PROCESO DISCIPLINARIO - Cónsul en primera clase / DEBIDO PROCESO - No vulnerado / GARANTÍAS PROCESALES - Fue escuchado, tuvo la oportunidad de solicitar y aportar pruebas / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD - No desvirtuada Tampoco es factible pregonar que no era el regente de la accionada el competente para desatar la segunda instancia administrativa, dado que, además de ser el superior jerárquico y funcional de la oficina de control disciplinario interno, es el director del Ministerio de Relaciones Exteriores, en cuya estructura están los miembros de las misiones colombianas acreditadas en el exterior, es decir, embajadores y cónsules, entre otros, aunque no sea su nominador.
(…) La autoridad disciplinaria está habilitada para solicitar de otra de igual o inferior jerarquía, dentro del mismo organismo o ente, la práctica de pruebas que no puedan recaudarse en la sede de aquella, sin que le sea dable a esta última exceder o extralimitarse en el objeto de la comisión.(…) Para la Sala, la aludida expedición irregular de los actos demandados no existe en lo sustancial o material, ni en lo formal, en virtud de que se sujetaron al ordenamiento jurídico en cuanto a los motivos, los fundamentos, el procedimiento y la competencia de la autoridad disciplinaria que los emitió. En lo atañedero a los derechos del demandante, constata la Sala que durante el curso de la actuación administrativa se le respetaron todas la garantías procesales y sustanciales para ejercer las prerrogativas de contradicción y defensa, así, durante el curso de la investigación disciplinaria fue escuchado, tuvo la oportunidad de solicitar y aportar pruebas, presentar descargos, recusaciones, nulidades y alegaciones finales e interponer recursos, etc., por mencionar algunas; es decir, que no se afectó su participación en el procedimiento, ni las garantías sustanciales y procesales iusfundamentales.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 25 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 83 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 93 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 123 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 125 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 209 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D.C., once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 25000-23-42-000-2015-04056-01(6048-19) Actor: GERARDO OLAYA Demandado: MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMA: SANCIÓN DISCIPLINARIA DE DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL POR TRECE (13) AÑOS. ACTUACIÓN: DECIDE APELACIÓN DE SENTENCIA - LEY 1437 DE 2011.
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 5 de julio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe. I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 760 a 783 y 832 a 871[1]). El señor Gerardo Olaya, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declaren nulos: (i) la decisión administrativa de primera instancia de 24 de octubre de 2014, proferida por el jefe de la oficina de control disciplinario interno de dicha cartera dentro del expediente ID-006/2012, a través de la cual sancionó al accionante disciplinariamente con destitución e inhabilidad general por trece (13) años; y (ii) la Resolución 245 de 16 de enero de 2015, con la que la señora Ministra de Relaciones Exteriores confirmó aquella determinación. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada pagar los perjuicios materiales y morales y daño a la vida de relación causados. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata el demandante que el 11 de febrero de 2008 se posesionó en el empleo de «[…] Cónsul de Primera Clase, Grado Ocupacional 3EX, en el Consulado de Colombia en Tabatinga, Brasil, según el Decreto Ejecutivo 4799 del 12 de diciembre de 2007» (sic), ante la señora Maritza de Lima Zambrano, quien para entonces tenía a cargo las funciones consular y de archivo.
Que dicha señora, vinculada el 14 de junio de 2005, estaba afiliada al sistema general de seguridad social de Colombia y contaba con el servicio de medicina prepagada, contratado para todos los servidores públicos que laboraran en el exterior, vigente hasta el 30 de abril de 2010; «No obstante, en esa época no se dio aplicación al artículo 88 del Decreto Ley 274 de 2000 que ordena que la “relación laboral se regulará por las leyes de[l] país receptor”.
Esto significa que la omisión de dar cumplimiento a esa disposición […] no fue generada por […]» él. Dice que la dirección de talento humano del aludido Ministerio le comunicó a la señora De Lima Zambrano sobre la supresión del cargo que desempeñaba (auxiliar administrativo 1 PA [local]) y a él le envió la minuta de contrato de trabajo para concretar la nueva vinculación laboral, para su firma; empero, a principios de 2010, ella advierte que las nuevas condiciones le resultan económicamente desfavorables, por lo que le pidió la desvinculación del sistema de seguridad social de Brasil, «[…] en razón a que […] ya tenía un buen tiempo de estar cotizando […] en Colombia [y] una vez se dio la supresión de su cargo, su esposo la afilió como beneficiaria a […]» una empresa promotora de salud (EPS) nacional, a lo que accedió, previo concepto favorable de una firma contable brasileña, por lo que al terminar el contrato, le pagó una indemnización por R$7.124,65 (reales brasileños).
Que el 19 de julio de 2011, el jefe de la oficina de control disciplinario interno del Ministerio de Relaciones Exteriores dio apertura a la indagación preliminar, con el propósito de establecer las razones por las cuales el «[…] Cónsul anterior nunca afilió a la trabajadora Maritza de Lima Zambrano, al régimen de Seguridad Social Brasileño y por tanto tampoco efectuó cotización alguna al mismo, entregando dichos recursos directamente dicha trabajadora el día 31 de enero de 2011, los cuales ascienden a 7 millones de pesos».
Aduce que se dictó decisión de primera instancia el 24 de octubre de 2014, en el sentido de destituirlo e inhabilitarlo por trece (13) años, confirmada el 16 de enero de 2015 por la señora Ministra de Relaciones Exteriores. 1.3.1 Síntesis de las circunstancias que generaron la investigación disciplinaria y la sanción. El Ministerio de Relaciones Exteriores, en primera y segunda instancias, sancionó en 2015 con destitución e inhabilidad general para el ejercicio de funciones públicas por trece (13) años al actor, en razón a que dejó de afiliar y cotizar al sistema de seguridad social de Brasil a una servidora a su cargo (Maritza de Lima Zambrano), quien prestaba sus servicios para el consulado de Colombia en Tabatinga, pese a que la normativa de ese país y las directrices institucionales así lo preceptuaban (primer cargo).
Asimismo, no contrató la gestoría para que lo asesorara en la referida afiliación, ni rindió informe sobre la destinación de la suma de USD[2] 800 destinados a ese concepto (segundo cargo); además de que no aclaró el faltante de $2.175.420,76, resultante de la diferencia entre el valor girado por la aludida cartera para sufragar la seguridad social de la mencionada trabajadora ($9.300.120,76) y lo pagado a ella por concepto de indemnización ($7.124.700) [tercer cargo].
La demandada lo halló responsable de las faltas gravísima y graves (últimos dos cargos), a título de dolo, por desconocer los deberes[3] y prohibiciones[4] de todo servidor público, de conformidad con el artículo 48 (numeral 28) de la Ley 734 de 2002. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 2, 4, 6, 25, 29, 53, 83, 93, 122, 123, 125 y 209 de la Constitución Política; 14 y 25 (letra c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 8 a 10 y 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 25 (letra c) del Decreto ley 262 de 2000 y 88 del Decreto ley 274 del mismo año. Con el propósito de desvirtuar la presunción de legalidad que ampara las decisiones censuradas, las acusa de violatorias de la normativa superior en que debían fundarse.
Asegura que el órgano competente para investigarlo disciplinariamente, en su condición de agente consular, es la Procuraduría General de la Nación, a través de una procuraduría delegada, al paso que se configura violación de reglas de derecho por inaplicación de la Convención de Viena sobre relaciones consulares para los empleados consulares, dado que la señora De Lima Zambrano estaba exenta de permisos de trabajo y del impuesto de renta personal, no le eran aplicables las disposiciones sobre seguridad social del Estado receptor (Brasil) y su afiliación al régimen de salud de ese país era voluntaria.
Que la omisión que se le imputó de no afiliar a la servidora al referido sistema en Brasil, «[…] no constituye una afectación sustancial a sus deberes funcionales como Cónsul en razón a que -no obstante que la Oficina Consular colombiana en Tabatinga está exenta de vincular [a aquel] a sus miembros […]-, no desconoció ningún principio que rige la función pública» (sic).
Asevera que en el trámite administrativo (i) «Se omitió comunicar el inicio de la actuación disciplinaria a la Procuraduría General de la Nació[n] […]»; (ii) la Ministra de Relaciones Exteriores no era la llamada a desatar el recurso de apelación contra la decisión sancionatoria de primera instancia; (iii) no pudo ejercer su derecho de defensa, pues no fue citado por la accionada a la declaración de la señora De Lima Zambrano;
(iv) no se le escuchó en versión libre; (v) se le dio valor probatorio a una prueba practicada por el quejoso (cónsul entrante), que no fue ordenada por la Administración, además de que fue este quien recibió ese testimonio; y (vi) se omitió informarle sobre la renuncia de su apoderado. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 818 a 829 y 874 a 879).
La Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son parcialmente ciertos, otros no, unos no le constan y los demás no constituyen situaciones fácticas. Recuerda que cuando la Procuraduría General de la Nación hace uso del poder preferente, asume el conocimiento de las actuaciones disciplinarias, lo cual no ocurrió en el sub lite, motivo por el cual era la oficina de control disciplinario interno de dicha cartera la responsable de decidir en primer grado la investigación adelantada contra el accionante.
Que el demandante contó con todas las prerrogativas procesales y sustanciales que la normativa le ofrece, sin que sea dable ahora, en sede judicial, cuestionar su validez, dado que este medio no puede convertirse en un nuevo examen probatorio. 1.6 La providencia apelada (ff. 928 a 939 vuelto). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda), en sentencia de 5 de julio de 2019, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que (i) la competencia de la Procuraduría General de la Nación para adelantar investigaciones disciplinarias contra los servidores públicos, es facultativa;
(ii) si no se decretaron las pruebas solicitadas en el escrito de descargos, fue porque los presentó de manera extemporánea; (iii) fue notificado de todas las actuaciones surtidas; (iv) pudo interponer recursos y nulidades; y (v) las autoridades disciplinarias expusieron las razones por las cuales concluyeron que había lugar a imponer sanción. 1.7 El recurso de apelación (ff. 947 a 953 vuelto).
Inconforme con el anterior fallo, el actor interpuso recurso de apelación, para lo cual, además de reiterar los argumentos invocados en el escrito de demanda, estima que el a quo omitió analizar que la facultad disciplinaria respecto de los agentes diplomáticos y consulares recae en las procuradurías delegadas, y la segunda instancia, en el nominador que, conforme al artículo 189 (numeral 3) de la Carta Política, es el presidente de la República.
Que la «[…] conducta desplegada […] siempre ha sido atípica, pues para el caso concreto de Brasil, no existía la obligación de afiliar al régimen de seguridad social a la señora DE LIMA, como erradamente lo quiere hacer ver el fallo demandado». Advierte que en la actuación administrativa se vulneraron varios de sus derechos y garantías procedimentales, puesto que se le permitió al quejoso practicar una prueba, pese a tener interés directo, no se le citó a rendir versión libre y no contó con apoderado por un tiempo ante la negligencia de la demandada de notificarle que el que tenía renunció al mandato.
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido con auto de 30 de agosto de 2019 (f. 955) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 12 de febrero de 2020 (f. 460 [sic[5]]), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 15 de febrero de 2021 (f. 473 [sic]), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad en la que guardaron silencio[6].
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Actos acusados. 3.2.1 Decisión administrativa de primera instancia de 24 de octubre de 2014, expedida por el jefe de la oficina de control disciplinario interno del Ministerio de Relaciones Exteriores dentro del expediente ID-006/2012, a través de la cual sancionó disciplinariamente al accionante con destitución e inhabilidad general por trece (13) años (ff. 690 a 705 vuelto). 3.2.2 Resolución 245 de 16 de enero de 2015, con el que la Ministra de Relaciones Exteriores confirmó la determinación atrás anotada (ff. 717 a 741). 3.3 Problemas jurídicos.
La Sala debe determinar si la sentencia apelada fue ajustada a derecho, en cuanto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda) negó las pretensiones de la demanda. Para tal propósito, examinará si los actos acusados fueron expedidos con violación sustancial de los derechos al debido proceso y defensa (i) por haber desconocido que las pruebas adosadas no demuestran que las conductas atribuidas fueron cometidas, (ii) algunos medios de convicción fueron indebidamente recaudados y (iii) hubo varios vicios procedimentales, conforme al recurso interpuesto. 3.4 Hechos probados.
Se hará referencia a las pruebas que guardan relación con los problemas jurídicos derivados de las causales de nulidad invocadas en el escrito de apelación del fallo de primera instancia: i) El señor Gerardo Olaya, en el momento de la comisión de los hechos, se desempeñaba como cónsul de primera clase, grado ocupacional 3 EX, en el consulado de Colombia en Tabatinga (ff. 39 a 44). ii) A través de circular SGE/DTH 89 de 25 de septiembre de 2009 (ff. 67 a 69 vuelto), la secretaría general del Ministerio de Relaciones Exteriores advirtió a los jefes de misiones diplomáticas y oficinas consulares: Al respeto, cabe recordar que por “persona local” se entiende a los nacionales o residentes permanentes en el Estado receptor (Convención de Viena de 1961 sobre relaciones diplomáticas, la Convención de Viena de 1963 sobre relaciones consulares y el Decreto Ley 274 de 2000). […] Frente a la inquietud de ¿si a los funcionarios locales que venían cotizando a pensiones y les sea suprimido su cargo, para ser vinculados posteriormente mediante contrato de trabajo con sujeción al régimen laboral del país receptor, tiene derecho a la devolución de sus aportes por parte de la Entidad receptora de los mismos?, es oportuno formular los siguientes comentarios: […] 5.
Afiliación al Sistema de Seguridad Social Una vez suscritos los contratos de trabajo por las personas locales, el Jefe de Misión Diplomática o de Oficina Consular deberá proceder a la afiliación de los trabajadores al sistema de seguridad social que el país receptor imponga a los empleadores. […]. iii) Mediante memorando DITH 19598 de 15 de marzo de 2011 (ff. 1 a 5), el director de talento humano de la citada cartera informa al señor Ovidio Helí González, cónsul de Colombia en Tabatinga (con copia a la oficina de control disciplinario interno): […] me permito dar respuesta a su oficio […] mediante el cual informa que el Cónsul anterior [el demandante] nunca afilió a la trabajadora Maritza de Lima Zambrano, al régimen de Seguridad Social Brasileño y por tanto tampoco efectuó cotización alguna al mismo, entregando dichos recursos directamente a dicha trabajadora el día 31 de enero de 2011, los cuales ascienden a 7 millones de pesos.
Sobre el particular, cabe señalar que bajo el régimen jurídico aplicable al contrato de trabajo a término indefinido suscrito entre el Consulado de Colombia en Tabatinga y la señora Maritza […], el 7 de diciembre de 2009, con una remuneración de 630 dólares mensuales, reviste carácter obligatorio la afiliación […] al régimen de seguridad social Brasileño, al cual se deben hacer las contribuciones que cubran como mínimo los riesgos previsionales de salud, pensiones, desempleo los cuales revisten carácter obligatorio bajo dicho régimen […] (sic para toda la cita). iv) Con memorando C-293/056 de 12 de abril de 2011 (ff. 10 y 11), el aludido cónsul indica a la dirección de talento humano que, consultado en la embajada de Colombia ante el gobierno de Brasil, «[…] el aporte para salud no es […] obligatorio dentro de la legislación laboral vigente en Brasil, sin embargo […] puede tornarse obligatorio cuando el patrón ha contratado una póliza médica de salud para sus trabajadores convirtiéndose de esta forma en un derecho que se debe mantener mientras exista la relación laboral.
Igualmente manifiesta […] que como los funcionarios locales venían laborando con el Ministerio de Relaciones Exteriores mediante una vinculación legal y reglamentaria de conformidad con las normas laborales vigentes en Colombia para los empleados públicos y continuaron prestando sus servicios a la Cancillería en cumplimiento de la legislación laboral brasileña, lo único que se dio fue un cambio de vinculación, por lo tanto de acuerdo con los estudios realizados por esa misión diplomática estas personas tenían derecho a que se les mantuviera su plan de medicina pre pagada […]» (sic).
Asimismo, solicita «[…] se estudie legalmente tanto la propuesta de devolución presentada por la señora Maritza de Lima Zambrano, como el reconocimiento de los derechos que le otorga la legislación brasilera a sus trabajadores y que en el caso de la citada funcionaria no se le hicieron por una omisión del cónsul anterior […]» v) El 31 de mayo de 2012, el jefe de la oficina de control disciplinario interno del Ministerio de Relaciones Exteriores «Ordena [la] apertura de investigación disciplinaria contra el […]» actor, decisión notificada a este el 25 de junio siguiente, para lo cual anotó que su dirección de notificaciones corresponde a la calle 79A núm. 4-15, barrio Luis Carlos Galán, primera etapa, de la ciudad de Neiva (Huila) [ff. 201 a 207 vuelto y 211]. vi) Por medio de oficio OCDI 62546 de 13 de septiembre de 2012, enviado a la dirección mencionada en precedencia, la demandada informa al accionante que se recibirán las declaraciones de las señoras Maritza de Lima Zambrano y Martha Inés Mejía Campo, diligencias a las que «[…] podrá asistir y participar […] personalmente o enviando previamente, los correspondientes cuestionarios» (f. 228). vii) Con escrito de 19 de septiembre de 2012, el demandante pide de la accionada que las comunicaciones y notificaciones le sean enviadas a la calle 78B núm. 2-65, barrio Luis Eduardo Vanegas, de Neiva (f. 227). viii) Por conducto de «AUTO» de 21 de febrero de 2013, la autoridad disciplinaria de primer grado «Comision[ó] al servidor OVIDIO ELI [sic] GONZÁLEZ G., Cónsul de Colombia en Tabatinga, Brasil, para que reciba la declaración juramentada a la señora MARITZA DE LIMA ZAMBRANO. La diligencia se desarrollará de acuerdo al cuestionario anexo […]» (ff. 326 y 327). ix) El 17 de mayo de 2013 la Administración aceptó la renuncia al poder al profesional del derecho (señor Enrique Antonio Celis Durán) que actuaba como apoderado del actor y dispuso comunicar dicha situación a este en los términos del artículo 69 del entonces Código de Procedimiento Civil (CPC), decisión notificada por estado fijado el 21 de los mismos mes y año (ff. 505 y 506). x) El 4 de abril de 2014 se reconoció personería al abogado Hugo Camargo Mariño, como apoderado del demandante, a quien se le notificó el pliego de cargos (ff. 548, 549 y 554). xi) Según memorando EBRBSL 431 de 10 de julio de 2014 de la embajada de Colombia en Brasil, «[…] de acuerdo con lo establecido en el literal d del artículo 11 de Ley 8,293/91, es obligatorio el pago de seguridad social para “aquellos que prestan servicio en Brasil a Misión Diplomática o repartición consular de carrera y a órganos a ella subordinados, o miembros de esas misiones o reparticiones, excluido el no-brasilero sin residencia permanente en Brasil y el brasilero amparado por la legislación de seguridad social del país de la respectiva misión diplomática o repartición consular”»; al paso que […] consultado el archivo documental de esta Embajada, no se encontró ninguna solicitud formal relacionada con alguna consulta efectuada por el Doctor Gerardo Olaya, Cónsul de Colombia en Tabatinga, en su momento, sobre el procedimiento para la afiliación al Sistema de Seguridad Social de las personas vinculadas a la Misión mediante contrato de trabajo» (ff. 659 y 659 vuelto). xii) Por intermedio de oficio de 25 de julio de 2014 (ff. 619 a 627), la dirección de talento humano del referido Ministerio advierte a la oficina de control disciplinario interno: 3.
La cuestión relativa a “( ) si es obligación de una Misión Diplomática y Consular de Colombia en el exterior, afiliar al sistema de seguridad social, al personal vinculado a través de contrato de trabajo”, se responde en el sentido de señalar que definitivamente se trata de una obligación en cabeza del Jefe de Misión u Oficina Consular en virtud de lo dispuesto en las Resoluciones Nos. 4748 del 30 de noviembre de 2009 y 5393 del 13 de diciembre de 2010.
En estas resoluciones, fueron delegadas […] en los Jefes de Misión u Oficina Consular la obligación de afiliar a los trabajadores locales al sistema de seguridad social que el país receptor imponga a los empleadores, dando aplicación y cabal cumplimiento a la Convención de Viena sobre Asuntos Diplomáticos de 1961, la Convención de Viena sobre Asuntos Consulares de 1963, los artículos 88 del Decreto-Ley 274 de 200, el artículo 5º del Decreto 2978 de 2004 y el artículo 1o del Decreto 3357 de 2009. […] Esta normativa es clara en señalar que el personal vinculado a las Misiones Diplomáticas o Consulares del estado Acreditante, en su condición de nacionales o residentes del estado Receptor, debe regirse por las disposiciones de seguridad social vigentes en dicho Estado, las cuales son informadas por los respectivos Jefes de Misión y Oficina Consular. […] 7.
La gestoría, corresponde a uno de los gastos que se generan dentro de la nómina local y hace referencia a la asesoría contable prestada al Jefe de Misión u Oficina Consular para la elaboración de los recibos de salario y factores de seguridad social bajo las normas laborales del país receptor, para la cancelación de todos los emolumentos que deben ser pagados bajo el contrato de trabajo suscrito, tanto por el trabajador como por el empleador, por concepto de la nómina local.
Durante la vinculacion del ex funcionario Gerardo Olaya como Cónsul de Colombia en Tabatinga, Brasil, se hicieron dos giros por concepto de gestoría: 400 dólares con la nómina del mes de enero de 2010, y 400 dólares con la nómina del mes de febrero de 2010. La Misión no acompañó ningún documento que dé cuenta del uso de dicha partida, la cual en caso de no haber sido utilizada debía haberse devuelto a la Dirección Administrativa y Financiera al finalizar el año […] Es necesario destacar el hecho atinente a que fue precisamente esta Dirección lo que se apersonó […] del adelantamiento del trámite de devolución por parte de la trabajadora local Maritza Delima Zambrano de los dineros que le fueron indebidamente consignados por el Cónsul saliente […] (sic para toda la cita). xiii) Reposa en el expediente copia de la actuación disciplinaria adelantada por la demandada contra el actor, desde la apertura de la indagación preliminar hasta la expedición de los actos acusados.
A las demás pruebas hará mención la Sala al momento de resolver los cargos planteados en la apelación del fallo. 3.5 Debido proceso en el procedimiento disciplinario. Los artículos 29 de la Constitución Política y 6 de la Ley 734 de 2002 establecen la garantía del debido proceso, que comprende un conjunto de principios materiales y formales de obligatorio acatamiento por parte de las autoridades disciplinarias, en cuanto constituyen derechos de los sujetos disciplinables que se traducen, entre otras cosas, en la posibilidad de defenderse, presentar y controvertir pruebas e impugnar las decisiones que los afecten; cuando ello no ocurre el sancionado puede acudir ante el juez de lo contencioso-administrativo en demanda de nulidad de las determinaciones adoptadas por los funcionarios administrativos, si se evidencia una violación del debido proceso.
Congruente con lo anterior, también la jurisprudencia constitucional ha sido particularmente reiterativa en que, en todos los trámites de naturaleza disciplinaria, los respectivos funcionarios deberán observar y aplicar de manera rigurosa el derecho fundamental al debido proceso, lo que incluye, además de aquellas garantías que, según se explicó, conforman su contenido básico aplicable en todos los casos, las que la jurisprudencia ha señalado como propias de este tipo de procedimientos: A partir de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado desde sus inicios el mínimo de aspectos inherentes a la noción de debido proceso, cuya vigencia es indispensable en todo tipo de actuación disciplinaria.
Esos criterios, que se traducen en deberes de la autoridad disciplinaria, son los siguientes[7]: “i) La comunicación formal de la apertura del proceso disciplinario a la persona a quien se imputan las conductas pasibles de sanción; ii) La formulación de los cargos imputados, que puede ser verbal o escrita, siempre y cuando en ella consten de manera clara y precisa las conductas, las faltas disciplinarias a que esas conductas dan lugar y la calificación provisional de las conductas como faltas disciplinarias; iii) El traslado al imputado de todas y cada una de las pruebas que fundamentan los cargos formulados; iv) La indicación de un término durante el cual el acusado pueda formular sus descargos, controvertir las pruebas en su contra y allegar las que considere necesarias para sustentar sus descargos; v) El pronunciamiento definitivo de las autoridades competentes mediante un acto motivado y congruente; vi) La imposición de una sanción proporcional a los hechos que la motivaron; y vii) La posibilidad de que el encartado pueda controvertir, mediante los recursos pertinentes, todas y cada una de las decisiones.” En la misma línea, la jurisprudencia se ha referido también a los siguientes elementos o principios, derivados del artículo 29 superior y aplicables a todas las actuaciones disciplinarias[8]: “(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus” [9]. 3.6 Caso concreto relativo a los problemas jurídicos derivados de las causales de anulación invocadas en la demanda.
De antemano, reitera esta Colegiatura que si bien la garantía del debido proceso abarca un conjunto de principios materiales y formales de obligatoria observancia por parte de las autoridades, que a la vez constituyen derechos de los sujetos disciplinables, tampoco se puede desconocer que los actos de la Administración gozan de la presunción de legalidad, hoy por expresa disposición del artículo 88 del CPACA[10], indemnidad que adquiere mayor connotación cuando se trata de decisiones sancionatorias de carácter disciplinario, en virtud de que su formación estuvo precedida de la participación activa del investigado y de su apoderado, mediante defensa técnica, con ejercicio de los derechos de contradicción y defensa.
De ahí que en sede judicial se realice un juicio de validez de la actuación disciplinaria, no de corrección, y por ello no cualquier defecto procesal tiene el poder de afectar la presunción de legalidad que ampara dichos actos administrativos. 3.6.1 El jefe de la oficina de control disciplinario interno y la Ministra de Relaciones Exteriores eran competentes para decidir la investigación disciplinaria adelantada contra el accionante en primera y segunda instancias, en su orden.
A través del artículo 25 del Decreto ley 262 de 22 de febrero de 2000[11], el legislador extraordinario fijó las competencias de las procuradurías delegadas, así: FUNCIONES DISCIPLINARIAS. Las procuradurías delegadas cumplen las siguientes funciones disciplinarias: 1. Conocer en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra: […] c) Los Agentes Diplomáticos y Consulares […] (se subraya).
De acuerdo con lo anotado, recaía en las procuradurías delegadas la competencia para conocer, en primera instancia, los trámites disciplinarios adelantados contra agentes diplomáticos y consulares, entre otros funcionarios estatales. Luego, mediante la Ley 734 de 2002, se establecieron los principios rectores de la ley disciplinaria, dentro de los que se destacan la titularidad de la acción disciplinaria y el poder disciplinario preferente: ARTÍCULO 2o.
TITULARIDAD DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA. Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las Personerías Distritales y Municipales, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias. […] La acción disciplinaria es independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisión de la falta.
ARTÍCULO 3 o. PODER DISCIPLINARIO PREFERENTE. La Procuraduría General de la Nación es titular del ejercicio preferente del poder disciplinario en cuyo desarrollo podrá iniciar, proseguir o remitir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los órganos de control disciplinario interno de las entidades públicas. Igualmente podrá asumir el proceso en segunda instancia. En virtud de la misma potestad, mediante decisión motivada, de oficio o a petición de cualquier persona, podrá avocar el conocimiento de aquellos asuntos que se tramitan internamente en las demás dependencias del control disciplinario.
También se procederá en la misma forma cuando se desprenda del conocimiento de un proceso. En tal virtud, a partir de la expedición del nuevo Código Disciplinario Único (CDU), que sustituyó el contenido en la Ley 200 de 28 de julio de 1995, se previó, como regla general, que la titularidad de la acción disciplinaria corresponde a las oficinas de control disciplinario interno de las ramas, órganos y entidades del Estado, ello sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación, potestad que le autoriza asumir o entregar a aquellas dependencias el correspondiente trámite administrativo[12].
Asimismo, la Ley 734 de 2002, en su artículo 76 («CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO»), ordenó a «Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, […] organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores.
Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus competencias», de lo que se colige que la intención del legislador fue dejar en cabeza de los entes públicos la investigación y sanción de sus servidores, por lo menos, en primera instancia. En lo que atañe al asunto que ahora nos ocupa, el Gobierno nacional, por medio del Decreto 110 de 21 de enero de 2004, modificó la estructura del Ministerio de Relaciones Exteriores, dentro de la cual incluyó la dirección de control disciplinario interno, dependencia adscrita a la secretaría general, a cuyo cargo estaba (i) «Ejercer la acción disciplinaria y aplicar el procedimiento disciplinario con sujeción a las disposiciones, facultades competencias y procedimientos establecidos en la Ley 734 de 2002 o Código Disciplinario [Ú]nico y demás disposiciones que lo complementen»;
(ii) «Conocer y fallar, en primera y única instancia, los procesos disciplinarios que se adelanten contra los servidores y ex servidores públicos […], sin perjuicio de las competencias atribuidas a la Procuraduría General de la Nación»; y (iii) «Dictar las providencias, resolver los recursos, decidir sobre archivo de la investigación, nulidades, prescripción de la acción, y emitir las demás providencias y actos que procedan dentro de la indagación preliminar e investigación disciplinaria de primera y única instancia a su cargo conforme con lo previsto en el Código Disciplinario [Ú]nico»[13].
Las anteriores facultades fueron reproducidas por el artículo 21 del Decreto 3355 de 7 de septiembre de 2009[14] (vigente para la época de los hechos), en la que se reestructuró dicha cartera, pero ahora asignadas en la oficina de control disciplinario interno, que, adicionalmente, asumió la de «Remitir al Despacho del Ministro de Relaciones Exteriores, para fallo de segunda instancia, las providencias y procesos adelantados contra servidores y ex servidores del Ministerio de Relaciones Exteriores y sus Misiones» (numeral 5).
Por su parte, el artículo 6º del citado Decreto 3355 preceptuó que entre las atribuciones del despacho del Ministro de Relaciones Exteriores, se encuentra la de «Fallar en segunda instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra los servidores y ex servidores públicos del Ministerio, sin perjuicio de las competencias atribuidas a la Procuraduría General de la Nación» (numeral 10).
En el asunto sub judice, el demandante sostiene que «[…] fue investigado y sancionado por un funcionario incompetente, lo cual vulneró su derecho constitucional al Debido Proceso». En tal sentido, se precisa, de entrada, que no le asiste razón, pues si bien, como se vio, el Decreto 262 de 2000 asigna a las procuradurías delegadas conocer en primera instancia las actuaciones disciplinarias contra los agentes consulares, lo cierto es que la norma especial y posterior (y valga agregar, con mayor jerarquía normativa: Ley 734 de 2002) está dirigida no solo a fijar parámetros de competencia (como aquel), sino que, además, estableció los principios rectores de ese tipo de trámites, los cuales, sin duda, prevalecen, y que dejó sentada la obligación de los entes públicos de investigar a sus servidores a través de las oficinas de control disciplinario interno (en primera instancia).
Resulta importante recordar que la lectura de la normativa exige tanto su interpretación exegética como acudir al método sistemático, es decir, su armonización con otras normas, fines o principios, de modo que no existan contradicciones, incompatibilidad o incongruencia entre ellas, bajo el entendido de que el «[…] ordenamiento jurídico puede ser concebido bajo la idea de un sistema, de allí, entonces, que la coherencia y unidad se califiquen como sus características […], pues toda disposición ha sido proferida en el marco de un amplio conjunto de disposiciones de igual jerarquía, con las que debe operar de manera consonante»[15].
Sobre el particular, la Corte Constitucional, en sentencia C-1061 de 2003, M. P. Rodrigo Escobar Gil, dijo: Posteriormente, la Ley 734 de 2002 avanzó en el rediseño del régimen disciplinario al puntualizar que a la unidad u oficina de control interno que debe organizarse en todas las entidades u organismos del Estado le corresponde conocer y fallar (Subraya la Corte) en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra los servidores de la respectiva entidad. […] Tal como se puso de presente en la Sentencia C-095 de 2003, a partir de las anteriores precisiones " es posible concluir que la Ley 734 de 2002 ha modificado la manera tradicional como se desarrollaba el control disciplinario al interior de las distintas entidades del Estado.
En efecto, con anterioridad a dicha Ley, el control interno suponía una relación jerárquica - funcional entre el sujeto disciplinable y el titular de la acción, es decir, el poder disciplinario era siempre ejercido por el superior inmediato del investigado." Hoy por hoy, en principio y salvo las excepciones que son objeto de censura en este proceso, el control disciplinario interno, en su primera instancia, es competencia de una unidad u oficina especializada que debe organizarse en cada una de los entidades o de los organismos del Estado [se destaca].
Y es que aplicar de manera desprevenida, aislada y literal el Decreto 262 de 2000, como lo pretende el actor, significaría desconocer tanto la titularidad de la acción disciplinaria prevista en el artículo 2º de la Ley 734 de 2002, como que la distribución de funciones en las procuradurías delegadas no implicó la asignación de competencias exclusivas y excluyentes, sino que reafirma su poder disciplinario preferente, el cual es facultativo.
Por otra parte, tampoco es factible pregonar que no era el regente de la accionada el competente para desatar la segunda instancia administrativa, dado que, además de ser el superior jerárquico y funcional de la oficina de control disciplinario interno, es el director del Ministerio de Relaciones Exteriores, en cuya estructura están los miembros de las misiones colombianas acreditadas en el exterior, es decir, embajadores y cónsules, entre otros[16], aunque no sea su nominador[17].
Sin perjuicio de lo anotado, se echa de menos que el accionante haya invocado la presunta incompetencia de las mencionadas autoridades, amén de que, en todo caso, de haberse así percatado, omitió reportarlo a la Procuraduría General de la Nación, con el propósito de que esta continuara con la investigación promovida en su contra, como lo prevé el artículo 69 del CDU[18].
Asimismo, no resulta cierta la afirmación del demandante, según la cual la accionada omitió informar a la Procuraduría General de la Nación del inicio de la investigación en su contra (f. 949 vuelto), puesto que el 31 de mayo de 2012, cuando se dictó tal decisión, dispuso notificar a la oficina de registro y control de la accionada, de conformidad con el artículo 155 del CDU[19] (f. 207), lo que efectuó el 28 de junio siguiente, mediante oficio OCDI 41391 (f. 213); pese a ello, este no hizo uso del poder disciplinario preferente, de lo que se colige que entendió que su conocimiento no era una atribución privativa, sino que el Ministerio de Relaciones Exteriores la podía adelantar a través de la correspondiente oficina.
Por consiguiente, la inconformidad en este sentido no prospera. 3.6.2 Las pruebas fueron debida y legalmente decretadas y practicadas y se apreciaron en forma integral, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Advierte la Sala que como no se trata de repetir en sede judicial la valoración probatoria que realizó la cartera demandada en el procedimiento administrativo, pues se desnaturalizaría la potestad disciplinaria, el examen integral de legalidad recae en el contenido de los actos enjuiciados frente al orden jurídico superior al que estaban sometidos y los supuestos de hecho en que se fundaron.
En primer lugar, cabe recordar que, según el artículo 128 del CDU, «Toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa […]» (se subraya), al paso que el 129 ibidem, atañedero a la «Imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba», prevé que es deber de este buscar la verdad real, para lo cual «[…] deberá investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad.
Para tal efecto, el funcionario podrá decretar pruebas de oficio». Entre los medios de convicción autorizados por tal estatuto se encuentra el testimonio, que consiste en el relato de un tercero sobre el conocimiento que tenga de hechos en general[20], el cual debe ser decretado y practicado por el funcionario correspondiente (administrativo o judicial).
Ahora bien, no siempre la práctica del testimonio (como la de los demás medios de prueba) puede darse en la sede territorial del funcionario, motivo por el cual resulta necesario acudir a otras autoridades para tal efecto, como lo autoriza la Ley 734 de 2002, así:
ARTÍCULO 133. PRÁCTICA DE PRUEBAS POR COMISIONADO. El funcionario competente podrá comisionar para la práctica de pruebas a otro servidor público de igual o inferior categoría de la misma entidad o de las personerías distritales o municipales. En la decisión que ordene la comisión se deben establecer las diligencias objeto de la misma y el término para practicarlas.
El comisionado practicará aquellas pruebas que surjan directamente de las que son objeto de la comisión, siempre y cuando no se le haya prohibido expresamente. Si el término de comisión se encuentra vencido se solicitará ampliación y se concederá y comunicará por cualquier medio eficaz, de lo cual se dejará constancia. Se remitirán al comisionado las copias de la actuación disciplinaria que sean necesarias para la práctica de las pruebas.
El Procurador General de la Nación podrá comisionar a cualquier funcionario para la práctica de pruebas, los demás servidores públicos de la Procuraduría sólo podrán hacerlo cuando la prueba deba practicarse fuera de su sede, salvo que el comisionado pertenezca a su dependencia [subraya la subsección]. De acuerdo con la anterior disposición, la autoridad disciplinaria está habilitada para solicitar de otra de igual o inferior jerarquía, dentro del mismo organismo o ente, la práctica de pruebas que no puedan recaudarse en la sede de aquella, sin que le sea dable a esta última exceder o extralimitarse en el objeto de la comisión. En el asunto sub examine, el recurrente alega que el señor Ovidio Helí González, entonces cónsul de Colombia en Tabatinga, no podía ser comisionado para recibir la declaración de la señora Maritza de Lima Zambrano, por cuanto fue quien formuló la queja que dio lugar a la investigación en su contra, lo que «[…] no es bien visto y mucho menos garantista que quien interpone una queja como servidor público […] a la vez recaude las pruebas tendientes a determinar si los hechos de la queja son verdaderos» (f. 951).
Dicho reparo carece de asidero, toda vez que la acción disciplinaria no se inició de manera oficiosa por la demandada, por información proveniente de algún medio confiable o por queja formulada por cualquier persona[21], sino que lo fue en atención al oficio que el señor González presentó ante la dirección de talento humano, en el que daba cuenta de la posible omisión de afiliar al sistema de seguridad social de Brasil a una servidora del consulado de Colombia en Tabatinga, conducta que no deviene reprochable, por así exigirlo los artículos 69 y 34[22] del CDU, atinentes a los deberes de todo servidor público de reportar situaciones que puedan afectar el buen servicio o los intereses del Estado, sin que se advierta algún interés o beneficio en las resultas de la actuación; es decir, el citado señor no adquirió la condición de quejoso.
De igual modo, no se observa que, en la diligencia practicada el 19 de marzo de 2013, el funcionario comisionado haya incidido o afectado la declaración de la señora De Lima Zambrano, pues las preguntas allí planteadas corresponden al cuestionario elaborado por el jefe de la oficina de control disciplinario interno del Ministerio de Relaciones Exteriores, así como otras (tres) relacionadas con el asunto objeto de análisis (ff. 326, 327 y 355 a 358).
Ahora, si en gracia de discusión se dijera que dicha «anomalía» afectó el debido proceso del actor, de la revisión de las actuaciones surtidas por las autoridades disciplinarias se encuentra que no fueron soportadas en el testimonio, sino en el abundante material probatorio allegado al expediente administrativo, de manera que aunque hubiese sido excluido, difícilmente cambiaría el sentido de las decisiones aquí cuestionadas.
Por otra parte, el accionante asegura que no fue notificado del «auto» que ordenó practicar el referido testimonio, motivo por el cual no pudo concurrir a la sede del comisionado para ejercer su derecho de defensa. En tal sentido, estima la Sala que no haber asistido a esa diligencia no es consecuencia de alguna omisión de la demandada, sino del desinterés del propio interesado, puesto que, a pesar de estar enterado de las pruebas decretadas el 31 de mayo de 2012 al iniciar la investigación disciplinaria[23], de lo que cual fue notificado, de manera personal, el 25 de junio siguiente[24], solo se presentó (por intermedio de su apoderado) a la declaración de la señora Martha Inés Mejía Campo el 17 de octubre de 2012[25], pero se abstuvo de presentarse a la versión libre fijada para el 6 de marzo de 2013[26] y enviar «[…] el cuestionario con las preguntas que […] desee formular a la señora MARITZA DE LIMA ZAMBRANO, diligencia que se adelantará a través de comisionado en la ciudad de Tabatinga […]» (con lo que pudo haber ejercido su defensa, sin tener que desplazarse a Leticia o al Brasil), pese a haber recibido los correspondientes oficios el 25 de febrero de 2013[27].
Agrégase a lo expuesto en precedencia que el apoderado del demandante estaba al corriente del envío de los documentos al cónsul de Colombia en Tabatinga para gestionar el mencionado testimonio (21 de febrero y 7 de marzo de 2013), toda vez que tuvo acceso al expediente el 22 de marzo de 2013, cuando se notificó personalmente de la decisión que resolvió la recusación por él presentada.
De igual modo, y en armonía con lo explicado en líneas previas, tampoco puede la Sala aceptar el argumento del actor, según el cual no se le escuchó en versión libre, dado que, como se vio, fue él quien no se presentó a esta. 3.6.3 No se desconoció el procedimiento atinente a la suspensión de términos por la recusación ni se impidió la defensa técnica del accionante.
El artículo 86 del CDU preceptúa que «Cualquiera de los sujetos procesales podrá recusar al servidor público que conozca de la actuación disciplinaria, con base en las causales a que se refiere el artículo 84 […]» ibidem, caso en el cual «La actuación disciplinaria se suspenderá desde que se manifieste el impedimento o se presente la recusación y hasta cuando se decida» (inciso 3º del artículo 87 ib.).
En el caso sub judice, el reparo del recurrente radica en que no se suspendió la actuación disciplinaria, aunque formuló recusación contra el jefe de la oficina de control disciplinario interno del Ministerio de Relaciones Exteriores, interregno dentro del cual se recibió el testimonio de la señora De Lima Zambrano. No obstante, una vez más, resulta desacertada la apreciación del demandante, habida cuenta de que entre el 8 de marzo de 2013 y el 18 de los mismos mes y año, es decir, cuando se allegó el escrito de recusación[28] y esta se decidió en segunda instancia[29], en su orden, no se adelantó ninguna actuación ajena al procedimiento administrativo.
Sin embargo, si bien con «auto» de 1º de abril de 2013 la referida autoridad «[…] orden[ó] continuar con el trámite del presente proceso disciplinario» (f. 359), se repite, decidida la recusación, correspondía proseguir la investigación, como en efecto ocurrió. Por otro lado, arguye el actor que el «17 de mayo de 2013» su abogado renunció al poder que le confirió, lo cual desconocía y, aun así, la Administración no le comunicó las actuaciones subsiguientes «[…] a la última dirección reportada […]» por él. Al respecto, se encuentra que, ciertamente, a pesar de que el 19 de septiembre de 2012 el accionante actualizó su dirección de notificaciones (calle 78B núm. 2-65, barrio Luis Eduardo Vanegas, de Neiva), no se le informó de la renuncia de su apoderado (aceptada el 17 de mayo de 2013), de conformidad con el artículo 69 del CPC[30], entonces vigente, es decir, «[…] por telegrama dirigido a la dirección denunciada para recibir notificaciones personales»; empero, no significa que se le hayan vulnerado los derechos de contradicción y defensa, comoquiera que el 4 de abril de 2014 allegó nuevo poder al profesional del derecho que asumiría su defensa técnica, a quien se le notificó el pliego de cargos y se le concedió el plazo legal de diez (10) días para presentar descargos, del cual no hizo uso de manera oportuna, a juzgar por lo expuesto en acto de 1º de julio de 2014 (f. 604).
Son las particulares circunstancias relacionadas con el caso en estudio las que llevan a esta Corporación a concluir que no existe mérito suficiente para anular la actuación disciplinaria por la aludida omisión formal. Como se precisó, no comportó para el accionante violación material o sustancial de los derechos de defensa y debido proceso, presupuestos de fondo que exige el artículo 143 (numerales 2 y 3) de la Ley 734 de 2002 para adoptar una determinación extintiva de tal trascendencia. Esta normativa también hace remisión a los principios que orientan la nulidad y su convalidación, consagrados en el Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), en cuyo artículo 457 reitera que «Es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales» (negrilla de la Sala), es decir, que se afecten gravemente los derechos del disciplinado, supuestos que en el asunto sub examine no acontecieron, máxime cuando no se pretermitió la segunda instancia. Tampoco se colman los motivos de anulación de los actos administrativos previstos en el CPACA, en el sentido de que se hayan expedido, para el caso, con desconocimiento de los derechos de audiencia y defensa (artículo 137 ib). 3.6.4 Se estableció la comisión de las faltas (tipicidad), la ilicitud sustancial de las conductas que motivaron la sanción y la responsabilidad del demandante.
El actor aduce que las conductas por las que fue sancionado son atípicas, pues (i) «[…] no existía la obligación de afiliar al régimen de seguridad social a la señora DE LIMA […]», y (ii) no hubo mal manejo de los recursos de la gestoría. Sobre este aspecto, cabe recordar, en primer lugar, que conforme al artículo 5º («ilicitud sustancial») de la Ley 734 de 2002, «La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna», esto es, «Dicho contenido sustancial remite precisamente a la inobservancia del deber funcional que por s[í] misma altera el correcto funcionamiento del Estado y la consecución de sus fines»[31].
En suma, el principio de ilicitud sustancial está encaminado a la valoración de antijuricidad de la conducta disciplinaria, con el propósito de establecer si el comportamiento del servidor público corresponde a los deberes que la Constitución Política y la ley le han impuesto en razón a la naturaleza de su empleo, y así determinar si su desempeño es consonante con el deber funcional y los fines del Estado[32].
En el sub lite, la Ministra de Relaciones Exteriores, en la decisión sancionatoria de segunda instancia, dijo: Se le endilgó al investigado […] los siguientes tres (3) cargos: «1. No afilió al sistema de seguridad social del Brasil entre el 7 de diciembre de 2009 y el 31 de enero de 2011, a la señora MARITZA DE LIMA […], vinculada al Consulado de Colombia en Tabatinga, Brasil, con contrato a término indefinido, entregándole al momento de su retiro y sin soporte legal, la suma de $7.124.560.oo, como indemnización por su no afiliación, exponiendo a la entidad a un grave incumplimiento ante el estado receptor. 2.
No contrató la Gestoría para que lo asesorara como Jefe de Misión, en la afiliación de la señora MARITZA DE LIMA ZAMBRANO, al Sistema de Seguridad Social del Brasil, ni rindió informe sobre la destinación de los USD 800 girados por el Ministerio de Relaciones Exteriores por ese concepto […]. 3. No rindió cuenta del faltante de $2.175.420.76, que surge como diferencia total de $9.300.120.76, girados por el Ministerio de Relaciones Exteriores por concepto de Seguridad Social de la señora MARTIZA DE LIMA […] entre diciembre de 2009 y diciembre de 2010 y los $7.124.700.00 entregados por el doctor GERARDO OLAYA el 31 de enero de 2011, como indemnización a [aquella]». […] Está probado en el expediente que el investigado y la señora MARITZA DE LIMA ZAMBRANO, coinciden en afirmar que consultaron a un Contador sobre la viabilidad de recibir una indemnización debido a la falta de afiliación al sistema, quien les manifestó que sí era posible, sin embargo, no existe prueba documental que apoye dicha afirmación. Sin embargo, dicha afirmación tampoco desvirtúa el cargo imputado al investigado, ya que de la revisión normativa éste tenía la obligación legal como Jefe de Misión, tanto desde el ámbito de las leyes Colombianas, como las del país receptor, sobre la afiliación al Sistema de Seguridad Social.
Adicional a la obligación legal, existen una serie de instrucciones de la Dirección de talento Humano […] [al accionante], para la época de los hechos, sobre la obligación que le asistía de afiliar al Sistema de Seguridad Social al personal vinculado a esa Misión Diplomática […] (sic para toda la cita). Por su parte, la oficina de control disciplinario interno, al decidir en primera instancia, anotó: Respecto al segundo cargo, la Dirección de Talento Humano explicó que la Gestoría “corresponde a uno de los gastos que se generan dentro de la nómina local y hace referencia a la asesoría contable prestada al jefe de Misión u Oficina Consular para la elaboración de los recibos de salario y facturas de seguridad social bajo las normas laborales del país receptor, para la cancelación de todos los emolumentos que deben ser pagados bajo el contrato de trabajo suscrito, tanto por el trabajador como por el empleado, por concepto de nómina local.” Agregó que dicho gasto se ejecuta […] al rubro principal que lo origina, luego no le asiste razón a la defensa al argumentar que no existe norma legal que señale el deber del Cónsul de contratar la Gestoría. […] se conciliaron los valores girados […] para el pago de la seguridad social de la señora MARITZA DE LIMA, al Consulado de Colombia en Tabatinga, Brasil, entre el mes de diciembre de 2009 y diciembre de 2010, […] con el valor pagado por el doctor GERARDO OLAYA como indemnización a la señora DE LIMA, de conde se obtuvieron los resultados que dieron origen al tercer y último cargo así: […] |DIFERENCIA |2.175.420.76 | […] (sic para toda la cita).
En este orden de ideas, se encuentran justificadas la decisiones acusadas en cuanto le endilgaron al demandante «[…] la comisión de una falta gravísima cometida con dolo, de acuerdo con la descripción taxativa contenida en la Ley 734 de 2002, artículo 48, numeral 28, y dos faltas graves igualmente dolosas, calificación que obedeció al análisis de los criterios 1, 4, 5 y 6 del artículo 43 [ibidem] relacionados con el grado de culpabilidad, la jerarquía y mando del ex servidor público cuestionado, la trascendencia de la falta o el perjuicio causado y las circunstancias en que se cometieron las faltas […]» (sic), comoquiera que en atención a su dignidad en la misión consular y la responsabilidad frente a los aspectos inherentes al manejo de personal diplomático a su cargo y los recursos para tal fin, amén de su condición de abogado, lo que le daba un mayor nivel de conocimiento en temas jurídicos, omitió afiliar a la señora De Lima Zambrano al sistema de seguridad social brasileño, pese a que así le correspondía hacerlo, conforme a la cláusula 11 del contrato de trabajo a término indefinido suscrito el 7 de diciembre de 2009 entre la cartera accionada, representada por el actor, y aquella (ff. 72 a 77), en el que se impuso tal inscripción y los respectivos aportes como una de las obligaciones del empleador, en los términos del Decreto 89312 de 1984 (norma brasileña[33]), omisión que aceptó el disciplinado, el 15 de diciembre de 2011, cuando expresó a la autoridad administrativa que como la mencionada servidora «[…] se entraba afiliada el régimen de seguridad social de Colombia […] me solicito no la afiliara al régimen de ese país [Brasil] porque le hacía un perjuicio económico […]» (sic), a lo que, según él, accedió, sin prestar mientes no solo en lo acordado en aquel contrato y sin pedir apoyo de la gestoría o la embajada en ese país para determinar si ello era posible legalmente, además de que previamente se había expedido la circular SGE/DTH 89 de 25 de septiembre de 2009 que imponía tal obligación. Adicionalmente, hay que decir que, contrario a lo asegurado por el accionante en el recurso, las pruebas adosadas al expediente administrativo dan cuenta de que la señora De Lima Zambrano es natural y residente de Tabatinga (Brasil)[34], razón por la cual resultaba obligatorio el pago de seguridad social en Brasil, conforme al «[…] literal d del artículo 11 de Ley 8,293/91 […]», como lo informó la embajada, y lo prevén la Convención de Viena sobre relaciones consulares[35] y los Decretos 274 de 2000[36], 2078 de 2004 y 3357 de 2009[37].
Los razonamientos expuestos revelan, entonces, que las decisiones acusadas colmaron los presupuestos de validez, dada su conformidad con el ordenamiento jurídico superior al que estaban sometidos para su expedición; fueron adecuados a los fines de la norma que los autoriza, y proporcional a los hechos que les sirvieron de causa, que descartan la existencia de los vicios de falsa motivación e indebida apreciación de las pruebas, alegados por el demandante.
De modo que, para la Sala, la aludida expedición irregular de los actos demandados no existe en lo sustancial o material, ni en lo formal, en virtud de que se sujetaron al ordenamiento jurídico en cuanto a los motivos, los fundamentos, el procedimiento y la competencia de la autoridad disciplinaria que los emitió. En lo atañedero a los derechos del demandante, constata la Sala que durante el curso de la actuación administrativa se le respetaron todas la garantías procesales y sustanciales para ejercer las prerrogativas de contradicción y defensa, así, durante el curso de la investigación disciplinaria fue escuchado, tuvo la oportunidad de solicitar y aportar pruebas, presentar descargos, recusaciones, nulidades y alegaciones finales e interponer recursos, etc., por mencionar algunas; es decir, que no se afectó su participación en el procedimiento, ni las garantías sustanciales y procesales iusfundamentales.
Sin más consideraciones y bajo una sana hermenéutica jurídica, la Sala arriba a la convicción de que los actos administrativos censurados fueron expedidos con apego al orden jurídico vigente, por lo tanto, se confirmará el fallo apelado, que negó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.
Confírmase parcialmente la sentencia de 5 de julio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda), que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Gerardo Olaya contra la Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores, por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Reforma de la demanda. [2] United States Dollar.
USD es la abreviatura comúnmente utilizada para referirse a la moneda de los Estados Unidos de América (dólar), de acuerdo con el estándar internacional para la definición corta de divisas (norma ISO 4217). [3] Artículo 34 ibidem: «DEBERES. Son deberes de todo servidor público: 1. Cumplir […] los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones […] 4.
Utilizar los […] recursos asignados para el desempeño de su empleo, cargo o función, las facultades que le sean […] en forma exclusiva para los fines a que están afectos. […] 7. Cumplir las disposiciones que sus superiores jerárquicos adopten en ejercicio de sus atribuciones, siempre que no sean contrarias a la Constitución Nacional y a las leyes vigentes […] 21.
Vigilar y salvaguardar los bienes y valores que le han sido encomendados y cuidar que sean utilizados debida y racionalmente, de conformidad con los fines a que han sido destinados. […]». [4] Artículo 35 ib.: «PROHIBICIONES. A todo servidor público le está prohibido: 1. Incumplir los deberes […] estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales […]». [5] Verificada la foliatura del expediente, se observa que a partir de la página 960 se numeró nuevamente desde el folio 460. [6] Cabe señalar que el escrito de alegaciones finales, allegado por la accionada el 23 de marzo de 2021 (obrante en el índice 15 del expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI), fue presentado de manera extemporánea, motivo por cual no se tendrá en cuenta. [7] Sobre este tema ver especialmente la sentencia T-301 de 1996 (M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz), reiterada en otras posteriores, entre ellas T-433 de 1998 (M. P. Alfredo Beltrán Sierra), T-561 de 2005 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-1034 de 2006 y C-213 de 2007 (en estas dos M. P. Humberto Antonio Sierra Porto) y C-542 de 2010 (M. P. Jorge Iván Palacio Palacio). [8] Cfr. especialmente la sentencia C-555 de 2001 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), además de las ya citadas T-1034 de 2006, C-213 de 2007 y C- 542 de 2010. [9] Sentencia T-429 de 2014, M. P. Andrés Mutis Vanegas. [10] «Artículo 88.
Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción Contencioso Administrativa […]». [11] «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». [12] Ver sentencia C-57 de 1998, M. P. Carlos Gaviria Diaz. [13] Artículo 27, numerales 2, 3 y 4, en su orden. [14] Derogado por el Decreto 869 de 2016. [15] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección tercera, subsección C, C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, fallo de 19 de mayo de 2014, radicación: 11001-03-26-000-2014-00037-00 (50219).
Ver también sentencia de 15 de octubre de 1963, expediente 2633. Asimismo, la Corte Constitucional, en providencia C-32 de 1999, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, dijo que la interpretación sistemática «[…] considera la norma como parte de un todo cuyo significado y alcance debe entonces fijarse en función del sistema jurídico al cual pertenece». [16] Artículo 5º del Decreto 3355 de 2009. [17] Artículo 189 de la Carta Política: «Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa», entre otras obligaciones, «[…] Nombrar a los agentes diplomáticos y consulares […]». [18] «OFICIOSIDAD Y PREFERENCIA. […] La Procuraduría General de la Nación, previa decisión motivada del funcionario competente, de oficio o a petición del disciplinado, cuando este invoque debidamente sustentada la violación del debido proceso, podrá asumir la investigación disciplinaria iniciada por otro organismo, caso en el cual este la suspenderá y la pondrá a su disposición, dejando constancia de ello en el expediente, previa información al jefe de la entidad.
Una vez avocado el conocimiento por parte de la Procuraduría, esta agotará el trámite de la actuación hasta la decisión final. […]» (se destaca). [19] «NOTIFICACIÓN DE LA INICIACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN […]. Si la investigación disciplinaria la iniciare una oficina de control disciplinario interno, ésta dará aviso inmediato a la Oficina de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación y al funcionario competente de esa entidad o de la personería correspondiente, para que decida sobre el ejercicio del poder disciplinario preferente […]» (destaca la subsección). [20] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, providencia de 13 de marzo de 2013, expediente 25000-23-26-000-2009-01063-01 (43.793). [21] Artículo 69 de la Ley 734 de 2002: «OFICIOSIDAD Y PREFERENCIA. La acción disciplinaria se iniciará y adelantará de oficio, o por información proveniente de servidor público o de otro medio que amerite credibilidad, o por queja formulada por cualquier persona […]» (subraya la Sala). [22] «DEBERES.
Son deberes de todo servidor público: […] 24. Denunciar los delitos, contravenciones y faltas disciplinarias de los cuales tuviere conocimiento, salvo las excepciones de ley. 25. Poner en conocimiento del superior los hechos que puedan perjudicar el funcionamiento de la administración y proponer las iniciativas que estime útiles para el mejoramiento del servicio. […]». [23] Esto es, la versión libre del actor y los testimonios de las señoras De Lima Zambrano y Martha Inés Mejía Campo. [24] Folios 201 a 207 vuelto y 211. [25] Ff. 281 y 282. [26] F. 325. [27] Ff. 308 a 310. [28] Ff. 328 y 329. [29] Resolución 1644 de 18 de marzo de 2013 del Ministerio de Relaciones Exteriores (ff. 346 a 351). [30] «TERMINACION DEL PODER». [31] Sentencia C-948 de 2002 de la Corte Constitucional, M. P. Álvaro Tafur Galvis. [32] Ver fallo de 23 de agosto de 2012, Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente 11001-03-25-000-2011- 00394-00 (1493-11). [33] «Expede nova edição da Consolidação das Leis da Previdência Social» (https://legislacao.presidencia.gov.br/atos/?tipo=DEC&numero=89312&ano=1984& ato=0e3o3ZE1UeBpWT88a). [34] Folios 122, 124, 125 y 127. [35] «Artículo
48. EXENCION DEL REGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL 1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 3 de este artículo, los miembros de la oficina consular y los miembros de su familia que vivan en su casa estarán exentos, en cuanto a los servicios que presten al Estado que envía, de las disposiciones sobre seguridad social que estén en vigor en el Estado receptor. 2.
La exención prevista en el párrafo 1 de este artículo se aplicará también a los miembros del personal privado que estén al servicio exclusivo de los miembros de la oficina consular, siempre que: a) no sean nacionales o residentes permanentes del Estado receptor; y b) estén protegidos por las normas sobre seguridad social, en vigor en el Estado que envía o en un tercer Estado. 3.
Los miembros de la oficina consular que empleen a personas a quienes no se aplique la exención prevista en el párrafo 2 de este artículo habrán de cumplir las obligaciones que las disposiciones de seguridad social del Estado receptor impongan a los empleadores. 4. La exención prevista en los párrafos 1 y 2 de este artículo no impedirá la participación voluntaria en el régimen de seguridad social del Estado receptor, siempre que sea permitida por ese Estado» (se subraya). [36] «ARTÍCULO 88.
Condiciones Especiales. En desarrollo de lo dispuesto en el Artículo 2 de este estatuto, al personal de apoyo en el exterior, se le aplicará en lo pertinente lo previsto en este decreto sobre condiciones de seguridad social y liquidación de pagos […] Se exceptúa de lo antes expresado el personal de apoyo en el exterior cuando fuere nacional del país sede de la misión diplomática o residente en él, en razón a que en este caso la relación laboral se regulará por las leyes de dicho país receptor.
Este tratamiento se aplicará a situaciones en curso o jurídicamente no definidas» (destaca y subraya la Sala). [37] «ARTÍCULO 1°. RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES. […]
PARÁGRAFO. De conformidad con las convenciones de Viena de 1961 sobre Relaciones Diplomáticas y de 1963 sobre Relaciones Consulares y demás instrumentos internacionales de los cuales sea parte el Estado colombiano y el artículo 88 del Decreto 274 de 2000, la relación laboral con quienes presten servicios de apoyo en el exterior cuando fueren nacionales del país sede de la misión diplomática o residentes en él, se regulará por las leyes del país receptor […]» (negrillas de la subsección).