IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA JUDICIAL En el presente caso, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela contra autoridad pública, por no satisfacerse el requisito de subsidiariedad. (…) En ese orden de ideas, para la Sala en el presente caso, no se configura el mencionado requisito (subsidiariedad) porque se advierte que las inconformidades presentadas por la parte actora, respecto de su desacuerdo por lo reconocido por la DIAN por los conceptos de capital, intereses corrientes e intereses de mora, debía ser debatido a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Lo anterior pues se evidencia que la DIAN expidió la Resolución No. 1331 de 14 de agosto de 2019 y el Oficio No. 110000201 de 8 de enero de 2021, a través de los cuales reconoció y liquidó los valores correspondientes al capital, intereses corrientes y de mora. En ese orden, si el accionante consideró que no hubo una correcta liquidación de los valores reconocidos, debió acudir ante el juez administrativo para cuestionar la legalidad de esos actos.

(…) Por lo anterior, considera la Sala que la acción de tutela no es mecanismo para resolver los reparos del actor, toda vez que, los mismos debieron ser expuestos ante el juez de lo contencioso administrativo, y ante esa omisión del actor, la acción de tutela no puede subsanar oportunidades procesales vencidas. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05951-00(AC) Actor: INDUSTRIA ECOLÓGICA DE RECICLAJE SAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Y OTRO De acuerdo con la competencia asignada[1], procede la Sala a resolver en primera instancia, la acción de tutela presentada por Industria Ecológica de Reciclaje SAS contra el Tribunal Administrativo de Caldas y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Sentencia de primera Instancia e impugnación. 1. Posición de la parte demandante 1. El 2 de septiembre de 2021, la Industria Ecológica de Reciclaje SAS, a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Caldas y la DIAN, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, con ocasión de los Autos No. 105 de 6 de mayo de 2021 y No. 132 de 27 de mayo de 2021, proferidos por la autoridad judicial accionada, dentro del proceso de acción de cumplimiento No. 17001-23-33-000-2021-00101-00; y la vulneración de sus derechos al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad y “eficacia de las decisiones judiciales”, frente a la no devolución de un saldo a favor contenido en la Declaración del Impuesto a las Ventas del año gravable 2012 (segundo bimestre), por parte de la DIAN. 2.

A título de amparo constitucional, la parte demandante solicitó (se trascribe): “4.1.1. Se DECLARE que el Tribunal Administrativo de Caldas, a través de las providencias judiciales referenciadas, ha vulnerado los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia de la sociedad Industria Ecológica de Reciclaje S.A.S., identificada con NIT: 900.438.473-6. 4.1.2.

Se TUTELEN los derechos fundamentales vulnerados de acceso a la administración de justicia y al debido proceso a la sociedad Industria Ecológica de Reciclaje S.A.S., identificada con NIT: 900.438.473-6. 4.1.3. Se DEJE SIN EFECTO el Auto Interlocutorio No. 105 del 06 de mayo de 2021 proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas, dentro del proceso identificado con radicado 17001-23-33-000-2021-00101-00, que rechazó la demanda. 4.1.4.

Se DEJE SIN EFECTO el Auto Interlocutorio No. 132 del 27 de mayo de 2021 proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas, dentro del proceso identificado con radicado 17001-23-33-000-2021-00101-00, que decidió desfavorablemente el recurso de reposición presentado en contra del auto que rechazo la demanda. 4.1.5. Se ORDENE al H. Tribunal Administrativo de Caldas, proferir una nueva providencia que admita la demanda presentada en ejercicio de la acción de cumplimiento identificada con radicado 17001-23-33-000-2021- 00101-00, de conformidad con las consideraciones expuestas, mediante la cual se respeten los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia de la accionante, y, como consecuencia de ello, continuar con el trámite respectivo. 4.1.6.

Se ADOPTEN las demás medidas que se estimen pertinentes para la protección de nuestros derechos fundamentales. 4.2. Subsidiarias. 4.2.1. Se DECLARE que Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - Dian, se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, en su garantía de eficacia de las decisiones judiciales, al debido proceso y de igualdad de la sociedad Industria Ecológica de Reciclaje S.A.S., identificada con NIT: 900.438.473-6. 4.2.2.

Se TUTELEN los derechos fundamentales vulnerados de acceso a la administración de justicia, en su garantía de eficacia de las decisiones judiciales, al debido proceso y de igualdad de la sociedad Industria Ecológica de Reciclaje S.A.S., identificada con NIT: 900.438.473-6. 4.2.3. Se ORDENE a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - Dian, reconocer la devolución del saldo a favor contenido en la Declaración del Impuesto a las Ventas Bimestre 2 del año gravable 2012, imputando el pago parcial realizado el 23 de agosto de 2019 a los intereses corrientes causados a dicha fecha.” 3.

Como hechos relevantes fueron narrados los siguientes: 4. 1) La Sociedad Industria Ecológica de Reciclaje SAS, a través de formulario No. 3008616297767, presentó la declaración privada del Impuesto sobre las Ventas –IVA, para el segundo bimestre del periodo gravable 2012, la cual contenía un saldo a favor del contribuyente. 5. 2) La DIAN inició un proceso de revisión dentro del cual expidió la Liquidación Oficial de Revisión No. 102412013000077 de 27 de noviembre de 2013, a través de la que modificó la declaración privada inicialmente presentada, sin saldo a favor del contribuyente. 6. 3) La sociedad actora presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declarara la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión expedida por la DIAN, la cual fue conocida por el Juzgado 3 Administrativo de Manizales que, mediante Sentencia de 6 de septiembre de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda.

Esa decisión fue apelada por la DIAN y confirmada por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante Sentencia de 29 de noviembre de 2018. 7. 4) Mediante Resolución No. 1331 de 14 de agosto de 2019, la DIAN reconoció $23.620.000, a favor de la parte actora, por concepto del saldo a favor contenido en la liquidación privada presentada por la sociedad, y ordenó devolver ese valor a una cuenta bancaria. 8. 5) El 11 de octubre de 2019, Industria Ecológica de Reciclaje SAS presentó una demanda ejecutiva contra la DIAN, por la no devolución del saldo a favor que le fue reconocido.

El Juzgado 3 Administrativo de Manizales se abstuvo de librar mandamiento de pago, ya que la providencia judicial no ordenó devolver dinero, motivo por el que esa sentencia no constituía un título ejecutivo. Esa decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Caldas mediante Auto de 8 de octubre de 2020. 9. 6) El 3 de diciembre de 2020, la sociedad accionante interpuso, ante la DIAN, una solicitud de cumplimiento de los artículos 850, 857-1, 863, y 864 del Estatuto Tributario y 1653 del Código Civil, con el fin de que se realizara la devolución del saldo a favor del contribuyente, con intereses corrientes y moratorios.

Mediante oficio No. 110000201 de 8 de enero de 2021, la DIAN dio respuesta a la solicitud presentada en la que indicó que el peticionario tenía razón en lo referente al cálculo de intereses corrientes y moratorios, y procedió a liquidarlos, pero únicamente hasta el 23 de agosto de 2019. 10. 7) El 27 de abril de 2021, la sociedad demandante presentó acción de cumplimiento de los artículos 850, 857-1, 863, y 864 del Estatuto Tributario y 1653 del Código Civil, pues consideró que la devolución del saldo a favor de la declaración del IVA del segundo bimestre de 2012, se debió imputar primero a intereses y luego a capital, por lo que, en cumplimiento de las referidas normas, solicitó que se realizara la devolución del saldo a favor, en los términos exigidos. 11. 8) El Tribunal Administrativo de Caldas conoció de la mencionada acción bajo radicado No. 17001-23-33-000-2021-00101-00 y, mediante Auto No. 105 de 6 de mayo de 2021, rechazó el medio de control interpuesto, tras considerar que no hubo renuencia de la entidad demandada frente al cumplimiento de la normativa alegada, pues la DIAN contestó la petición presentada en el sentido de liquidar intereses. 12. 9) Inconforme con la decisión, la parte actora presentó recurso de reposición y, en subsidio, de apelación. Mediante Auto No. 132 de 12 de agosto de 2021, el Tribunal Administrativo de Caldas resolvió el recurso de reposición y confirmó la decisión, pues consideró que la DIAN no fue renuente y que, de no encontrarse de acuerdo con la liquidación de intereses, se debía acudir a las acciones pertinentes. 13. 10) El 11 de junio de 2021, la Sección Quinta del Consejo de Estado rechazó por improcedente el recurso de apelación presentado, ya que, para la acción de cumplimiento, solo era apelable la sentencia de primera instancia. 14.

El fundamento de la vulneración, en lo relacionado con la acción de tutela contra autoridad pública, radicó en que la DIAN vulneró sus derechos fundamentales pues se apartó del cumplimiento de unas decisiones judiciales (sentencias proferidas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho) ante el desconocimiento del saldo a favor que debía cancelar la autoridad demandada a la sociedad Industria Ecológica de Reciclaje SAS.

Lo anterior, en atención a que los valores pagados por concepto de devolución del saldo a favor debían imputarse primero a intereses y luego a capital de conformidad con el artículo 1653 del Código Civil. 15. De otro lado, respecto de la tutela contra providencia judicial, señaló que las providencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Caldas en el marco de la acción de cumplimiento, incurrieron en los defectos: (1) procedimental, ya que la autoridad judicial no se apegó al procedimiento establecido en el artículo 8 de la Ley 393 de 1997, en lo relacionado con el requisito de constitución en renuencia a la entidad demandada y (2) una violación directa de la constitución pues el rechazo de la acción de cumplimiento como consecuencia de la no renuencia de la entidad, desconoció el artículo 229 de la constitución en lo relacionado con el debido proceso y el acceso a la administración de justicia 2.

Posición de la parte demandada y terceros[2] 16. El Tribunal Administrativo de Caldas presentó informe en el cual indicó que se oponía a la solicitud de amparo invocado y solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela ante la ausencia de vulneración de derechos fundamentales. 17. La Sección Quinta del Consejo de Estado solicitó su desvinculación de la acción de tutela ante la carencia de legitimación pasiva en la causa.

Agregó que esa Sala no vulneró ningún derecho fundamental de la parte accionante. 18. La DIAN solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que lo pretendido por el accionante es que se vuelva a estudiar y analizar unos reparos que ya fueron resueltos por las autoridades de lo contencioso administrativo, lo cual no implica una vulneración de derechos fundamentales.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Legitimación en la causa. 2.2. Metodología de estudio. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra acción u omisión de autoridad pública. 2.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial 2.5. Conclusiones. 1. Legitimación en la causa 19. Respecto de la solicitud de desvinculación elevada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, la Sala no accederá a la misma, ya que, si bien no profirió ninguno de los autos cuestionados a través de la acción de tutela, lo cierto es que emitió un pronunciamiento dentro de la acción de cumplimiento No. 17001-23-33-000-2021-00101-00/01, motivo por el que le asiste interés sobre lo que se decida y, por ende, se negará su solicitud. 2.

Metodología de estudio 1. De la revisión del escrito de tutela, logró entreverse que el demandante, no solo enjuició los Autos No. 105 de 6 de mayo de 2021 y No. 132 de 27 de mayo de 2021, proferidos por el Tribunal Administrativo de Caldas, sino, también, la falta de pago, por parte la DIAN, de un saldo a favor que se generó en favor del contribuyente. 2.

Por lo anterior, la Sala primero estudiará lo concerniente a la acción de tutela contra providencia judicial y, agotado ese análisis, procederá a revisar lo relativo a la acción de tutela por acción u omisión de autoridad pública, desde la aparente vulneración de los derechos al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad y “eficacia de las decisiones judiciales” del demandante. 3.

Debe mencionarse que la Sala no hará referencia a las decisiones que fueron proferidas dentro del proceso ejecutivo No. 17001-33-33-003-2014- 00191-00/01, a través de las cuales se negó la solicitud de mandamiento de pago del capital e intereses por parte de la DIAN, toda vez que esas decisiones no fueron cuestionadas dentro del presente mecanismo constitucional, pues la sociedad actora solo solicitó que se dejara sin efectos los autos proferidos dentro de la acción de cumplimiento No. 17001-23-33-000-2021-00101-00. 3.

Tutela contra providencia judicial (Autos No. 105 de 6 de mayo de 2021 y No. 132 de 27 de mayo de 2021) 1. La Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela contra providencia judicial por no satisfacer el requisito general[3] de relevancia constitucional, pues se advierte que, pese a que la parte accionante realizó un acápite a través del cual mencionó porque su asunto sí revestía relevancia constitucional, lo cierto es que se evidenció que lo pretendido fue utilizar la acción de tutela como una instancia adicional. 2.

Al respecto, debe indicarse que, la relevancia constitucional es uno de los requisitos que deben concurrir para que resulte procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, pues, en los términos de la Corte Constitucional, (se trascribe) “el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”[4]. 3.

En ese sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado, en Sentencia de 5 de agosto de 2014[5], adujo expresamente que el requisito que se analiza requiere la conjunción de 2 elementos: (1) la carga argumentativa por parte del demandante en la que explique la relevancia de la controversia para el juez de tutela[6] y que la solicitud de amparo no se presente con objeto de obtener una nueva instancia[7]; y (2) que se trate de una controversia sobre derechos fundamentales y no asuntos de mera legalidad[8]. 1.

Asimismo, la Corte Constitucional ha señalado que la relevancia constitucional tiene por finalidades preservar la competencia e independencia del juez ordinario, restringir la acción de tutela a asuntos donde se afecten los derechos fundamentales e impedir que esta se convierta en una instancia adicional[9]. 2. En el presente caso, se logró evidenciar que no se superó el requisito de relevancia constitucional, como pasa a explicarse. 3.

Como se advirtió líneas atrás, pese a que la sociedad actora manifestó que el asunto superaba el requisito general de relevancia constitucional[10], lo cierto es que se evidenció que lo pretendido era reabrir un debate, sobre el cual se pronunció el juez constitucional, como juez natural del asunto. 4. Así, se observó que la inconformidad respecto de la constitución en renuencia sobre la devolución del saldo a favor como contribuyente se alegó dentro de la demanda de la acción de cumplimiento, en el recurso de reposición y ahora a través del escrito de la acción de tutela[11]. 5.

En consecuencia, los reparos planteados en el escrito de tutela se presentan como una reiteración de los aspectos tratados y desarrollados por el juez de la acción de cumplimiento[12]. 6. Además, si bien el accionante encuadró sus reparos dentro de los defectos procedimental y violación directa de la Constitución, lo cierto es que estos reparos fueron una reiteración de su inconformidad, tal como fue planteada dentro de la acción de cumplimiento, respecto de aparente renuencia de la DIAN sobre el pago de capital e intereses corrientes y de mora, en relación con la devolución del saldo a favor del contribuyente. 7.

En ese sentido, la Sala considera que las inconformidades del accionante respecto de las providencias judiciales enjuiciadas, no justifican por sí solas la intervención del juez de tutela, ya que, de los aspectos alegados por la parte accionante no se evidenció la necesidad de intervención del juez de tutela y, el hecho de encuadrar esos reparos en unos defectos no da por cumplido el requisito.

Más, si se trata de una tutela contra providencia judicial, pues este un mecanismo constitucional de amparo de derechos fundamentales de carácter excepcional[13]. 8. De lo anterior, se colige que la parte demandante pretendió reabrir un debate que fue resuelto por el juez natural del asunto y no se advierte que la controversia se trate de un asunto sobre derechos fundamentales. 1.

Procedencia de tutela contra acción u omisión de autoridad pública (Omisión en el pago de un saldo a favor por parte de la DIAN) 20. En el presente caso, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela contra autoridad pública, por no satisfacerse el requisito de subsidiariedad. 21. En concordancia con lo anterior, resulta preciso recordar que el artículo 6[14] del Decreto 2591 de 1991, que desarrolló el artículo 86[15] Constitucional, señaló que la tutela resulta improcedente cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 22.

Adicional a lo anterior, la Corte Constitucional mediante Sentencia T- 567 de 1998[16], indicó que la acción de tutela es improcedente cuando con ella se pretenda sustituir mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicitó el amparo constitucional, no fueron utilizados en su debido tiempo. 23.

En ese orden de ideas, para la Sala en el presente caso, no se configura el mencionado requisito (subsidiariedad) porque se advierte que las inconformidades presentadas por la parte actora, respecto de su desacuerdo por lo reconocido por la DIAN por los conceptos de capital, intereses corrientes e intereses de mora, debía ser debatido a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 24.

Lo anterior pues se evidencia que la DIAN expidió la Resolución No. 1331 de 14 de agosto de 2019 y el Oficio No. 110000201 de 8 de enero de 2021, a través de los cuales reconoció y liquidó los valores correspondientes al capital, intereses corrientes y de mora. 25. En ese orden, si el accionante consideró que no hubo una correcta liquidación de los valores reconocidos, debió acudir ante el juez administrativo para cuestionar la legalidad de esos actos. 26.

En atención a lo anterior, la Sala considera que no se superó el requisito de subsidiariedad pues ante la falta de pronunciamiento del juez administrativo de los actos que el accionante consideró que le fueron desfavorables, se evidenció que pretendió exponer sus inconformidades a través de la acción de tutela. 27. Por lo anterior, considera la Sala que la acción de tutela no es mecanismo para resolver los reparos del actor, toda vez que, los mismos debieron ser expuestos ante el juez de lo contencioso administrativo, y ante esa omisión del actor, la acción de tutela no puede subsanar oportunidades procesales vencidas. 28.

Adicionalmente, se pone de presente que, en el escrito de tutela, la parte demandante no indicó, ni probó, siquiera de forma precaria, la configuración de un perjuicio irremediable, toda vez que su alegato se encaminó a sustentar la aparente vulneración de derechos fundamentales frente a la falta de pago del saldo a favor que le debía cancelar la DIAN, sin realizar ninguna consideración sobre la procedencia de la acción de tutela frente a la existencia de un perjuicio irremediable. 4.

Conclusiones 29. Por las consideraciones expuestas, la Sala concluye que la acción de tutela es improcedente y, en ese sentido, no hay lugar a pronunciarse sobre los demás requisitos generales ni sobre el fondo del asunto. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación de la presente acción de tutela presentada por la Sección Quinta del Consejo de Estado.

SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo presentada por Industria Ecológica de Reciclaje SAS, por las razones aquí señaladas.

TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso y/o solicitud contra la misma deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin[17].

CUARTO: De no ser impugnada esta providencia, por Secretaría, REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. | | | |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |FREDY IBARRA MARTÍNEZ |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ | | |Aclaración de voto | | | |Firmado electrónicamente | |ALBERTO MONTAÑA PLATA | ----------------------- [1] Artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017, 333 de 2021 y el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. [2] Mediante Auto de 7 de septiembre de 2021, el despacho sustanciador resolvió, entre otras, (1) admitir la acción de tutela de la referencia y (2) tener como parte demandados al Tribunal Administrativo de Caldas y a la DIAN y;

(3) vincular a la Sección Quinta del Consejo de Estado. [3] El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019. [4] Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005. [5] Consejo de Estado. Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 [6] Ídem.

“El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.// A juicio de la Sala, si bien es cierto que el juez de tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional.” [7] Ídem.

“El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso [de] que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente.” [8] Ídem. “La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.

No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional.” [9] Corte Constitucional, Sentencias T-422 de 2018 y T-555 de 2019. [10] El accionante manifestó (se trascribe): “Estamos ante una situación de gran relevancia constitucional, como quiera que se refiere al derecho de acceso a la administración de justicia y debido proceso, en la que corresponde determinar si es acertado conforme a las formalidades propias de una acción de cumplimiento rechazar la demanda con un argumento a priori y formal del fondo de la Litis realizado del estudio de la constitución en renuencia.// Tal como se explicó en el escrito de impugnación al auto que rechazó la demanda, la discrecionalidad judicial permite que en cada caso sea el juez quien determine si existió o no el referido incumplimiento, lo cual a nuestro juicio no realizó el Honorable Tribunal Administrativo de Caldas, quien ante la existencia del Oficio No. 110000201 del 8 de enero de 2021, discernió el cumplimiento de la Entidad demandada sin realizar un verdadero cotejo entre lo decidido en dicho Oficio por la DIAN y lo que prescriben las normas solicitadas en cumplimiento por el accionante.// Por la naturaleza del asunto, la posibilidad de acudir a la acción de cumplimiento tiene consagración de orden constitucional en el artículo 87 Superior, con lo que el rechazo de plano de la demanda sin un análisis pormenorizado de las normas de las que se solicitaba su efectivo cumplimiento, pone en juego el principio de legalidad, pilar del Estado Social de Derecho, al impedir el control judicial del proceder de la Dian, dado que no existen otras acciones de control judicial.” [11] Escrito de demanda – acción de cumplimiento: “En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 393 de 19971, el día 3 de diciembre de 2020 se elevó ante la DIAN Seccional de Manizales solicitud de cumplimiento de los artículos 850, 857-1, 863 y 864 del Estatuto Tributario Nacional, a efectos de que se proceda a la devolución del saldo a favor al contribuyente como realmente corresponde.

(…) Téngase presente que mediante Oficio No. 110000201 del 8 de enero de 2021, la DIAN acepta que el contribuyente tiene derecho al pago de los intereses corrientes y moratorios, pero aplica erróneamente las normas, pues indica que al contribuyente se le adeudan unos intereses corrientes y moratorios, lo cual es equivocado, pues cuando se pagan parcialmente obligaciones, los abonos se imputan primero a los intereses y luego al capital.” Recurso de reposición contra el auto de rechazo de la demanda: “Aquí se presenta el yerro del estudio factico y jurídico de la presente Litis, pues aunque aparentemente la Entidad demandada aduce en el Oficio No. 110000201 del 8 de enero de 2021 reconocer a la sociedad INDUSTRIA ECOLOGICA DE RECICLAJE S.A.S., los intereses a que tiene derecho por la devolución del saldo a favor de $23.630.0000 contenido en la Declaración del IVA del año gravable 2012- 2, según lo ordenan los artículos 850, 857-1, 863 Y 864 del Estatuto Tributario Nacional y 1653 del Código Civil, lo hace de forma errónea, hecho que, demuestra su renuencia en el cumplimiento de las normas en cita.

(…) Aquí se presenta el yerro del estudio factico y jurídico de la presente Litis, pues aunque aparentemente la Entidad demandada aduce en el Oficio No. 110000201 del 8 de enero de 2021 reconocer a la sociedad INDUSTRIA ECOLOGICA DE RECICLAJE S.A.S., los intereses a que tiene derecho por la devolución del saldo a favor de $23.630.0000 contenido en la Declaración del IVA del año gravable 2012- 2, según lo ordenan los artículos 850, 857-1, 863 Y 864 del Estatuto Tributario Nacional y 1653 del Código Civil, lo hace de forma errónea, hecho que, demuestra su renuencia en el cumplimiento de las normas en cita.

(…)”. Escrito de tutela: “En este punto se insiste que el reproche a la decisión judicial deriva del estudio factico y jurídico de la presente Litis, pues aunque aparentemente la Entidad demandada aduce en el Oficio No. 110000201 del 8 de enero de 2021 reconocer a la sociedad INDUSTRIA ECOLOGICA DE RECICLAJE S.A.S., los intereses a que tiene derecho por la devolución del saldo a favor de $23.630.0000 contenido en la Declaración del IVA del año gravable 2012- 2, según lo ordenan los artículos 850, 857-1, 863 Y 864 del Estatuto Tributario Nacional y 1653 del Código Civil, en primer lugar no los ha pagado, y en segundo, los reconoce de forma errónea, hechos que, demuestran su renuencia en el cumplimiento de las normas en cita.

Pasan por alto las providencias, que la Dian omite dar aplicación al artículo 1653 del Código Civil solicitado, fuera observado en el escrito del 03 de diciembre de 2020, para que procediera a la devolución total de la obligación, pues es evidente que no se pueden devolver por un lado el capital y por el otro los intereses. La Entidad, mediante Oficio No. 110000201 del 8 de enero de 2021, reconoce el cálculo de unos intereses, olvidando que lo abonado previamente como saldo a favor se imputa en primera medida a los intereses, de manera que a hoy, el capital no ha sido devuelto, siendo este precisamente el hecho que se discute como incumplimiento de la demandada, pues basta con replicar sobre lo decidido por el Tribunal, que lo accedido por la Dian mediante el Oficio No. 110000201 y lo peticionado por la Sociedad Industria Ecológica, es diferente, divergencia de la que emana el incumplimiento de los preceptos normativos solicitados en observancia tal como fue retratado.

(…)”. [12] Auto No. 105 de 6 de mayo de 2021: “Ahora bien, revisado la petición elevada por la sociedad Industria Ecológica y Reciclaje SAS, mediante apoderada, se evidencia que, a través de este medio de control, solicita que la DIAN le haga una liquidación correcta de los intereses que dice se le adeuda, de la devolución de un saldo a favor por $23.620. 000.oo.

Observada la respuesta de la DIAN frente a la petición del actor, respecto de la liquidación correcta de los intereses dando aplicación a los artículos 850, 857-1, 863 y 864, dada mediante Oficio No 110000201 del 8 de enero de 2021, se evidencia que en la misma se concede la pretensión de reconocimiento de intereses, y procede a hacer su liquidación respectiva (…).

Es necesario señalar que, conforme al artículo 8 de la Ley 393 de 1997, exigida además por el numeral 3 del artículo 161 del CPACA, el actor debe demostrar haber constituido en renuencia a la parte demandada, este requisito no es un mero requisito formalista, se requiere que ante la petición del actor, la demandada efectivamente se haya mostrado renuente, lo que se demuestra efectivamente con el desinterés u omisión sobre la petición presentada, pero aquí la DIAN contesta la petición mediante el oficio antes referido, luego no se evidencia la renuencia. Si la parte actora no está conforme con lo decidido por la DIAN, debe acudir a los jueces correspondientes para lograr sus pretensiones.” Auto No. 132 de 27 de mayo de 2021: “Es del caso señalar que, para que se entienda que la autoridad administrativa incurre en renuencia, requiere que la conducta asumida ante la petición, sea de esa naturaleza, es decir renuente, bien porque no le responda la petición, o porque manifieste caprichosamente que no desea aplicar una ley o un acto que ordena una ejecución. (…) De lo anterior, puede evidenciar esta Sala que, la DIAN en momento alguno niega el reconocimiento solicitado por la sociedad, por el contrario, acepta la obligación que le asiste con la sociedad y liquida los intereses que le adeuda por dichos conceptos.

De tal suerte que no observa este Juez Colegiado que la entidad este renuente a devolver los saldos solicitados por la entidad, tal y como se manifestó en el auto objeto del recuso, tanto es así, solo que, a su juicio, ya hizo devolución del saldo que conforme a esa entidad la correspondía al actor. Ahora bien, si la sociedad, tal y como lo manifiesta en la demanda como en el escrito de reposición, no está de acuerdo con la liquidación efectuada por la DIAN, por considerar que los mismos no fueron efectuados de manera correcta, la acción de cumplimiento no es el medio idóneo para discutir ello y deberá, iniciar una acción contenciosa administrativa diferente para obtener su cometido.” [13] Sobre el carácter excepcional de la tutela contra providencia judicial: Corte Constitucional, Sentencias SU-659 de 2015, SU-116 de 2018 y T-269 de 2018. [14] Artículo 6.

Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

(…) [15] Artículo 86—Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

La protección consistirá en una orden para que aquél respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. [16] La Corte Constitucional ha reiterado su posición respecto de la no sustitución de los mecanismos ordinarios mediante la vía de la acción de tutela, a través de las Sentencias: T-396 d3 2014;

T-423 de 2019; T-062 de 2020 y T-342 de 2020. [17] secgeneral@consejodeestado.gov.co