORRO - No procede sanción moratoria, se reconocen intereses moratorios / SANCIÓN MORATORIA - No le asiste derecho a su reconocimiento / OCURRENCIA DE LAS SITUACIONES FÁCTICAS - No probadas Coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996).
La sanción moratoria por el pago tardío de dicho auxilio hace parte del derecho sancionador por el incumplimiento de una obligación del empleador, la que carece de carácter accesorio e imprescriptible, puesto que (i) se causa por su no pago y no depende directamente del reconocimiento de las cesantías, ni hace parte de ellas, dado que se genera de manera excepcional, cuando el empleador omite su deber de cancelarlas dentro de los términos legales; y (ii) dada su naturaleza sancionatoria, no puede considerarse como un derecho exento del término de prescripción, so pena de vulnerar disposiciones legales que consagran que no existirán sanciones imprescriptibles.
(…) Si bien en la Resolución 1926 de 31 de enero de 2017 no se liquidó en debida forma la prestación, ello obedeció, como lo concluyó el a quo, al cumplimiento de la directriz legal en vigor para ese momento, que correspondía a la circular DEAJC16-90, acto administrativo que se presumía legal (lo que implica que no era admisible el reproche del accionante sobre su inaplicación por inconstitucional alegado en la demanda y la alzada) y, una vez interpuesto el recurso de reposición contra aquella decisión y derogada la referida circular, procedió a reajustar el valor de las cesantías y pagar el saldo restante, pero, como se dejó anotado, esta situación no da lugar al reconocimiento de la sanción moratoria solicitada por el demandante.(…) Sobre la vinculación del actor a un fondo privado de cesantías o al Fondo Nacional del Ahorro, esta subsección advierte que, de acuerdo con lo probado, aquel pertenece a este último fondo, pues si bien la Resolución 6801 de 2017 aclara la 5684 de esa anualidad para que el auxilio se consigne a tal fondo público, lo cierto es que no se tiene certeza sobre la fecha en que él realizó el traslado entre fondos y, por ende, no es dable acceder a su reproche acerca de que las cesantías se causaron mientras estuvo en el fondo privado.
(…) Conformidad con el artículo 167 del Código General del Proceso (CGP), aplicable por la remisión expresa del 306 del CPACA, el cual prevé que «incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen», le correspondía al accionante probar todas las afirmaciones realizadas en la demanda y su recurso de apelación al obtener un fallo desfavorable a sus intereses, lo que no cumplió pues muchos de sus fundamentos están soportados en indicios o suposiciones, cuando en sus manos estaba la posibilidad de acreditar la ocurrencia de las situaciones fácticas con las que podría tener una decisión a su favor.
FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 167 / LEY 50 DE 1990 / LEY 344 DE 1996 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 25000-23-42-000-2018-00709-01(6590-19) Actor: ARIEL RIAÑO MORALES Demandado: RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL - DEAJ Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
TEMA: SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE REAJUSTE DE CESANTÍAS ANUALIZADAS DE AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DEL AHORRO. Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 23 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección E de la sección segunda), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 23 a 34). El señor Ariel Riaño Morales, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación - Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad parcial de la Resolución 5684 de 4 de septiembre de 2017, en cuanto negó la sanción moratoria por el pago tardío del reajuste de las cesantías anualizadas reconocidas a través de Resolución 1926 de 31 de enero anterior. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte demandada sufragar la sanción moratoria por el pago tardío del reajuste a las cesantías anualizadas de 2016 y dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; por último, se le condene en costas. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata el accionante que ha trabajado en esta Corporación desde 2002 en diferentes cargos; empero, el «[…] último ingreso que tuvo […] fue el 8 de julio de 2015 y desde ese momento la prestación del servicio ha sido de manera ininterrumpida», para lo cual «[e]n el año 2016 ocupó los siguientes cargos en propiedad: - [p]rofesional [e]specializado grado 33 desde el 1º de enero hasta el 25 de octubre de 2016 [y] - [m]agistrado [a]uxiliar desde el 26 de octubre hasta el 31 de diciembre de 2016».
Que «[l]a DEAJ[[1]], mediante [R]esolución 1926 de 31 de enero de 2017, liquidó [su] […] auxilio de cesantías […] correspondiente al año 2016 sin tener en cuenta todo el período laborado en ese año […]», decisión contra la que interpuso recurso de reposición, desatado favorablemente, en forma parcial, con Resolución 5684 de 4 de septiembre siguiente, en el sentido de modificar el monto correspondiente a las cesantías anualizadas de 2016 y ordenar su pago en el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección SA[2], determinación con la que se tuvo como negada la sanción moratoria reclamada en el referido recurso, pues ese acto indica que «[…] no hay incumplimiento por parte de la [e]ntidad, ya que las cesantías se liquidaron en la Resolución No. 1926 del 31 de enero de 2017 y se CONSIGNARON antes del 14 de febrero de 2017, en ACATAMIENTO DE LO DISPUESTO EN LA CIRCULAR No. DEAJC16-90 del 31 de octubre del 2016, que fijó los parámetros de liquidación de las [c]esantías […]» (sic). 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto demandado el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, las Leyes 270 y 344 de 1996 y 1285 de 2009 y el Decreto 57 de 1993. Arguye que le asiste el derecho a la sanción moratoria dado que sus cesantías anualizadas de 2016 fueron liquidadas en forma incompleta con fundamento en un argumento abiertamente ilegal, como lo fue el cumplimiento de la circular DEAJC16-90 de 31 de octubre de ese año, derogada posteriormente y, en esa medida, comportó un cálculo y ulterior pago sin el cumplimiento de los requisitos de ley, lo que implicó que la entidad se constituyera en mora, lo que generara, a su juicio, dicha sanción. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 57 a 61).
Por conducto de apoderada, la accionada se opone a las súplicas del libelo introductorio; en lo concerniente a las situaciones fácticas expone que unas son ciertas y otras no le constan, por lo que deben probarse; y propone los medios exceptivos de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. Asevera que «[…] a la presunta mora en la consignación de las cesantías, no le asiste derecho al demandante, puesto que efectivamente fueron reconocidas mediante Resolución 1926 del 31 de enero de 2017 y consignadas antes del 14 de febrero de 2017 y la adición al auxilio de cesantías reconocidas en la Resolución 5684 del 4 de septiembre de 2017, no fue con ocasión de una mora deliberada “sino obedeció al cumplimiento de lo dispuesto en la Circular No. DEAJC17-59 que derogó la Circular DEAJC16-90 y ante los diversos criterios jurídicos que ha planteado la [j]urisprudencia del Consejo de Estado tratándose de la solución de continuidad en materia de [c]esantías en la relación laboral, acogió la interpretación más favorable al trabajadore en aplicación del principio constitucional in dubio pro operario previsto en el artículo 53 de la Constitución Política» (sic). 1.6 La providencia apelada (ff. 130 a 136).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección E de la sección segunda), mediante sentencia de 23 de agosto de 2019, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] la parte actora no cumplió con la carga probatoria que le correspondía, en la medida en que no probó los supuestos fácticos para ser beneficiario de la sanción moratoria que reclama.
En efecto, no demostró (i) estar afiliado a un fondo de pensiones privado - pues la Resolución No. 6801 de 7 de noviembre de 2017 señala que las cesantías del demandante correspondientes al año 2016 deberán ser consignadas al Fondo Nacional del Ahorro -, hecho que resulta determinante para establecer si es o no beneficiario de la [L]ey 50 de 1990 ni (ii) la fecha en la cual le fueron consignadas las cesantías del año 2016, razón por la que no es posible precisar si la entidad demandada incurrió en mora alguna» (sic).
Que «[…] de la demanda se extrae que la inconformidad de facto se contrae al valor que le fue consignado por concepto de auxilio de cesantías por el año 2016, mas no a la fecha en la que estas fueron consignadas», motivo por el que «[…] como lo ha reseñado la jurisprudencia del máximo tribunal de lo contencioso administrativo, la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no es aplicable a los casos en los cuales se presentan diferencias frente al valor de la liquidación de las cesantías, pues el supuesto de la norma es la ausencia total de pago en la cuenta individual del trabajador después del término legal - esto es, 15 de febrero del año siguiente a la causación de la prestación - […]». 1.7 El recurso de apelación (ff. 140 a 142).
Inconforme con la anterior sentencia, el actor, a través de apoderado, interpuso recurso de apelación en el que aduce que «[p]ara el momento del reconocimiento del auxilio de cesantías (31 de diciembre de 2016) y para la fecha en que se debía efectuar el pago (14 de febrero de 2017) […] estaba vinculado al fondo privado Protección. Fue con posterioridad a esas fechas que […] se trasladó de fondo de cesantías, razón por la cual, ese cambio no puede tener incidencia en el reconocimiento y pago de la sanción moratoria que ya se había generado y estaba corriendo».
Que «[e]n cuanto a la falta de demostración de la fecha de pago de las cesantías, resulta evidente que los medios de prueba aportados acreditan que el pago del auxilio se realizó después del 14 de febrero de 2017, tal como consta en los actos administrativos expedidos por la DEAJC, que no fueron desconocidos o tachados de falsos por ese organismo» (sic).
Destaca que «[e]s obvio que [su] inconformidad […] radicó en el incumplimiento del pago completo de las cesantías y por eso, […] reclamó el reconocimiento de la sanción moratoria, negada a través del acto administrativo demandado». II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 6 de noviembre de 2019 (f. 144) y admitido por esta Corporación a través de auto de 4 de marzo de 2020 (f. 151), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 8 de febrero de 2021 (f. 156), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el actor y el último. 2.1.1 Actor[3].
Reitera los argumentos expuestos en el escrito de alzada. 2.1.2 Ministerio Público[4]. La señora procuradora segunda delegada ante esta Corporación presentó concepto en el que solicita que la sentencia recurrida sea confirmada, por cuanto «[…] la diferencia que efectivamente surgió en la liquidación de las cesantías no da lugar a configurar mora en la consignación de tal prestación».
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste o no derecho a la sanción moratoria por el pago tardío del reajuste de sus cesantías anualizadas de 2016, de conformidad con la Ley 50 de 1990. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. El auxilio de cesantías es una prestación social a la que todos los empleados del Estado tienen derecho, cuya finalidad primaria consiste en «[…] cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo»[5], que actualmente también promueve el acceso de los trabajadores a los componentes de educación y vivienda.
La letra f) del artículo 12 de la Ley 6ª de 1945[6] estipula que el monto de esta prerrogativa es equivalente a un mes de salario por cada año de servicios o proporcionalmente al lapso laborado. Además, la mencionada norma dispone que solo hay lugar a pagarla una vez culmine la relación laboral, por lo que esta forma de reconocimiento recibió el nombre de régimen de cesantías retroactivo.
El artículo 1º. de la Ley 65 de 1946[7] extendió dicha garantía a los trabajadores del orden territorial, entre otros, en los siguientes términos: Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la Carrera Administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1 de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.
Parágrafo.- Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias y comisarías y Municipios […]. La norma en cita la reprodujo el Decreto 1160 de 1947[8] con la aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.
Con la expedición del Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional del Ahorro como un establecimiento público adscrito al entonces Ministerio de Desarrollo Económico, constituido por las cesantías de los trabajadores oficiales y empleados públicos, cuyo objeto, entre otros, era garantizar el pago oportuno del aludido derecho laboral. En esta norma se individualizó las entidades públicas que debían realizar la liquidación anual del emolumento, así: Artículo 27.
Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1º de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.
El citado precepto no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo. Por otra parte, la Ley 50 de 1990[9] cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99: El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. El artículo 13 de la Ley 344 de 1996[10] extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996), en los siguientes términos: Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuar en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.
Por su parte, el artículo 1º. del Decreto 1582 de 1998[11] amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial. Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996).
Conforme a la normativa trascrita se tiene entonces que los empleados que se vincularon a partir del 31 de diciembre de 1996 les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990, que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantía, con anterioridad al 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado al pago de un día de salario por cada uno de retardo.
Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó la posibilidad para los servidores públicos vinculados con anterioridad a la Ley 344 de 1996 que gocen del régimen de retroactividad, acogerse al de cesantías allí previsto. Por su parte, la sanción moratoria por el pago tardío de dicho auxilio hace parte del derecho sancionador por el incumplimiento de una obligación del empleador, la que carece de carácter accesorio e imprescriptible[12], puesto que (i) se causa por su no pago y no depende directamente del reconocimiento de las cesantías, ni hace parte de ellas, dado que se genera de manera excepcional, cuando el empleador omite su deber de cancelarlas dentro de los términos legales[13]; y (ii) dada su naturaleza sancionatoria, no puede considerarse como un derecho exento del término de prescripción, so pena de vulnerar disposiciones legales que consagran que no existirán sanciones imprescriptibles.
En lo referente a la sanción moratoria por el pago tardío o extemporáneo de las cesantías, la Ley 344 de 1996[14], que remite al artículo 99 de la 50 de 1990[15], atañe a las anualizadas. Precisamente, en lo atañedero la mentada sanción, la sección segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016[16], arribó a las siguientes conclusiones: 1.- Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible.
Las cesantías definitivas sí están sometidas al fenómeno de la prescripción. 2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. 4.- La fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se produce la desvinculación del servicio. 5.- El salario a tener en cuenta para liquidar la indemnización moratoria es el que devenga el empleado en el momento en que se produce la mora, y cuando concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo de mora, en los términos previamente descritos.
No obstante lo anterior, en auto de 7 de noviembre de 2019[17], esta sección consideró necesario aclarar el alcance de la citada providencia, dadas algunas inconsistencias entre las conclusiones adoptadas en lo que dice relación con el cómputo del término prescriptivo de la sanción moratoria y la solución dada al caso allí tratado, por lo que seleccionó el expediente con fines de unificar jurisprudencia, escenario en el cual profirió la sentencia CE-SUJ-SII-022-2020[18], por medio de la que fijó las siguientes reglas:
PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción. De conformidad con lo anterior, el término de prescripción de que trata el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en el caso de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, debe computarse desde el primer día en que se cause el incumplimiento, de manera que si la exigibilidad de aquella penalidad se origina el 15 de febrero frente a las cesantías correspondientes a la anualidad inmediatamente anterior, la respectiva reclamación administrativa deberá ser presentada dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.
Asimismo, en el caso de acumulación de anualidades, el término prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada año. En este orden de ideas, resulta claro que, por omitir consignar las cesantías en los términos previstos en el régimen anualizado, el empleador, como se dijo, tendría que pagar la sanción moratoria dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, esto es, un día de salario por cada uno de retardo, la cual puede verse afectada por la prescripción de no ser reclamada dentro de los tres años siguientes a la fecha en que se origine[19].
Al margen de lo anterior, cabe destacar que el artículo 6º. de la Ley 432 de 1998 fue modificado por el 193 del Decreto 1912 de 10 de enero de 2012[20], que establecía: Transferencia de cesantías de servidores públicos. En la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salario que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior por los servidores públicos afiliados.
En incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales equivalentes al doble del interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas por todo el tiempo de la mora. Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior.
Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en causal de mala conducta que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. En todas las entidades públicas será obligatorio incluir en sus presupuestos las partidas necesarias para atender las cesantías de la respectiva vigencia, como requisito indispensable para su presentación, trámite y aprobación por parte de la autoridad correspondiente.
Como se puede observar, en caso de incumplimiento de la obligación de las entidades públicas empleadoras de transferir al FNA una doceava parte de los factores de salario que sean base para liquidar las cesantías, que hayan sido devengados en el mes inmediatamente anterior por los servidores públicos afiliados, dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales equivalentes al doble del interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera de Colombia, sobre las correspondientes sumas por todo el tiempo de la mora, las cuales, conforme a su respectiva liquidación, tienen naturaleza de títulos ejecutivos, según el artículo 7 de la misma ley[21].
De tal suerte que, al realizar una lectura armónica de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990, 1º. del Decreto 1582 de 1998 y 6º. de la Ley 432 de 1998, se arriba a la conclusión de que, a la luz del régimen de cesantías previsto para los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, no es dable aplicar la sanción moratoria prevista en otras disposiciones para el incumplimiento de la consignación de la cesantía anualizada.
En este sentido, esta subsección, en sentencia de 5 de diciembre de 2013, sostuvo[22]: Respecto a los servidores públicos afiliados al FNA, como es el caso de la actora, dicho decreto mantuvo el sistema de liquidación previsto en la Ley 432 de 1998, el cual no consagra la sanción por mora en la consignación del valor de las cesantías, sino el cobro de intereses moratorios a favor del FNA, regulación que como se dejó expuesto en el acápite anterior, obedece a las características propias del sistema de liquidación, la naturaleza y los objetivos del FNA, y que no resulta violatoria del derecho a la igualdad, dadas las particularidades de dicho sistema de liquidación de cesantías, y los beneficios que tienen los afiliados al mismo. […] […] dirá la Sala que no le asiste razón a la apelante en cuanto sostiene que le es aplicable la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por cuanto dicha interpretación contradice el contenido de la Ley 432 de 1998 y su Decreto Reglamentario 1582 de 1998, de acuerdo con el cual el régimen de liquidación de cesantías aplicable a los afiliados del Fondo Nacional del Ahorro es el contenido en la referida Ley 432 de 1998 el cual tiene una justificación razonable en consideración a la naturaleza y los objetivos de la entidad, así como los beneficios que dicho sistema comporta para sus afiliados, quienes como contraprestación a la baja rentabilidad, gozan del derecho a obtener créditos de vivienda con menor onerosidad que los ofrecidos por el sector financiero.
Aunado a ello, aclara la Sala que el referido parágrafo del artículo 6º de la Ley 432 de 1998 fue adicionado por el artículo 193 del Decreto 19 de 2012, el cual es posterior a la ocurrencia de los hechos (2006 a 2010), razón por la que no resulta aplicable en virtud del principio de irretroactividad de la ley que impide extender los efectos de una norma a situaciones ocurridas con anterioridad a su vigencia. A modo de conclusión, reitera la Sala que la cesantía de los servidores públicos territoriales vinculados a las entidades estatales a partir del 31 de diciembre de 1996 es anualizada y su liquidación se regirá por las normas correspondientes al Fondo escogido por el servidor, bien sea los llamados fondos de cesantías creados por la Ley 50 de 1990, el cual incluye el pago de intereses al trabajador por parte del empleador, o el Fondo Nacional del Ahorro, que contempla el pago de intereses al empleado por parte del fondo y se rige por la Ley 432 de 1998.
Por las razones expuestas, la Sala no evidencia que se haya incurrido en infracción del ordenamiento jurídico superior, y en tal sentido, se mantiene incólume la presunción de legalidad que reviste a los actos acusados, siendo procedente confirmar la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda. Asimismo, en otro pronunciamiento de esta Sala, de 19 de julio de 2018[23], se afirmó: En este orden de ideas, debe decir la Sala que acorde con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, los empleados del nivel territorial afiliados al Fondo Nacional del Ahorro no son beneficiarios de la sanción moratoria regulada en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues así lo prevé el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998, el cual solo contempla la remisión a esta sanción para los “los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantía”.
Por tanto, no asiste la razón al recurrente, ya que la jurisprudencia de esta Corporación ha sido pacífica en torno a que el régimen del Fondo Nacional del Ahorro previsto en la Ley 432 de 1998 no contempla la sanción moratoria por el retardo en la consignación de los auxilios de cesantías. En tales condiciones, el ordenamiento jurídico colombiano ha establecido que para la configuración de la sanción moratoria debe tenerse en cuenta si es o no afiliado al Fondo Nacional del Ahorro, por cuanto existe para este caso una regulación específica en cuanto a su improcedencia, regla que debe aplicarse sin excepción alguna pues ese fue el espíritu del legislador y obedece precisamente al sistema particular creado y que funciona a partir de aquella entidad. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Resolución 1926 de 31 de enero de 2017 (f. 2), expedida por la directora ejecutiva de administración judicial, por la cual se liquidó, a favor del accionante, las cesantías anualizadas de 2016, por su vinculación a esta Corporación entre el 26 de octubre y el 31 de diciembre de 2016, en el cargo de magistrado auxiliar. b) Recurso de reposición (f. 3), interpuesto por el demandante contra la anterior decisión, fundamentado en que prestó sus servicios durante todo el 2016, por lo que consideró que debe reajustarse la prestación y, además, concedérsele la sanción moratoria. c) Resolución 5684 de 4 de septiembre de 2017 (ff. 6 a 8), proferida por el director ejecutivo de administración judicial, por medio de la que se desató el recurso de reposición formulado contra la Resolución 1926 de 2017, en el sentido de modificar el monto del auxilio reconocido, pero negar la sanción moratoria reclamada. d) Resolución 6801 de 7 de noviembre de 2017 (f. 117), firmada por el funcionario citado en la letra anterior, con la que se aclaró la Resolución 5684 de 2017, para ordenar que las cesantías anualizadas de 2016 se sufraguen a través del Fondo Nacional del Ahorro y no del Fondo de Pensiones y Cesantías Protección SA.
De las pruebas anteriormente enunciadas, se desprende que (i) con Resolución 1926 de 31 de enero de 2017, le fueron reconocidas al actor sus cesantías anualizadas de 2016, por su vinculación a esta Corporación entre el 26 de octubre y 31 de diciembre de 2016; (ii) decisión contra la que interpuso recurso de reposición, dado que había laborado durante todo ese año, además de que reclamó la sanción moratoria por tal incumplimiento;
(iii) por medio de Resolución 5684 de 4 de septiembre de 2017, aquel acto administrativo fue modificado en cuanto al monto de la prestación reconocida, pero negó dicha sanción; y (iv) esta última determinación fue aclarada mediante Resolución 6801 de 7 de noviembre siguiente, en lo referente a que tal auxilio debía pagarse a través del Fondo Nacional del Ahorro y no del Fondo de Pensiones y Cesantías Protección SA.
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que, de acuerdo con la normativa referida en el capítulo anterior, al accionante le asiste derecho, ante un eventual incumplimiento de los términos de ley para el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas, a la sanción moratoria. No obstante, en lo atañedero a la sanción moratoria respecto del reajuste o reliquidación de las cesantías, advierte la Sala que la Ley 50 de 1990, artículo 99, prevé para el empleador la obligación de que cada 31 de diciembre liquide la prestación por cada año o fracción, sin perjuicio de la que deba realizarse a la finalización de la relación contractual, que generará un interés legal del 12% anual o proporcional y deberá consignarse en el respectivo fondo de cesantías a más tardar el 15 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de verse obligado a pagar al servidor público « un día de salario por cada retardo», de manera que la sanción reclamada solo procede en los casos en que la entidad empleadora no cancele a tiempo la prestación[24], por lo que concederla frente a la diferencia en la liquidación del derecho deprecado, desconoce el principio de legalidad, fundamento del debido proceso, que enmarca el derecho administrativo sancionador, porque solo la ley puede describir las conductas constitutivas de infracción, así como su respectiva sanción; y dicha norma es clara al estipular que la obligación se cumple con el desembolso del dinero a favor del trabajador.
En este orden de ideas, si bien en la Resolución 1926 de 31 de enero de 2017 no se liquidó en debida forma la prestación, ello obedeció, como lo concluyó el a quo, al cumplimiento de la directriz legal en vigor para ese momento, que correspondía a la circular DEAJC16-90, acto administrativo que se presumía legal (lo que implica que no era admisible el reproche del accionante sobre su inaplicación por inconstitucional alegado en la demanda y la alzada) y, una vez interpuesto el recurso de reposición contra aquella decisión y derogada la referida circular, procedió a reajustar el valor de las cesantías y pagar el saldo restante, pero, como se dejó anotado, esta situación no da lugar al reconocimiento de la sanción moratoria solicitada por el demandante.
Sumado a lo anterior, sobre la vinculación del actor a un fondo privado de cesantías o al Fondo Nacional del Ahorro, esta subsección advierte que, de acuerdo con lo probado, aquel pertenece a este último fondo, pues si bien la Resolución 6801 de 2017 aclara la 5684 de esa anualidad para que el auxilio se consigne a tal fondo público, lo cierto es que no se tiene certeza sobre la fecha en que él realizó el traslado entre fondos y, por ende, no es dable acceder a su reproche acerca de que las cesantías se causaron mientras estuvo en el fondo privado.
Al respecto, cabe recordar que de conformidad con el artículo 167 del Código General del Proceso (CGP), aplicable por la remisión expresa del 306 del CPACA, el cual prevé que «incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen», le correspondía al accionante probar todas las afirmaciones realizadas en la demanda y su recurso de apelación al obtener un fallo desfavorable a sus intereses, lo que no cumplió pues muchos de sus fundamentos están soportados en indicios o suposiciones, cuando en sus manos estaba la posibilidad de acreditar la ocurrencia de las situaciones fácticas con las que podría tener una decisión a su favor.
En tales condiciones, esta Corporación observa que al demandante no le asiste derecho a la sanción moratoria por el reajuste a sus cesantías anualizadas de 2016, como lo concluyó el Tribunal de instancia. Por último, respecto de la condena en costas, la Sala estima que el a quo aplicó de manera restrictiva el artículo 365[25] del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188[26] del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º. de diciembre de 2016[27], así: […] En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder del actor, se revocará la condena en costas.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda, y revocará la condena en costas impuesta al demandante, por las razones que anteceden.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, de acuerdo con el Ministerio Público, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia de 23 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección E de la sección segunda), que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Ariel Riaño Morales contra la Nación - Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, conforme a la parte motiva. 2º.
Revócase la condena en costas impuesta al actor. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. [2] En el curso del proceso se allegó la Resolución 6801 de 7 de noviembre de 2017 (f. 117), a través de la cual se aclaró la Resolución 5684 de esa anualidad, en el sentido de disponer que el fondo en el que se consignarían las cesantías del accionante es el Fondo Nacional del Ahorro. [3] Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [4] Ibidem. [5] Corte Constitucional, sentencia C-823 de 4 de octubre de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño. [6] «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo». [7] «Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras». [8] «Sobre auxilio de cesantía». [9] «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones». [10] «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». [11] «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». [12] Respecto del fundamento normativo de la sanción moratoria, ver sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, con ponencia del entonces consejero de Estado Luis Rafael Vergara Quintero, radicado 528-14. [13] Sentencia de la sección segunda, subsección A, de 1.º de diciembre de 2016, C. P. William Hernández Gómez, expediente: 08001-23-31-000-2011-01398- 01 (3221-15). [14] «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». [15] «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones». [16] Expediente 08001-23-31-000-2011-00628-01 (528-14) CE-SUJ2-004-16, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. [17] Expediente 08001-23-33-000-2013-00666-01 (833-16). [18] Consejo de Estado (sección segunda), sentencia CE-SUJ-SII-022-2020 de 6 de marzo de 2020; expediente 08001-23-33-000-2013-00666-01 (833-16). [19] El suscrito ponente se había apartado de tal interpretación, adoptada por la sala de subsección mayoritaria en ocasiones anteriores, por considerar que dicha sanción tiene su causación cada día de no pago hasta cuando se consigne el valor del auxilio de cesantías, por lo que podría haber una prescripción parcial, si se reclama dentro de los 3 años siguientes a su cancelación. [20] Artículo 193 del Decreto 1912 de 10 de enero de 2012. «Durante el transcurso del mes de febrero las entidades empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional del Ahorro el valor liquidado por concepto de cesantías, teniéndose en cuenta los dos últimos números de NIT para fijar fechas de pago.
Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior. Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en las faltas disciplinarias de conformidad con el régimen disciplinario vigente». [21] Ley 432 de 1998, artículo 7. «Corresponde al Fondo Nacional de Ahorro adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones de las entidades empleadoras, en conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.
Para tal efecto, la liquidación mediante la cual el Fondo determine los valores adeudados, tendrá el carácter de título ejecutivo». [22] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 5 de diciembre de 2013, expediente: 08001-23-31-000-2011-01269-01, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. [23] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 19 de julio de 2018, expediente: 44001- 23-33-000-2013-00200-01 (742-15). [24] Sección segunda, subsección B, sentencias de 17 de octubre de 2017, expediente 080001-23-33-000-2012-00017-01 (2839 -2014); y 27 de noviembre de 2020, expediente 17001-23-33-000-2018-00047-01 (5452-2019). [25] «En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. […]». [26] «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». [27] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014).