ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / RESPONSABILIDAD POR FALLA DEL SERVICIO MEDICO / AUSENCIA DE DEFECTO PROCEDIMENTAL Para la Sala, el análisis probatorio realizado por la autoridad judicial accionada no resultó irracional, pues, a partir de las pruebas referidas, encontró acreditada una falla en la atención médica brindada a [JBD.].

Se debe aclarar que no es cierto que el Tribunal demandado no haya tenido en cuenta que el paciente contó durante su postoperatorio con el acompañamiento del cirujano que realizó la colecistectomía y que el sangrado que presentó fue corregido con una laparotomía exploratoria, pues, sobre esos aspectos señaló que no había existido una mala praxis en la intervención quirúrgica y que el sangrado había sido consecuencia de una complicación posquirúrgica, cosa distinta es que haya encontrado el juez natural que existió una falencia en la atención por parte del personal de enfermería. Por lo anterior, no se evidenció que las pruebas allegadas al expediente se valoraran de manera indebida ni tampoco que las conclusiones a las que llegó la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca obedecieran a criterios caprichosos o arbitrarios, por lo que no se configuró el defecto fáctico alegado.

(…) En esa medida, la Sala da cuenta que la pérdida de oportunidad sí fue alegada por el apelante único, y aunque no invocó expresamente la falla del personal de enfermería, sí se reparó sobre la responsabilidad de las entidades demandadas por una falla en la atención médica, aspecto que, por ser global o general, daba al juez de segunda instancia la competencia para revisar todos los asuntos que hacían parte de este, como lo fue, en el caso concreto, el pronunciamiento del Tribunal demandado sobre la falla en la prestación del servicio médico por parte de la IPS Servimédicos SAS, sin que esto constituya una actuación arbitraria.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D. C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-02892-01(AC) Actor: SERVIMÉDICOS SAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A De acuerdo con la competencia asignada[1], procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por la parte accionante, en contra de la Sentencia de 23 de julio de 2021, mediante la cual la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente la solicitud de amparo por no superar los requisitos de relevancia constitucional ni de subsidiariedad.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Fallo de primera instancia e impugnación. 1. Posición de la parte demandante 1. El 24 de mayo de 2021, la sociedad Servimédicos SAS, por intermedio de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso, con ocasión de la Sentencia de 3 de diciembre de 2020, proferida dentro del proceso de reparación directa No. 11001- 33-36-033-2013-00019-02. 2.

A título de amparo constitucional, la parte demandante solicitó (se trascribe): “PRIMERO: Con base en lo expuesto, Declarar vulnerado el derecho fundamental al Debido Proceso.

SEGUNDO: Que se deje sin efecto el fallo atacado y en su lugar se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION TERCERA SUBSECCION “A” fallar conforme a los hechos y pruebas que obran dentro del Proceso.” 3. Como hechos relevantes fueron narrados los siguientes: 4. 1) El 20 de enero de 2010, la clínica Servimédicos SAS le practicó una colecistectomía electiva a Javier Bonilla Díaz, quien, al día siguiente, fue re intervenido quirúrgicamente por un dolor abdominal, procedimiento en el que hallaron “sangrado activo del lecho hepático” y por el cual fue atendido en diferentes centros médicos hasta el 9 de junio de 2010, fecha en la que falleció. 5. 2) El 17 de enero de 2013, Clara Alicia Rueda de Castro y su grupo familiar presentaron demanda, en ejercicio del medio de control de reparación directa, contra la Superintendencia Nacional de Salud y Servimédicos SAS, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de los perjuicios derivados de la muerte del señor Bonilla Díaz, atribuida al proceder médico errado en la cirugía realizada. 6. 3) Mediante Sentencia de 24 de septiembre de 2019, el Juzgado 33 Administrativo de Bogotá negó las pretensiones de la demanda, tras concluir que no se logró demostrar la causa de la muerte, al no aportarse ningún medio de convicción que probara la falla médica. 7. 4) La parte actora presentó recurso de apelación contra la anterior decisión y la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la Sentencia de 3 de diciembre de 2020, la revocó. En su lugar, condenó a Servimédicos SAS, a título de pérdida de oportunidad, por una posible falla del personal de enfermería. 8.

Como fundamento de la vulneración, la parte actora afirmó que la Sentencia enjuiciada incurrió en 1) un defecto fáctico, dada la valoración defectuosa del material probatorio. Adujo que el Tribunal demandado definió la pérdida de oportunidad con base en lo expuesto por el Tribunal de Ética Médica de Meta, pero no tuvo en cuenta que el paciente contó durante su postoperatorio con el acompañamiento del cirujano que realizó la colecistectomía y que el sangrado que presentó fue corregido con una laparotomía exploratoria. 9.

En esa medida, sostuvo que no se podía establecer un nexo causal, ya que no existió elemento de convicción que probara la causa de la muerte de Javier Bonilla Díaz ni la falla del personal de enfermería, dado que es el Tribunal Nacional de Ética de Enfermería el que adelanta investigaciones sobre ese personal. 10. 2) Desconoció el principio de congruencia, porque no se ciñó a lo replicado por el apelante en su escrito, quien, según Servimédicos SAS, alegó una falla médica por el hecho de que el señor Bonilla Díaz necesitó de una tercera intervención quirúrgica y no una falla del personal de enfermería. Es decir, (se trascribe) “la interpretación llevó a condenar con fundamento en un daño y nexo diferente a los pretendidos y discutidos durante el proceso”, ya que en la demanda no se determinó la pérdida de oportunidad que fue fallada de oficio y respecto de la cual la parte actora no pudo defenderse. 2.

Fallo de primera instancia e impugnación 11. Mediante Sentencia de 23 de julio de 2021, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela, tras determinar que la tutela no constituía una instancia adicional al proceso ordinario ni era el escenario para refutar la valoración probatoria del juez de conocimiento.

Además, porque a través del recurso extraordinario de revisión (artículo 250.5 del CPACA), el actor podía alegar el reproche sobre la incongruencia de la decisión. 12. La parte actora impugnó la decisión anterior e insistió en que el Tribunal demandado no realizó una correcta valoración del acervo probatorio y, además, incurrió en un vicio de incongruencia, toda vez que condenó con fundamento en una pérdida de oportunidad que no fue alegada ni controvertida.

En ese sentido, reiteró que no se probó la falla por parte del personal de enfermería, habida cuenta que (se trascribe) “la misma fue señalada como posible por el tribunal de ética médica”, y no fue abordada ni decidida por el tribunal competente, esto es, el Tribunal de Ética de Enfermería.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Identificación de defectos. 2.2. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.3. Fijación de la controversia. 2.4. Verificación de defectos y/o afectación a derechos fundamentales. 2.5. Conclusiones. 1. Identificación de defectos 13. Si bien, la parte actora alegó, además del defecto fáctico, que se “desconoció el principio de congruencia” porque la providencia enjuiciada no se ciñó a lo replicado por el apelante en su escrito, es preciso indicar que dicho reparo constituye un defecto procedimental absoluto y, por ende, se resolverá como tal. 2.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial[2] 14. La Sala advierte que, se cumplieron los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, porque hubo un plazo razonable entre la fecha de notificación de la providencia enjuiciada (18/12/20[3]) y la de interposición de la presente acción de tutela (24/5/21[4]).

No se enjuició un fallo de tutela, pues la controversia se relacionó con una Sentencia de segunda instancia que revocó la de primera y, en su lugar, accedió parcialmente a las pretensiones. Se identificaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos y la presunta vulneración derivada de ellos. Por último, se advierte que la controversia tiene relevancia constitucional por tratarse de la presunta afectación del derecho fundamental al debido proceso de la parte actora, con ocasión de una providencia judicial cuyo debate central gira entorno a la valoración probatoria y la presunta falta de congruencia entre lo pedido y lo resuelto en segunda instancia. 15.

Frente al requisito de subsidiariedad, debe indicarse que, si bien la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el fallo de primera instancia, indicó que este no se satisfizo porque el demandante contaba con el recurso extraordinario de revisión para alegar la falta de congruencia, bajo la causal contenida en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, relacionada con la nulidad originada en la sentencia, para esta Sala, ese medio de defensa no resulta idóneo y, en consecuencia, puede darse por superado el aludido requisito, porque la incongruencia de sentencia entre lo pedido y lo resuelto, que ha sido objeto de desarrollo jurisprudencial, no se enmarca ni configura por sí sola en una de las causales de nulidad taxativamente contempladas en el artículo 133 del CGP y, en esa medida, no sería procedente el aludido medio de defensa.  3.

Fijación de la controversia 16. Corresponde determinar si la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la parte demandante, por incurrir en (1) un defecto fáctico por la valoración del acervo probatorio y (2) defecto procedimental por el desconocimiento del principio de congruencia. Como consecuencia de lo anterior, se procederá a confirmar, revocar o modificar la sentencia impugnada. 4.

Verificación de defectos y/o afectación a derechos fundamentales 17. Respecto al defecto fáctico, la Sala advirtió que la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca analizó los siguientes elementos de prueba, los cuales consideró adecuados para resolver la controversia (se trascribe): “-. Se allegó el Informe de Auditoria No.01 de 5 de mayo de 2010 que realizó de un Auditor Médico de Humana Vivir a la IPS Centauros Servimedicos en el que se hace alusión a registros clínicos y se concluyó: (FL.299 C.5 CD) Por otra parte, obran en el expediente, diversas peticiones y quejas formuladas por los demandantes, entre otros, a la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD y a la EPS HUMANA VIVIR, por considerar la ocurrencia de presuntas fallas en la atención médica brindada al paciente Javier Bonilla Díaz.

La Superintendencia dio traslado de la petición al Tribunal de Ética Médico, como consta a folios 284 y siguientes del cuaderno No. 5 y el folio 1478 del cuaderno No.13. (…) Colige la Sala de lo anterior, que en el presente caso no se presentó una mala praxis en la intervención quirúrgica practicada a Javier Bonilla Díaz en la institución de salud Servimédicos, pues tal y como lo concluyó el Tribunal de Ética Médica, el sangrado del lecho quirúrgico fue consecuencia de una complicación posquirúrgica catastrófica, que generó consecuencias por la demora en la razón por la cual se abstuvo de formular cargos en contra de los especialistas Luis Herbart Bautista y Jubell Darío Castell.

Ahora, la Sala no puede pasar por alto lo señalado por el Tribunal de Ética Médica del Meta, según el cual se presentó una posible falla institucional: ‘(…) Sin embargo, si se detectó una posible falla institucional, dado que tratándose de un paciente postquirúrgico no fue valorado en forma adecuada por el servicio de enfermería, que no hizo un adecuado seguimiento de sus signos vitales ni tampoco notificación al médico general asignado al piso y/o al cirujano del estado clínico del paciente.

Valoración que hubiese alertado del sangrado del lecho quirúrgico en forma más precoz a fin de posiblemente prevenir las secuelas de un shock hipovolémico catastrófico, por lo que se compulsaran copias al Tribunal Nacional de ética de Enfermería para lo de su competencia (…). Lo anterior se corrobora con el informe de auditoría que ordenó realizar la EPS Humana Vivir a la Institución de salud, del cual se desprende: ‘(…) En síntesis, las conclusiones de esta auditoria son las siguientes: • Complicación del evento • Historia clínica con deficiencias en el fondo • El manejo médico especializado fue oportuno, según las impresiones diagnósticas descritas en los registros clínicos., mas no hubo claridad, amplitud en los antecedentes de la información de la historia clínica. • Evidencia atención médica permanente de acuerdo a la necesidad del paciente por especialistas. • Evidencia reintervención quirúrgica posterior a las 24 horas En esta forma esperamos haber dado respuesta a su solicitud, no obstante, cualquier información adicional que su despacho requiera sobre el caso Humana Vivir EPS la atenderé en forma oportuna’ (Resaltado) Bajo esta perspectiva, la Sala se encuentra acreditada una falencia en la atención médica brindada al señor Javier Bonilla Díaz por parte de Servimédicos (clínica Centauros), motivo por el cual se debe declarar su responsabilidad[5].” 18.

Para la Sala, el análisis probatorio realizado por la autoridad judicial accionada no resultó irracional, pues, a partir de las pruebas referidas, encontró acreditada una falla en la atención médica brindada a Javier Bonilla Díaz. 19. Se debe aclarar que no es cierto que el Tribunal demandado no haya tenido en cuenta que el paciente contó durante su postoperatorio con el acompañamiento del cirujano que realizó la colecistectomía y que el sangrado que presentó fue corregido con una laparotomía exploratoria, pues, sobre esos aspectos señaló que no había existido una mala praxis en la intervención quirúrgica y que el sangrado había sido consecuencia de una complicación posquirúrgica[6], cosa distinta es que haya encontrado el juez natural que existió una falencia en la atención por parte del personal de enfermería. 20.

En relación con el reparo consistente en que se definió la falla del personal de enfermería y, en consecuencia, la pérdida de oportunidad con base en lo expuesto por el Tribunal de Ética Médica y no por el competente, esto es, el Tribunal Nacional de Ética de Enfermería, basta con señalar que el proceso disciplinario No. 783 que adelantó el Tribunal de Ética Médica contra los médicos que practicaron la colecistectomía, y que dio como resultado el informe que se cuestiona, fue solicitado, como prueba, por Servimédicos SAS en el proceso de reparación directa, sin que en el mismo se observe su contradicción en lo atinente a la falla institucional por el servicio de enfermería ni el resultado de la compulsa de copias que dicho tribunal informó haber realizado al Tribunal Nacional de Ética de Enfermería. 21.

En todo caso, es preciso tener en cuenta que la conclusión a la que llegó la autoridad judicial demandada no solo se sustentó en lo que señaló el Tribunal de Ética Médica, sino que también cobró relevancia el Informe de Auditoría No.1 de 5 de mayo de 2010 que realizó la EPS Humana Vivir a la IPS Servimédicos SAS, y en el cual concluyó (se trascribe) “1.- Riesgo mal evaluado. 2. – Complicaron (sic) del evento que pasó de bajo riesgo a alto riesgo. 3.- Historia clínica con deficiencias de fondo. 4.- Se instauró manejo médico especializado oportuno, según las impresiones diagnosticas descritas en los registros clínicos, mas no hubo claridad, amplitud en los antecedentes de la información de historia clínica. 5.- Evidencia atención médica permanente de acuerdo a la necesidad del paciente por especialistas. 6.- Evidencia reintervención quirúrgica posterior a 24 horas”. 22.

Por lo anterior, no se evidenció que las pruebas allegadas al expediente se valoraran de manera indebida ni tampoco que las conclusiones a las que llegó la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca obedecieran a criterios caprichosos o arbitrarios, por lo que no se configuró el defecto fáctico alegado. 23.

En relación con el defecto procedimental absoluto por el presunto desconocimiento del principio de congruencia, debe tenerse en cuenta que, frente a dicho principio, la Corte Constitucional ha sostenido que (se trascribe): “(…) la incongruencia que es capaz de tornar en vía de hecho la acción del juez ‘es sólo aquella que subvierte completamente los términos de referencia que sirvieron al desarrollo del proceso, generando una alteración sustancial, dentro de la respectiva jurisdicción, que quiebra irremediablemente el principio de contradicción y el derecho de defensa’, a tal grado que ‘la disparidad entre lo pedido, lo debatido y lo probado sea protuberante’, esto es, ‘carente de justificación objetiva y relativa a materias medulares objeto del proceso.”[7]. 24.

Así las cosas, la Sala considera que no se está ante el escenario anterior y, por ende, no se configuró el defecto procedimental absoluto porque, pese a que Servimédicos SAS alegó que la autoridad judicial demandada no se ciñó a lo apelado, toda vez que condenó con fundamento en aspectos que no fueron alegados ni controvertidos, a saber, una falla del personal de enfermería y una pérdida de oportunidad, o, en otras palabras, que decidió con base en “un daño y nexo diferente a los pretendidos y discutidos durante el proceso”, lo cierto es que en el recurso de apelación, el apoderado de los demandantes en el proceso ordinario alegó (se trascribe): “(…) se trataba de un paciente adulto maduro, en buenas condiciones generales pre-quirúrgicas que fue intervenido por coleciastiasis practicándosele una colecistectomía,, cirugía de bajo riesgo en las condiciones del paciente pero que se complica por sangrado post- quirúrgico el cual no es resuelto adecuadamente en la segunda cirugía y continúa con sangrado importante que lo lleva a presentar paro cardiorrespiratorio cerebral y obliga a una tercera intervención. (…) Insisto en las condenas contra las entidades demandadas por la falla en la atención médica que se le brindó por parte de estas a Javier Bonilla Díaz que derivó en su muerte o fallecimiento en una atención médica acompañada de impericia de error de diagnóstico de negación del principio de oportunidad de la mala praxis y desconocimiento de los protocolos en la buena atención que se le debe brindar a los pacientes en las instituciones hospitalarias o entidades prestadoras de salud a fin de garantizar el derecho a la salud y a la vida que fueron conculcados por estas[8].” 25.

En esa medida, la Sala da cuenta que la pérdida de oportunidad sí fue alegada por el apelante único, y aunque no invocó expresamente la falla del personal de enfermería, sí se reparó sobre la responsabilidad de las entidades demandadas por una falla en la atención médica, aspecto que, por ser global o general, daba al juez de segunda instancia la competencia para revisar todos los asuntos que hacían parte de este, como lo fue, en el caso concreto, el pronunciamiento del Tribunal demandado sobre la falla en la prestación del servicio médico por parte de la IPS Servimédicos SAS, sin que esto constituya una actuación arbitraria.   5.

Conclusiones 26. La Sala procede a revocar la decisión de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela para, en su lugar, negar la solicitud de amparo, al no configurarse los defectos alegados por la parte demandante. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la Sentencia proferida el 23 de julio de 2021, mediante la cual la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción de tutela. En su lugar, NEGAR el amparo solicitado por Servimédicos SAS, por las razones expuestas.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso y/o solicitud contra la misma, deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin[9].

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO. Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha | | | |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ |FREDY IBARRA MARTÍNEZ | |Magistrado |Magistrado | |Firmado electrónicamente | |ALBERTO MONTAÑA PLATA | Magistrado ----------------------- [1] El artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. [2] Este análisis se hace conforme a lo establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-66 de 2019 [3] Folio 890 del expediente de reparación directa No. 11001-33-36-033-2013- 00019-00/02. [4] Tal como consta en los documentos que obran en SAMAI. [5] Folios 868, 874-877 del expediente de reparación directa No. 11001-33- 36-033-2013-00019-02. [6] A folio 876 reverso del expediente ordinario se evidencia que el Tribunal demandado sostuvo lo siguiente (se trascribe) “Colige la Sala de lo anterior, que en el presente caso no se presentó una mala praxis en la intervención quirúrgica practicada a Javier Bonilla Díaz en la institución de salud Servimédicos, pues tal y como lo concluyó el Tribunal de Ética Médica, el sangrado del lecho quirúrgico fue consecuencia de una complicación posquirúrgica catastrófica (…).

Destaca a Sala, que al plenario no se aportó prueba (dictamen pericial), a través del cual se concluya de manera contraria al Tribunal de ética Médica y se indique que se presentó una mala praxis en la intervención quirúrgica realizada al señor Bonilla Díaz”. [7] Corte Constitucional, Sentencia T-455 de 2016. [8] Folios 727, 728, 740 y 741 del expediente de reparación directa No. 11001-33-36-033-2013-00019-02. [9] secgeneral@consejodeestado.gov.co.