05001-33-33-022-2018-00077-01 — Consejo de Estado

MECANISMO DE REVISIÓN EVENTUAL DE SENTENCIA DE ACCIÓN POPULAR - No se selecciona / FINALIDAD DE LA REVISIÓN EVENTUAL / UNIFICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA La parte actora solicitó que se unifique la jurisprudencia en cuanto a la necesidad o no de correr traslado para alegar de conclusión en los procesos promovidos para la protección de los derechos e intereses colectivos que cursan en segunda instancia. Respecto de esa petición, se advierte que la providencia que es objeto de solicitud de revisión corresponde a la que puso fin al proceso, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Segunda de Oralidad, por la que se confirmó la decisión del Juzgado Veintidós Administrativo Oral del Circuito de Medellín de negar las pretensiones de la demanda.

(…) En conclusión, la solicitud de revisión eventual del fallo proferido el 26 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo de Antioquia: (i) no atiende a la finalidad de unificación de jurisprudencia propia del mecanismo de revisión eventual, (ii) tampoco cumple con la carga de sustentación razonada sobre las circunstancias que imponen la revisión, en los términos del numeral 2 del artículo 274 del CPACA y (iii) no encuadra en alguna de las hipótesis determinadas en el artículo 273 del citado ordenamiento, por lo que no procede su selección para revisión. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D. C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-33-33-022-2018-00077-01(AP)REV Actor: CONSORCIO PUENTES CYC Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Corresponde a la Sala decidir sobre la procedencia de la revisión eventual del fallo del 26 de agosto de 2019[1], proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que confirmó la sentencia del 28 de marzo de 2019, por la que el Juzgado Veintidós Administrativo Oral del Circuito de Medellín negó las pretensiones de la demanda del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos interpuesta por el Consorcio Puentes CYC contra la Gobernación de Antioquia.

ANTECEDENTES DEMANDA El Consorcio Puentes CYC, por medio de su representante legal y en ejercicio del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos, promovió demanda contra el departamento de Antioquia[2], por la presunta vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, con ocasión de la adjudicación del contrato de interventoría técnica, administrativa, financiera, ambiental y legal para la construcción de puentes en puntos críticos y obras complementarias de la antigua vía al mar Gonzalo Mejía, al Consorcio Vías Antioquia[3], pese a que uno de sus integrantes (DIS S.A.S) se encontraba inhabilitado, lo que «solo puede ser explicad[o] a partir de HECHOS DE CORRUPCIÓN»[4].

Para el efecto, se presentaron las siguientes pretensiones[5]: «PRIMERO.- Que se declare que la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA vulneró los derechos e intereses colectivos a “La moralidad administrativa” y a “La defensa del patrimonio público”. SEGUNDO.- Se retira dicha pretensión[6]. TERCERO.- Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se ordene a la Gobernación de Antioquia se sirva adoptar los correctivos y medidas legales, judiciales, contractuales, administrativas y/o financieras que aseguren o propendan por la salvaguarda del PATRIMONIO PÚBLICO, para lo cual deberá la administración departamental (i) interponer la correspondiente acción contractual para que se declare la nulidad absoluta del CONTRATO N° 2014-SS-20-0018 al haber sido adjudicado a un contratista que estaba inhabilitado, y, (ii) proceder a declarar la CADUCIDAD del CONTRATO N° 2014-SS-20-0018 si este a la fecha no se ha liquidado aún. CUARTO.- Que se ordene la integración de un Comité de Vigilancia, Verificación y Seguimiento del fallo, con funciones especiales integrado por el demandante y los representantes de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA NACIÓN, de la PGN, de la Gobernación de Antioquia y de la Defensoría del Pueblo.

QUINTO. - Se condene en costas a la entidad accionada». Lo anterior, con fundamento en los hechos que se resumen a continuación: El Consorcio Puentes CYC (contratista) suscribió el contrato de obra pública 2014OO-20-0013 con el Departamento de Antioquia – Secretaría de Infraestructura Física (contratante), producto de la licitación pública LIC-20-16 de 2014, adjudicado mediante la Resolución S127044 de 3 de octubre de 2014.

Ese contrato tenía por objeto la construcción de puentes en puntos críticos y obras complementarias de la antigua vía al mar Gonzalo Mejía. Mediante la Resolución S127350 de 7 de octubre de 2014, la Gobernación de Antioquia ordenó la apertura del proceso de concurso de méritos CON-20-22- 2014, para contratar la interventoría del anterior contrato de obra pública[7].

El 16 de octubre de 2014, el Consorcio Vías Antioquia, Integrado por DIS S.A.S. y JASEN CONSULTORES S.A.S, con una participación del 70% y del 30% respectivamente, presentó una propuesta económica[8]. Por medio de la Resolución S131428 de 7 de noviembre de 2014, la Gobernación de Antioquia – Secretaría de Infraestructura Física adjudicó el concurso de méritos CON-20-22-2014 al Consorcio Vías Antioquia[9].

El 15 de diciembre de 2014, el representante legal de DISEÑOS INTERVENTORÍAS Y SERVICIOS S.A.S. DIS S.A.S, le solicitó al Director de Asuntos Legales de la Secretaría de Infraestructura de la Gobernación de Antioquia que autorizara la cesión de la participación que esa sociedad tiene en el Consorcio Vías Antioquia, en favor de la sociedad ESTUDIOS DISEÑOS INTERVENTORÍAS E INVERSIONES EN INFRAESTRUCTURA S.A.S. EDINTER.

Lo anterior, porque «[e]l pasado mes de noviembre, tuvimos conocimiento del registro de una inhabilidad como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad fiscal en el Proceso tramitado por la Contraloría General de la República, la cual afecta a la sociedad DISEÑOS INTERVENTORÍAS Y SERVICIOS S.A.S. – D.IS. S.A.S. – miembro del CONSORCIO VÍAS ANTIOQUIA»[10].

Proceso de responsabilidad fiscal en el que se profirió el «Fallo de Segunda Instancia N° ORD-80112-0074-2014 del 28 de agosto de 2014, proveniente del Despacho del señor Contralor General de la República que resolvió el recurso de Apelación “CONFIRMANDO” en todas sus partes (Folios 189 al 219 del C.P. 1) el fallo de Responsabilidad Fiscal, Auto N° 064 del 13 de junio de 2014, proferido por la Directora de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República (…)»[11].

Con fundamento en el citado fallo con responsabilidad fiscal se inició el proceso de cobro coactivo. El 19 de enero de 2015, los responsables fiscales realizaron el pago total de la obligación12 y, por ende, mediante el Auto 000001 de 28 de enero de 2015, proferido por el Director de Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, se decretó la terminación del proceso de cobro coactivo J-1580, adelantado, entre otros, contra la sociedad Diseños Interventorías y Servicios DIS S.A.S, en su calidad de interventor del contrato GG-040-2004[12].

El 23 de enero de 2015, el representante legal del Consorcio Vías Antioquia le informó a la Directora Jurídica de la Secretaría de Infraestructura de la Gobernación de Antioquia el pago total de la obligación fiscal producto del citado fallo con responsabilidad fiscal y del cese de la inhabilidad que tenía DIS S.A.S. para contratar con el Estado[13].

Situación que se puso en conocimiento «por ser de la mayor relevancia para efectos de continuar los trámites de perfeccionamiento, legalización y ejecución del Contrato»[14]. El 12 de febrero de 2015, el secretario de Infraestructura Física del Departamento de Antioquia (contratante) y el representante del Consorcio Vías Antioquia (contratista), integrado por DIS S.A.S. (70%) y JASEN CONSULTORES S.A.S. (30%), suscribieron el contrato de interventoría producto del concurso de méritos CON-2022-2014, adjudicado mediante la Resolución S131428 de 7 de noviembre de 2014[15].

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintidós Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante providencia del 28 de marzo de 2019, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte demandante[16]. En relación con el derecho colectivo a la moralidad administrativa, el juez de primera instancia concluyó que no se probó la indebida actuación de la administración, porque para la fecha de presentación de la oferta y la revisión de los documentos, la sociedad DIS S.A.S. no aparecía en el boletín de responsables fiscales, además, la adjudicación del contrato se realizó antes de que se tuviera conocimiento de la inhabilidad del contratista y en el momento de la suscripción del contrato ya se había realizado el pago total de la sanción, razón por la cual, no se encontraba inhabilitado.

Precisó que la entidad pública tenía la obligación de consultar el boletín de responsabilidad fiscal, como en efecto lo hizo, y que si bien es cierto, en el momento de tener conocimiento de la inhabilidad del contratista podía revocar el acto de adjudicación[17], ello no era obligatorio, por tratarse de una inhabilidad sobreviniente. Enfatizó en que la suscripción del contrato de interventoría se realizó en un plazo razonable y ponderado entre los fines de la contratación y el proceso de licitación. Agregó que no está probado que la actuación de la entidad demanda sea contraria a la buena fe, la ética y transparencia. Por lo expuesto, concluyó que no se probó la violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa y, en consecuencia, tampoco la afectación al patrimonio público, a lo que agregó que no se cuantificó ni determinó daño alguno. Finalmente, el juez de primera instancia se abstuvo de condenar en costas porque lo pretendido por la parte actora es la salvaguarda de derechos colectivos.

RECURSO DE APELACIÓN Contra la anterior decisión, el Consorcio Puentes CYC interpuso recurso de apelación, porque la inhabilidad en la que estaba incursa la sociedad DIS S.A.S. al momento de la presentación de la propuesta económica para la contratación de la interventoría del contrato de obra pública (16 de octubre de 2014), no se le puede considerar sobreviniente, puesto que existía desde que se profirió el fallo con responsabilidad fiscal en su contra (28 de agosto de 2014).

Manifestó que la interpretación, según la cual, la inhabilidad nace a la vida jurídica cuando el responsable se incluye en el correspondiente boletín, carece de sustento jurídico. Afirmó que existen dos pronunciamientos de órganos de control que «han encontrado probado que se vulneraron los principios de transparencia: el concepto del Sr. Procurador[18] el cual es contundente y, el INFORME de ATENCIÓN A DENUNCIAS elaborado por la CONTRALORÍA AUXILIAR DE AUDITORÍA DELEGADA en atención a la queja radicada el 17 de enero de 2018 ante la CONTRALORÍA GENERAL DE ANTIOQUIA, bajo el No. 2018200000276 mediante el cual di a conocer al ente de control que la firma DIS S.A.S., la cual hace parte del Consorcio Vías de Antioquia a quien se le adjudicó el contrato 2014-SS- 20-0018, (…) se encontraba inhabilitada para participar en el concurso de mérito»[19].

Sostuvo que no se tuvo en cuenta el oficio proveniente de la Contraloría, conforme con el cual, la información sobre los responsables fiscales se incluyó el 6 de noviembre de 2014, es decir, un día antes de que se llevara a cabo la adjudicación. Expuso que el efecto práctico y útil del artículo 97 del CPACA es que los funcionarios públicos responsables de la contratación tienen la obligación de revocar el acto de adjudicación cuando el adjudicatario está incurso en una causal de inhabilidad.

Indicó que el plazo desde la adjudicación del contrato de interventoría (7 de noviembre de 2014) hasta su suscripción (12 de febrero de 2015) no fue razonable y condujo al retraso del inicio de la obra, con lo que se ocasionaron perjuicios al contratista y a la comunidad. Agregó que se omitió hacer efectiva la póliza de seriedad de la oferta.

Concluyó que los funcionarios de la Gobernación de Antioquia favorecieron indebidamente al contratista que estaba inhabilitado y retrasaron por más de tres (3) meses el inicio de la obra. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Segunda de Oralidad, mediante sentencia del 26 de agosto de 2019, confirmó la decisión de primera instancia[20].

Expuso que el departamento de Antioquia no conocía de la existencia de la inhabilidad para cuando se presentó la oferta y se realizó la adjudicación del contrato. Recalcó que la entidad demandada cumplió con la obligación de exigir y consultar el boletín de responsables fiscales. Se refirió a la gestión adelantada por DIS S.A.S, como miembro del consorcio al que le fue adjudicado el contrato, para lograr la cesión del contrato.

Expuso que, para la fecha en la que se firmó el contrato de interventoría, la inhabilidad había cesado, por pago total de la obligación. Con fundamento en lo anterior y teniendo en cuenta la sentencia del Consejo de Estado de 1º de diciembre de 2015[21], concluyó que el aspecto subjetivo de responsabilidad no está probado y, por ende, no prosperan los cargos en relación con la inhabilidad previa, la omisión de consulta del SIBOR y de revocatoria de la adjudicación del contrato.

Por otra parte, expuso que, aunque se incurrió en mora en la suscripción del contrato de interventoría, lo que daría lugar al incumplimiento de los términos previstos en el pliego de condiciones, esa situación no necesariamente representa la vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y el patrimonio público, puesto que no se acreditó la intención de favorecer o perjudicar a un tercero y las finanzas públicas.

En relación con la vigencia de las pólizas y el no cobro de la garantía de seriedad, precisó que esos argumentos no se expusieron en la demanda, por lo que, en atención al principio de la congruencia de la sentencia, no se abordaría su estudio. Respecto del concepto emitido por la Procuradora 109 Judicial, con ocasión del traslado para alegar de conclusión en primera instancia, precisó que no se trata de un medio de prueba susceptible de valoración para efectos de decidir el conflicto.

En lo que atañe al informe de atención a denuncias elaborado por la Contraloría Auxiliar de Auditoría Delegada con ocasión a la queja radicada el 17 de enero de 2018, afirmó que se le dio traslado a la Procuraduría General para lo de su cargo. Destacó que al juez popular no le asiste la competencia para declarar la nulidad de los contratos o actos administrativos y concluyó que, en este caso, la parte actora debía probar no solo el desconocimiento del principio de legalidad, también el propósito particular (apartado del interés general) y la afectación de la administración eficiente y transparente de los recursos del Estado, tal como lo exige el artículo 18 de la Ley 472 de 1998, en concordancia con el artículo 167 del CGP.

Por último, se abstuvo de condenar en costas porque el asunto es de interés público y no están probados gastos significativos en los que haya incurrido la parte actora. SOLICITUD DE REVISIÓN EVENTUAL El Consorcio Puentes CYC, con fundamento en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, solicitó la revisión de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia en segunda instancia. Manifestó que, en el presente caso, la solicitud de revisión se fundamenta en los siguientes aspectos[22]: «(i) Unificar la jurisprudencia, respecto de la procedencia o no de la instancia para ALEGAR DE CONCLUSIÓN en segunda instancia en las ACCIONES POPULARES. i) Desconocimiento del precedente fijado en una Sentencia de unificación del H. Consejo de Estado en la cual se determinó que para disponer la protección del derecho colectivo pretendido por el juez popular deben tener presencia tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo y su debida correlación, así como probar que la conducta del funcionario estuvo alejada de los fines y principios de la administración pública. ii) Desconocimiento de la jurisprudencia reiterada del H. Consejo de Estado según la cual el régimen de inhabilidades e incompatibilidades consagrado en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993 es una manifestación del derecho público, el cual constituye desarrollo directo e inequívoco de la moralidad administrativa violándose los bienes jurídicos relacionados con el derecho o interés colectivo a la moralidad administrativa cuando se desconoce la presencia de inhabilidades de un OFERENTE. iii) Desconocimiento de la jurisprudencia reiterada del H. Consejo de Estado respecto de las INHABILIDADES SOBREVINIENTES». i) Unificación de la jurisprudencia Expuso que resulta de vital importancia unificar la jurisprudencia en cuanto a si en los procesos de acción popular se debe o no correr traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. Lo anterior, porque en el artículo 37 de la Ley 472 de 1998, norma especial[23], no se previó regulación al respecto y, el artículo 44 de la citada ley dispuso que en esa clase de procesos se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil [hoy Código General del Proceso] y del Código Contencioso Administrativo [hoy Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo], dependiendo de la jurisdicción que le corresponda, en los aspectos no reglados en dicha ley.

Mencionó que en algunas sentencias del Consejo de Estado se ha aplicado la tesis, conforme con la cual, en las acciones populares no es posible correr traslado para alegar de conclusión en segunda instancia, porque la Ley 472 de 1998 no estableció esa etapa. Por el contrario, en otras providencias emanadas de la misma Corporación, sí se ha corrido el aludido traslados, lo que conduce a un trato diferente frente a un supuesto idéntico.

Mediante auto de 5 de julio de 2019, el citado tribunal declaró la nulidad de la mencionada providencia y con fundamento en el artículo 247- 4 del CPACA ordenó correr el traslado para que en segunda instancia se presentaran alegatos de conclusión. Lo anterior, en el entendido que esa «tesis garantiza en mejor manera los derechos de las partes»26.

Conforme con lo expuesto, concluyó que es evidente la disparidad de criterios respecto de la procedencia o no de que en segunda instancia de las acciones populares se corra traslado a las partes para que aleguen de conclusión y al Ministerio Público para que emita su concepto, razón por la cual, procede la solicitud de unificación de la jurisprudencia en ese sentido. ii) Desconocimiento del precedente fijado en una sentencia de unificación del Consejo de Estado Afirmó que en la sentencia cuya revisión se solicita, el Tribunal Administrativo de Antioquia se apartó y es contraria a la Sentencia de Unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 11 de diciembre de 2015, en el proceso con radicado 11001-33-31-035-2007-00033- 01[25], en la que se determinó que para disponer la protección del derecho colectivo a la moralidad administrativa debe tener presencia tanto el elemento objetivo como el subjetivo y su debida correlación, además se requiere de una carga argumentativa por el actor popular en la que se realice una imputación directa, seria y real de la violación del ordenamiento jurídico y de la realización de las conductas atentatorias de la moralidad administrativa y, se debe cumplir con la carga probatoria.

Expuso que en la demanda y en su subsanación, en su calidad de actor popular realizó la imputación directa, seria y real de la violación al ordenamiento jurídico y de la realización de las conductas atentatorias de la moralidad administrativa. Además, se refirió a los argumentos presentados por el coadyuvante. Destacó que tal como se expuso en su oportunidad, el hecho generador de la lesión al derecho colectivo a la moralidad administrativa se resume en que el consultor, al que se le adjudicó el contrato por concurso de méritos, le informó a la administración de la inhabilidad que sobre el recaía y, en lugar de adjudicarse el contrato a quien le seguía en puntuación, se dispuso otorgar un plazo para que DIS S.A.S. realizara el pago del daño fiscal, con lo que la entidad contratante dejó pasar el término de tres (3) meses y una (1) semana para suscribir el contrato de interventoría –la suscripción del contrato se debía realizar a los diez (10) días siguientes a su adjudicación-, retrasando el inicio de la obra pública y causando perjuicio a la comunidad que se beneficiaría de la misma.

Aseguró que para la fecha en la que DIS S.A.S. integró el Consorcio Vías Antioquia y presentó la oferta en el concurso de méritos, estaba inhabilitada por la existencia del fallo con responsabilidad fiscal que quedó ejecutoriado el 28 de agosto de 2014, inhabilidad que no es sobreviniente como lo sostuvo el tribunal, porque la oferta se presentó el 16 de octubre de 2014 y el pago del daño fiscal se realizó el 19 de enero de 2015.

Agregó que el consorcio «deliberadamente le ocultó a la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA la inhabilidad» que le impedía contratar con el Estado28. Puso de presente que la información sobre los responsables fiscales se incluyó el 6 de noviembre de 2014, es decir, un día antes de que se llevara a cabo la adjudicación y que, incluso, para el 19 de enero de 2015 la firma DIS S.A.S. aún se encontraba inhabilitada porque para ese entonces la Contraloría competente no había declarado haber recibido el pago, tampoco la Contraloría General de la República la había excluido del boletín de responsabilidades fiscales, lo que imponía la obligación de los funcionarios públicos de descartar al consorcio y adjudicarle el contrato de consultoría al siguiente proponente habilitado en acatamiento de lo previsto en el artículo 9 de la Ley 1150 de 2007.

Agregó que el contrato se adjudicó el 7 de noviembre de 2014 y que en el expediente contractual no obra prueba que dentro de los 10 días hábiles siguientes a la adjudicación –que vencieron el 24 de noviembre de 2014- el contratista haya allegado el RUT a nombre del Consorcio Vías Antioquia y que se hubiese inscrito en el registro de proveedores del departamento de Antioquia, requisitos que estaban previstos en el pliego de condiciones.

Por el contrario, consta que el 15 de diciembre de 2014 se solicitó la autorización para ceder el contrato a EDIENTER S.A.S, petición que se negó el 31 de diciembre de 2014 porque el cesionario no cumplía con la experiencia indicada en el pliego de condiciones del concurso de méritos. Destacó que, pese a lo anterior, el contrato se suscribió el 12 de febrero de 2015, luego de transcurridos 63 días hábiles de haber sido adjudicado.

Indicó que los funcionarios públicos de la Gobernación de Antioquia en lugar de hacer efectiva la garantía de seriedad de la oferta prefirieron esperar al contratista inhabilitado por un lapso de 54 días hábiles luego de vencido el plazo para que suscribiera el contrato, para «en una maniobra engañosa terminar suscribiendo el contrato ante la aparente desaparición de la causal inhabilitante, la cual NUNCA DESAPARECIÓ por cuanto la inhabilidad no fue sobreviniente sino PREVIA, de forma tal que no es subsanable de ninguna manera»[26].

Precisó que «existió un HECHO vulnerados de los derechos e intereses colectivos, cual fue adjudicar un contrato de consultoría a un contratista INHABILITADO y luego de ello existió una OMISIÓN consistente en no haber revocado el acto administrativo por medio del cual se hizo la ilegal adjudicación, sino que en su lugar se dio tiempo para que el contratista inhabilitado para que “subsanara” su situación inhabilitante pagando el monto del DAÑO FISCAL como si se hubiera tratado de una inhabilidad sobreviniente, cuando en realidad se trataba de una inhabilidad previa al momento de ofertar»[27].

Enfatizó que, al mantenerse la adjudicación del contrato de auditoría a una firma inhabilitada, se concretó la omisión de los funcionarios públicos para favorecer indebidamente a un contratista, lo que constituye un hecho notorio de corrupción que afectó el patrimonio público y la moralidad administrativa. Y concluyó que en el proceso está probado que la conducta del funcionario público responsable del proceso de selección objetiva estuvo alejada de los fines y principios de la administración pública. iii) Desconocimiento de la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, conforme con la cual, se violan los bienes jurídicos relacionados con el derecho o interés colectivo a la moralidad administrativa cuando se omite la presencia de las inhabilidades de un oferente En primer lugar, relacionó y transcribió apartes de las pruebas que sustentaron la demanda y las que obran en el expediente.

Enseguida expuso que pese a dichas pruebas, el tribunal concluyó que no se encuentran llamados a prosperar los cargos de inhabilidad previa, de omisión de consulta del SIBOR y de revocatoria de la adjudicación del contrato, afirmación que en su criterio «constituye una violación directa de la ley y errónea interpretación»31, en tanto que en el proceso se demostró que el acto de adjudicación no tuvo en cuenta la inhabilidad que recaía sobre la firma DIS S.A.S. de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el numeral 4 del artículo 38 de la Ley 732 de 2002, desconociendo por contera el numeral 8 del artículo 24 del Estatuto Contractual, relativo a la selección objetiva.

Teniendo en cuenta lo anterior, aseguró que el Consorcio Vías Antioquia no podía participar en el concurso de méritos y se le permitió su intervención porque el departamento de Antioquia no se percató a tiempo de tal hecho. Insistió en que, en este caso, la inhabilidad de DIS S.A.S. era preexistente y, en gracia de discusión, de considerarse sobreviniente, tampoco era subsanable.

Trascribió en extenso el concepto 007 del 27 de febrero de 2019, emitido por el Agente del Ministerio Público en el trámite de primera instancia, en el que se concluyó que con la suscripción del contrato de interventoría 2014-SS-0018 se vulneraron los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público.

Adicional a lo anterior, puso de presente que en el citado concepto se expuso que las omisiones de los funcionarios de la Gobernación de Antioquia podrían constituir, además de falta disciplinaria, detrimento al patrimonio público, por lo que le solicitó al juzgado la compulsa de copias con destino a la Fiscalía General de la Nación. iv) Desconocimiento de la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado respecto de las inhabilidades sobrevinientes.

Indebida interpretación de la norma Transcribió en extenso la sentencia del 12 de marzo de 2015[28], desde el análisis del caso concreto, lo que incluye los acápites de: (i) la irrevocabilidad del acto de ejecución, (ii) las implicaciones de una inhabilidad o incompatibilidad configurada en cabeza de un proponente de manera previa al proceso de selección y las implicaciones si se configuran de manera sobreviniente: a) durante el curso de un proceso de selección, b) una vez expedido el acto de adjudicación y c) durante su ejecución y, (iii) la existencia de una inhabilidad o incompatibilidad como impedimento legal para celebrar el contrato (inhabilidad o incompatibilidad coexistente).

Luego, concluyó que el tribunal no accedió a las pretensiones de la demanda pese a que se cumplió con la carga de efectuar imputaciones serias de la violación al derecho colectivo a la moralidad administrativa, no solo por la violación a la ley, sino también, por la conducta desviada y deshonesta del funcionario que debía cumplirla. Para sustentar lo anterior, afirmó que en la demanda se realizaron imputaciones serias de la vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa, tanto por violación a la ley como por la «conducta desviada y deshonesta»33 del funcionario de la entidad demandada que adjudicó el contrato de interventoría al Consorcio Vías Antioquia, pese a que una de las sociedades consorciadas -DIS S.A.S.- se encontraba inhabilitada para contratar con el Estado, desde mucho antes de aperturarse el concurso de méritos.

Aseveró que, aunque estaba probado lo anterior, en segunda instancia se confirmó la decisión por la que se negaron las pretensiones de la demanda, desconociéndose la reitera jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades consagrado en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993 es una manifestación del derecho público que constituye desarrollo directo e inequívoco de la moralidad administrativa.

Transcribió apartes de la sentencia del 21 de febrero de 2007[29], de la que resaltó que se vulnera el derecho a la moralidad administrativa cuando se desconoce la presencia de inhabilidades. Adicionalmente, copió aparte de los siguientes pronunciamientos: (i) providencias de la Sección Tercera de esta Corporación del 6 de abril de 1989, Exp. 1989-N-4156, del 15 de julio de 1991, Exp. 1991-N-6227, del 13 de marzo de 2015, Exp. 200002368 (28752), del 12 de diciembre de 2014, Exp. 2001-00398 (26496)[30] y (ii) los conceptos emitidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil números 1346 de 2001 y 29 de 2012 sobre inhabilidades sobrevinientes[31].

Para el caso concreto, expuso que en el evento que la inhabilidad cese porque la Contraloría declare haber recibido el pago (art. 38 de la Ley 734 de 2002), DIS S.A.S. podría contratar con el Estado en el futuro, sin que estuviese habilitado para continuar con la suscripción y ejecución del contrato que interesa en este asunto. Incluso, de aceptarse que la inhabilidad era sobreviniente, no se podía ceder la adjudicación porque la cesión a la que se refiere el inciso tercero del artículo 9 de la Ley 80 de 1993 no se entiende extendida a la etapa precontractual, dado que solo puede operar cuando el contrato se encuentra vigente.

Destacó que en el evento de que se presente una inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente, el proponente – consorcio- debe renunciar. Dijo que en la sentencia que se pide revisar, el tribunal aseguró que las gestiones adelantadas por DIS S.A.S. para ceder su participación del 70% en el Consorcio Vías Antioquia, en el momento en que aún no era contratista sino adjudicatario, estaban autorizadas por el artículo 9 de la Ley 80 de 1993, postura que desconoce la jurisprudencia citada, porque de haber sido analizados y tenidos en cuenta los artículos 3 y 9 de la citada ley, así como el artículo 5.3.1 sobre perfeccionamiento del pliego de condiciones, la decisión adoptada habría sido diferente.

Aludió a que la tardanza en la suscripción del contrato de interventoría constituye una conducta carente de justificación y desconocedora de los procedimientos de selección de contratistas. Agregó que como garantes del principio de transparencia previsto en la Ley 80 de 1993, los funcionarios públicos encargados del concurso de méritos están obligados a realizar la verificación de la ausencia de inhabilidades en los miembros del consorcio y ante la confesión que hiciera el adjudicatario, en este caso, lo procedente era revocar el acto de adjudicación. Pero además del componente objetivo, aseguró que es evidente el elemento subjetivo, porque están identificados los artífices y beneficiarios, esto es, los funcionarios de la Gobernación de Antioquia en su calidad de responsables del concurso de méritos y el Consorcio Vías Antioquia adjudicatario del contrato sin sujeción a las reglas de selección objetiva de contratistas.

Destacó que dicho elemento se satisface con la sola verificación de una actuación que pueda ser catalogada como inmoral, desviada o corrupta, como se aprecia en este asunto. Insistió en que en el proceso consta que DIS S.A.S. fue hallada responsable en un juicio de responsabilidad fiscal debidamente ejecutoriado el 28 de agosto de 2014, lo que le generaba una inhabilidad para contratar con el Estado hasta que no resarciera el daño al patrimonio público y fuese excluido del SIBOR, razón por la cual, lo procedente era que la oferta del Consorcio Vías Antioquia fuese rechazada.

Agregó que pese a que en el Boletín de Responsables Fiscales se incluyó la firma DIS S.A.S. el 6 de noviembre de 2014, al día siguiente se le adjudicó el contrato de interventoría, circunstancia en la que no reparó el juez de segunda instancia, pues si los funcionarios de la Gobernación de Antioquia hubieran consultado el SIBOR, lo que se hace en línea, sin costo y de forma célere, habrían conocido la existencia de la inhabilidad para contratar.

Indicó que, estando obligado el adjudicatario a presentar dentro de los 10 días siguientes a la notificación del acto de adjudicación los documentos exigidos para proceder a su suscripción, esto no se cumplió. Tampoco se realizó la suscripción del contrato dentro de los 10 días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la resolución de adjudicación, circunstancia que constituye causal de inhabilidad para contratar con entidades estatales.

Sostuvo que además de estar probada la transgresión al ordenamiento jurídico, es evidente la mala fe de la Administración al retardar el inicio de la obra pública, vulnerando flagrantemente los principios de la función pública, en especial el de transparencia, en una «evidente práctica de corrupción»[32] que terminó favoreciendo los intereses particulares de un tercero, el contratista inhabilitado, en perjuicio del interés general.

Aseguró que pese a estar probado lo anterior, en primera y segunda instancia se negaron las pretensiones de la demanda, porque se interpretaron en forma errada los pliegos de condiciones y a las normas aplicables, citadas con anterioridad. En cuanto a lo afirmado por el tribunal, que no se acreditó la intención de favorecer o perjudicar a un tercero y las finanzas públicas, expuso que no se estudiaron las consecuencias que los pliegos previeron ante la no presentación de los documentos dentro de los 10 días siguientes a la fecha de notificación de la resolución de adjudicación, obviando la causal de inhabilidad en la que incurrió el adjudicatario y que se debía revocar el acto de adjudicación. Por lo expuesto, solicitó que se revise el fallo proferido en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Antioquia, se infirme y, en su lugar, se profiera sentencia de reemplazo concediendo las pretensiones de la demanda.

CONSIDERACIONES Competencia Esta Sala es competente para decidir sobre la presente solicitud de revisión eventual de acción popular, con fundamento en el artículo 36 A de la Ley 270 de 1996, el artículo 274 de la Ley 1437 de 2011 y el parágrafo 1° del artículo 13 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación, que dispuso que el conocimiento de la selección para la eventual revisión corresponde a todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sin atender a su especialidad, previo reparto efectuado por el Presidente de la Corporación. Generalidades de la revisión eventual en las acciones populares y de grupo El artículo 272 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala que la finalidad de la revisión eventual en los procesos promovidos para la protección de los derechos e intereses colectivos y la reparación de daños causados a un grupo es la de unificar la jurisprudencia y, en consecuencia, lograr la aplicación de la ley en condiciones iguales frente a la misma situación fáctica y jurídica.

Por su parte, el artículo 273 del citado ordenamiento prevé que la revisión eventual procederá a petición de parte o del Ministerio Público, contra las sentencias o providencias que determinen la finalización o archivo de los procesos promovidos para la protección de los derechos e intereses colectivos y la reparación de daños causados a un grupo, proferidas por los Tribunales Administrativos, que no sean susceptibles del recurso de apelación ante el Consejo de Estado, en los siguientes casos: (i) cuando la providencia objeto de la solicitud de revisión presente contradicciones o divergencias interpretativas, sobre el alcance de la ley aplicada entre tribunales o (ii) cuando la providencia objeto de la solicitud se oponga en los mismos términos a que se refiere el numeral anterior a una sentencia de unificación del Consejo de Estado o a jurisprudencia reiterada de esta Corporación. Dicho mecanismo eventual de revisión en las acciones populares o de grupo fue previsto inicialmente en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009[33] norma que dispuso que el Consejo de Estado, a petición de parte o del Ministerio Público podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia. En relación con el mecanismo de revisión eventual contemplado en la Ley 1285 del 2009, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la providencia del 14 de julio de 2009[34], indicó que la selección de una providencia para su revisión debe tener como propósito la unificación de jurisprudencia en consideración al alcance del artículo 237 de la Carta Política, que señala como primera atribución de esta corporación la de «desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo, conforme a las reglas que señale la ley».

Para la selección de una providencia se debe tener en cuenta que el Consejo de Estado, como Tribunal Supremo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, es «responsable de garantizar que tanto los Jueces y Tribunales que integran la Jurisdicción […], como los órganos y entidades que ejercen funciones administrativas, al igual que los usuarios de dicha Jurisdicción, cuenten con una jurisprudencia uniforme -que no inmutable- y constante, respetuosa de los principios de igualdad, seguridad jurídica, confianza legítima, buena fe y publicidad de la actividad judicial, representada en la vocación de unificar la jurisprudencia nacional y de orientar de manera última y definitiva la actividad de administrar justicia».

Desde esta perspectiva, la Sala Plena, en la providencia citada y a título ilustrativo identificó los siguientes eventos generales en los cuales está llamada a operar, a plenitud, la tarea unificadora de la jurisprudencia: ➢ Cuando uno o varios de los temas contenidos en la providencia respectiva hubiere merecido tratamiento diverso por la jurisprudencia del Consejo de Estado, de manera que resulte indispensable fijar una posición unificadora. ➢ Cuando uno o varios de los temas de la providencia, por su complejidad, por su indeterminación, por la ausencia de claridad de las disposiciones normativas en las que se funda o por un vacío en la legislación, sean susceptibles de confusión o involucren disposiciones respecto de las cuales quepan diferentes formas de aplicación o interpretación. ➢ Cuando sobre uno o varios de los temas de la providencia no hubiere una posición consolidada por parte de la jurisprudencia de esta Corporación. ➢ Cuando uno o varios de los temas de la providencia no hubieren sido objeto de desarrollos jurisprudenciales, por parte del Consejo de Estado.

Además, precisó que «para la procedencia de la revisión es necesario que los temas tratados en la providencia definitiva, además de que reúnan las condiciones necesarias para que sean objeto de unificación de jurisprudencia, deberán tener incidencia directa e inmediata en la decisión proferida en la providencia respecto de la cual se solicite la revisión. Lo anterior con el fin de garantizar los principios de eficacia, celeridad y economía procesal, los cuales deben aplicarse en todas las actuaciones judiciales, teniendo en cuenta, además, los intereses que se persiguen en las acciones populares y de grupo».

En estos términos, si la finalidad del mecanismo de revisión eventual es la unificación de la jurisprudencia, no es posible utilizarlo como un nuevo recurso o una instancia adicional dentro del trámite de las acciones populares o de grupo. Lo que, en consecuencia, descarta que puedan exponerse en la solicitud razones de inconformidad con la providencia o replantear el tema de fondo ya discutido y definido en las instancias respectivas.

Por consiguiente, para la procedencia de este mecanismo de revisión eventual será necesario que con la solicitud pueda establecerse que existen providencias de los Tribunales Administrativos o de esta Corporación con posiciones encontradas o con interpretaciones diferentes o que no exista una posición unificada y uniforme del órgano de cierre o que el tema no haya sido desarrollado por la jurisprudencia. Adicionalmente, deben examinarse la importancia y trascendencia de los puntos que se discuten en la providencia cuya revisión se pretende[35].

Precisada la finalidad de la revisión eventual en las acciones populares y de grupo, se advierte que los artículos 273 y 274 del CPACA establecen presupuestos formales de legitimación, oportunidad, objeto y sustentación en los siguientes términos: ➢ La revisión debe ser solicitada a petición de parte o del Ministerio Público. Es improcedente que el Consejo de Estado decida revisar de manera oficiosa las providencias que se profieran en una acción popular o de grupo. ➢ La solicitud de revisión eventual se debe presentar dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al proceso. ➢ La providencia objeto de eventual revisión debe ser dictada por un Tribunal Administrativo y determinar la finalización o el archivo del proceso de acción popular o de grupo[36].

No es posible que la solicitud de revisión se refiera a algún aspecto suscitado durante su trámite y que no hubiere sido objeto de pronunciamiento expreso en la decisión. ➢ La solicitud de revisión debe sustentarse. Deberá hacerse una exposición razonada sobre las circunstancias que imponen la revisión y acompañarse a la misma copia de las providencias relacionadas con la solicitud.

En la referida providencia de la Sala Plena42 se estableció que la sustentación de la petición de revisión -que en lo posible será examinada y apreciada sin mayor rigorismo-, deberá presentarse y estructurarse con arreglo a las siguientes orientaciones: «a).- Se deberán precisar o identificar los aspectos o materias que, según el interesado, ameritan la revisión de la providencia correspondiente, con la finalidad de unificar jurisprudencia. b).- Lo anterior no supone, de manera ineludible, la necesidad de que el interesado deba expresar o listar, de manera detallada, exhaustiva o absoluta, las normas o posiciones jurisprudencialmente diversas en las cuales se origina la invocada contradicción jurisprudencial o la necesidad de la pretendida unificación. c).- Con todo, comoquiera que la sustentación no se rige bajo los mismos parámetros que se exigen para la procedencia de cualquier recurso, los aspectos o temas que indique el interesado no marcarán ni delimitarán la competencia del Consejo de Estado para encontrar otras materias que a su vez sean susceptibles de ser revisadas».

Por último, se precisa que como la finalidad del mecanismo de revisión eventual es la unificación de la jurisprudencia, no es posible utilizarlo como un nuevo recurso o una instancia adicional dentro del trámite de las acciones populares o de grupo. Por lo tanto, se descarta la posibilidad de exponer razones de inconformidad con la providencia o replantear el tema de fondo ya discutido y definido en las instancias respectivas.

Caso concreto La Sala advierte que se cumple el requisito de la legitimación en la causa por activa, comoquiera que la solicitud de revisión eventual la presentó la parte demandante en el medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos. En cuanto al requisito de oportunidad, se observa que mediante el auto del 13 de septiembre de 2019 se negó la solicitud de aclaración de la sentencia del 26 de agosto de 2019, cuya revisión se solicita.

Esa decisión se notificó por estado el 16 septiembre siguiente[37], por lo tanto, se tiene que la solicitud de revisión presentada el 4 de septiembre de 201944 se surtió dentro del término previsto en el numeral 1 del artículo 274 del CPACA. En relación con el requisito de sustentación, este también se cumple, en tanto que la parte actora soportó la solicitud de revisión de la acción popular en: (i) la necesidad de unificar la jurisprudencia en cuanto a si en los procesos de acción popular se debe o no correr traslado para alegar de conclusión en segunda instancia, (ii) el desconocimiento por parte del Tribunal Administrativo de Antioquia del precedente fijado en la sentencia de unificación del Consejo de Estado, proferida el 11 de diciembre de 2015, (iii) el desconocimiento de la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, conforme con la cual, se violan los bienes jurídicos relacionados con el derecho o interés colectivo a la moralidad administrativa cuando se omite la presencia de las inhabilidades de un oferente y (iv) el desconocimiento de la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado respecto de las inhabilidades sobrevinientes e indebida interpretación de la norma.

Argumentos que se proceden a analizar. i) Unificación de la jurisprudencia. Alegatos de conclusión en segunda instancia La parte actora solicitó que se unifique la jurisprudencia en cuanto a la necesidad o no de correr traslado para alegar de conclusión en los procesos promovidos para la protección de los derechos e intereses colectivos que cursan en segunda instancia. Respecto de esa petición, se advierte que la providencia que es objeto de solicitud de revisión corresponde a la que puso fin al proceso, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Segunda de Oralidad, por la que se confirmó la decisión del Juzgado Veintidós Administrativo Oral del Circuito de Medellín de negar las pretensiones de la demanda.

En dicha sentencia no se abordó el estudio sobre la procedencia o improcedencia de los alegatos de conclusión en los procesos promovidos para la protección de los derechos e intereses colectivos que cursan en segunda instancia. De ese tema se ocupó el auto proferido el 5 de julio de 2019 por el citado tribunal, mediante el cual se resolvió declarar la nulidad de la sentencia expedida el 10 de julio de 2019 y con fundamento en el artículo 247 del CPACA se ordenó correrle traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión y concepto, respectivamente[38].

De ahí que, en la sentencia cuya revisión se solicita, solo se hizo referencia a los alegatos de conclusión en segunda instancia a modo de resumen de la intervención de las partes en esa etapa procesal, lo que no tiene incidencia directa e inmediata en la decisión objeto de revisión. Por lo expuesto, se concluye que la petición de unificación de la jurisprudencia recae sobre un aspecto suscitado durante el trámite del proceso, cuya decisión no determinó la finalización o archivo del mismo, razón por la cual, no están acreditados los presupuestos para la selección de la providencia expedida en segunda instancia por el Administrativo de Antioquia – Sala Segunda de Oralidad, en lo que a este punto se refiere. ii) Desconocimiento del precedente fijado en una sentencia de unificación del Consejo de Estado El artículo 273 del CPACA prevé que la revisión eventual procederá, entre otros eventos, cuando la providencia objeto de la solicitud de revisión presente contradicciones o divergencias interpretativas con una sentencia de unificación del Consejo de Estado o la jurisprudencia reiterada de esta Corporación. En este caso, la parte demandante afirmó que la sentencia objeto de revisión presenta «contradicciones o divergencias interpretativas»[39] con la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación el 1º de diciembre de 2015[40].

Expuso que en la sentencia objeto de revisión se «desconoció el precedente fijado en la sentencia de unificación en cita, en la cual se determinó que para disponer la protección del derecho colectivo pretendido por el juez popular deben tener presencia tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo y su debida correlación así como probar que la conducta del funcionario estuvo alejada a los fines y principios de la administración pública, que como se ahondará enseguida, del acervo probatorio se verificó que el OFERENTE, CONSORCIO VÍAS ANTIOQUIA antes de presentar su oferta estaba inhabilitado, ya que uno de los consorciados, DIS SAS, había sido hallado responsable fiscalmente mediante fallo debidamente ejecutoriado, que un día antes de ser adjudicado DIS SAS había sido incluida en el BOLETÍN DE RESPONSABILIDADES FISCALES, que luego de la adjudicación del contrato y sin haber sido suscrito aún el ADJUDICATARIO solicitó la cesión de su particacipación en el CONSORCIO VÍAS ANTIOQUIA la cual fue negada, y, no obstante ello se le dio una espera de SESENTA Y CUATRO (64) DÍAS HÁBILES contados a partir del día siguiente de la notificación de la adjudicación hasta que finalmente se suscribió el contrato, retrasando el inicio de la obra pública lo que sin lugar a dudas permite concluir que la conducta del funcionario público responsable del proceso de selección objetiva estuvo alejada de los fines y principios de la administración pública»[41].

Para resolver, se advierte que en la citada sentencia de unificación la Sala Plena indicó que «[c]onstituyen elementos esenciales para la configuración de la moralidad administrativa, desde el punto de vista de derecho colectivo amparable a través de la acción popular» el elemento objetivo, el elemento subjetivo y, la imputación y carga probatoria.

Respecto de cada uno de estos elementos, la Sala Plena se refirió en los siguientes términos: Elemento objetivo: «2.2.1. Elemento objetivo: Quebrantamiento del ordenamiento jurídico. Este elemento puede darse en dos manifestaciones: (i) Conexidad con el principio de legalidad y (ii) violación de los principios generales del derecho. i) El primero corresponde a la violación del contenido de una norma jurídica por la acción (acto o contrato) u omisión de una entidad estatal o de un particular en ejercicio de una función pública.

El acatamiento del servidor público o del particular que ejerce una función pública a la ley caracteriza el recto ejercicio de la función pública. Esta conexión “moralidad - legalidad” no ha tenido divergencia jurisprudencial al interior del Consejo de Estado. Pero también ha sido uniforme la jurisprudencia en señalar que no toda ilegalidad constituye vulneración a la moralidad administrativa; que el incumplimiento per se no implica la violación al derecho colectivo: en palabras de la misma Corporación “no se puede colectivizar toda transgresión a la ley”.

Esto quiere decir, que si bien el principio de legalidad es un elemento fundante de la moralidad administrativa y, por ende, un campo donde se materializa en primer término la violación del derecho colectivo, éste no es el único, pues debe concurrir un elemento subjetivo para que se configure tal transgresión. Por ello, ha sido enfática la jurisprudencia en cuestionar y rechazar aquellas acciones populares erigidas únicamente sobre una argumentación pura de ilegalidad, en las que so pretexto de proteger un derecho colectivo ponen a consideración del juez constitucional un litigio particular, cuyo debate y decisión debiera hacerse mediante el ejercicio de otro instrumento judicial, como los ahora denominados medios de control contenciosos, entre ellos el de nulidad o el de nulidad y restablecimiento del derecho, o la acción de cumplimiento si lo que se pretende es el acatamiento de una norma con fuerza de ley o acto administrativo.

Son esos escenarios los propios para ejercer el control jurisdiccional de la legalidad administrativa. ii) Pero también forman parte del ordenamiento jurídico Colombiano aquellos principios generales del derecho consagrados en la Constitución y la ley, como los concretos de una materia. En este contexto y para efectos del derecho colectivo, la acción u omisión reputada de inmoral en el ejercicio de una función administrativa debe transgredir un principio del derecho, ya sea de carácter general o que se aplique a un tema determinado, de manera que éste se convierte, al lado de la regla, en otro criterio de control para la protección de la moralidad administrativa.

(…)» [Se destaca]. Elemento subjetivo: «2.2.2. Elemento subjetivo No se puede considerar vulnerado el derecho colectivo a la moralidad pública sin hacer el juicio de moralidad de la actuación del funcionario para establecer si incurrió en conductas amañadas, corruptas o arbitrarias y alejadas de los fines de la correcta función pública.

Aquí es donde se concreta el segundo elemento. Consiste en que esa acción u omisión del funcionario en el desempeño de las funciones administrativas debe acusarse de ser inmoral; debe evidenciarse que el propósito particular del servidor se apartó del cumplimiento del interés general, en aras de su propio favorecimiento o del de un tercero. Este presupuesto está representado en factores de carácter subjetivo opuestos a los fines y principios de la administración, traducidos en comportamientos deshonestos, corruptos, o cualquier denominación que se les dé; en todo caso, conductas alejadas del interés general y de los principios de una recta administración de la cosa pública, en provecho particular». [Se destaca].

Imputación y carga probatoria: «2.2.3. Imputación y carga probatoria Ya se vio cómo para disponer la protección del derecho colectivo pretendido por el juez popular deben tener presencia tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo y su debida correlación. Para ello se requiere de una carga argumentativa por el actor popular en la que se efectúe una imputación directa, seria y real de la violación del ordenamiento jurídico y de la realización de las conductas atentatorias de la moralidad administrativa.

En este sentido corresponde al actor popular hacer esa imputación y cumplir con la carga probatoria que le corresponde, no sólo por así disponerlo el artículo 18 de la Ley 472 de 1998, sobre contenido de la demanda, o el artículo 167 del Código General del Proceso, sino porque tratándose del derecho colectivo en estudio, donde debe ineludiblemente darse la concurrencia de los dos elementos anteriormente señalados, su imputación y prueba, junto con el impulso oficioso del juez, limita eficazmente que la acción popular sea utilizada inadecuadamente como medio judicial para resolver un juicio de simple legalidad y otorga todos los elementos necesarios para que el juez ponga en la balanza los supuestos jurídicos, fácticos y probatorios que lo lleven al convencimiento de que la actuación cuestionada estuvo bien justificada y no fue transgresora del derecho colectivo o que, por el contrario, se quebrantó el ordenamiento jurídico y de contera se vulneró la moralidad administrativa.

La imputación que se haga en la demanda y la actividad probatoria del actor popular cobra especial importancia, porque le proporciona al juez un marco concreto para fijar el litigio y desarrollar el proceso con el fin último de hacer efectivo el principio constitucional con el que debe cumplirse la función pública. En efecto, el cumplimiento de este presupuesto permite que el juez popular tenga la seguridad de que está castigando realmente las conductas desviadas o deshonestas de los servidores en el ejercicio de sus funciones, al tiempo que está protegiendo o restableciendo el derecho que tienen los administrados a que la función pública se desarrolle conforme lo ha querido el constituyente.

Por ello, la concurrencia de estos presupuestos garantiza que al momento de determinar la violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa el juez cuente con todos los elementos fácticos, debidamente probados, sobre los cuales calificará si la conducta del servidor es reprochable moralmente o no, según las alegaciones de las partes.

(…)» [Se destaca]. Como se observa, los elementos esenciales que deben concurrir para que se pueda considerar transgredido el derecho colectivo a la moralidad administrativa son: (i) que se acredite el quebrantamiento del ordenamiento jurídico (elemento objetivo), (ii) que se realice un juicio de moralidad de la actuación del funcionario para establecer si incurrió en conductas amañadas, corruptas o arbitrarias y alejadas de los fines de la función pública, es decir, la acción u omisión del funcionario en el desempeño de las funciones administrativas debe acusarse de inmoral y evidenciarse que su propósito se apartó del cumplimiento del interés general, en aras de su propio favorecimiento o del de un tercero (elemento subjetivo) y (iii) que el actor popular presente la carga argumentativa dirigida a plantear una imputación directa, seria y real de la violación del ordenamiento jurídico y de la realización de las conductas atentatorias de la moralidad administrativa (imputación y carga probatoria).

Dichos elementos fueron analizados por el tribunal en la sentencia objeto de solicitud de revisión. En esa oportunidad, el juez de segunda instancia valoró en conjunto las pruebas aportadas al expediente y concluyó lo siguiente: «Acorde con lo expuesto, la sociedad DIS S.A. que hacía parte del CONSORCIO VÍAS DE ANTIOQUIA, adjudicatario del contrato, se encontraba inhabilitado para el día 16 de octubre de 2014 en que se presentó la propuesta (fl. 72 C. 2) y para el día 07 de noviembre de 2014 en que se le adjudicó el contrato (fl. 127-129 C. 1); sin embargo, el registro de tal inhabilidad sólo se efectuó en el boletín de responsables fiscales el 6 de noviembre de 2014, razón por la cual el contratante no la conoció previamente.

Es que el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA cumplió con el deber de exigir y consultar el boletín de responsables fiscales; es decir, que al momento de la presentación de la oferta y de la adjudicación del contrato no conocía el fallo que había declarado fiscalmente responsable a DIS S.A.S. y, por lo tanto, la entidad no conocía la existencia de la inhabilidad.

Posteriormente, DIS S.A.S. como miembro del consorcio al que le fue adjudicado el contrato, adelantó gestiones para lograr la cesión del contrato a un tercero, tal como se encuentra autorizado en la Ley 80 de 1993, artículo 9. “Artículo 9º (…) La entidad contratante mediante Oficio 201400573180 del 31 de diciembre de 2014, negó la autorización de cesión formulada por la sociedad DIS S.A.S., quien para el 19 de enero de 2015 efectuó el pago de la obligación fiscal y con ello cesó la inhabilidad.

En consecuencia, el día 12 de febrero de 2015, fecha en que se firmó el contrato de interventoría con el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, había cesado la inhabilidad surgida del fallo de responsabilidad fiscal, por pago total de la obligación efectuado el 19 de enero de 2015 (fls. 94 -103 C. 1). Las anteriores consideraciones permiten concluir que no se configura lesión a la moralidad administrativa, de conformidad con lo expuesto por el Consejo de Estado en sentencia del 1º de diciembre de 2015, expediente 2007-000333-01, con ponencia del Dr. Luis Rafael Vergara Quintero.

(…) Es que la configuración de tal afectación requiere, “… la desviación de poder; el favorecimiento de intereses particulares alejados de los principios que fundamentan la función administrativa; la inobservancia grosera, arbitraria y alejada de todo sustento legal; la conducta antijurídica o dolosa, el entendido de que el servidor tiene la intención manifiesta y deliberada de vulnerar el mandato legal que rige su función. Se trata entonces de una concepción finalista de la función administrativa, siempre reglada y de la que siempre se espera esté al servicio del interés general y para el cumplimiento de los fines del Estado”[40][42] y este aspecto subjetivo de responsabilidad no aparece acreditado en el presente proceso.

Siendo así, no se encuentran llamados a prosperar los cargos de inhabilidad previa, de omisión de consulta del SIBOR y de revocatoria de la adjudicación del contrato. (…) Si bien la mora en la suscripción del contrato de interventoría da lugar a un incumplimiento de los términos previsto en el pliego de condiciones y a las acciones legales que por el hecho se considere pertinente, para la Sala ello no necesariamente representa una vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y el patrimonio público pues tal como sucedió con los cargos anteriores, no se acreditó la intención de favorecer o perjudiciar a un tercero y las finanzas públicas»[43].

De lo anterior se advierte que el tribunal analizó los elementos que según la sentencia de unificación del 1º de diciembre de 2015 resultan necesarios para que se configure la transgresión al derecho colectivo a la moralidad administrativa, encontrando que no se acreditó la lesión al mismo, conclusión que en sede de revisión eventual se controvierte con apoyo en los argumentos expuestos en la demanda y en su corrección, así como los propuestos por el coadyuvante, de los que, en criterio de esta Sala, no surgen las «contradicciones o divergencias interpretativas» alegadas por la parte actora en relación con la citada providencia de unificación. Por el contrario, lo que se evidencia es que con dichos planteamientos lo que se pretende es cuestionar la decisión del juez de segunda instancia. Por lo anterior, es necesario reiterar que el mecanismo de revisión eventual no constituye una tercera instancia, precisamente porque no fue previsto como un instrumento de control de legalidad de providencias judiciales y, por lo mismo, no es la oportunidad para que se propongan razones de inconformidad en relación con los argumentos de la sentencia cuya revisión se pretende.

Al respecto, la Sala Plena en la sentencia del 3 de septiembre de 2013[44] precisó que la revisión eventual: (i) no constituye una tercera instancia de decisión, porque «opera frente a sentencias y providencias en firme mediante las cuales se ponga fin al proceso de acción popular o al proceso de acción de grupo, respectivamente; desde este punto de vista difiere por completo de un recurso ordinario como la apelación e incluso del grado jurisdiccional de consulta» y (ii) no se trata de un recurso extraordinario, puesto que, «[p]recisamente la misma Corte Constitucional se sirvió de la distinción que existe entre estas dos figuras para declarar exequibles los propósitos que el proyecto de ley señaló en relación con el mecanismo de Revisión Eventual, al considerar que las finalidades encaminadas a asegurar la protección de los derechos constitucionales fundamentales y ejercer el control de legalidad respecto de los fallos correspondientes son propias de una Corte de Casación, calidad que no encontró asimilable a la del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo».

Así las cosas, se concluye que la petición no cumple con la exigencia prevista en el numeral 2 del artículo 273 del CPACA, conforme con la cual, procede la revisión eventual cuando la providencia del tribunal se contradiga con la sentencia de unificación del Consejo de Estado sobre el alcance de la ley aplicada, insistiendo la Sala que lo pretendido por la parte actora es hacer uso de este mecanismo para que se revise la decisión del tribunal, como si se tratara de una tercera instancia, razón por la cual, no se seleccionará para revisión, en lo que a este punto se refiere. iii) Desconocimiento de la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, conforme con la cual, se violan los bienes jurídicos relacionados con el derecho o interés colectivo a la moralidad administrativa cuando se desconoce la presencia de las inhabilidades de un oferente En este punto, el demandante afirmó que la sentencia del tribunal «constituye una violación directa de la ley y errónea interpretación»[45] y, para el efecto, relacionó las pruebas aportadas al expediente y transcribió en extenso el concepto presentado por el Ministerio Público en el trámite de primera instancia. Advierte la Sala que, si bien, la parte actora relacionó una serie de jurisprudencia frente a las inhabilidades del oferente y la vulneración del derecho colectivo a la moralidad pública, en este caso, no se puede perder de vista que el análisis realizado por el tribunal abarcó los elementos que según la sentencia de unificación del 1º de diciembre de 2015 resultan necesarios para que se configure la transgresión al citado derecho, lo que incluye el elemento subjetivo.

En ese orden de ideas, no bastaba con sustentar el desconocimiento de la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado al margen de dicho elemento, porque eso implicaría hacer caso omiso a una sentencia de unificación emitida por el máximo tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Ahora bien, es cierto que en el concepto del Ministerio Público –presentado en primera instancia- se incluyó la referencia y transcripción de algunas sentencias de esta Corporación en las que emitió pronunciamiento sobre el régimen de inhabilidades e incompatibilidades[46], las inhabilidades en las diferentes etapas del contrato54, el procedimiento en caso de inhabilidades sobrevinientes[47] y el tratamiento de las inhabilidades surgidas en el curso del proceso de selección[48], pero, para la Sala, la sola mención de unas providencias, sin que se presente una argumentación expresa, razonada y suficiente de cómo la sentencia del tribunal las desconoció, conduce a que en este caso no se cumpla con el requisito de sustentación del mecanismo eventual de revisión. De este modo, vistos los argumentos planteados por la parte actora, se concluye que estos no están dirigidos a poner en evidencia la presunta contradicción de la decisión que se pide revisar con alguna sentencia de unificación del Consejo de Estado o jurisprudencia reiterada, pues se limita a hacer uso de este mecanismo como una herramienta para controvertir la providencia que resolvió de manera negativa su pretensión. Se insiste en que, este mecanismo no está concebido para que se realice nuevamente el análisis probatorio de los elementos allegados al proceso adelantado para la protección de los derechos e intereses colectivos, tampoco está previsto como un instrumento del cual se pueden valer las partes en busca de una decisión favorable a sus intereses.

Para la Sala, si bien, como ocurre en este caso, formalmente se invocó una causal de revisión en los términos señalados en la norma, lo cierto es que esta no se sustentó en forma suficiente y razonada. Por el contrario, es incuestionable que lo pretendido por el solicitante es que se ejerza un control posterior a la decisión del tribunal que ha proferido en ejercicio de las reglas constitucionales de la sana crítica probatoria y de la autonomía judicial, cuestión que excede el propósito de la revisión eventual, razón por la cual no se seleccionará para revisión, en lo que a este punto se refiere. v) Desconocimiento de la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado respecto de las inhabilidades sobrevinientes Aunque la parte actora alegó el desconocimiento de la jurisprudencia reiterada en relación con las inhabilidades sobrevinientes en materia contractual, la argumentación expuesta en la solicitud de revisión eventual, más que dirigida a acreditar la necesidad de revisión de la sentencia proferida por el tribunal, está encaminada a cuestionar la valoración probatoria y poner en evidencia las falencias en las que, a su juicio, incurrió el juez de segunda instancia, como si se tratara de una instancia adicional.

Se observa que ninguno de los argumentos presentados por la parte demandante sustentan la necesidad de que esta Corporación unifique o siente jurisprudencia en relación con los temas abordados en el escrito que sustentación de la solicitud de revisión eventual, por lo que no se seleccionará para revisión. En conclusión, la solicitud de revisión eventual del fallo proferido el 26 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo de Antioquia: (i) no atiende a la finalidad de unificación de jurisprudencia propia del mecanismo de revisión eventual, (ii) tampoco cumple con la carga de sustentación razonada sobre las circunstancias que imponen la revisión, en los términos del numeral 2 del artículo 274 del CPACA y (iii) no encuadra en alguna de las hipótesis determinadas en el artículo 273 del citado ordenamiento, por lo que no procede su selección para revisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE:

PRIMERO. NO SELECCIONAR para revisión la sentencia proferida el 26 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que confirmó la providencia del 28 de marzo de 2019, por la que el Juzgado Veintidós Administrativo Oral del Circuito de Medellín negó las pretensiones de la demanda del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos interpuesta por el Consorcio Puentes CYC contra la Gobernación de Antioquia.

SEGUNDO. En firme esta providencia DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. | | | | | | | | | | |(Firmado electrónicamente) | |(Firmado electrónicamente) | |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |MILTON CHAVES GARCÍA | | | Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ ----------------------- [1] Mediante auto del 13 de septiembre de 2019, el tribunal negó la solicitud de aclaración de la sentencia. Fls. 789 a 791 c. 3. [2] La demanda se presentó el 23 de febrero de 2018.

Fl. 1 c. 1. [3] Integrado por DISEÑOS INTERVENTORÍAS Y SERVICIOS S.A.S. – DIS S.A.S. con el 70% de participación y JASEN CONSULTORES S.A.S con el 30% de participación. [4] Fl. 7 c. 1. [5] Conforme con la demanda y su corrección. Fls. 23 a 24 y 105 a 107 c. 1. [6] Esta pretensión se presentó en la demanda en los siguiente términos: «Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se ordene a la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA que le solicite a la Contraloría General de la República adelante un PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL de conformidad con lo dispuesto en la Ley 610 de 2000 en contra de funcionarios públicos quienes conforme A LOS HECHOS incumplieron sus deberes funcionales, se extralimitaron en sus funciones y en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, provocaron por acción u omisión y en forma dolosa o culposa UN DAÑO AL PATRIMONIO DEL ESTADO, representado en el pago de los honorarios del interventor al haber sido contratado pese a que concursó estando inhabilitado» (Subraya y negrilla original).

Fl. 23 c. 1. Pero, en el auto de 26 de febrero de 2018, por el que se inadmitió la demanda, el Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Medellín le ordenó a la parte actora «retirar o adecuar la pretensión descrita en el ordinal segundo del capítulo de las pretensiones del escrito de demanda, así como de los numerales (ii) y (iii) del ordinal tercero del mismo capítulo, de tal suerte que corresponda ella a la naturaleza protectora del derecho, ajena al interés sancionatorio que asiste a los respectivos órganos y entidades del Estado».

Fl. 104 c. 1. [7] Fls. 81 a 89 c. 1. [8] Fls. 131 a 134 c. 1. [9] En la Resolución S131428 de 7 de noviembre de 2014, consta que en el orden de elegibilidad publicado el 27 de octubre de 2014, aparece en primer lugar la sociedad PEYCO COLOMBIA, seguido de CONSORCIO VÍAS ANTIOQUIA. Que el 5 de noviembre de 2014 «tal y como estaba establecido en el cronograma y de conformidad con el acta de audiencia, la cual hace parte integral de esta Resolución, se procedió a abrir el sobre N° 2 del proponente ubicado en primer orden de elegibilidad, PROPONENTE No 10 PEYCO COLOMBIA, sobre contentivo de los formularios 3 y 6, correspondientes a la propuesta económica, conforme a lo establecido en el pliego de condiciones, encontrándose que no cumplía con lo solicitado, toda vez que incurre en la causal de rechazo No. 7: Cuando el valor de la propuesta económica exceda el del presupuesto oficial y en la causal No. 27: Cuando el Factor Multiplicador, una vez corregido, sea superior al estipulado en el correspondiente numeral referente al SOBRE No. 2 …».

Por lo anterior, «se procedió a abrir el sobre N° 2 del proponente ubicado en segundo orden de elegibilidad, PROPONENTE No 1 CONSORCIO VÍAS ANTIOQUIA, sobre contentivo de los formularios 3 y 6, correspondientes a la propuesta económica, conforme a lo establecido en el pliego de condiciones, encontrándose que cumplía con lo solicitado».

Fls. 127 a 129 c. 1. [10] Fl. 157 vto. c. 1. [11] Así consta en el Auto 00001 de 28 de enero de 2015, por el que se decretó terminado el proceso de cobro coactivo adelantado, entre otros, contra la sociedad DISEÑOS INTERVENTORÍAS Y SERVICIOS DIS S.A.S. Fls. 77 a 80 c. 1. 12 Por concepto de capital más intereses de mora se pagó la suma de $9.347.325.685,26. [12] Fls. 77 a 80 c. 1. [13] Parágrafo 1 del artículo 38 de la Ley 734 de 2002. [14] Folios 92 a 93 c. 1. [15] Folios 94 a 103 c. 1. [16] Fls. 471 a 476 c. 2. [17] Artículo 9 de la Ley 1150 de 2007. [18] Se refiere al concepto rendido por la Procuradora 109 Judicial I Para Asuntos Administrativos, ante el juzgado que profirió la sentencia de primera instancia en la acción popular. [19] Fl. 487 c. 2. [20] Fls. 759 a 779 c. 3. [21] Expediente 2007-00033-01, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. [22] Fls. 791 a 792 c. 4. [23] Recurso de apelación contra la sentencia. [24] Acción de grupo. 26 Fl. 822 c. 4. [25] C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 28 Fl. 852 c. 4. [26] Fl. 874 c. 4. [27] Fl. 846 c. 4.

Se suprimen las negrillas y subrayas por comprender todo el texto transcrito. 31 Fl. 884 c. 4. [28] Sección Tercera, Subsección “A”, Radicado 2000-02368-02 (28752), C.P. Hernán Andrade Rincón. Fls. 897 a 924 c. 4. 33 Fl. 924 c. 4. [29] Sección Tercera, Radicado 2005-00549-01 (Acción Popular), C.P. Alier Eduardo Hernández Enriquez. Fls. 925 a 939 c. 4. [30] Fls. 939 a 944 c. 4. [31] Fls. 944 a 955 c. 4. [32] Fl. 964 c. 4. [33] Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia. [34] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Auto del 14 de julio de 2009, Radicado 20001-23-31-0002007-00244-01(AG), C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [35] Ibídem. [36] De este requisito se infiere que las providencias dictadas por los Juzgados Administrativos no son objeto de revisión, pues se entiende que respetan el precedente jurisprudencial vertical de los Tribunales Administrativos como superiores funcionales. 42 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Auto del 14 de julio de 2009, Radicado 20001-23-31-0002007-00244-01(AG), C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [37] Fl. 741 vto. c. 3. 44 Fl. 789 c. 4. [38] Fls. 575 a 577 c. 2. [39] Fl. 826 c. 4. [40] Radicado 11001-33-31-035-2007-00033-01 (AP), C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. [41] Fls. 880 a 881 c. 4. [42] «[40] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, Bogotá, D.C., 1º de diciembre de 2015. EXP. No. 11001-33-31-035-2007-00033-01. Acción Popular - Revisión Eventual. Actor: Fernando Torres y Otro». [43] Fls. 556 vto, 557 y 558 c. 4. [44] Radicado 17001-33-31-001-2009-01566-01 (IJ), C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [45] Fl. 884 c. 4. [46] Sección Tercera.

Sentencia del 20 de septiembre de 2021, Radicado 10989, C.P. Ricardo Hoyos Duque. 54 Sección Tercera. Sentencia del 12 de marzo de 1015, Radicado 28752, C.P. Hernán Andrade Rincón. [47] Ibídem. [48] Ibídem.