7300-12-33-000-2013-00185-01 — Consejo de Estado

7300-12-33-000-2013-00185-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN BSentencia2021-11-18

Ponente: Fredy Ibarra Martínez

Actor: Seguros Del Estado Sa·Demandado: Empresa Ibaguereña De Acueducto Y Alcantarillado (Ibal)

De qué trata

Síntesis: Se demanda la nulidad de la decisión por medio de la cual la ESP demandada declaró un siniestro e hizo efectivo el amparo de salarios y prestaciones sociales otorgado por Seguros del Estado (…) La demandada es apelante única y cuestionó los referidos aspectos en cuya dirección insiste en que el riesgo debía conocerlo la aseguradora y este no se varió durante la ejecución del contrato, además solo algunas condenas derivaron de vinculaciones laborales anteriores a la expedición de la póliza. (…) La competencia de la Sala se restringe a analizar los argumentos del recurso de alzada para lo cual estudiará cuál fue el riesgo asegurado y si lo cobrado a la demandante lo excede, no se pronunciará sobre la competencia para dictar el acto demandado ya que la primera instancia resolvió en forma desfavorable el cargo y la accionante no apeló. La sentencia de primera instancia se confirma porque lo cobrado a través del acto demandado excede el riesgo asegurado por la demandante (…) Según la definición legal el riesgo es un suceso incierto que no depende de la voluntad del tomador y, en consecuencia, corresponde a un evento futuro, así lo precisa el artículo 1073 del Código de Comercio de acuerdo con el cual si el siniestro inició antes de que el riesgo haya quedado por cuenta del asegurador este no responderá, aunque continúe después. (…) Las (…) pruebas acreditan que era una práctica común de la entidad demandada contratar su personal a través de empresas temporales sin atender las restricciones que la Ley 50 de 1990 imponía para esa modalidad, (…) Fue la referida práctica y no alguna conducta del contratista de servicios temporales lo que dio lugar a las condenas judiciales que IBAL debió pagar en favor de trabajadores; sobre el particular consta que varios trabajadores demandaron los derechos salariales y prestacionales que les fueron desconocidos por IBAL cuando los contrató mediante empresas temporales por un término mayor a seis meses. (…) las relaciones laborales que dieron lugar a las condenas culminaron antes del inicio de la vigencia del seguro y de la suscripción del contrato (…); así las cosas, el pago de esas acreencias de trabajo no estaba amparado en la póliza (…) del contrato (…). la Sala considera que IBAL no podría beneficiarse de su propia conducta y reclamar al asegurador la reparación de las consecuencias de la forma de vinculación de sus trabajadores que dio lugar a posteriores condenas judiciales teniendo en cuenta que el dolo y la culpa grave no son asegurables y se entienden excluidos de cualquier cobertura. Es claro para la Sala que para poder acudir a la jurisdicción no era requisito que la aseguradora hubiera planteado su inconformidad dentro del “procedimiento administrativo” adelantado por IBAL ya que, la ley no prevé un presupuesto de procedibilidad que así lo imponga y solo el legislador puede introducir válidamente limitaciones, condiciones o requisitos para el ejercicio del derecho de acción; tampoco se acreditó que la aseguradora conociera o pudiera conocer el verdadero estado del riesgo derivado de la práctica de IBAL frente a la forma de vinculación de sus empleados y las modificaciones a la póliza solo fueron frente al valor y periodo de cobertura y no respecto del riesgo asegurado.NOTA DE RELATORÍA: Esta providencia cuenta con salvemento de voto del consejero Alberto Montaña Plata

ACTO DE DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO / NULIDAD DEL ACTO DE DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO / EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS / ACTO UNILATERAL DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS / RIESGO ASEGURABLE / PÓLIZA DE SEGURO / MONTO DE LA PÓLIZA DE SEGURO / SUMA ASEGURADA / AGOTAMIENTO DE LA SUMA ASEGURADA / PAGO DE ACREENCIAS LABORALES / CONTRATO DE TRABAJO DE SERVICIOS TEMPORALES / EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES / EMPRESA IBAGUEREÑA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO / COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / APELANTE ÚNICO / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Se demanda la nulidad de la decisión por medio de la cual la ESP demandada declaró un siniestro e hizo efectivo el amparo de salarios y prestaciones sociales otorgado por Seguros del Estado (…) La demandada es apelante única y cuestionó los referidos aspectos en cuya dirección insiste en que el riesgo debía conocerlo la aseguradora y este no se varió durante la ejecución del contrato, además solo algunas condenas derivaron de vinculaciones laborales anteriores a la expedición de la póliza.

(…) La competencia de la Sala se restringe a analizar los argumentos del recurso de alzada para lo cual estudiará cuál fue el riesgo asegurado y si lo cobrado a la demandante lo excede, no se pronunciará sobre la competencia para dictar el acto demandado ya que la primera instancia resolvió en forma desfavorable el cargo y la accionante no apeló. La sentencia de primera instancia se confirma porque lo cobrado a través del acto demandado excede el riesgo asegurado por la demandante (…) Según la definición legal el riesgo es un suceso incierto que no depende de la voluntad del tomador y, en consecuencia, corresponde a un evento futuro, así lo precisa el artículo 1073 del Código de Comercio de acuerdo con el cual si el siniestro inició antes de que el riesgo haya quedado por cuenta del asegurador este no responderá, aunque continúe después. (…) Las (…) pruebas acreditan que era una práctica común de la entidad demandada contratar su personal a través de empresas temporales sin atender las restricciones que la Ley 50 de 1990 imponía para esa modalidad, (…) Fue la referida práctica y no alguna conducta del contratista de servicios temporales lo que dio lugar a las condenas judiciales que IBAL debió pagar en favor de trabajadores; sobre el particular consta que varios trabajadores demandaron los derechos salariales y prestacionales que les fueron desconocidos por IBAL cuando los contrató mediante empresas temporales por un término mayor a seis meses.

(…) las relaciones laborales que dieron lugar a las condenas culminaron antes del inicio de la vigencia del seguro y de la suscripción del contrato (…); así las cosas, el pago de esas acreencias de trabajo no estaba amparado en la póliza (…) del contrato (…). la Sala considera que IBAL no podría beneficiarse de su propia conducta y reclamar al asegurador la reparación de las consecuencias de la forma de vinculación de sus trabajadores que dio lugar a posteriores condenas judiciales teniendo en cuenta que el dolo y la culpa grave no son asegurables y se entienden excluidos de cualquier cobertura.

Es claro para la Sala que para poder acudir a la jurisdicción no era requisito que la aseguradora hubiera planteado su inconformidad dentro del “procedimiento administrativo” adelantado por IBAL ya que, la ley no prevé un presupuesto de procedibilidad que así lo imponga y solo el legislador puede introducir válidamente limitaciones, condiciones o requisitos para el ejercicio del derecho de acción; tampoco se acreditó que la aseguradora conociera o pudiera conocer el verdadero estado del riesgo derivado de la práctica de IBAL frente a la forma de vinculación de sus empleados y las modificaciones a la póliza solo fueron frente al valor y periodo de cobertura y no respecto del riesgo asegurado.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1073 / LEY 50 DE 1990 – ARTÍCULO 77 / NOTA DE RELATORÍA: Esta providencia cuenta con salvemento de voto del consejero Alberto Montaña Plata CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Bogotá DC, dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 7300-12-33-000-2013-00185-01(50895) Actor: SEGUROS DEL ESTADO SA Demandado: EMPRESA IBAGUEREÑA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO (IBAL) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Tema: DECLARATORIA DE SINIESTRO DE INCUMPLIMIENTO.

SE CONFIRMA LA SENTENCIA QUE ANULÓ EL ACTO DEMANDADO POR CUANTO EL SINIESTRO NO ESTABA AMPARADO. NO SE ANALIZA LA COMPETENCIA PARA DECLARAR EL SINIESTRO PORQUE EL PUNTO NO FUE MATERIA DE APELACIÓN Síntesis: la demandante expidió la garantía única para el contrato no. 039 suscrito entre IBAL y la sociedad J & E Temporales Nuevo Milenio SA para el suministro de trabajadores temporales a la entidad;

IBAL hizo efectivo el amparo de salarios y prestaciones sociales mediante “auto no. 2” cuya nulidad se pretende en el presente proceso. La primera instancia accedió a las pretensiones y se decide la apelación de la demandada. Decide la Sala la apelación interpuesta por la demandada contra la sentencia de 28 de febrero de 2014 por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Tolima resolvió: “Primero. DECLÁRESE (sic) la nulidad del Auto No. 2 de diciembre de 2010 mediante el cual la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado IBAL S.A. E.S.P. OFICIAL declaró el siniestro del contrato No. 0039 del 28 de febrero de 2006 e hizo exigible el amparo de salarios y prestaciones sociales otorgado mediante póliza No. 0562185291 por valor de setecientos siete millones doscientos cuarenta y cinco mil ochocientos veintiséis pesos ($707.245.826) a Seguros del Estado, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. En consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, Segundo. ORDÉNESE (sic) a la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado IBAL S.A. E.S.P. OFICIAL el reintegro a favor de Seguros del Estado de la suma cancelada, equivalente a setecientos siete millones doscientos cuarenta y cinco mil ochocientos veintiséis pesos ($707.245.826).

Tercero. La anterior suma de dinero, deberá ser actualizada en los términos del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. Cuarto. CONDÉNESE (sic) en costas a la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado IBAL S.A. E.S.P. OFICIAL, conforme lo dispone el artículo 188 del C.P.A.C.A., para lo cual se fija un (1) salario mínimo legal mensual vigente por concepto de agencias en derecho y se ordena que por Secretaría se realice la correspondiente liquidación de los gastos procesales, en los términos del artículo 393 del Código de Procedimiento Civil.

Quinto. A la presente sentencia se le dará cumplimiento en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (…)” (fl. 1 y ss cdno. ppal - mayúsculas fijas del original). I.

ANTECEDENTES 1. La demanda El 10 de abril de 2013 (fl. 109 cdno. 1) la compañía Seguros del Estado SA presentó demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales en contra de la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado IBAL con el fin de obtener: “Primera. Que se declare la nulidad del ‘auto No. 2’ de diciembre 27 de 2010 del Secretario General de dicha Entidad, mediante el cual dicho funcionario declaró la ocurrencia del siniestro del contrato No. 039/06 e hizo exigible el amparo de salarios y prestaciones sociales por $707.245.806, cuyo pago ordenó efectuar a la compañía de seguros ahora demandante.

Segunda. Que a título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada IBAL a pagarle a la demandante la cantidad de $707.245.806 más su actualización e intereses moratorios liquidados desde el 9 de marzo de 2012 hasta el día del pago, la cual estimo bajo la gravedad del juramento de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 206 del CGP- Ley 1564/12.

Tercera. Que se condene en costas a la parte demandada” (fl. 109 cdno 1). 2. Hechos Como fundamento fáctico de la demanda la parte actora narró, en síntesis, el siguiente: 1) El 28 de febrero de 2006 la sociedad J & E Temporales Nuevo Milenio SA y la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado IBAL SA ESP (en adelante IBAL) suscribieron un contrato con el objeto de que la primera suministrara a la segunda trabajadores temporales; la demandante expidió la garantía única del contrato con la póliza no. 062185291 y uno de los amparos fue el pago de salarios y prestaciones sociales. 2) Durante la ejecución del contrato un gran número de trabajadores le reclamó directamente a IBAL el pago de salarios y prestaciones, producto de lo cual resultó condenada en forma solidaria con la empresa temporal a pagar esas acreencias y costas procesales a varios de ellos, también concilió similares pretensiones con otros empleados y les pagó diferentes sumas que ascendieron en total a $707.245.806. 3) El 22 de octubre de 2010 mediante “auto No. 001” IBAL inició “cierta actuación administrativa” en contra de su contratista y la aseguradora para determinar si hubo incumplimiento de la obligación de pagar los salarios y prestaciones sociales a los empleados.

El 27 de diciembre de 2010 IBAL profirió el “auto No. 002” mediante el cual “declaró la ocurrencia del siniestro del contrato No. 039/06 e hizo exigible el amparo de salarios y prestaciones sociales” por $707.245.806, cuyo pago ordenó efectuar a la compañía de seguros, decisión que quedó ejecutoriada el 28 de enero de 2011. 3. Cargos La pretensión de nulidad se fundamentó en los siguientes cargos: 3.1 Falta de competencia El IBAL no tenía competencia para dictar actos administrativos toda vez que el contrato 039 de 2006 era ajeno al servicio público domiciliario que presta esa empresa; la Ley 142 de 1994 dispone que las ESP se rigen en sus actos y contratos por el derecho privado y que solo pueden expedir actos administrativos en relación con la facturación a los usuarios; así los haya denominado “autos” y con independencia del cumplimiento o no del contrato asegurado la empresa no tenía competencia para dictar decisiones unilaterales. 3.2 Violación de la ley 1) Según lo previsto en el artículo 1045 del Código de Comercio el seguro cubre únicamente los riesgos previamente amparados y la póliza expedida por Seguros del Estado solo amparaba riesgos relacionados con la ejecución contractual; la garantía única del contrato estuvo vigente durante un año contado a partir del 1 de marzo de 2006 pero, IBAL hizo efectivo el amparo de salarios y prestaciones causados por fuera del contrato y en virtud de relaciones laborales iniciadas en su mayoría en el año 2004. 2) Se violó el artículo 1060 del Código de Comercio porque la asegurada no mantuvo el estado del riesgo ya que el personal dejó de ser temporal por el hecho de permanecer más de un año al servicio de IBAL. 3) Se vulneró el debido proceso debido a que el IBAL decretó las pruebas tendientes a acreditar la ocurrencia del siniestro el 14 de diciembre de 2011 cuando ya había decidido declarar el siniestro. 4.

Contestación de la demanda El Instituto Ibaguereño de Acueducto y Alcantarillado se opuso a la prosperidad de las pretensiones con los siguientes argumentos: 1) El secretario general sí tenía competencia para expedir el acto demandado porque el representante legal se la delegó por medio de la Resolución 000635 de 26 de agosto de 2010, ese acto administrativo se fundó en los artículos 209 y 211 de la Constitución, en la Ley 489 de 1998 y en el manual de funciones de la empresa. 2) La demanda es inepta porque no se demandó el auto 001 que dio inicio a la actuación administrativa y el auto 002 no fue expedido dentro de una relación contractual. 3) La acción se ejerció fuera de tiempo porque el plazo para promoverla era de cuatro meses desde la notificación del acto. 4) La aseguradora “no es parte contractual por lo que no tendría legitimación”. 5) El poder conferido al abogado de la demandada es insuficiente porque lo faculta para promover una acción de controversias contractuales y no la de nulidad y restablecimiento del derecho. 6) La responsabilidad del IBAL frente a las acreencias de trabajadores que venían vinculados con anterioridad a la expedición de la póliza “NO IMPLICA EL RELEVO DE RESPONSABILIDAD (de la empresa temporal) AL PERMITIR QUE LOS TRABAJADORES QUE CONSIGUIERON LAS SENTENCIAS A SU FAVOR LABORARAN EN MISIÓN EN EL IBAL POR UN TÉRMINO MAYOR AL AUTORIZADO EN LA LEY” (mayúsculas sostenidas del original). 7) No se configuró una violación del debido proceso porque el auto que decretó pruebas el 14 de diciembre de 2011 corresponde a otra actuación administrativa y no a aquella que terminó con la declaratoria del siniestro. 5.

Trámite relevante En audiencia inicial del 22 de noviembre de 2013 (fl 161 cdno. 1) se desestimaron las excepciones formuladas por la demandada por cuanto: (i) el auto 001 era preparatorio y no decidió ninguna situación jurídica, (ii) la aseguradora tiene interés directo porque el acto demandado le impuso pagar unas sumas de dinero, (iii) el poder es suficiente ya que lo controvertido es un acto contractual y, en consecuencia, la acción incoada era la idónea y, (iv) la demanda fue oportuna porque el plazo para accionar era de dos años contados desde el 28 de enero de 2011 cuando quedó en firme el acto demandado y la solicitud de conciliación prejudicial se promovió dentro de los dos años siguientes (28 de enero de 2013), el trámite conciliatorio terminó el 10 de abril de 2013 y ese mismo día se radicó la demanda. 6.

La sentencia apelada El tribunal dictó sentencia con fundamento en lo siguiente: La Ley 80 de 1993 faculta a las entidades para declarar la ocurrencia del siniestro amparado en las pólizas que garantizan las obligaciones surgidas del contrato y, por ende, con independencia del régimen privado del contrato la administración podía emitir el acto demandado; de igual manera, el artículo 99 del CPACA también permite la adopción de esa determinación con el fin de proteger el patrimonio del Estado y poder recaudar las indemnizaciones por la vía coactiva.

Lo amparado en la póliza era “que J & E Temporales no cancelara los salarios y prestaciones sociales de las personas asignadas en misión al IBAL a partir 1 de marzo de 2006 (sic) y hasta el 18 de enero de 2011” y de acuerdo con la Ley 50 de 1990 la empresa temporal solo podía suministrar trabajadores por un tiempo máximo de un año; sin embargo, las relaciones laborales se tornaron permanentes porque personas en misión permanecieron al servicio de IBAL por más del tiempo autorizado y pasaron a laborar en la planta de la entidad, hecho que no estaba cubierto por la póliza.

El reconocimiento de derechos laborales que tuvo que realizar la contratante surgió de una situación diferente a la contractualmente prevista cual fue “el pago de prestaciones sociales a cargo del IBAL por las diferentes relaciones laborales que pretendió disfrazar a través de la empresa de servicios temporales”, lo cual se confirma con el hecho consistente en que parte importante del personal fue vinculado antes de la expedición de la póliza y, en consecuencia, de acuerdo con el artículo 1073 del Código de Comercio el asegurador no está llamado a responder. 7.

La apelación Dentro de la oportunidad legal la demandada apeló con el fin de que se revoque totalmente la decisión de primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones (fl. 236 cdno. 1); las razones de su inconformidad se sintetizan a continuación: La aseguradora no planteó su defensa dentro del trámite administrativo adelantado por IBAL para declarar el incumplimiento por lo cual la nulidad debió circunscribirse a los valores pagados a las personas que no fueron vinculadas a la entidad por razón del contrato 039 de 2006 pero, no podía anularse totalmente la decisión. Es cuestionable la conclusión del tribunal sobre la agravación del riesgo porque el contrato y sus adiciones siempre fueron consentidos por las partes en el entendido de que no habría relación laboral del IBAL con los trabajadores temporales y la empleadora siempre sería la contratista; la compañía de seguros consintió esas condiciones del contrato y era a ella, por su amplia experiencia en el sector asegurador, a quien le correspondía conocer desde la expedición de la póliza la magnitud del riesgo que asumió. 8.

Alegaciones finales En la oportunidad para alegar de conclusión la entidad demandada esgrimió los mismos argumentos planteados en el recurso (fl. 271 cdno. ppal). La actora pidió que se confirme la sentencia por considerar que podía acudir sin restricciones a la jurisdicción con independencia de su actuación dentro del procedimiento administrativo que inició IBAL; insistió en que muchos de los trabajadores que reclamaron indemnización iniciaron y culminaron su relación laboral con la empresa antes de la suscripción del contrato 039 de 2006; el mínimo número de trabajadores que iniciaron su vinculación durante la vigencia de la póliza su misión se extendió por más de un año y, por tanto, dejaron de ser empleados de la empresa temporal y pasaron a serlo del IBAL; las condenas impuestas a IBAL no se fundamentaron en el contrato estatal sino “en el simple y escueto hecho de que todos estos demandantes fueron empleados del IBAL” y ninguna de las adiciones contractuales versó sobre el cambio del riesgo asegurado; finalmente, cuestionó que bajo el manto del seguro de un contrato de servicios temporales se le pretenda trasladar el pago de salarios y prestaciones sociales de los empleados de la contratante (fl. 279 cdno. ppal).

II. CONSIDERACIONES 1. Objeto de la controversia Se demanda la nulidad de la decisión por medio de la cual la ESP demandada declaró un siniestro e hizo efectivo el amparo de salarios y prestaciones sociales otorgado por Seguros del Estado; la primera instancia declaró la nulidad del acto con fundamento en que (i) el siniestro ocurrió antes de haberse contratado el seguro y (ii) no se mantuvo el estado del riesgo en las condiciones en que existía a la fecha de suscripción del contrato.

La demandada es apelante única y cuestionó los referidos aspectos en cuya dirección insiste en que el riesgo debía conocerlo la aseguradora y este no se varió durante la ejecución del contrato, además solo algunas condenas derivaron de vinculaciones laborales anteriores a la expedición de la póliza. La competencia de la Sala se restringe a analizar los argumentos del recurso de alzada para lo cual estudiará cuál fue el riesgo asegurado y si lo cobrado a la demandante lo excede; no se pronunciará sobre la competencia para dictar el acto demandado ya que la primera instancia resolvió en forma desfavorable el cargo y la accionante no apeló. La sentencia de primera instancia se confirma[1] porque lo cobrado a través del acto demandado excede el riesgo asegurado por la demandante; para sustentar esa conclusión el análisis partirá desde las estipulaciones contractuales para delimitar el alcance de lo asegurado de cara a las normas aplicables al contrato de seguro. 2.

Decisión del recurso El 28 de febrero de 2006 las partes suscribieron el contrato 039 cuyo objeto fue “la prestación y suministro de personal idóneo para el desarrollo de las actividades comerciales, administrativas y operativas de la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado” por un valor de $4.707.710.940 durante un plazo de nueve meses.

Era obligación del contratista garantizar el personal idóneo y el pago de los salarios y aportes a seguridad social en el entendimiento de que el personal no tendría relación o vínculo laboral con IBAL: “El personal en misión que utilice el contratista no tendrá vínculo o relación laboral alguna con el IBAL y en tal sentido el contratista dejará indemne a la empresa contratante por cualquier situación que se llegare a presentar en tal sentido, condición que deberá figurar en cada contrato individual de trabajo que el contratista deberá suscribir (…) el contratista se compromete a colocar a disposición del IBAL el personal en misión necesario de acuerdo a los servicios solicitados en los términos de referencia.” (fl. 621 cdno 3).

El contrato fue adicionado en valor y plazo en cuatro oportunidades por lo cual la ejecución se extendió durante 22 meses y 16 días (fls. 73 y ss cdno. 3). La compañía demandante expidió la póliza no. 062185291 (fl. 51 cdno. 4) con la cual aseguró “el pago de salarios y prestaciones sociales” durante el plazo del contrato y tres años más “según lo relacionado en el contrato no. 039”; luego se modificó la póliza para ampliar la vigencia hasta el 18 de enero de 2011 según las modificaciones contractuales respectivas (fl. 60 cdno. 4).

Aunque no se aportó el clausulado general de la póliza, los certificados allegados cumplen con los requisitos del artículo 1047 del Código de Comercio por lo que son prueba suficiente del contrato de seguro; en estos se estipuló con claridad que la vigencia de los amparos inició el 1 de marzo de 2006 y que se otorgaban “respecto del contrato no. 039”.

Los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán contratar con éstas en los siguientes casos: 1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6o del Código Sustantivo del Trabajo. 2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3.

Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más”. Fue la referida práctica[5] y no alguna conducta del contratista de servicios temporales lo que dio lugar a las condenas judiciales que IBAL debió pagar en favor de trabajadores; sobre el particular consta que varios trabajadores demandaron los derechos salariales y prestacionales que les fueron desconocidos por IBAL cuando los contrató mediante empresas temporales por un término mayor a seis meses.

A continuación se detallan las sentencias y conciliaciones relativas a las reclamaciones laborales que prosperaron en contra de IBAL: (i) En sentencia de 28 de julio de 2010 el Tribunal Superior de Ibagué – Sala Laboral falló en favor de la señora Viky Dorey Rivera Aguirre y en contra de IBAL en consideración a que ella trabajó en esta última como empleada en misión de una empresa temporal desde el 1º de abril de 2004 hasta el 26 de enero de 2006, lapso durante el cual se excedió el plazo máximo permitido en la ley y no se justificó la prórroga del plazo de 6 meses que la ley autorizaba ni la temporalidad de las funciones a desempeñar (fls. 1- 43 cdno. 2);

(ii) el mismo tribunal y con similares fundamentos dictó sentencia en favor de Carlos Arturo Romero Santos (fls. 55 cdno. 2) y en contra de IBAL por los servicios prestados por él entre abril de 2004 y agosto de 2005 a través de una empresa temporal; (iii) el señor Ernesto Renee Barrero Moore (fl. 61 cdno 2) también obtuvo sentencia favorable en el Juzgado Adjunto al Tercero Laboral del Circuito de Ibagué por los servicios prestados a IBAL entre el 1º de abril de 2004 y el 31 de agosto de 2005 a través de una empresa temporal, con fundamento en que la labor excedió el término autorizado en la ley;

(iv) el Tribunal Superior de Ibagué – Sala Laboral falló en favor de Luis Hernando Mina Mina (fl. 69 cdno. 2) por servicios prestados a IBAL entre el 1º de abril de 2004 y el 20 de abril de 2005 a través de una empresa temporal; (v) el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué dictó sentencia favorable a las pretensiones de Margarita Silva Pereira por la vinculación laboral entre el 17 de enero de 2005 y el 20 de enero de 2006 (fl. 94 cdno. 2), decisión confirmada en segunda instancia por el Tribunal Superior de Ibagué (fl. 115 cdno. 2);

(vi) en la misma situación estuvo Alfonso Hurtado Melo quien prestó sus servicios a IBAL entre el 19 de enero de 2004 – 6 de octubre de 2005 y obtuvo sentencia estimatoria de sus súplicas (fl. 136 cdno. 2); (vii) se probó que IBAL celebró contrato de transacción con el señor Evelio Patiño Mendoza (fl. 181 cdno. 2) y le reconoció prestaciones por servicios prestados a esa entidad desde septiembre 7 de 20015 hasta febrero 13 de 2007;

(viii) Ferney Sánchez Reyes obtuvo sentencia favorable del Juzgado Quinto Laboral de Ibagué (fl. 187 cdno. 2) por servicios prestados a IBAL desde 1993 con la precisión de que fue obligado a vincularse a través de una empresa temporal desde septiembre de 2001; la decisión fue confirmada en segunda instancia (fl. 198 cdno. 2); (ix) Carlos Arturo Romero también obtuvo sentencia en su favor por servicios prestados desde mayo de 2004 a enero de 2006 (fl. 218 cdno. 2) y, (x) se concilió con el señor José Alberto Cerquera Rodríguez por servicios prestados desde mayo de 2005 a enero de 2008 (fl. 257 cdno. 2).

Las referidas pruebas revelan que las relaciones laborales que dieron lugar a las condenas culminaron antes del inicio de la vigencia del seguro y de la suscripción del contrato 039; así las cosas, el pago de esas acreencias de trabajo no estaba amparado en la póliza no. 062185291 del contrato 039 de 2006. Aunque, no logró verificarse probatoriamente si las demás condenas derivaron de relaciones de trabajo iniciadas antes de la vigencia del seguro, toda vez que no se aportaron a este proceso todas las sentencias y conciliaciones sino solamente aquellas a las que se hizo referencia líneas atrás, la Sala considera que IBAL no podría beneficiarse de su propia conducta y reclamar al asegurador la reparación de las consecuencias de la forma de vinculación de sus trabajadores que dio lugar a posteriores condenas judiciales teniendo en cuenta que el dolo y la culpa grave no son asegurables[6] y se entienden excluidos de cualquier cobertura.

Es claro para la Sala que para poder acudir a la jurisdicción no era requisito que la aseguradora hubiera planteado su inconformidad dentro del “procedimiento administrativo” adelantado por IBAL ya que, la ley no prevé un presupuesto de procedibilidad que así lo imponga y solo el legislador puede introducir válidamente limitaciones, condiciones o requisitos para el ejercicio del derecho de acción; tampoco se acreditó que la aseguradora conociera o pudiera conocer el verdadero estado del riesgo derivado de la práctica de IBAL frente a la forma de vinculación de sus empleados y las modificaciones a la póliza solo fueron frente al valor y periodo de cobertura y no respecto del riesgo asegurado.

Con fundamento en lo expuesto se confirmará la sentencia apelada. 3. Costas En los términos del artículo 188 del CPACA la parte demandada que resultó vencida asumirá las costas de la instancia[7] y para esta se fijan agencias en derecho en $24.631.387, equivalentes al 2.5% del valor actualizado de las pretensiones[8] en los términos del Acuerdo 1887 de 2003 aplicable al caso en razón de la época de presentación de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1º) Confírmase la sentencia de 28 de febrero de 2014, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Tolima accedió parcialmente a las pretensiones. 2º) Condénase en costas de la instancia a la recurrente.

Fíjanse agencias en derecho en la suma de $24.631.387. 3º) En firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen previas las desanotaciones de rigor. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado ponente (firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Magistrado (salva voto) (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados integrantes de la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO ALBERTO MONTAÑA PLATA SALVAMENTO DE VOTO / EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS / ACTO UNILATERAL DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS / COMPETENCIA ADMINISTRATIVA / FALTA DE COMPETENCIA ADMINISTRATIVA / EMPRESA IBAGUEREÑA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO / COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / APELANTE ÚNICO / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO Me aparto de la decisión adoptada porque no comparto que la mayoría de la Sala haya obviado el estudio del principal cargo de nulidad que presentó el actor, esto es, la falta de competencia de la IBAL para expedir el acto administrativo demandado, habida cuenta del régimen de derecho privado que rige sus actos y contratos.

(…) La decisión mayoritaria ignora, por completo, el régimen jurídico aplicable a la relación contractual que originó la controversia, al punto que sustenta la facultad para expedir el acto demandado en un régimen público que no disciplinaba el contrato, consideración que trasgrede, por demás, el contenido de la Ley 142 de 1994 (artículos 31 y 32).

Con fundamento en una cuestionable perturbación por el alcance del recurso de apelación, y en lo que constituye un exceso ritual manifiesto, además de un errado entendimiento del principio de congruencia (recuérdese que el apelante es la entidad demandada, la cual consideraba, al igual que lo hizo el Tribunal Administrativo de Tolima, que tenía la competencia material para la expedición del acto administrativo impugnado), la decisión advirtió que no se pronunciaría sobre la competencia “ya que la primera instancia resolvió en forma desfavorable el cargo y la accionada no apeló”, pasando por alto que la entidad apelante consideraba, a diferencia del actor, que sí estaba facultada para expedir actos administrativos como el que se demandó. A pesar de que en la Sentencia se anuló el acto administrativo objeto de controversia, ello se hizo con fundamento en el riesgo asegurado y en un cuestionamiento sobre el momento en el que ocurrió el siniestro; no obstante, si se hubiera estudiado la competencia para expedir el acto demandado (cargo principal del demandante y presupuesto para la expedición de actos administrativos), se hubiera advertido, fácilmente, que la administración no estaba facultada para adoptarlo.

(…) en el caso sometido a consideración de la Sala, el estudio sobre el vicio de la competencia no debía hacerse de manera oficiosa (incluso aunque el juez de segunda instancia estuviera facultado para ello), pues, se insiste, fue el cargo central de la demanda y la principal controversia de la entidad recurrente. Por lo que las preocupaciones centrales sobre el alcance del recurso de apelación y la congruencia (artículos 357 del Código de Procedimiento Civil y 320 y 328 del Código General del Proceso) no estaban presentes en este caso.

No ignoro que, como se ha advertido con anterioridad en fallos de unificación, “la competencia del juez ad quem está limitada a los aspectos que señale el recurrente”, solo que, en esta ocasión, el alcance del recurso no podía invocarse como el fundamento para dejar de resolver el punto central del litigio. En conclusión, muchas eran las razones que obligaban al juez de segunda instancia a no desconocer la evidente falta de competencia de la entidad para la expedición del acto demandado y precarias las consideraciones para omitir su estudio.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 357 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 320 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 328 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 31 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 32 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia de 12 de julio de 2012, exp. 15024.

En el mismo sentido, Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, de 11 de mayo de 1999, exp. 10.196. Sentencia de 15 de abril de 2010, exp. 18.292. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia de 9 de febrero de 2012, exp. 20104. Ver también, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia de 9 de febrero de 2012, exp. 21060.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Fredy Ibarra Martínez Radicado: 73001-23-33-000-2013-00185-01 (50.895) Actor: Seguros del Estado SA Demandada: Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado (IBAL) Referencia: controversias contractuales Salvamento de voto de Alberto Montaña Plata Me aparto de la decisión adoptada porque no comparto que la mayoría de la Sala haya obviado el estudio del principal cargo de nulidad que presentó el actor, esto es, la falta de competencia de la IBAL para expedir el acto administrativo demandado, habida cuenta del régimen de derecho privado que rige sus actos y contratos.

La Sentencia confirma una decisión del Tribunal Administrativo de Tolima, cuyo fundamento jurídico no puede compartirse, toda vez que, para el juzgador de primera instancia, “la Ley 80 de 1993 faculta a las entidades para declarar la ocurrencia del siniestro amparado en las pólizas que garantizan las obligaciones surgidas del contrato y, por ende, con independencia del régimen privado del contrato la administración podía emitir el acto demandado”.

La decisión mayoritaria ignora, por completo, el régimen jurídico aplicable a la relación contractual que originó la controversia, al punto que sustenta la facultad para expedir el acto demandado en un régimen público que no disciplinaba el contrato, consideración que trasgrede, por demás, el contenido de la Ley 142 de 1994 (artículos 31[9] y 32[10]).

Con fundamento en una cuestionable perturbación por el alcance del recurso de apelación, y en lo que constituye un exceso ritual manifiesto, además de un errado entendimiento del principio de congruencia (recuérdese que el apelante es la entidad demandada, la cual consideraba, al igual que lo hizo el Tribunal Administrativo de Tolima, que tenía la competencia material para la expedición del acto administrativo impugnado), la decisión advirtió que no se pronunciaría sobre la competencia “ya que la primera instancia resolvió en forma desfavorable el cargo y la accionada no apeló”, pasando por alto que la entidad apelante consideraba, a diferencia del actor, que sí estaba facultada para expedir actos administrativos como el que se demandó. A pesar de que en la Sentencia se anuló el acto administrativo objeto de controversia, ello se hizo con fundamento en el riesgo asegurado y en un cuestionamiento sobre el momento en el que ocurrió el siniestro; no obstante, si se hubiera estudiado la competencia para expedir el acto demandado (cargo principal del demandante y presupuesto para la expedición de actos administrativos), se hubiera advertido, fácilmente, que la administración no estaba facultada para adoptarlo.

En reiteradas oportunidades el Consejo de Estado ha señalado que “la falta de competencia constituye el más grave de los vicios que puede afectar la validez de un acto y, por tal razón, puede ser declarado de oficio”[11]. Ahora bien, en el caso sometido a consideración de la Sala, el estudio sobre el vicio de la competencia no debía hacerse de manera oficiosa (incluso aunque el juez de segunda instancia estuviera facultado para ello), pues, se insiste, fue el cargo central de la demanda y la principal controversia de la entidad recurrente.

Por lo que las preocupaciones centrales sobre el alcance del recurso de apelación y la congruencia (artículos 357 del Código de Procedimiento Civil[12] y 320[13] y 328[14] del Código General del Proceso) no estaban presentes en este caso. No ignoro que, como se ha advertido con anterioridad en fallos de unificación, “la competencia del juez ad quem está limitada a los aspectos que señale el recurrente”[15], solo que, en esta ocasión, el alcance del recurso no podía invocarse como el fundamento para dejar de resolver el punto central del litigio.

En conclusión, muchas eran las razones que obligaban al juez de segunda instancia a no desconocer la evidente falta de competencia de la entidad para la expedición del acto demandado y precarias las consideraciones para omitir su estudio. Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado ----------------------- [1] Como presupuesto para resolver de fondo la Sala verifica que la demanda fue oportuna porque el “auto” demandado que declaró el siniestro quedó en firme el 28 de enero de 2011 luego de la decisión del recurso de reposición que se interpuso en su contra (fl. 185 cdno. antecedentes administrativos); la solicitud de conciliación prejudicial se promovió el 28 de enero de 2013 y se declaró fallida el 10 de abril de 2013 (fl. 92 cdno. 1) y ese mismo día (10 de abril de 2013) se radicó la demanda (fl. 109 cdno 1). [2] Decreto 679 de 1994.

“ARTÍCULO

17. DE LOS RIESGOS QUE DEBE COBIJAR LA GARANTÍA ÚNICA. La garantía debe ser suficiente de acuerdo con las distintas clases de obligaciones amparadas. Se incluirán únicamente como riesgos amparados aquellos que correspondan a las obligaciones y prestaciones del respectivo contrato, tales como los de buen manejo y correcta inversión del anticipo o pago anticipado, cumplimiento del contrato, estabilidad de la obra, calidad del bien o servicio, correcto funcionamiento de los equipos, pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones.

En los contratos de obra y en los demás que considere necesario la entidad se cubrirá igualmente la responsabilidad civil frente a terceros derivados de la ejecución del contrato a través de un amparo autónomo contenido en póliza anexa.” (se resalta). [3] Código de Comercio, “ARTÍCULO 1054. Denominase riesgo el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurador.

Los hechos ciertos, salvo la muerte, y los físicamente imposibles, no constituyen riesgos y son, por lo tanto, extraños al contrato de seguro. Tampoco constituye riesgo la incertidumbre subjetiva respecto de determinado hecho que haya tenido o no cumplimiento.”. [4] Ibidem, “ARTÍCULO 1073. Si el siniestro, iniciado antes y continuado después de vencido el término del seguro, consuma la pérdida o deterioro de la cosa asegurada, el asegurador responde del valor de la indemnización en los términos del contrato.

Pero si se inicia antes y continúa después que los riesgos hayan principiado a correr por cuenta del asegurador, éste no será responsable por el siniestro.” (negrillas de la Sala). [5] En este caso no se controvierte la legalidad del contrato 039 ni sería posible proveer de oficio sobre esta porque no se citó al contratista a este proceso. [6] Ibidem, “ARTÍCULO 1055.

El dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario son inasegurables. Cualquier estipulación en contrario no producirá efecto alguno, tampoco lo producirá la que tenga por objeto amparar al asegurado contra las sanciones de carácter penal o policivo”. [7] A propósito de la condena en costas ya se ha pronunciado esta Subsección por lo que se reitera lo señalado en sentencia de 11 de octubre de 2021, exp. 63.217, MP Fredy Ibarra Martínez. [8] Lo pretendido en el proceso asciende a la suma $707.245.826 que actualizados conforme al IPC entre la época de presentación de la demanda (índice inicial 78,99 - abril de 2013) y la presente sentencia (índice final 110,04 - septiembre de 2021), corresponden a $985.255.484. [9] Ley 142 de 1994, artículo 31: “Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa […]”. [10] Ley 142 de 1994, artículo 32: “Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce […]”. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia de 12 de julio de 2012, exp. 15024.

En el mismo sentido, Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, de 11 de mayo de 1999, exp. 10.196. En otros pronunciamientos la corporación ha declarado la nulidad por falta de competencia de los actos administrativos expedidos en desarrollo de un contrato estatal, aun cuando no haya sido pedido en la demanda.

Así, en Sentencia de 15 de abril de 2010, exp. 18.292, se indicó: “Toda vez que la parte actora solicitó, entre otras, la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales la entidad pública demandada liquidó unilateralmente el contrato, para la Sala resulta importante examinar el tema relacionado con la competencia ratio temporis de la entidad para el ejercicio de esta potestad.

Lo anterior en razón a que: primero, la naturaleza de orden público propia de las normas que regulan y determinan la competencia, sea ésta de carácter jurisdiccional o administrativa, exige un control de aquellos eventos en los cuales éstas se transgreden, así este aspecto no se constituya como pretensión, comoquiera que la incompetencia se erige en la más grave de las distintas formas o clases de ilegalidad; y segundo, teniendo en cuenta que la liquidación constituye el finiquito del contrato administrativo, resulta igualmente necesario que el juez, oficiosamente, adelante el examen del punto, aun cuando éste no se hubiere solicitado en el proceso.

Con base en lo expuesto y considerando la naturaleza de orden público, propia de las normas que regulan y atribuyen competencia y los postulados del principio de legalidad, se concluye que en aquellos casos en los cuales el juez advierta falta de competencia en determinado caso, debe abordar oficiosamente su estudio, debido a que ésta constituye una grave causal de ilegalidad”. [12] Código de Procedimiento Civil, artículo 357: “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”. [13] Código General del Proceso, artículo 320: “El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión”. [14] Código General del Proceso, artículo 328: “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. […] El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella […]”. [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia de 9 de febrero de 2012, exp. 20104.

Ver también, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia de 9 de febrero de 2012, exp. 21060.