ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN CON EL PROMEDIO DE LOS FACTORES SALARIALES COTIZADOS AL SISTEMA DURANTE LOS ÚLTIMOS 10 AÑOS DE SERVICIO En el asunto sub judice el actor aduce que la providencia cuestionada, aclarada con auto de 3 de junio de 2021, adolece de defecto sustantivo, porque aunque ordenó el reconocimiento de su prestación social con inclusión de todos los factores salariales enunciados en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, sobre los cuales se hubieren efectuado cotizaciones, en virtud del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, creó confusión sobre si el período base de liquidación corresponde a los últimos diez años anteriores al retiro del servicio, o a la misma década, pero precedente a la adquisición de los derechos pensionales.
(…) De lo anterior se colige que en la providencia cuestionada las autoridades accionadas determinaron que el demandante era destinatario del régimen pensional previsto en el Decreto 1933 de 1989, por lo que se le debía reconocer su pensión de jubilación con base en los factores señalados en el artículo 18 de dicha norma, con inclusión de la prima de productividad y la bonificación judicial devengadas durante el último año de servicio, puesto que sobre aquellos emolumentos se realizaron aportes.
(…) Para la Sala, contrario a lo afirmado por el accionante, de la providencia reprochada y de su aclaración, se observa que el IBL de su pensión se debe calcular con base en los últimos diez años precedentes a la adquisición de su estatus pensional (19 de noviembre de 2010), en atención a que de esa manera quedó consignado en el acto administrativo atacado en sede ordinaria y dado que no se ha retirado del servicio, es decir, su situación pensional no se ha consolidado en ese sentido, por consiguiente, cuando dicha desvinculación ocurra, la respectiva entidad de previsión social deberá determinar el período que comprenderá los aludidos diez años, de lo que se concluye que no se incurrió en el defecto sustantivo alegado.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05167-01(AC) Actor: JHON JAIRO ACERO OSORIO Demandado: MAGISTRADOS DE LA SALA CUARTA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por el accionante contra el fallo de 24 de septiembre de 2021, emitido por el Consejo de Estado (subsección C de la sección tercera), que declaró improcedente el trámite constitucional de la referencia. I.
ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo. El señor Jhon Jairo Acero Osorio, quien actúa a través de apoderado, presenta acción de tutela con el fin de que se le proteja su derecho constitucional fundamental al debido proceso, presuntamente quebrantado por los señores magistrados de la sala cuarta de decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda.
Como consecuencia de lo anterior, pide se ordene a las autoridades accionadas «[…] ACLAR[AR] su sentencia judicial del 30 de octubre de 2020 […]», (aclarada de oficio con auto de 3 de junio de 2021), proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) [expediente 66001- 33-33-002-2016-00032-01], en el sentido de dilucidar «[…] la incongruencia sustancial entre la parte motiva y la [decisoria] de esa determinación, [consistente en establecer] […] si es el IBL de los diez años anteriores al retiro del servicio o precedentes a la adquisición de los derechos pensionales». 1.2 Hechos[1].
Relata el actor que laboró como detective profesional en el entonces Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), por lo que Colpensiones, en atención a un recurso de reposición que interpuso contra el acto administrativo que le negó el reconocimiento de su pensión de jubilación, mediante Resolución GNR 3825 de 8 de enero de 2014, accedió a ello, «[…] con fundamento, a su juicio, en el Decreto 1933 de 1989, pero liquidada equivocadamente teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo devengado en los 10 años anteriores al momento en que adqui[rió] el estatus de pensionado […]», y sin incluir todos los factores salariales señalados en el artículo 18 de la aludida norma sobre los cuales cotizó. Que, por lo anterior, formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el mencionado ente de previsión social (expediente 66001-33- 33-002-2016-00032-01), con el propósito de que se anulara parcialmente la Resolución que otorgó su prestación social y se concediera lo deprecado en sede administrativa.
Dice que de ese asunto ordinario conoció el Juzgado Segundo (2°) Administrativo de Pereira que, con providencia de 29 de junio de 2018, negó las súplicas formuladas, al considerar que, «[…] en razón al hecho de su afiliación a un fondo privado como lo es la Administradora de Fondos de Pensiones COLFONDOS […]», dejó de ser «[…] un presunto beneficiario del régimen especial del Decreto Ley 1933 de 1989, Decreto 1835 de 1994 y la Ley 860 de 2003 (art. 2) […]».
No obstante, aun en el caso contrario, «[…] la liquidación de su pensión no puede ser de otra forma que bajo los apremios del artículo 13 del Decreto 1835 de 1994, que obliga […] a que la misma sea efectuada teniendo en cuenta el ingreso base de liquidación establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, tal como lo hizo la entidad demandada».
Que contra esa decisión interpuso recurso de apelación, desatado el 30 de octubre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Risaralda (sala cuarta de decisión), en el sentido de revocarla, para en su lugar acceder parcialmente a las pretensiones, por cuanto estimó que «[…] en la actuación administrativa mediante la cual fue reconocida [su] pensión […], se calculó el Ingreso Base de Liquidación con el promedio de los salarios o rentas cotizadas durante los últimos 10 años, de acuerdo con lo establecido en el artículo 21 y en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, liquidación que resulta acorde con el criterio jurisprudencial adoptado […] en las Sentencias de Unificación SU-395 de 2017 y de agosto 28 de 2018 […]», sin embargo, en lo que atañe a los factores salariales, «[…] contrario a lo indicado por el juez de primera instancia, se debe ordenar la reliquidación de [su] pensión […], [con base en] los […] establecidos en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989; así como la prima de productividad y la bonificación judicial devengadas en el último año de servicio, aquellos dos emolumentos, en atención a que […] se realizó por parte de la entidad empleadora el correspondiente aporte […]».
Sostiene que en dicha providencia, «[…] [a] pesar del razonamiento dispuesto por la parte motiva, […] de que el periodo a tener en cuenta […] era lo devengado en el último año, en la resolutiva […] se modificó […] aquella argumentación, disponiendo que correspondería a los últimos diez años, previos a la adquisición de los requisitos para pensionarse […]», razón por la que el 9 de diciembre de 2020 presentó solicitud de corrección, negada a través de auto de 3 de junio de 2021, no obstante, en ese proveído se aclaró de oficio que «[…] deben considerarse los diez (10) años previos a la adquisición de los requisitos para pensionarse, esto es, una vez acreditado el retiro definitivo, y la entidad sea notificada de esta novedad, deberá proceder por vía administrativa con la reliquidación de la pensión, con la actualización de los extremos en el tiempo y los factores percibidos durante la última década».
Que con la aludida aclaración se «[…] creó más caos y confusión; porque, aunque [especificó] que el ingreso base de liquidación sería de los últimos diez años previos a la adquisición de los requisitos para pensionarse, hizo un infortunado agregado que genera mayor perplejidad, al decir, esto es, una vez acreditado el retiro definitivo», por consiguiente, no se entiende si «[…] se trata del IBL de los últimos diez años anteriores al retiro del servicio[,] o si corresponde a la misma década, pero precedentes a la adquisición de los derechos pensionales». 1.3 Contestaciones de la acción. 1.3.1 El señor presidente de Colpensiones[2], a través de la señora directora de acciones constitucionales de ese organismo, depreca su desvinculación dentro del asunto, por cuanto carece de legitimación en la causa por pasiva, comoquiera que no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones del accionante, «[…] teniendo en cuenta que lo solicitado no va dirigido contra e[sa] Administradora […]», sino contra el Tribunal Administrativo de Risaralda. 1.3.2 Los señores magistrados del Tribunal Administrativo de Risaralda, por conducto del ponente de la decisión objeto de reproche, piden negar el amparo deprecado, toda vez que «[…] fue[ron] clar[os] […] en advertir que el monto de la pensión [del actor] sería equivalente al promedio de lo cotizado en los diez (10) años previos a la adquisición de los requisitos para pensionarse, una vez acreditado el retiro del servicio».
Agregan que su determinación «[…] estuvo fundamentada en aspectos objetivos adosados al expediente y el contenido de las actuaciones administrativas sometidas al control de legalidad, como un deber de los jueces y como derecho fundamental de los tutelantes cuando acuden en busca de una decisión basada en el sistema de fuentes establecido por la Constitución, la ley y el precedente jurisprudencial». 1.3.3 El señor Juez Segundo (2°) Administrativo de Pereira guardó silencio en la oportunidad prevista para el efecto. 1.4 Providencia impugnada.
Mediante fallo de 24 de septiembre de 2021, el Consejo de Estado (subsección C de la sección tercera) declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, al considerar que no satisfizo el requisito de relevancia constitucional, puesto que «[…] los argumentos que formula el accionante […] no muestran la posible vulneración de garantías ius fundamentales a partir de la configuración de un defecto, sino que plantean inconformidades […] respecto de la interpretación de la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, asunto que ya fue resuelto en el proceso ordinario, pues […] la solicitud en la que […] requiere que dicha autoridad aclare “si es el IBL de los diez años anteriores al retiro del servicio o precedentes a la adquisición de los derechos pensionales”, [fue zanjada] en el proveído del 3 de junio de 2021, [en el que se indicó] que “deben considerarse los diez (10) años previos a la adquisición de los requisitos para pensionarse” y que tal consideración deberá tenerse en cuenta “una vez acreditado el retiro definitivo”». 1.5 La impugnación. El tutelante, inconforme con la anterior decisión, la impugnó, por cuanto, en su criterio, «[…] se expus[ieron] claramente los motivos por los cuales se lesionó el debido proceso, así como otras normas y principios conexos como la concordancia y efectividad de las decisiones judiciales, la legalidad, entre otros […]», por consiguiente, contrario a lo allí señalado, sí se cumplió el presupuesto de relevancia constitucional.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1 Competencia. En virtud de los artículos 32[3] del Decreto ley 2591 de 1991[4] y 25[5] del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019[6] expedido por la sala plena del Consejo de Estado, esta subsección es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2.3 Problema jurídico.
Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la sentencia de 30 de octubre de 2020, aclarada el 3 de junio de 2021, por cuyo conducto el Tribunal Administrativo de Risaralda (sala cuarta de decisión) revocó la de 29 de junio de 2018, con la que el Juzgado Segundo (2°) Administrativo de Pereira negó las pretensiones del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el tutelante contra Colpensiones (expediente 66001-33- 33-002-2016-00032-01), para acceder parcialmente[7] a ellas; y en caso afirmativo, si se ha vulnerado la garantía superior al debido proceso invocada en la solicitud de amparo. 2.4 La acción de tutela contra providencias judiciales.
El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.
La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;
(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del procedimiento establecido.
Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneran o amenazan derechos fundamentales.
Así las cosas, se determinaron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.
Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez.
(iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. (v) Que el actor identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible.
(vi) Que no se trate de sentencias de tutela, en consideración al riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.
Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido;
(iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;
(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;
(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.
Por otra parte, se destaca que la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, en un principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales[8], rectificó su posición mediante sentencia de 31 de julio de 2012[9], en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos[10].
Por último, en el fallo de 5 de agosto de 2014[11], proferido por la sala plena de lo contencioso-administrativo, por importancia jurídica, se unificó el criterio de que esta acción constitucional procede siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, entre los que destacaron el de inmediatez y subsidiariedad. 2.5 Caso concreto.
Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se constata que: (i) el asunto planteado comporta relevancia constitucional[12], pues recae sobre la presunta vulneración del derecho constitucional fundamental al debido proceso del accionante; (ii) contra la decisión objeto de censura no procede recurso alguno, en atención a que fue emitida en segunda instancia y se encuentra ejecutoriada;
(iii) se identificaron los hechos que originaron el supuesto quebranto de la aludida garantía superior; (iv) el requisito de inmediatez se satisface, toda vez que el fallo atacado quedó ejecutoriado el 10 de junio de 2021[13] y la solicitud de amparo se presentó el 6 de agosto siguiente, es decir, dentro de un término prudencial (1 mes y 25 días); y (v) la sentencia acusada no fue dictada en una acción de tutela.
En razón a que se colman los anteriores presupuestos, esta Sala examinará el fondo del asunto conforme a la causal específica denominada defecto sustantivo, pues pese a que el actor no la alegó, su inconformidad se contrae a la supuesta falta de delimitación del período a tener en cuenta para calcular el ingreso base de liquidación con el que se le reconoció su pensión, en aplicación del artículo 21[14] de la Ley 100 de 1993, lo que impide que la obligación impuesta sea clara, expresa y exigible, por lo que en virtud del principio de oficiosidad, según el cual el juez de tutela está en la obligación de interpretar de manera extensiva el escrito inicial[15], resulta procedente analizar este trámite de acuerdo con la aludida causal de procedencia de tutela contra providencia judicial. 2.5.1 Defecto sustantivo.
Sea lo primero precisar que el artículo 230 de la Constitución Política prevé que los jueces se encuentran sometidos al imperio de la ley. En virtud de ese mandato, las autoridades judiciales deben decidir las discusiones en atención a las normas que regulan la materia, como expresión del principio de legalidad. La jurisprudencia constitucional[16] ha estimado que la providencia judicial proferida con desconocimiento del sistema normativo incurre en el denominado defecto sustantivo, que se configura cuando el litigio es desatado con fundamento en una disposición legal inaplicable al caso concreto, bien porque fue derogada, declarada inexequible, versa sobre otro asunto que no tiene relación con el decidido, la interpretación que hace de ella el juez es paradójica o simplemente se omite aplicarla.
Al respecto, la Corte Constitucional sostuvo que este defecto implica «[…] la existencia de una falencia o yerro en una providencia judicial, originada en el proceso de interpretación y aplicación de las disposiciones jurídicas al caso sometido al conocimiento del juez. Para que el defecto dé lugar a la procedencia de la acción de tutela, debe tratarse de una irregularidad de alta trascendencia, que lleve a la emisión de un fallo que obstaculice o lesione la efectividad de los derechos constitucionales»[17].
En el asunto sub judice el actor aduce que la providencia cuestionada, aclarada con auto de 3 de junio de 2021, adolece de defecto sustantivo, porque aunque ordenó el reconocimiento de su prestación social con inclusión de todos los factores salariales enunciados en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, sobre los cuales se hubieren efectuado cotizaciones, en virtud del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, creó confusión sobre si el período base de liquidación corresponde a los últimos diez años anteriores al retiro del servicio, o a la misma década, pero precedente a la adquisición de los derechos pensionales.
Igualmente, se tiene que los magistrados accionados, en el fallo objeto de censura, concluyeron: […] el demandante se encuentra favorecido por el régimen especial de transición que rige para los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad vinculados con anterioridad a la vigencia del Decreto 1835 de 1994, comoquiera que, en primer lugar, durante su vida laboral se desempeñó en el cargo de detective profesional y, en seg[undo] término, se vinculó a la entidad a partir del 20 de noviembre de 1990, es decir, con anterioridad al 03 de agosto de 1994, lo que le otorga el derecho a la aplicación del régimen pensional especial para las actividades de alto riesgo contemplado en el Decreto 1047 de 1978, que exige como requisito de tiempo 20 años de servicios a cualquier edad, presupuesto que cumple el [actor] […]. [Sin embargo], [t]eniendo en consideración el criterio jurisprudencial trazado por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado, en lo concerniente a la norma aplicable en los regímenes especiales sujetos a la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, concluye esta colegiatura judicial que el Ingreso Base de Liquidación en este caso se calcula con fundamento en lo previsto en esta ley y no conforme la norma en tránsito legislativo.
Con fundamento en lo argumentado, queda de manifiesto que, si bien el actor es beneficiario de un régimen especial en cuanto a la actividad que realiza es considerada como de alto riesgo, lo cual le otorga el derecho a la aplicación de la norma especial en pensiones, el Ingreso Base de Liquidación pensional es el previsto en aquella ley por la cual se creó el sistema de seguridad social integral, […] consistente en este caso en el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los últimos diez (10) años al momento de entrar en vigencia la mentada Ley 100 de 1993. […] [Ahora bien, respecto de los factores salariales], [e]n el sub lite, el demandante cotizó los siguientes […]: sueldo básico, vacaciones, prima de navidad, prima de servicios, bonificación judicial, prima de productividad y bonificación por servicios prestados, últimos que no fueron tenidos en cuenta […], ya que la entidad demandada solo tomó como factores de liquidación los previstos en el Decreto 1158 de 1994, por lo tanto, encuentra la Sala que, contrario a lo indicado por el juez de primera instancia, se debe ordenar la reliquidación de la pensión especial de vejez reconocida al actor, teniendo en cuenta los factores establecidos en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989; así como la prima de productividad y la bonificación judicial devengadas en el último año de servicio, aquellos dos emolumentos, en atención a que se encuentra demostrado en el plenario que se realizó por parte de la entidad empleadora el correspondiente aporte a pensión por imperativo legal.
De lo anterior se colige que en la providencia cuestionada las autoridades accionadas determinaron que el demandante era destinatario del régimen pensional previsto en el Decreto 1933 de 1989, por lo que se le debía reconocer su pensión de jubilación con base en los factores señalados en el artículo 18 de dicha norma, con inclusión de la prima de productividad y la bonificación judicial devengadas durante el último año de servicio, puesto que sobre aquellos emolumentos se realizaron aportes.
No obstante, en cuanto al IBL, los magistrados demandados sostuvieron que su cálculo se debía efectuar de conformidad con el promedio de lo cotizado durante los últimos diez (10) años de servicio, de acuerdo con lo establecido en el artículo 21[18] y en el inciso tercero del artículo 36[19] de la Ley 100 de 1993, en atención al criterio jurisprudencial adoptado en las sentencias de unificación SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional[20] y de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado[21], comoquiera que no está sujeto a transición. Ahora bien, se observa que el actor en las diligencias ordinarias advirtió una confusión contenida en la sentencia cuestionada, por cuanto, a su parecer, en la parte motiva se determinó que el IBL de su pensión se debía calcular con base en el último año de servicios, pero en la parte decisoria se ordenó conforme a «[…] los diez (10) años previos a la adquisición de los requisitos para pensionarse […]», por lo que el 9 de diciembre de 2020 solicitó su corrección, lo cual le fue negado mediante auto de 3 de junio de 2021, al no existir «[…] un error aritmético, omisión, cambio o alteración de palabras que estén contenidas en la parte resolutiva o influyan en ella […]».
Sin embargo, en el aludido proveído las autoridades accionadas aclararon que «[…] si bien en la parte considerativa se indicó que, al momento de liquidar la pensión debían ser incluidos los factores, prima de productividad y bonificación judicial, no debe entenderse que el periodo se limita al último año de servicios, sino tal como lo plantea el acto administrativo acusado y se resuelve en la parte resolutiva de la sentencia […], que deben considerarse los diez (10) años previos a la adquisición de los requisitos para pensionarse, esto es, una vez acreditado el retiro definitivo, y la entidad sea notificada de esta novedad, deberá proceder por vía administrativa con la reliquidación de la pensión, con actualización de los extremos en el tiempo y los factores percibidos durante la última década […]» (se destaca).
Frente a la anterior aclaración, el demandante asevera que si bien es cierto que se especificó «[…] que el ingreso base de liquidación sería de los últimos diez años previos a la adquisición de los requisitos para pensionarse, hizo un infortunio agregado que genera mayor perplejidad, al decir: esto es, una vez acreditado el retiro definitivo», por consiguiente, no se entiende si «[…] se trata del IBL de los últimos diez años anteriores al retiro del servicio[,] o si corresponde a la misma década, pero precedentes a la adquisición de los derechos pensionales».
Para la Sala, contrario a lo afirmado por el accionante, de la providencia reprochada y de su aclaración, se observa que el IBL de su pensión se debe calcular con base en los últimos diez años precedentes a la adquisición de su estatus pensional (19 de noviembre de 2010), en atención a que de esa manera quedó consignado en el acto administrativo atacado en sede ordinaria y dado que no se ha retirado del servicio, es decir, su situación pensional no se ha consolidado en ese sentido, por consiguiente, cuando dicha desvinculación ocurra, la respectiva entidad de previsión social deberá determinar el período que comprenderá los aludidos diez años, de lo que se concluye que no se incurrió en el defecto sustantivo alegado.
A partir de los anteriores prolegómenos, comoquiera que la providencia cuestionada no incurre en defecto sustantivo, se impone revocar la sentencia impugnada, con la que el Consejo de Estado (subsección C de la sección tercera) declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, para en su lugar negar el amparo deprecado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º.
Revócase la sentencia de 24 de septiembre de 2021, a través de la cual el Consejo de Estado (subsección C de la sección tercera) declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, en su lugar, niégase el amparo del derecho constitucional fundamental al debido proceso invocado por el señor Jhon Jairo Acero Osorio, por las razones expuestas en la motivación. 2º.
Notifíquese este fallo a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º. Comuníquese esta decisión a la subsección C de la sección tercera de esta Corporación y remítasele copia. 4º. Ejecutoriada esta providencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.
Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente | SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ | CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Cabe precisar que a pesar de que en la solicitud de amparo se indicaron los fundamentos fácticos que presuntamente dan lugar a la presente acción, la Sala advierte que se omite hacer referencia a datos necesarios para contextualizar el asunto sub examine.
Sin embargo, con el propósito de garantizar los principios de informalidad, prevalencia del derecho sustancial y eficacia, se extractarán y organizarán los hechos expuestos tanto en la petición de tutela, como en los documentos allegados al expediente. [2] Vinculado como tercero interesado al trámite constitucional de la referencia, junto con el señor Juez Segundo (2°) Administrativo de Pereira. [3] «Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]». [4] «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». [5] «[…] Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto». [6] Por medio del cual se expide «[…] el reglamento interno del Consejo de Estado». [7] Comoquiera que, en cuanto al IBL, dispuso que se calculó de acuerdo con lo establecido en el artículo 21 y en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que «[…] resulta acorde con el criterio jurisprudencial adoptado […] en las Sentencias de Unificación SU-395 de 2017 y de agosto 28 de 2018 […]», sin embargo, en lo que concierne a los factores salariales, ordenó «[…] la reliquidación de [su] pensión […], teniendo en cuenta los […] establecidos en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989; así como la prima de productividad y la bonificación judicial devengadas en el último año de servicio, aquellos dos emolumentos, en atención a que […] se realizó por parte de la entidad empleadora el correspondiente aporte […]».
Además, negó la condena en costas solicitada. [8] Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la sala plena de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 de enero de 1992, AC – 009, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 de enero de 1992, AC – 016, C. P. Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 de febrero de 1992, AC – 015, C. P. Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 de enero de 1993, AC-429, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 de junio de 2004, exp. 2000-10203- 01, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 de noviembre de 2004, exp. 2004- 0270-01, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 de junio de 2006, exp. 2004-03194-01, C. P. Ligia López Díaz. 8) 16 de diciembre de 2009, exp. 2009-00089-01, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. [9] Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01.
C. P. María Elizabeth García González. [10] Entre otras, de esta subsección pueden consultarse las siguientes providencias: 1) 28 de agosto de 2008, exp. 2008-00779-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00888-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00889-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 de febrero de 2010, exp. 2009- 01268-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 de febrero de 2010, exp. 2009-01082-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 de mayo de 2010, exp. 2010-00293-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 de junio de 2011, exp. 2010-00540-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 de noviembre de 2011, exp. 2011-01218-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 de febrero de 2012, exp. 2011-01581-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 de febrero de 2012, exp. 2011-01741-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 de marzo de 2012, exp. 2012-00250-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. [11] Sentencia de unificación, proferida por la sala plena de lo contencioso-administrativo el 5 de agosto de 2014, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, expediente 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). [12] En ese sentido, no se compadece de la situación del actor la determinación adoptada en el fallo de primera instancia emitido dentro del asunto de la referencia, por cuanto los argumentos invocados en el escrito inicial conciernen a la posible configuración de la causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales denominada defecto sustantivo, que de demostrarse afectaría sus garantías superiores, lo que impone efectuar un análisis del fondo de la controversia. [13] Cabe mencionar que fue notificada por correo electrónico el 5 de noviembre de 2020, sin embargo, fue aclarada de oficio con auto de 3 de junio de 2021, notificado el día siguiente. [14] «[…] INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo». [15] Corte Constitucional, sentencia T-389 de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva: «Respecto del papel del juez de tutela, esta Corte ha advertido que cuenta con amplias facultades de interpretación, en razón a su función de garante de los derechos fundamentales de las personas, y su rol es mucho más activo que el de otros operadores jurídicos.
En esta medida es su deber esclarecer los hechos que dieron origen a la acción así como eventualmente las pretensiones que llevarían a la salvaguarda de los mismos [ ]. 15. Por lo tanto, es claro que el juez de tutela no está supeditado a las formalidades que se exigen en otras jurisdicciones, y en esta medida está dentro de sus facultades la interpretación extensiva que realice acerca de la demanda». [16] Sentencias T-781 de 2011 y T-907 de 2012, entre otras. [17] Sentencia T-259 de 29 de marzo de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. [18] «[…] INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo». [19] «El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE». [20] M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [21] C. P. César Palomino Cortés, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01.