PROCESO DISCIPLINARIO - Patrullero de la Policía Nacional / CONDUCTA - Conducir en estado de embriaguez / DEBIDO PROCESO - No vulnerado / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD - No desvirtuada Esta Colegiatura que si bien la garantía del debido proceso abarca un conjunto de principios materiales y formales de obligatoria observancia por parte de las autoridades, que a la vez constituyen derechos de los sujetos disciplinables, tampoco se puede desconocer que los actos de la Administración gozan de la presunción de legalidad, hoy por expresa disposición del artículo 88 del CPACA, indemnidad que adquiere mayor connotación cuando se trata de decisiones sancionatorias de carácter disciplinario, en virtud de que su formación estuvo precedida de la participación activa del investigado y de su apoderado, mediante defensa técnica, con ejercicio de los derechos de contradicción y defensa.

De ahí que en sede judicial se realice un juicio de validez de la actuación disciplinaria, no de corrección, y por ello no cualquier defecto procesal tiene el poder de afectar la presunción de legalidad que ampara dichos actos administrativos. El examen médico de embriaguez podía servir de fundamento a los actos acusados, pues no se advierte que haya sido obtenido en forma ilegal, como lo pretendía hacer ver el actor; y aquel más las otras pruebas resultan suficientes para comprobar los hechos objeto de la investigación disciplinaria, en aplicación de la libertad probatoria, que permite acudir a cualquier medio probatorio.

Sin más consideraciones y bajo una sana hermenéutica jurídica, la Sala arriba a la convicción de que los actos administrativos demandados fueron expedidos con apego al orden jurídico vigente, por lo tanto, se confirmará el fallo apelado, en cuanto negó las súplicas de la demanda. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 88 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D.C., once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 68001-23-33-000-2016-00784-01(3426-19) Actor: NÉSTOR ANDRÉS CÁRDENAS SARMIENTO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. ACTUACIÓN. TEMA: SANCIÓN DISCIPLINARIA DE SUSPENSIÓN. ACTUACIÓN: DECIDE APELACIÓN DE SENTENCIA. Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 29 de abril de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 2 a 15). El señor Néstor Andrés Cárdenas Sarmiento, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declaren nulos: (i) la decisión administrativa de primera instancia de 4 de noviembre de 2015, expedida por la oficina de control disciplinario interno del departamento de policía de Santander, a través de la cual sancionó al accionante disciplinariamente con suspensión e inhabilidad por 8 meses; (ii) el acto administrativo de segundo grado de 25 de los mismos mes y año, con el que la inspección delegada de la región de policía 5 de la Policía Nacional confirmó aquella determinación; y (iii) la Resolución 5914 de 31 de diciembre de 2015, por cuyo conducto se ejecutó la sanción. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada pagar los emolumentos laborales dejados de devengar y los perjuicios inmateriales, debidamente indexados; asignarlo a la misma unidad que estaba; y dar cumplimiento al fallo en los términos establecidos en el CPACA. 1.3 Fundamentos fácticos.

El demandante, integrante del escuadrón de carabineros en el grado de patrullero en la ciudad de Barrancabermeja, el 1° de junio de 2015, en goce de sus vacaciones, sufrió un accidente en su motocicleta, que le dejó graves lesiones en su rostro y le generó una incapacidad de 20 días. «Por este hecho» se inició procedimiento administrativo disciplinario en su contra, al haber infringido el artículo 35 (numeral 18) de la Ley 1015 de 2006, esto es, «Incurrir en la comisión de conducta descrita en la ley como contravención, […] cuando se encuentre en situaciones administrativas tales como: Franquicia, permiso, licencia, vacaciones, suspendido, incapacitado, excusado de servicio, o en hospitalización», a título de dolo, y se le impuso sanción de suspensión en el cargo por 8 meses, sin derecho a sueldo, por cuanto el día del mencionado accidente se le dictaminó grado tres de embriaguez, pero, dice el actor, este examen fue practicado sin su consentimiento y resulta contradictorio con lo consignado en la historia clínica. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 2, 4, 25, 28 y 29 de la Constitución Política; 3, 5, 17, 18, 20, 39.3, 39.4 y 40 de la Ley 1015 de 2006; 1 y 2 de la Resolución 414 de 2002 del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses; y la Ley 1696 de 2013. Con el propósito de desvirtuar la presunción de legalidad que ampara las decisiones censuradas, las acusa de violatorias de la normativa superior en que debían fundarse, en particular del derecho al debido proceso, al no cumplir el examen de embriaguez los requerimientos previos a su realización, como por ejemplo los instrumentos para su toma, la idoneidad de la persona que lo efectúa y si el centro hospitalario colma los parámetros para garantizar su validez.

Asimismo, la sanción fue desmesurada y no se tuvo en cuenta el artículo 40 de la Ley 1015 de 2006 para su graduación razonada. Agrega que no se analizaron de manera integral las pruebas allegadas durante el curso del procedimiento disciplinario. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 271 a 286). La Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no le constan, unos deben probarse y los demás no comportan situaciones fácticas.

Arguye que en las decisiones disciplinarias acusadas se realizó un estudio juicioso de las pruebas y el accionante tuvo la oportunidad de controvertirlas. 1.6 La providencia apelada (ff. 315 a 322). El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia de 29 de abril de 2019, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, «[…] la falta de consentimiento en la práctica de examen de estado de embriaguez no la cataloga como una prueba ilícita, ni impide que ésta pueda ser valorada dentro del proceso disciplinario, en consecuencia, el primer cargo de nulidad bajo análisis, no tiene vocación de prosperidad».

Que, por otra parte, la sanción impuesta al actor, consistente en 8 meses de suspensión e inhabilidad especial para el ejercicio de funciones públicas, guarda correspondencia con la falta grave dolosa y se halla dentro de los límites establecidos en el numeral 2 del artículo 39 de la Ley 1015 de 2006. Por último, sostiene que las decisiones disciplinarias acusadas sí aplicaron una reducción de la sanción, pues dicha suspensión puede oscilar entre 6 y 12 meses, mientras que al accionante se le impuso 8, por lo que no hubo extralimitación en la aplicación de la norma en comento. 1.7 El recurso de apelación (ff. 328 a 333).

Inconforme con el anterior fallo, el demandante interpuso recurso de apelación, para lo cual insiste en que (i) «El examen médico legal de embriaguez realizado al patrullero de la Policía Nacional […] no reúne todos los requisitos que le de validez» (sic), como lo es la huella del índice derecho del examinado o, en su defecto, la del pulgar;

(ii) «la ineficacia del Examen Físico realizado […] sin ser contrapuesto con un examen científico que le otorgará al Examen Médico Legal de Embriaguez un resultado idóneo y veraz» (sic), porque al momento del examen él había sufrido un trauma craneoencefálico producto del accidente de tránsito en motocicleta y ello le generó síntomas como confusión, mareo, vértigo, entre otros; y (iii) «A la solicitud de examen de embriaguez realizada por el patrullero Pedro Remolina de la Policía de Tránsito de San Gil Santander, no solo no se adapto a los protocolos exigidos por medicina Legal, sino que el medico realizo un supuesto dictamen, sin estar presente con el paciente, pero además el paciente se encontraba inconsciente» (sic).

Por lo anterior, concluye que dicha prueba fue ilegal y carece de idoneidad. II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto por el actor fue concedido con auto de 21 de mayo de 2019 (f. 335) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 27 de agosto siguiente (f. 343), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 15 de febrero de 2021 (f. 32), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el accionante, quien pide revocar el fallo de primera instancia en atención a los argumentos plasmados en su escrito de apelación[1].

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. La Sala debe determinar si la sentencia apelada fue ajustada a derecho, en cuanto el Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda.

Para tal propósito, examinará si los actos acusados fueron expedidos con violación sustancial del derecho al debido proceso porque el examen médico legal de embriaguez, que los sustentó, comporta una prueba ilegal y carece de idoneidad, conforme al recurso de apelación. 3.3 Marco normativo - régimen disciplinario de la Policía Nacional. En virtud de las funciones específicas que cumplen los miembros de la fuerza pública (fuerzas militares y Policía Nacional), el constituyente en los artículos 217 (inciso tercero) y 218 (inciso segundo) de la Carta Política, facultó al legislador para determinar los regímenes disciplinarios especiales de tales servidores.

En desarrollo de lo anterior, la Ley 1015 de 2006 fijó el régimen disciplinario de la Policía Nacional y en el artículo 23 dispuso que son destinatarios: «[…] el personal uniformado escalafonado y los Auxiliares de Policía que estén prestando servicio militar en la Policía Nacional; aunque se encuentren retirados, siempre que la falta se haya cometido en servicio activo»; el artículo 58 prevé que el procedimiento aplicable a los sujetos pasivos del régimen disciplinario de la institución será el establecido en la Ley 734 de 2002, o la norma que la modifique.

Por consiguiente, las autoridades disciplinarias, en las actuaciones que adelanten contra los destinatarios de la Ley 1015 de 2006, deben aplicar esta normativa en lo concerniente a la parte sustancial y el Código Disciplinario Único (CDU) o Ley 734 de 2002 en el campo procedimental, como ocurrió en el caso sub examine. 3.4 Hechos probados.

Se hará referencia a las pruebas que guardan relación con el problema jurídico derivado de la causal de nulidad invocada en el escrito de apelación de la sentencia de primera instancia: i) El actor, al momento de la comisión de los hechos que dieron lugar a la sanción disciplinaria, se desempeñaba como patrullero (nivel ejecutivo) de la Policía Nacional adscrito al escuadrón móvil de carabineros y antiterrorismo núm. 52 y estuvo en vacaciones desde el 16 de mayo hasta el 9 de junio de 2015 (ff. 235 a 237) ii) Examen médico legal de embriaguez de 1° de junio de 2015, en el que se le diagnosticó al actor grado 3 de embriaguez (f. 51). ii) Historia clínica del accionante, que contiene la epicrisis de urgencias de 1° de junio de 2015, en la que se anota que «PACIENTE TRAIDO POR LA AMBULANCIA DE LA INSTITUCIÓN QUIEN PRESENTO TRAUMATISMO POR ACCIDENTE DE TRANSITO EN CALIDAD DE CONDUCTOR DE MOTOCICLETA EN ESTADO DE EMBRIAGUEZ, APROXIMADAMENTE A LAS 2 AM;

PRESENTA CUADRO DE TRAUMATISMO CRANEOENCEFÁLICO SE ENCUENTRA ALERTA, CON SANGRADO EN LA CARA, REFIERE DOLOR» y «PACIENTE ALERTA, OBEDECE ORDENES, NO ALTERACIONES SENSORIALES, EN ESTADO DE EMBRIGUEZ G II» (ff. 147 y 148). iii) Mediante decisiones de 4 y 25 de noviembre de 2015 (ff. 175 a 195 y 208 a 230), emitidas por el jefe de la oficina de control disciplinario interno de policía de Santander y el inspector delegado de la región cinco de policía, en su orden, se sancionó al demandante con suspensión e inhabilidad especial por 8 meses sin derecho a remuneración, al haber incurrido en la comisión de conducta descrita en la ley como contravención cuando se encontraba en vacaciones, esto es, conducir bajo el influjo del alcohol, a título de dolo. iv) A través de Resolución 5914 de 31 de diciembre de 2015, se suspende en el ejercicio del cargo por 8 meses al accionante (f. 231). v) Reposa en el expediente copia de la actuación disciplinaria adelantada por la Policía Nacional contra el demandante, desde la apertura de indagación preliminar hasta la expedición de los actos demandados.

A las demás pruebas hará mención la Sala al momento de resolver los cargos planteados en la apelación del fallo. 3.5 Debido proceso en el procedimiento disciplinario. Los artículos 29 de la Constitución Política y 6 de la Ley 734 de 2002 establecen la garantía del debido proceso, que comprende un conjunto de principios materiales y formales de obligatorio acatamiento por parte de las autoridades disciplinarias, en cuanto constituyen derechos de los sujetos disciplinables que se traducen, entre otras cosas, en la posibilidad de defenderse, presentar y controvertir pruebas e impugnar las decisiones que los afecten; cuando ello no ocurre el sancionado puede acudir ante el juez de lo contencioso-administrativo en demanda de nulidad de las decisiones adoptadas por los funcionarios administrativos, si se evidencia una violación del debido proceso.

Congruente con lo anterior, también la jurisprudencia constitucional ha sido particularmente reiterativa en que, en todos los trámites de naturaleza disciplinaria, los respectivos funcionarios deberán observar y aplicar de manera rigurosa el derecho fundamental al debido proceso, lo que incluye, además de aquellas garantías que, según se explicó, conforman su contenido básico aplicable en todos los casos, las que la jurisprudencia ha señalado como propias de este tipo de procedimientos: A partir de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado desde sus inicios el mínimo de aspectos inherentes a la noción de debido proceso, cuya vigencia es indispensable en todo tipo de actuación disciplinaria.

Esos criterios, que se traducen en deberes de la autoridad disciplinaria, son los siguientes[2]: “i) La comunicación formal de la apertura del proceso disciplinario a la persona a quien se imputan las conductas pasibles de sanción; ii) La formulación de los cargos imputados, que puede ser verbal o escrita, siempre y cuando en ella consten de manera clara y precisa las conductas, las faltas disciplinarias a que esas conductas dan lugar y la calificación provisional de las conductas como faltas disciplinarias; iii) El traslado al imputado de todas y cada una de las pruebas que fundamentan los cargos formulados; iv) La indicación de un término durante el cual el acusado pueda formular sus descargos, controvertir las pruebas en su contra y allegar las que considere necesarias para sustentar sus descargos; v) El pronunciamiento definitivo de las autoridades competentes mediante un acto motivado y congruente; vi) La imposición de una sanción proporcional a los hechos que la motivaron; y vii) La posibilidad de que el encartado pueda controvertir, mediante los recursos pertinentes, todas y cada una de las decisiones.” En la misma línea, la jurisprudencia se ha referido también a los siguientes elementos o principios, derivados del artículo 29 superior y aplicables a todas las actuaciones disciplinarias[3]: “(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus” [4]. 3.6 Caso concreto.

De antemano, reitera esta Colegiatura que si bien la garantía del debido proceso abarca un conjunto de principios materiales y formales de obligatoria observancia por parte de las autoridades, que a la vez constituyen derechos de los sujetos disciplinables, tampoco se puede desconocer que los actos de la Administración gozan de la presunción de legalidad, hoy por expresa disposición del artículo 88 del CPACA[5], indemnidad que adquiere mayor connotación cuando se trata de decisiones sancionatorias de carácter disciplinario, en virtud de que su formación estuvo precedida de la participación activa del investigado y de su apoderado, mediante defensa técnica, con ejercicio de los derechos de contradicción y defensa.

De ahí que en sede judicial se realice un juicio de validez de la actuación disciplinaria, no de corrección, y por ello no cualquier defecto procesal tiene el poder de afectar la presunción de legalidad que ampara dichos actos administrativos. Violación sustancial del derecho al debido proceso; idoneidad probatoria de examen médico de embriaguez.

Sea lo primero anotar que la Constitución Política, en su artículo 29, prevé como garantía del debido proceso, tanto en las actuaciones administrativas como judiciales, que será nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación de dicho derecho. Sobre este mandato superior, la Corte Constitucional ha sostenido: El aparte citado establece el remedio constitucional para evitar que los derechos de quienes participan en actuaciones judiciales o administrativas, sean afectados por la admisión de pruebas practicadas de manera contraria al debido proceso.

Dada la potestad de configuración de la cual goza el legislador para desarrollar esa regla general, éste puede determinar las condiciones y requisitos bajo los cuales pueden ser válidamente obtenidas las distintas pruebas. El desarrollo legal, por ahora parcial, de esta regla se encuentra principalmente en los códigos de procedimiento penal y civil, en especial en las normas que regulan las nulidades procesales y la obtención de pruebas.

Esta regla constitucional contiene dos elementos: Las fuentes de exclusión. El artículo 29 señala de manera general que la prueba obtenida con violación del debido proceso es nula de pleno derecho. Esta disposición ha sido desarrollada por el legislador penal para indicar dos grandes fuentes jurídicas de exclusión de las pruebas: la prueba inconstitucional y la prueba ilícita.

La primera se refiere a la que ha sido obtenida violando derechos fundamentales y la segunda guarda relación con la adoptada mediante actuaciones ilícitas que representan una violación de las garantías del investigado, acusado o juzgado[6]. En cuanto al debido proceso, el legislador ha consagrado condiciones particulares para la práctica de pruebas y requisitos sustanciales específicos para cada tipo de prueba, cuyo cumplimiento debe ser examinado por el funcionario judicial al momento de evaluar si una determinada prueba es o no ilícita.[7] La sanción. Según la norma constitucional citada, la prueba obtenida de esa manera es nula de pleno derecho.

El desarrollo que el legislador penal le ha dado a dicha disposición ha sido el de señalar como consecuencias de la obtención de pruebas contrarias al debido proceso o violatorias de los derechos fundamentales, el rechazo de la prueba (artículo 250, Decreto 2700 de 1991) y su exclusión del acervo probatorio por invalidez (artículos 304 y 308, Decreto 2700 de 1991).[8] Uno de los mecanismos de exclusión es el previsto en el artículo 250, Decreto 2700 de 1991, que establece que el funcionario judicial “rechazará mediante providencia las legalmente prohibidas o ineficaces.” En este sentido también son pertinentes los artículos 161,[9] 246,[10] 247,[11] 254,[12] y 441[13] del Decreto 2700 de 1991.

En todo caso, lo fundamental es que la prueba no puede ser valorada ni usada cuando se adoptan decisiones encaminadas a demostrar la responsabilidad. […] Así pues, a la cuestión de sí la nulidad de la prueba obtenida con violación del debido proceso afecta o no el proceso, no se puede responder en abstracto. El criterio fijado por la Corte es que la nulidad sólo afecta la prueba, salvo que no existan, dentro del proceso, otras pruebas válidas y determinantes con base en las cuales sea posible dictar sentencia, caso en el cual habría que concluir que la sentencia se fundó solamente, o principalmente, en la prueba que ha debido ser excluida [sentencia SU-159 de 2002, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa].

Por tanto, la exclusión probatoria por disposición expresa de la Carta Política procede cuando (i) se quebranta el núcleo esencial de un derecho fundamental (prueba inconstitucional) y (ii) no se observan los requisitos sustanciales de carácter legal para la práctica o el recaudo del elemento probatorio (prueba ilegal), por lo que en uno u otro evento estará vedada la posibilidad de valorar tal prueba con el propósito de fundamentar la decisión administrativa o judicial.

Cabe precisar que, sobre los medios de prueba, la Ley 734 de 2002 enuncia como tales «[…] la confesión, el testimonio, la peritación, la inspección o visita especial, y los documentos, y cualquier otro medio técnico científico que no viole el ordenamiento jurídico, los cuales se practicarán de acuerdo con las reglas previstas en la Ley 600 de 2000, en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario» y «Los medios de prueba no previstos en esta ley se practicarán de acuerdo con las disposiciones que los regulen, respetando siempre los derechos fundamentales» (artículo 130), por ende, en el régimen administrativo disciplinario existe libertad probatoria, en la medida en que es admisible cualquier tipo de prueba siempre que, además de respetar al momento de su recaudo los derechos fundamentales, en particular el debido proceso, satisfaga los atributos de necesidad, conducencia y pertinencia (artículo 132 ibidem).

Ahora bien, en lo atañedero al examen de embriaguez en incidentes de tránsito, el Código Nacional de Tránsito Terrestre prevé: Artículo 150. Examen. Las autoridades de tránsito podrán solicitar a todo conductor de vehículo automotor la práctica de examen de embriaguez, que permita determinar si se encuentra bajo efectos producidos por el alcohol o las drogas, o sustancias estupefacientes, alucinógenas o hipnóticas.

Las autoridades de tránsito podrán contratar con clínicas u hospitales la práctica de las pruebas de que trata este artículo, para verificar el estado de aptitud de los conductores. Parágrafo. En los centros integrales de atención se tendrá una dependencia para practicar las pruebas anteriormente mencionadas. Artículo 152. Grado de alcoholemia.

Si hecha la prueba, se establece que el conductor se encuentra en alguno de los siguientes grados de alcoholemia, incurrirá en las sanciones respectivas, según el nivel de reincidencia correspondiente de conformidad con lo indicado a continuación para cada evento: […] 4. Tercer grado de embriaguez, desde 150 mg de etanol/100 ml de sangre total en adelante, se impondrá: […] Ahora bien, en virtud de la habilitación contenida en el numeral 5 del artículo 36[14] de la Ley 938 de 2004, «Por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación», el director general del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, a través de Resolución 414 de 2002, fijó los parámetros científicos y técnicos relacionados con el examen de embriaguez y de alcoholemia; en cuyo artículo 1° estableció, entre otros procedimientos para comprobar el estado de embriaguez, el examen clínico, cuando no se cuente con métodos directos o indirectos de determinación de alcoholemia, el cual se debe realizar según el estándar forense previsto por ese Instituto.

Por medio de Resolución 1183 de 14 de diciembre de 2005 (vigente para la fecha de los hechos materia de investigación disciplinaria)[15], el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses adoptó el reglamento técnico forense para la determinación clínica del estado de embriaguez aguda, en cuyo apartado 2.4 fija los pasos a seguir para la realización del examen médico de alcoholemia, entre otros, los siguientes: 2.4.1 Recibir de quien realizó la recepción del caso, la solicitud de la prueba y los documentos asociados y conocer su contenido. [….] 2.4.2 Hacer seguir a la persona por examinar al lugar donde se realizará la prueba; saludarlo y presentarse informando el nombre y apellido del médico; observar desde su ingreso la apariencia, actitud, conducta y movimientos de la persona, como parte del examen. 2.4.3 Verificar su identidad, corroborando los datos registrados en el documento con los datos aportados por ésta.

En caso de ser indocumentada hacer el registro correspondiente en el informe pericial. 2.4.4 En todos los casos tomar la huella del dedo índice derecho del examinado, o en su defecto la del pulgar derecho, en un extremo libre de la solicitud escrita. De no ser posible tomar reseña monodactilar de la mano derecha, tómela de la izquierda, haciendo la anotación correspondiente. 2.4.5 Explicarle a la persona a examinar en qué consiste el examen y cuáles son sus objetivos, resolviendo cualquier inquietud que pueda surgirle.

En el evento en que se rehúse, se dejará constancia escrita, avalada con la firma de la persona remitida para el examen o de su custodio, y se le informará de inmediato a la autoridad. [….]. De igual modo, en el acápite 3.4.6.1 del mencionado reglamento, sobre hallazgos del examen clínico, se consagra que «La sola observación cuidadosa del examinado a su ingreso, incluso sin haber realizado ninguna otra prueba clínica, orienta sobre el estado de embriaguez y su posible etiología»; y en la sección 3.4.6.2, concerniente al etanol, señala: ➢ El primer signo neurológico que se pone de manifiesto en la embriaguez alcohólica es el nistagmus posrotacional debido tanto a una acción periférica directamente en el sistema vestibular, como a la acción del alcohol sobre el sistema nervioso central.

Este signo debe evaluarse cuidadosamente y analizarse en el contexto de cada caso, dado que también se presenta asociado con embriaguez de otra etiología (Ej. barbitúricos y difenilhidantoína) y con algunas patologías, o como una variante normal en una parte de la población general. ➢ A continuación se van presentando las alteraciones en la coordinación motora fina.

La presencia de dismetría (alteración evidenciada en las pruebas de movimiento punto a punto), sin otros trastornos mayores de la coordinación motora se califica como incoordinación motora leve y se asocia con primer grado de embriaguez. La adiadococinesia (movimientos rápidos alternos alterados) se evidencia un poco más tarde, cuando hay mayor impregnación del encéfalo.

Se debe a incoordinación de movimientos entre músculos agonistas y antagonistas, y califica la incoordinación motora moderada y se asocia con segundo grado de embriaguez, como se verá más adelante. Se debe tener en cuenta que algunas personas con desórdenes motrices (síndrome de Parkinson, etc) pueden presentar esta prueba alterada debido a la akinesia o rigidez; igualmente, que existen otros factores que pueden generar su alteración (Ej.

Esclerosis múltiple, tumores, lesiones en el cerebelo, entre otros.) ➢ El aliento alcohólico, signo del área general, aparece casi simultáneamente con el nistagmus; la intensidad del olor varía con la naturaleza del líquido consumido y el tiempo transcurrido desde la ingestión. Algunas sustancias pueden atenuar, intensificar o enmascarar tal olor y la percepción depende de la sensibilidad olfatoria de quien lo explora.

En caso de duda se deben realizar pruebas paraclínicas con el fin de precisar la etiología. La ausencia de aliento alcohólico en presencia de signos neurológicos de embriaguez debe orientar a un diagnóstico de embriaguez por sustancias diferentes al alcohol. […] ➢ A medida que va progresando la impregnación del encéfalo se evidencia la alteración en la convergencia ocular.

Su presencia de manera aislada, debe hacer pensar en una etiología diferente al etanol; se debe tener en cuenta que puede ocurrir en un porcentaje importante de la población debido a alteraciones oftalmológicas (estrabismo, ambliopía, oftalmopléjias, entre otras.). ➢ La disartria es producto de la incoordinación de los movimientos linguales para la articulación correcta de las palabras.

Su presencia denota una etapa más avanzada de impregnación de alcohol etílico y presupone la existencia de los otros signos ya mencionados. […] Para mantener el equilibrio se requiere el funcionamiento adecuado de por lo menos dos de los siguientes tres mecanismos: 1. Confirmación visual de la posición, 2. Confirmación no visual de la posición (estímulo propioceptivo y vestibular) y 3.

Integridad funcional cerebelosa. En tanto que en la embriaguez avanzada se van comprometiendo los tres mecanismos antes citados, se evidencian alteraciones en el equilibrio (prueba de Romberg) y anormalidades en las pruebas para evaluar la marcha (prueba de tamdem). o La prueba de Romberg positiva califica el aumento del polígono de sustentación como mecanismo compensatorio, indicando alteración del equilibrio, que se asocia a la embriaguez avanzada por alcohol, por otras sustancias (Ej. algunas benzodiacepinas, clorpromacina, carbamacepina, amitriptilina, algunos inhalantes y anéstesicos, mari- huana, etc), o por diversas patologías del sistema nervioso.

En crisis laberínticas se produce lateropulsión, mientras que en síndromes centrales es más frecuente encontrar retropulsión, aunque en algunas oportunidades hay lateralización en cualquier dirección. o La prueba de marcha en Tamden (punta-talón) alterada se califica como incoordinación motora severa. Se presenta en la embriaguez avanzada por alcohol y en la ocasionada por cannabinoides, metacualona, etc.

Igualmente puede ser secundaria a paresias, parálisis, alteraciones en la sensibilidad propioceptiva, vértigo, etc. En los ancianos se puede asociar con los procesos degenerativos que comprometen la sensibilidad propioceptiva, fuerza y coordinación. El diagnóstico forense de embriaguez alcohólica de tercer grado se configura con la presencia un cuadro que incluye: DESDE Un conjunto de signos como: nistagmus espontáneo o postrotacional evidente, aliento alcohólico, disartria, alteración en la convergencia ocular, incoordinación motora severa y aumento del polígono de sustentación… HASTA Un cuadro clínico que implique mayor compromiso mental y neurológico con somnolencia, imposibilidad para articular el lenguaje, amnesia lacunar, incapacidad para mantener la postura y bipedestación, o alteraciones graves de conciencia - estupor, coma -.

Todo esto, analizado dentro del contexto del caso específico. Este estado implica una alteración completa de la esfera mental y neurológica (en lo relativo a la atención, concentración, memoria y juicio) y, por ende, de la capacidad de la persona para efectuar actividades de riesgo. NOTA: Si los signos mencionados no son muy severos y se acompaña de la tríada: cefalea intensa, visión borrosa y abdomen agudo difuso, se debe sospechar ingesta de alcohol metílico. […] (negrilla de la Sala).

En el asunto sub examine se tiene que el accionante, en su escrito de alzada, solo censura el examen médico legal de embriaguez, que sirvió de fundamento a las decisiones disciplinarias acusadas, entre otras pruebas, cuya imagen escaneada se observa a continuación: [pic] En efecto, nótese que no obra huella del accionante en el precitado examen, amén de que no hubo consentimiento informado, pero ello no imposibilitaba su práctica desde la percepción olfativa y visual, como lo está permitido reglamentariamente, para concluir que se hallaba en estado de embriaguez, así como tampoco invalida tal prueba; lo anterior, en armonía con lo establecido en el artículo 131 (letra E.3) de la Ley 1383 de 2010, que reformó el Código Nacional de Tránsito Terrestre, según el cual el estado de embriaguez de un conductor se puede determinar mediante una prueba que no cause lesión, fijada por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

De igual modo, cabe destacar que el consentimiento informado se requiere, de acuerdo con el precitado reglamento técnico forense para la determinación clínica del estado de embriaguez aguda del aludido Instituto, para casos penales regidos por el sistema penal acusatorio, cuando resulte indispensable la «práctica del examen clínico o de las pruebas paraclínicas complementarias (incluyendo toma de muestras biológicas)» (página 24, título condiciones).

Por su parte, en lo referente a la huella dactilar del demandante, si bien es cierto que dicho reglamento prevé ese parámetro, además de tomar los datos básicos de la persona, también lo es que aquella no cumple otro propósito diferente al de la identificación del sujeto, sin que su ausencia conlleve la ilegalidad del examen, cuanto más si tal regulación no prescribe esa consecuencia. Por otra parte, se advierte que, aunque en el referido examen el médico, quien lo tomó, dejó consignado que el accionante fue trasladado a la respectiva institución de salud como pasajero, tampoco puede predicarse de esta circunstancia la invalidez de la prueba, puesto que (i) la condición de aquel en el accidente de tránsito debe ser corroborada con el informe de tránsito emitido por el policía que se encargó del correspondiente procedimiento y solicitó el examen de embriaguez con la finalidad de determinar médicamente su estado de alcoholemia, máxime cuando este último, en su declaración ante la oficina de control disciplinario interno de policía de Santander, expresó que, dada su experiencia, era posible que una de las causas del accidente fue la pérdida del control de la motocicleta, que generó que colisionara con un árbol, por el «estado de embriaguez que presentaba» (ff. 41 a 43); y (ii) en el oficio de novedad de accidente de tránsito, suscrito por el mismo policía, se indica que el demandante, al momento de solicitarle la prueba por parte del correspondiente galeno, «manifestó que iba como pasajero de la motocicleta», mientras que el patrullero de vigilancia, que llegó en principio a la escena, dijo que era el conductor, por ello no se le realizó orden de comparendo, por lo que resulta reprochable que ahora en este proceso judicial quiera el actor alegar a su favor su propia culpa.

En lo atinente al argumento de apelación de que, al momento de practicar el examen de estado de embriaguez al accionante, algunos de los síntomas plasmados coinciden con el trauma craneoencefálico que sufrió por el accidente, lo cierto es que, por ejemplo, el aliento alcohólico fue dictaminado como evidente, tanto es así que el mismo policía de tránsito que atendió el caso solicitó el examen con el fin de obtener el correspondiente soporte médico; asimismo, se observa en la historia clínica que el demandante llegó a la unidad de urgencias en «ALERTA, OBEDECE ORDENES, NO ALTERACIONES SENSORIALES, EN ESTADO DE EMBRIGUEZ» (sic).

Por último, en lo relacionado con la afirmación de la alzada, en el sentido de que el mencionado examen se realizó sin el paciente o cuando estaba inconsciente, se precisa que el galeno que lo tomó, en la declaración rendida ante la oficina de control disciplinario interno de policía de Santander (ff.166 y 167), adujo que, como él fue quien atendió al actor en sala de urgencias, tuvo la oportunidad de examinar al paciente en varias ocasiones, al estar bajo su cuidado, pues sus lesiones ameritaban ser atendidas de manera prioritaria y controladas, en consecuencia, carece de asidero probatorio tal reparo, toda vez que el profesional de la medicina que efectuó el citado examen fue quien, se insiste, lo atendió en sus lesiones y tuvo la oportunidad de apreciar el estado físico en que se encontraba en «varios contextos de atención al paciente».

En este orden de ideas, el examen médico de embriaguez podía servir de fundamento a los actos acusados, pues no se advierte que haya sido obtenido en forma ilegal, como lo pretendía hacer ver el actor; y aquel más las otras pruebas resultan suficientes para comprobar los hechos objeto de la investigación disciplinaria, en aplicación de la libertad probatoria, que permite acudir a cualquier medio probatorio.

Sin más consideraciones y bajo una sana hermenéutica jurídica, la Sala arriba a la convicción de que los actos administrativos demandados fueron expedidos con apego al orden jurídico vigente, por lo tanto, se confirmará el fallo apelado, en cuanto negó las súplicas de la demanda. Por último, frente a la condena en costas, la Sala estima que según lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, se deben estudiar para tal fin aspectos como la temeridad o mala fe en la que la parte vencida pudo incurrir.

En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 2016[16], así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, se considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe; por lo tanto, al no observarse tal proceder de la parte accionante, se revocará la condena en costas impuesta por el a quo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia de 29 de abril de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Néstor Andrés Cárdenas Sarmiento contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.

Revócase la condena en costas impuesta a la parte demandante, que incluye las agencias en derecho, de conformidad con lo indicado en la motivación. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] Sobre este tema ver especialmente la sentencia T-301 de 1996 (M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz), reiterada en otras posteriores, entre ellas T-433 de 1998 (M. P. Alfredo Beltrán Sierra), T-561 de 2005 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-1034 de 2006 y C-213 de 2007 (en estas dos M. P. Humberto Antonio Sierra Porto) y C-542 de 2010 (M. P. Jorge Iván Palacio Palacio). [3] Cfr. especialmente la sentencia C-555 de 2001 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), además de las ya citadas T-1034 de 2006, C-213 de 2007 y C- 542 de 2010. [4] Sentencia T-429 de 2014, M. P. Andrés Mutis Vanegas. [5] «Artículo 88.

Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción Contencioso Administrativa […]». [6] En el presente proceso resulta pertinente el desarrollo legal contenido en los artículos 250 y 253 del Decreto 2700 de 1991, por medio del cual se expiden y se reforman normas del Código de Procedimiento Penal, que establecen lo siguiente: Artículo 250.- Rechazo de las pruebas.

No se admitirán las pruebas que no conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso o las que hayan sido obtenidas en forma ilegal para determinar responsabilidad. El funcionario rechazará mediante providencia las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas.

Cuando los sujetos procesales soliciten pruebas inconducentes o impertinentes serán sancionados disciplinariamente, o de acuerdo con lo previsto en el artículo 258 de este código. (subrayado fuera de texto). Esta norma fue modificada por el artículo 235 de la Ley 600 de 2000, por la cual se expide el nuevo Código de Procedimiento Penal. Artículo 253.- Libertad probatoria.

Los elementos constitutivos del hecho punible, la responsabilidad del imputado y la naturaleza y cuantía de los perjuicios, podrán demostrarse con cualquier medio probatorio, a menos que la ley exija prueba especial y respetando siempre los derechos fundamentales. (subrayado fuera de texto). Esta norma fue modificada por el artículo 237 de la Ley 600 de 2000, por la cual se expide el nuevo Código de Procedimiento Penal. [7] Las condiciones sustanciales de cada prueba se encontraban reguladas en los artículos 251, 253 y 259 a 303 del Decreto 2700 de 1991. [8] Decreto 2700 de 1991, Artículo 304.- Causales de nulidad.

Son causales de nulidad: 1. La falta de competencia del funcionario judicial. Durante la instrucción no habrá lugar a nulidad por razón del factor territorial. 2. La comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso. 3. La violación del derecho de defensa. Esta norma fue modificada por el artículo 306 de la Ley 600 de 2000, por la cual se expide el nuevo Código de Procedimiento Penal.

Artículo 308. Principios que orientan la declaratoria de nulidades y su convalidación.- 1. No se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa. 2. Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial, afecta garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento. 3.

No puede invocar la nulidad el sujeto procesal que haya coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular, salvo que se trate de la falta de defensa técnica. 4. Los actos irregulares pueden convalidarse por el consentimiento del perjudicado, siempre que se observen las garantías constitucionales. 5. Sólo puede decretarse cuando no exista otro medio procesal para subsanar la irregularidad sustancial. 6.

No podrá declararse ninguna nulidad distinta a las señaladas en el artículo 304 de este código. Esta norma fue modificada por el artículo 310 de la Ley 600 de 2000, por la cual se expide el nuevo Código de Procedimiento Penal. [9] Decreto 2700 de 1991, Artículo 161.- Inexistencia de diligencias.- Se consideran inexistentes para todos los efectos procesales, las diligencias practicadas con la asistencia e intervención del imputado sin la de su defensor. [10] Decreto 2700 de 1991, Artículo 246.- Necesidad de la prueba.

Toda providencia debe fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación. [11] Decreto 2700 de 1991, Artículo 247.- Prueba para condenar. No se podrá dictar sentencia condenatoria sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza del hecho punible y la responsabilidad del sindicado. [12] Decreto 2700 de 1991, Artículo 254.

Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. El funcionario judicial expondrá razonablemente el mérito que le asigne a cada prueba. [13] Decreto 2700 de 1991, Artículo 441.- Requisitos sustanciales de la resolución de acusación. El fiscal dictará resolución de acusación, cuando esté demostrada la ocurrencia del hecho y exista confesión, testimonio, que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que comprometa la responsabilidad del imputado. [14] «En desarrollo de su misión, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses tiene las siguientes funciones: […] 5.

Definir los reglamentos técnicos que deben cumplir los distintos organismos y personas que realicen funciones periciales asociadas con medicina legal, ciencias forenses y ejercer control sobre su desarrollo y cumplimiento». [15] Consultada en las direcciones electrónicas https://www.medicinalegal.gov.co/documents/20143/69390/18- +Resolucion+001183-2005.pdf y https://alcoholimetros.com.co/wp- content/uploads/2018/09/REs-1183-de-2005-pag-70-a-73-Reglamento- [16] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).