PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Docente oficial / REGÍMENES PENSIONALES DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Sentencia de unificación / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Vinculación / VINCULACIÓN DOCENTE - Anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003 se deben tener en cuenta aquellos factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 / SOBRESUELDO - Reconocimiento / PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Reliquidación En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

(…) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Como es el caso de la demandante quien ingresó al servicio el 13 de junio de 1973, son aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, el cual en su inciso final dispone que «en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes» [Resalta la Sala].

En conclusión, el ingreso base para la liquidación de la pensión de la demandante estará integrado por la asignación básica, la prima de antigüedad y el sobresueldo. Según lo expuesto, se modificará la sentencia apelada en el sentido de precisar que a la actora le asiste derecho a la reliquidación y pago de su pensión a partir del 2 de abril de 2007, fecha en que consolidó el estatus de pensionada, la cual debe liquidarse con el promedio de los siguientes factores devengados durante el año anterior a la consolidación del derecho: asignación básica, prima de antigüedad y sobresueldo.

Se confirmará la sentencia en lo demás. FUENTE FORMAL: LEY 812 DE 2003 / LEY 62 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 68001-23-33-000-2017-00432-01(2312-20) Actor: ELVIRA ROSA MENDOZA DE OVIEDO Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

TEMAS: RELIQUIDACIÓN PENSIONAL DOCENTE, SOBRESUELDO. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y el ministerio público, contra la sentencia proferida en audiencia inicial celebrada el 10 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.   1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones   En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Elvira Rosa Mendoza de Oviedo, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad parcial de la Resolución 0431 del 15 de agosto de 2007, por medio de la cual la Secretaría de Educación y Cultura de Sincelejo, previa aprobación de la entidad fiduciaria que administra los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a favor de la demandante.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar que tiene derecho a que se le reconozca y pague la pensión de jubilación equivalente al 75 % del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al cumplimiento del estatus pensional; ii) ordenar a la demandada reliquidar el monto de la pensión con los ajustes de ley; iii) condenar al pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho; iv) ordenar los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las diferencias en las mesadas decretadas; v) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011; vi) condenar al pago de intereses moratorios y costas. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) La señora Elvira Rosa Mendoza de Oviedo prestó sus servicios por más de 20 años al servicio de la docencia oficial. ii) Mediante Resolución 0431 del 15 de agosto de 2007, le fue reconocida pensión de jubilación. iii) En la base de liquidación pensional solo se incluyó la asignación básica, con lo cual omitió tener en cuenta los sobresueldos, las primas de antigüedad, semestral, de vacaciones, de navidad, y los demás factores salariales percibidos por la actividad docente durante el último año de servicios, anterior al cumplimiento del estatus de pensionado. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 15 de la Ley 91 de 1989; 1 de la Ley 33 de 1985; 10 del Decreto 1160 de 1989; las Leyes 62 de 1985 y 71 de 1988; y el Decreto 1045 de 1978. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los siguientes argumentos:[1] i) El régimen prestacional de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio se establece tomando como referencia la fecha en la cual el docente fue vinculado al servicio educativo estatal, es decir, si fue anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, debe remitirse al régimen establecido en la Ley 91 de 1989, pero si fue posterior, el régimen se encuentra establecido en la Ley 100 de 1993.

A la demandante le corresponde remitirse al régimen de la Ley 91 y las demás normas aplicables hasta ese momento. ii) La Ley 33 de 1985 no establece de manera taxativa cuáles factores salariales conforman la base para calcular la mesada pensional; sin embargo, tal circunstancia no impide que se incluyan todos los factores devengados por el trabajador durante el último año de servicios, tal y como lo señaló el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.[2] iii) De la lectura de la Ley 91 de 1989 se evidencia que la inclusión de los factores salariales en la pensión reclamada por la demandante se rige por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, es decir, con la inclusión de todos los factores salariales que devengó durante el último año de prestación del servicio. 1.2.

Contestación de la demanda La Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones,[3] por cuanto, a su juicio, las llamadas a responder por todo aquello relacionado con el reconocimiento de prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son la secretaría de educación de la entidad territorial a cuya planta perteneció el docente y, eventualmente, la sociedad fiduciaria que tiene el manejo de los recursos. 1.3.

La sentencia apelada   El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia proferida en audiencia inicial celebrada el 10 de octubre de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:[4] i) Al amparo del criterio jurisprudencial expuesto por el Consejo de Estado en la Sentencia suj-014-ce-s2-2019, la señora Elvira Rosa Mendoza de Oviedo es beneficiaria del régimen pensional previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, toda vez que la fecha de vinculación como docente al servicio oficial fue el 13 de junio de 1973, esto es, antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que el ingreso base de liquidación es el establecido en el artículo 1 de la aludida Ley 62. ii) Dentro de los factores percibidos por la demandante se encuentra la prima de antigüedad, la cual está enlistada en el artículo ibidem, por lo que es procedente la reliquidación de la prestación con la inclusión del referido factor y los descuentos correspondientes sobre este.

Sin embargo, no es posible tener en cuenta el sobresueldo pese a que lo devengó y aportó, en tanto no lo prevé la norma. iii) Corresponde proceder a la reliquidación pensional a partir del 2 de abril de 2007, por ser la fecha del reconocimiento; no obstante, el pago de las diferencias generadas por la liquidación ordenada es a partir del 29 de marzo de 2014, por haber operado el fenómeno de la prescripción en atención a que solo hasta el 29 de marzo de 2017, la demandante presentó la solicitud en sede administrativa. 1.4.

Los recursos de apelación 1.4.1. La señora Elvira Rosa Mendoza de Oviedo, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación[5] y lo sustentó así: i) La pensión de jubilación debió liquidarse con la inclusión de la totalidad del rubro «asignación básica», esto es, con la inclusión del sobresueldo, pues este remunera directamente la labor del empleado, tal y como lo reconoce el Consejo de Estado en la sentencia del 3 de marzo de 2016.[6] ii) De acuerdo con el certificado salarial que obra en el expediente, respecto del sobresueldo se realizaron los respectivos aportes, lo que hace procedente su inclusión, con fundamento en la Sentencia de Unificación suj- 014-ce-s2-2019 y con lo establecido en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, según la cual, la pensión se debe liquidar sobre los factores que hayan servido de base para calcular los aportes. 1.4.2.

La agente delegada del ministerio público, interpuso recurso de apelación[7] con base en los siguientes argumentos: i) Para la entidad es importante conocer la posición del Consejo de Estado, especialmente en consideración a que de no tenerse en cuenta el sobresueldo como parte de la asignación básica o sueldo, afectaría notablemente el ibl de la docente y disminuiría sus ingresos al momento de ser reconocida la pensión, pues generó la expectativa de ser incluido cuando es la entidad la que hace los descuentos de ley para este propósito y porque cuando la docente percibe este valor, lo hace como parte de la remuneración y no como un factor independiente. ii) El artículo 13 del Decreto 051 de 1999, estableció que quienes desempeñen cargos directivos docentes percibirán un porcentaje adicional calculado sobre la asignación básica que le corresponda, según el grado que ostente en el Escalafón Nacional Docente.

La norma no previó que este valor o porcentaje fuese considerado como un factor independiente a la asignación básica, sino un porcentaje para estimar o calcularla cuando el docente ejerza alguno de los empleos que dan lugar a dicho reconocimiento. iii) El sobresueldo no se incluye en el concepto de asignación básica porque al momento en que el docente deja de ejercer la función que le permite el reconocimiento, inmediatamente cesa su pago, mientras que si estuviese incluido en un solo concepto sería inmodificable y daría lugar a un desmejoramiento salarial.

La interpretación que se propone no desconoce la reciente jurisprudencia del Consejo de Estado, pues no se trata de un nuevo factor que se pretenda incluir sino un componente de la asignación básica de un educador que labora en un cargo directivo. iv) No se explican las razones que se plantean según las cuales se desconoce el principio de sostenibilidad de las pensiones, en tanto que en este caso se encuentra acreditado que se hicieron aportes a pensión sobre este factor. v) El artículo 1 de la Ley 62 de 1985 dispone que «en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes». 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La demandante La señora Elvira Rosa Mendoza de Oviedo, por conducto de apoderado, reafirmó lo sostenido en el libelo introductorio y en el recurso de alzada.[8] 1.5.2. La demandada La Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), por intermedio de su apoderado, solicitó confirmar lo decidido en primera instancia, con fundamento en lo expuesto en la contestación de la demanda.[9] 1.6.

El ministerio público El agente delegado ante esta Sección no rindió concepto según se desprende de la constancia secretarial del 21 de octubre de 2021.[10] 2. CONSIDERACIONES 2.1. El problema jurídico Conforme a los argumentos expuestos en los escritos de apelación,[11] se circunscribe a establecer si la demandante puede ser beneficiaria de la reliquidación de su pensión con la inclusión del factor sobresueldo. 2.2.

Marco normativo 2.2.1. Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al régimen pensional de docentes oficiales Para resolver el problema jurídico le corresponde a la Subsección dar aplicación a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado[12], en la cual se estableció la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, conforme a las siguientes reglas: a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Las reglas fijadas por la Sección Segunda, que tienen carácter vinculante y obligatorio, se sustentaron en los siguientes argumentos: 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.

Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.

La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8 % equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. […] 62.

La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.

De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.

La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.

Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor  según certificación que expida el dane”.

Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 2.3.

Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro el proceso, se establece lo siguiente: El 15 de agosto de 2007, la secretaria de educación del municipio de Sincelejo, emitió la Resolución 0431 por la cual reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a favor de la señora Elvira Rosa Mendoza de Oviedo.[13] En esta decisión la entidad tuvo en cuenta que: i) De conformidad con el registro civil de nacimiento, la demandante nació el 1.º de abril de 1952 y, a esa fecha contaba con 55 años de edad; ii) De acuerdo con los certificados de tiempo de servicios allegados «la educadora prestó y ha venido prestando sus servicios así:» en el municipio de Sincelejo desde el 13 de junio de 1973 hasta el 1.º de abril de 2007, esto es, por espacio de 33 años, 10 meses y 12 días; iii) La docente adquirió el estatus de pensionada el 1.º de abril de 2007, fecha en la que se encontraba afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; iv) El factor salarial que sirvió de base para la liquidación de la prestación fue la asignación básica; v) La mesada pensional reconocida corresponde al 75 % del promedio de los factores devengados en el último año de servicio, anterior a la adquisición del estatus; y vi) Las disposiciones aplicables fueron las previstas en las Leyes 6 de 1945, 33 de 1985, 812 de 2003 y el Decreto 3752 de 2003.

El 16 de mayo de 2011, la Secretaría de Educación de Bucaramanga expidió la Resolución 1360, por la cual trasladó e incorporó definitivamente a la planta global de cargos de ese municipio a la señora Mendoza de Oviedo en su condición de educadora amenazada.[14] El 21 de junio de 2011, tomó posesión del empleo de directiva docente (coordinadora) en propiedad, grado 14.[15] El 19 de noviembre de 2012, el subsecretario de educación municipal de Bucaramanga certificó que la demandante ingresó a esa entidad el 6 de julio de 2011 y percibe una asignación básica mensual e ingresos adicionales que corresponden a «aaa-Asignación Adicional Coordinador 20 %»[16] El 4 de marzo de 2016, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio expidió el Formato Único Para la Expedición de Certificado de Salarios en el cual hizo constar que en el periodo comprendido entre el 1.º de enero de 2006 y el 31 de diciembre de 2007, la señora Elvira Rosa Mendoza de Oviedo devengó i) asignación básica; ii) sobresueldo; iii) prima de antigüedad; iv) prima semestral; v) prima vacacional; y vi) prima de navidad.

Además, indicó que realizó aportes sobre la asignación básica y el sobresueldo.[17] 2.4. Caso concreto. Análisis de la Sala A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que al abordar el análisis del asunto, corresponde dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, por las siguientes razones: En primer lugar, porque la tesis del 4 de agosto de 2010 fue replanteada por la Sala Plena del Consejo de Estado en la decisión del 28 de agosto de 2018;[18] y, en segundo lugar, porque tal y como allí se estableció, aquella constituye un precedente vinculante y obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada,[19] como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.

Así las cosas, de acuerdo con la regla establecida, el ingreso base de liquidación de la pensión de la demandante comprende: i) el período correspondiente al último año de servicio, anterior a la consolidación del estatus pensional, y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que, se repite, son: asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Contrastados los factores enlistados en la disposición con los devengados por la actora durante el mencionado periodo, comprendido entre el 31 de marzo de 2006 y el 1.º de abril de 2007,[20] se concluye que los únicos factores salariales que coinciden son la asignación básica y la prima de antigüedad, razón por la cual, en principio, serían los únicos a incluir en la base de liquidación, de conformidad con la sentencia de unificación, tal y como lo señaló el a quo.

Sin embargo, advierte la Sala que la asignación adicional que devengó la demandante durante el año anterior a la adquisición del derecho, pese a no estar señalada de manera expresa en el listado de la Ley 62 de 1985, debe ser incluida, por disposición de los respectivos decretos anuales de salarios expedidos por el Gobierno nacional para el personal docente.

En efecto, el pasado 17 de septiembre de 2020, esta Sala recordó que «de tiempo atrás, los sucesivos decretos por los cuales se fija la remuneración de los servidores públicos sometidos al régimen especial del Estatuto Docente —Decreto Ley 2277 de 1979— y del Estatuto de Profesionalización Docente —Decreto Ley 1278 de 2002— han establecido unas asignaciones adicionales para los directivos docentes, de acuerdo con las funciones asignadas y las jornadas en que laboren, las cuales deben ser tenidas en cuenta para el cálculo del ingreso base de cotización al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio».[21] En este sentido, los decretos dictados para los años 2006 y 2007, en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4.ª de 1992, en cuya vigencia se consolidó el último periodo de servicio de la demandante, anterior a la fecha del estatus pensional, disponían lo siguiente: i) El Decreto 595 de 2006 «por el cual se modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo oficial», dispuso en el artículo 9 la inclusión de una asignación adicional para los docentes que ejercieran ciertas funciones.

Así lo dispuso la norma: Artículo 9°. A partir del 1° de enero de 2006, quienes desempeñen en las instituciones educativas los cargos directivos docentes que se enumeran a continuación, percibirán una asignación adicional, calculada como un porcentaje sobre la asignación básica mensual que les corresponda según el grado en el Escalafón Docente, conforme a lo señalado en el artículo 1° del presente decreto, así: a) Rectores de Escuelas Normales Superiores, el 35%; b) Rectores de instituciones educativas que tengan por lo menos un grado de educación preescolar y los niveles de educación básica y media completos, el 30%; c) Rectores de instituciones educativas que tengan el nivel de educación básica completo, el 25%; d) Rectores de instituciones educativas que tengan sólo el nivel de educación media completo, con 600 o más alumnos, el 30%; e) Rectores de instituciones educativas que tengan sólo el nivel de educación media completo, con menos de 600 alumnos, el 20%; f) Vicerrectores de Escuelas Normales Superiores y de los inem, el 25%; g) Vicerrectores académicos de los ita, el 20%; h) Coordinadores de las Escuelas Normales Superiores y de instituciones educativas que posean el ciclo de educación básica secundaria completa y el nivel de educación media completa, el 20%; i) Directores de establecimientos educativos rurales que tengan el ciclo de educación básica primaria, cuenten con un mínimo de cuatro (4) grupos, con sus respectivos docentes, siempre y cuando atiendan directamente un grupo y acrediten título docente, el 10%.

Parágrafo. Los docentes de preescolar, vinculados en este nivel antes del 23 de febrero de 1984 y que continúan sin solución de continuidad en el mismo, percibirán adicionalmente a la asignación básica mensual el quince por ciento (15%) calculado sobre dicha asignación básica que devenguen conforme a lo dispuesto en el artículo 1°, asignación adicional que se perderá al cambiar de nivel educativo. [Resalta la Sala].

A continuación, previó que estas asignaciones adicionales, serían tenidas en cuenta para el cálculo del ingreso base de cotización al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Esto señala la norma: Artículo 10. La sola asignación de funciones o encargo sin comisión, de acuerdo con el artículo 66 del Decreto-ley 2277 de 1979, no da derecho al reconocimiento de los porcentajes previstos en el artículo 9° del presente decreto.

Las asignaciones adicionales de que tratan los artículos 8° y 9° del presente decreto se tendrán en cuenta en adición a lo señalado en el Decreto 1158 de 1994 para el cálculo del ingreso base de cotización al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio. Parágrafo. Los Supervisores de Educación y los Directores de Núcleo de Desarrollo Educativo, vinculados en propiedad, con anterioridad a la vigencia de la Ley 715 de 2001, a quienes se asigne funciones diferentes a las propias de sus cargos de conformidad con el artículo 39 de la Ley 715 de 2001, mantendrán la asignación adicional de que trata el artículo 8° del presente decreto. [Resalta la Sala]. ii) El Decreto 633 de 2007 «por el cual se modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo oficial», dispuso en el artículo 9 la inclusión de una asignación adicional para los docentes que ejercieran ciertas funciones.

Así lo indica la norma: Artículo 9°. A partir del 1° de enero de 2007, quienes desempeñen en las instituciones educativas los cargos directivos docentes que se enumeran a continuación, percibirán una asignación adicional, así: a) Rectores de Escuelas Normales Superiores, el 35%; b) Rectores de instituciones educativas que tengan por lo menos un grado de educación preescolar y los niveles de educación básica y media completos, el 30%; c) Rectores de instituciones educativas que tengan el nivel de educación básica completo, el 25%; d) Rectores de instituciones educativas que tengan sólo el nivel de educación media completo, el 30%; e) Rectores de instituciones educativas que tengan sólo el nivel de educación media completo, con menos de 600 alumnos, el 20%; f) Vicerrectores de Escuelas Normales Superiores y de los inem, el 25%; g) Vicerrectores académicos de los ita, el 20%; h) Coordinadores de las Escuelas Normales Superiores y de instituciones educativas que posean el ciclo de educación básica secundaria completa y el nivel de educación media completa, el 20%; i) Directores de establecimientos educativos rurales que tengan el ciclo de educación básica primaria, cuenten con un mínimo de cuatro (4) grupos, con sus respectivos docentes, siempre y cuando atiendan directamente un grupo y acrediten título docente, el 10%. […] [Resalta la Sala].

A continuación, previó que estas asignaciones adicionales, serían tenidas en cuenta para el cálculo del ingreso base de cotización al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Esto señala la norma: Artículo 10. La sola asignación de funciones o encargo sin comisión, de acuerdo con el artículo 66 del Decreto-ley 2277 de 1979, no da derecho al reconocimiento de los porcentajes previstos en el artículo 9° del presente decreto.

Las asignaciones adicionales de que tratan los artículos 8° y 9° del presente decreto se tendrán en cuenta en adición a lo señalado en el Decreto 1158 de 1994 para el cálculo del ingreso base de cotización al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio. [Resalta la Sala]. Como se indicó en el apartado anterior, el certificado de salarios expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,[22] da cuenta de que la demandante durante el año anterior a la consolidación del derecho devengó y realizó aportes por el factor sobresueldo.

De conformidad con las respectivas disposiciones de cada uno de los decretos citados, la mencionada asignación adicional debe tenerse en cuenta para el cálculo del ingreso base de cotización al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En ese sentido, era deber de la entidad empleadora efectuar las respectivas cotizaciones, y así sucedió. Tal y como se ha señalado en anteriores oportunidades,[23] esta decisión no contraría la regla de unificación fijada por la sentencia del 25 de abril de 2019, en tanto allí se definió que los factores que se deben tener en cuenta para liquidar la pensión de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, como es el caso de la demandante quien ingresó al servicio el 13 de junio de 1973, son aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, el cual en su inciso final dispone que «en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes» [Resalta la Sala].

En conclusión, el ingreso base para la liquidación de la pensión de la demandante estará integrado por la asignación básica, la prima de antigüedad y el sobresueldo. Según lo expuesto, se modificará la sentencia apelada en el sentido de precisar que a la actora le asiste derecho a la reliquidación y pago de su pensión a partir del 2 de abril de 2007, fecha en que consolidó el estatus de pensionada, la cual debe liquidarse con el promedio de los siguientes factores devengados durante el año anterior a la consolidación del derecho: asignación básica, prima de antigüedad y sobresueldo.

Se confirmará la sentencia en lo demás. 2.5. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,[24] respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

El primero, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y el segundo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8. ° del artículo 365 del Código General del Proceso[25], la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas, teniendo en consideración que la decisión favorable a la actora es el resultado de un cambio jurisprudencial que se produjo durante el transcurso del proceso. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al asunto que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala modificará la sentencia apelada, toda vez que se acreditó que la demandante tiene derecho a que en la reliquidación de su prestación se incluya el factor sobresueldo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Modificar el numeral tercero de la sentencia proferida el 10 de octubre de 2019, por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por la señora Elvira Rosa Mendoza de Oviedo contra la Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. El ordinal quedará así: Tercero: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, condenase a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reliquidar la pensión de la demandante a partir del 2 de abril de 2007, incluyendo además de la asignación básica, la prima de antigüedad y el sobresueldo, percibidos por ella en el último año anterior a la adquisición del estatus de pensionada.

Se condena además a la entidad demandada a pagar a favor de la demandante las diferencias causadas, a partir del 29 de marzo de 2014, -por razón de la prescripción trienal- previa deducción de los aportes que no hayan sido descontados en su debida oportunidad respecto de la prima de antigüedad únicamente. Las demás sumas que resulten a favor de la actora y los aportes que deban deducirse, se ajustarán en la forma expresada en esta sentencia. Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia apelada.

Tercero. Sin condena en costas en segunda instancia. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente (SLVA) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca. Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 4 a 19. [2] Se refiere a la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del expediente identificado con el radicado 25000 23 25 000 2006 07509 01 (0112-09), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [3] Folios 72 a 84. [4] Folios 97 a 102. [5] Folios 115 a 118. [6] Se refirió a la Sentencia proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del proceso identificado con el radicado 15001 23 31 000 2004 03001 01, M.P. William Hernández Gómez. [7] Folios 112 a 114. [8] Índice 13, aplicativo Samai. [9] Índice 14, aplicativo Samai. [10] Folio 136. [11] De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. [12]Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17), Actor: Abadía Reynel Tolosa [13] Folios 20 a 22. [14] Folios 37 a 40. [15] Folio 41 [16] Folio 42. [17] Folio 24. [18] Por medio del cual la Sala Plena de la Sección Segunda avocó el conocimiento del presente proceso para proferir sentencia de unificación. [19] Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-2017), Demandante: Abadía Reynel Toloza, acápite «Efectos de la decisión». [20] Certificado expedido por la Secretaría de Educación y Cultura de Sincelejo.

Visto a folio 24. [21] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17 de septiembre de 2020, radicado 52001 23 33 000 2016 00146 01 (2953-2018), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. [22] Folio 24. [23] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17 de septiembre de 2020, radicado 52001 23 33 000 2016 00146 01 (2953-2018), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. [24] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [25] «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».