RETIRO DEL SERVICIO - Reconocimiento pensional / BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Principio de favorabilidad / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Existe la posibilidad de permanecer en el cargo y de mejorar el quantum pensional / RETIRO DEL CARGO - Improcedente El legislador puede establecer las causales adicionales para terminar la relación legal y reglamentaria, tal como se dispuso en el parágrafo 3º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003; ii) con el retiro del servicio de aquel, se genera la posibilidad de que sea ocupado por otra persona que cuenta con las mismas capacidades para el desempeño del mismo cargo “pues no puede perderse de vista que los cargos públicos no son patrimonio de las personas que lo ocupan”; y iii) solo se puede disponer del retiro del servicio si la persona ha sido notificada de su inclusión en la nómina de pensionados; y finalmente, el legislador al utilizar el vocablo “podrá”, confiere una facultad y/o potestad al empleador, lo que quiere decir que no se trata de un imperativo de forzoso acatamiento.

(…) Al encontrarse inmerso el señor Fernando Antonio López Jiménez dentro del régimen de transición y consolidado el derecho pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, el retiro del servicio de éste «que involucra la posibilidad de mejoramiento del derecho pensional a partir de los sueldos devengados con posterioridad», válidamente se encuentra regido por lo dispuesto en el artículo 150 de dicho ordenamiento «norma más favorable en la materia dentro de los dos sistemas generales que concurren», que dispone para el caso concreto “que los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución”, precisando además en su parágrafo único, que “no podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso”.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / LEY 797 DE 2003 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 76001-23-33-000-2017-00900-01(5827-18) Actor: FERNANDO ANTONIO LÓPEZ JIMÉNEZ Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Referencia: TRÁMITE: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / SEGUNDA INSTANCIA. ASUNTO: ESTABLECER SI LA ENTIDAD DEMANDADA PODÍA RETIRAR DEL CARGO POR HABÉRSELE RECONOCIDO LA PENSIÓN DE VEJEZ, SIENDO BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 100 DE 1993.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 16 de agosto de 2019[1], después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 8 de junio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Fernando Antonio López Jiménez en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA-.

I.

ANTECEDENTES. 1.1 La demanda y sus fundamentos[2]. Fernando Antonio López Jiménez, por intermedio de apoderado judicial[3], en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho -Ley 1437 de 2011- presentó demanda con el fin que declare la nulidad de las Resoluciones 2286 de 2 de noviembre de 2016, por medio de la cual el Secretario General del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA- lo retiró del cargo de Instructor de Formación Centro Náutico Pesquero de Buenaventura y le solicitó a la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES- su inclusión en la nómina de pensionados; y, 2620 de 30 de noviembre de 2016, suscrita por la misma autoridad administrativa, quien, al conocer del recurso de reposición, confirmó en su integridad el anterior acto administrativo.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) su al cargo que venía desempeñando o a otro igual o de superior; (ii) pagar la diferencia existente entre la pensión reconocida y lo que debió recibir correspondiente a salarios, prestaciones sociales y demás haberes laborales desde la fecha de retiro hasta su reintegro efectivo, sin solución de continuidad;

(iii) realizar todas las gestiones necesarias ante Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES- para que no se vean afectados los derechos económicos reconocidos y que la pensión otorgada sea suspendida hasta el retiro voluntario o llegue a la edad de retiro forzoso; y, (iv) como pretensión subsidiaria, pagar a título de indemnización los salarios con sus respectivos incrementos legales, prestacionales y aporte a la seguridad social dejados de percibir desde la fecha de retiro del servicio hasta la reincorporación. Para una mejor comprensión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica del demandante, así: El señor Fernando Antonio López Jiménez prestó sus servicios al Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA- del 27 de octubre de 1977 al 2 de diciembre de 2016 como Instructor grado 20 del Centro Náutico Pesquero de Buenaventura.

Por medio de la Resolución 132980 del 4 de mayo de 2016 el Gerente Nacional de reconocimiento de Beneficios y Prestaciones de la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES- le reconoció la pensión de vejez al señor Fernando Antonio López Jiménez de conformidad con el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con los requisitos de edad del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y con el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años, motivo por el cual, teniendo en cuenta su ingreso base de liquidación de $3.669.582, su mesada pensional quedó en $2.752.187 para el año 2016.

En virtud de lo anterior, el Secretario General del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA- suscribió la Resolución 2286 del 2 de noviembre de 2016, a través de la cual ordenó el retiro del servicio del señor Fernando Antonio López Jiménez con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993[4], pues había cumplido con los requisitos necesarios para adquirir el derecho a la pensión de vejez.

Inconforme con la anterior determinación, el 29 de noviembre de 2016 interpuso recuso de reposición por considerar que el citado artículo no le resulta aplicable en la medida en que es beneficiario del régimen de transición; sin embargo, mediante Resolución 2629 del 30 de noviembre de 2016, la misma autoridad administrativa negó su petición, por considerar no solo que “(…) los requisitos para obtener la pensión de vejez fueron adquiridos desde el año 2012, es decir, con posterioridad al 29 de enero de 2003 por lo que no puede aplicarse la Ley 100 de 1993, sino la Ley 797 de 2003 (…)”, sino también que se había adelantado el procedimiento estipulado en el artículo 3 del Decreto 2245 de 2012[5] para retirarlo del servicio por justa causa. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política artículos 1, 4, 6, 25, 26, 46, 53, 58, 260;

Acto Legislativo 01 de 2005; Leyes 33 de 1985; 100 de 1993 artículos 33, 150; 797 de 2003 artículos 1, 2 y 9 parágrafo 3. Como concepto de violación de las normas invocadas, consideró que el acto acusado está viciado de nulidad, por las razones que se pasan a exponer: Por cuanto la Ley 100 de 1993[6] en su artículo 36 y el Acto Legislativo 01 de 2005[7] extendió los efectos de los regímenes anteriores para aquellas personas que cumplían con los requisitos de edad y tiempo hasta el 31 de diciembre de 2014, como es el hecho del demandante, por cuanto al 1 de abril de 1994 contaba con más de 750 semanas cotizadas como servidor público y cumplió los 55 años en el año 2012; bajo este contexto, le asistía el derecho de transición y le correspondería retirarse a la edad de retiro forzoso, conforme al artículo 150 de la Ley 100 de 1993[8].

De igual forma, fue transgredido el principio de progresividad y no regresividad al momento en que la entidad reconoció el derecho de transición y aplicó sobre su situación como pensionado el artículo 1 de Ley 33 de 1985[9], porque las situaciones correspondientes al derecho pensional del demandante deben sujetarse al régimen de transición. Además, la Corte Constitucional ha expresado que los derechos adquiridos o expectativas legitimas en materia pensional creadas por el legislador para proteger la aplicación en el tiempo de las normas más favorables en el futuro, deben cumplirse por crear una certeza del derecho de pensión que los trabajadores poseen.

Por otra parte, el funcionario pertenecía a carrera administrativa, por ende, se encontraba protegido no solo por el derecho a estabilidad laboral propia de la carrera administrativa, sino que también, contaba con la posibilidad de seguir prestando sus servicios hasta la edad de retiro forzoso en virtud del derecho de transición que fue reconocido por la Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES-.

En sustento de lo anterior, citó diversas providencias[10] referentes al régimen de transición y el retiro del servicio por pensión de vejez en las cuales se ha expresado que no resultan aplicables las previsiones del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 para quienes se encuentren amparados por el régimen de transición. 1.3 Contestación de la demanda[11].

El Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, mediante apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en los siguientes argumentos: Los actos administrativos demandados por medio de los cuales fue retirado del servicio al demandante se encuentran sustentados en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993[12] que permite la terminación de la relación legal o reglamentaria teniendo como causal la obtención de la pensión; artículo que fue interpretado por la Corte Constitucional[13] en el sentido en que un trabajador que cumple con los requisitos para adquirir el derecho a la pensión, en el régimen de prima media con prestación definida y se le notifica de su inclusión en la nómina de pensionados en debida forma, constituye justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo en el caso de trabajadores particulares y de los trabajadores oficiales; o, la relación legal o reglamentaria en el caso de los empleados públicos.

Con respecto a los argumentos expuestos por el actor de continuar en el ejercicio del cargo hasta la edad de retiro forzoso, el Consejo de Estado[14] ha señalado que el artículo 150 de la Ley 100 de 1993 “resultó derogado en forma tácita por el artículo 9 de la ley 797 de 2003, en cuanto ésta dirige igualmente a los servidores públicos y, permite al empleado tramitar el reconocimiento de la pensión al cumplir los requisitos respectivos (…)”.

En conclusión, no es cierto el demandante sea beneficiario del régimen de transición, pues además de que no adquirió su estatus pensional antes del 29 de enero de 2003, se adelantó el procedimiento de que trata el Decreto 2245 para retirarlo por justa causa. Finalmente propuso las siguiente excepciones: (i) prescripción trienal, en caso de que se accedan a las pretensiones de la demanda;

(ii) inexistencia de causa petendi de las obligaciones reclamadas, porque la entidad no cuenta con la obligación legal de mantener en su planta al demandante; (iii) caducidad frente a la acción de reintegro pretendida; (iv) compensación frente a lo efectivamente pagado conforme a los lineamientos legales y jurisprudenciales; e (iv) innominada, las que se desprendan de los hechos, de las pruebas y las normas legales que se encuentren acreditadas en el proceso. 1.4 La sentencia apelada[15].

El Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, mediante sentencia del 8 de junio de 2018 declaró la nulidad de los actos acusados y, en consecuencia, ordenó al reintegrar al demandante al cargo que desempeñaba o uno de superior categoría así como “(…) los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha en que fue retirado hasta la fecha en que sea reintegrado, descontando de dicha suma la sumas pensional es pagadas para reintegrarlas a la caja que corresponda y las cotizaciones por pensión dejadas de efectuar (…)”.

Lo anterior, con fundamento en los argumentos que se pasan a exponer: De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado[16], la causal de retiro por reconocimiento de pensión de vejez dispuesta en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 no es aplicable a los empleados públicos beneficiarios del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, tal cual ocurre en el caso del señor Fernando López Jiménez, puesto que de las pruebas allegadas al proceso es dable concluir, que se encontraba amparado por el régimen de transición. En virtud de lo anterior, el demandante tiene derecho a diferir el goce de su pensión, seguir en el cargo de Instructor de Formación Centro Náutico Pesquero de Buenaventura y, además, a acceder a la reliquidación del monto de la pensión de vejez, una vez adquiera la edad de retiro de forzoso o renuncie a su cargo.

El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 estableció que, una vez cumplidos los requisitos para acceder a la pensión, si el trabajador lo estima conveniente podrá seguir prestando el servicio y cotizando hasta 5 años más, esto con el fin de aumentar el monto de pensión o completar los requisitos, si fuere el caso; por ende, de acuerdo con el artículo 150 ibídem, el empleador no tiene facultad de retirarlo sino hasta cuando cumpla la edad de retiro forzoso.

De otro lado, si bien es cierto el Consejo de Estado[17] en un primer momento entendió viable la prerrogativa de la administración de dar por terminado la relación laboral cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del Sistema General de Pensiones, por cuanto el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003[18] no era contraria al régimen de transición, también lo es que con posterioridad[19] precisó que hacen parte del régimen de transición no solo la totalidad de los elementos que puedan determinar o influir el valor de la pensión; sino también, el derecho a permanecer en el empleo hasta la edad de retiro forzoso, dado que ello incide en la fijación del valor del monto pensional.

Así pues, concluyó, el régimen de transición cobija todos aquellos requisitos que cuentan con la capacidad de determinar el valor de la liquidación o reliquidación pensional; por lo que la aplicación del artículo 9 parágrafo 3 de la Ley 797 de 2003 supedita al empleador a atender los derechos del trabajador de goce de pensión y su reliquidación conforme al artículo 150 de la Ley 100 de 1993, en tal sentido, un empleado no puede ser obligado a retirarse del cargo por el hecho de haber expedido a su favor la resolución de jubilación si no ha llegado a la edad de retiro forzoso, dada la expectativa legitima que tiene de poder mejorar sus condiciones laborales en orden a obtener una mesada pensional superior a la que le sería reconocida si se retirase de forma prematura. 1 El recurso de apelación[20].

La parte demandada interpuso recurso de apelación con los argumentos que se exponen a continuación: No es posible la aplicación del artículo 150 de la Ley 100 de 1993 en la medida en que fue derogado tácitamente por el parágrafo 3° del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, por ende, el sustento jurisprudencial invocado por el a quo fue aplicado de manera equivocada, ya que los supuestos fácticos debatidos no coinciden con los propios del caso objeto de estudio.

Por su parte, por medio la sentencia SU 230 de 2015 de la Corte Constitucional se precisó el alcance de los beneficios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido en que señaló que “consistieron en conservar la edad en que la persona accedía al derecho, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, para adquirirlo y el monto de la misma”, pero no se refirió nada sobre la edad de retiro forzoso, por lo que considera se desconoció el precedente constitucional.

De igual manera se ignoró que el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA- no infringió ningún derecho fundamental porque el acto que le reconoció el derecho pensional al señor Fernando Antonio López Jiménez fue por solicitud misma de éste; de manera que, existe una mala fe al pretender el reconocimiento pensional y continuar laborando y percibiendo su salario, lo cual se traduce en un aparente interés de recibir dos ingresos.

Finalmente no el a quo no tuvo en cuenta que en el acto acusado se le garantizó al demandante el pago de la mesada pensional, de manera que nunca estuvo desprotegido. CONSIDERACIONES Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar: Si el Secretario General del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA- podía retirar del cargo al señor Fernando Antonio López Jiménez, con fundamento en lo establecido en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, esto es, dar por terminado la relación legal y reglamentaria del servidor público que cumpla con los requisitos necesarios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, aun cuando éste era beneficiario del régimen de transición. Para el efecto, la Sala decidirá el asunto sometido a su consideración en el siguiente orden: i) del retiro del servicio originado en el reconocimiento pensional; ii) el precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el retiro del servicio por reconocimiento de pensión; iii) y, el caso en concreto.

I). Del retiro del servicio originado en el reconocimiento pensional. En la Ley 100 de 1993 “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” parágrafo 3 del artículo 33, en su redacción inicial se expresó: “(…) No obstante el requisito establecido en el numeral 2 de este artículo [es decir, haber cotizado un mínimo de semanas en cualquier tiempo] cuando el trabajador lo estime conveniente podrá seguir trabajando y cotizando durante cinco (5) años más, ya sea para aumentar el monto de la pensión o para completar los requisitos si fuere el caso” (Paréntesis y resaltado en negrilla fuera de texto).

A su vez, el artículo 150 ibídem, sobre el derecho de los servidores públicos a permanecer en ejercicio del cargo hasta la edad de retiro forzoso, pese a habérsele reconocido pensión de vejez, estipuló lo siguiente: “(…) ART. 150.- (…) Parágrafo. - No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso (…)”.

La citada normativa fue reiterada por la Ley 344 de 1996[21], al momento en que estableció en su artículo 19 que, sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, “el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso”.

Posteriormente la Ley 443 de 1998[22], en su artículo 37 estableció dentro de las causales de retiro del servicio de los empleados de carrera, literales c) y e), el retiro del servicio por derecho a la pensión y por edad de retiro forzoso, respectivamente[23]. De igual modo, la Ley 909 de 2004[24], dispuso en el artículo 41 dentro de las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa, entre otras: “(…) e) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez[25];

(…) g) Por edad de retiro forzoso[26] (…)”. Por su parte, la Ley 797 de 2003[27] en el parágrafo 3° del artículo 9 «el cual modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993» estableció como causal de retiro del servicio para todos los servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones, el reconocimiento de la pensión de vejez. Veamos: “(…) Parágrafo 3°. - Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.

Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si éste no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquél. (…) Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones (…)”.

(Resaltado en negrilla fuera de texto). Esta disposición al ser estudiada por la Corte Constitucional fue declarada condicionalmente exequible en sentencia C - 1037 del 5 de noviembre de 2003[28], bajo el entendido de que, se facultó al legislador para establecer causales adicionales, como lo es adquirir el derecho a pensión para el retiro del servicio de los empleados públicos; y, por otro lado, el retiro del servicio solo es posible si la persona ha sido notificada de la inclusión en la nómina de pensionados correspondiente.

Para adoptar la citada decisión, la Corte Constitucional determinó que la fijación de las causales de terminación del vínculo laboral forma parte de la libertad de configuración normativa que tiene el legislador, mientras se respeten los principios y valores constitucionales. Para el efecto dispuso: “(…) 8.- En ese orden ideas, cuando un trabajador particular o un servidor público han laborado durante el tiempo necesario para acceder a la pensión, es objetivo y razonable que se prevea la terminación de su relación laboral.

Por un lado, esa persona no quedará desamparada, pues tendrá derecho a disfrutar de la pensión, como contraprestación de los ahorros efectuados durante su vida laboral y como medio para gozar del descanso, en condiciones dignas, cuando la disminución de su producción laboral es evidente. Por otro lado, crea la posibilidad de que el cargo que ocupaba sea copado por otra persona, haciendo efectiva el acceso en igualdad de condiciones de otras personas a esos cargos, pues no puede perderse de vista que los cargos públicos no son patrimonio de las personas que lo ocupan.” (…) Esta circunstancia permite a la Corte concluir que no puede existir solución de continuidad entre la terminación de la relación laboral y la iniciación del pago efectivo de la mesada pensional, precisamente para asegurar al trabajador y a su familia los ingresos mínimos vitales, así como la efectividad y primacía de sus derechos (C.P., arts. 2° y 5°).

Por tanto, la única posibilidad de que el precepto acusado devenga constitucional es mediante una sentencia aditiva para que el trabajador particular o servidor público sea retirado sólo cuando se le garantice el pago de su mesada pensional, con la inclusión en la correspondiente nómina, una vez se haya reconocido su pensión (…)”. Con fundamento en lo anterior se puede concluir, i) que el legislador puede establecer las causales adicionales para terminar la relación legal y reglamentaria, tal como se dispuso en el parágrafo 3º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003; ii) con el retiro del servicio de aquel, se genera la posibilidad de que sea ocupado por otra persona que cuenta con las mismas capacidades para el desempeño del mismo cargo “pues no puede perderse de vista que los cargos públicos no son patrimonio de las personas que lo ocupan”; y iii) solo se puede disponer del retiro del servicio si la persona ha sido notificada de su inclusión en la nómina de pensionados; y finalmente, el legislador al utilizar el vocablo “podrá”, confiere una facultad y/o potestad al empleador, lo que quiere decir que no se trata de un imperativo de forzoso acatamiento.

II). El precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el retiro del servicio por reconocimiento de pensión con fundamento en la causal del parágrafo 3° del artículo 9 de la Ley 797 de 2003. En un primer momento, esta Corporación en sentencia del 27 de octubre de 2005[29] al estudiar la nulidad del Acuerdo 1911 del 16 de julio de 2003 «por el cual el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, ordenó el retiro obligado de los servidores judiciales que se encuentren incursos en la causal contemplada en la Ley 797 de 2003, artículo 9, parágrafo 3» consideró que esta disposición es aplicable a los servidores judiciales que pertenecen al régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 pues esta norma, en su inciso segundo, previó que a las personas que cumplan las condiciones del régimen de transición se les aplicará el régimen anterior al cual se encontraban afiliadas, en cuanto a la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez, pero las demás condiciones y requisitos aplicables para acceder a la pensión de vejez se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993.

Para el efecto dispuso: “(…) Como las disposiciones del acuerdo acusado no se refieren a ninguno de los aspectos en relación con los cuales se mantiene el régimen anterior al cual se encontraban afiliados los beneficiarios del régimen de transición (edad, tiempo de servicio y monto de la pensión), el acuerdo mencionado no riñe con el régimen de transición y, por ello, sus normas, son plenamente aplicables a los beneficiarios del mismo (…)”.

Sin embargo, la anterior tesis fue revaluada en sentencia del 4 de agosto de 2010[30], por cuanto, se determinó que la causal de retiro estipulada en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, no aplica para quienes se encuentren amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Al respecto consideró: “(…) se supedita al respeto del derecho de transición (…) pues si el empleado consolidó sus derechos atendiendo la posibilidad de diferir el goce de su pensión y acceder a la reliquidación del monto de pensión prevista en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, es indiscutible que por efecto del derecho a la transición: i) podrá quedarse en el empleo para reajustar su derecho pensional más allá de la fecha en que se le notificó el acto administrativo que reconoce su derecho a la pensión de jubilación; y ii) no podrá ser obligado a retirarse por el solo hecho de haberse expedido a su favor resolución de jubilación si no ha llegado a la edad de retiro forzoso, toda vez que el derecho a la transición y la concreción del derecho pensional a la luz del mismo, le preservan y habilitan la posibilidad de reliquidar el valor de su pensión en los eventos allí determinados (…)” (Negrilla fuera de texto).

Bajo esta postura se resolvió el caso y se accedió a las pretensiones de la demanda, entre otras, por las siguientes razones: • El derecho consolidado del demandante supone además de lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a permanecer en el servicio y de mejorar la mesada pensional que le asiste. • Las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003 a la Ley 100 de 1993 no eran aplicables al demandante por cuanto, a la fecha de expedición de la nueva ley, su situación pensional ya estaba definida bajo el régimen de transición. El criterio de interpretación fijado en la referida sentencia[31] se ha aplicado de manera favorable con posterioridad por parte de la Sala[32], al resolver casos en los que se demanda la nulidad de actos administrativos expedidos con fundamento en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 respecto de servidores públicos que consolidaron su derecho pensional bajo el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

(iii) Análisis del caso en concreto. En el sub-lite la entidad recurrente se encuentra inconforme con la sentencia proferida por el a quo por cuanto el retiro del servicio se efectuó con plena observancia de los requisitos legales dado que le fue reconocida la pensión de vejez, concretamente, porque los beneficios aludidos por el demandante fijados en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, esto es, de permanecer en el cargo hasta la edad de retiro forzoso, fueron derogados de forma tácita por la Ley 797 de 2003.

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala relacionará el material probatorio que obra en el expediente y luego abordará el planteamiento expuesto por el recurrente. a) El 26 de agosto de 2004 el señor Fernando Antonio López Jiménez se posesionó del cargo de Instructor grado 20 en el Centro Náutico Pesquero de Buenaventura, en cumplimiento de lo ordenado por la Resolución 004798 del 25 de agosto de 2014[33]. b) En virtud de la Resolución 305459 de 4 de mayo de 2016 el Gerente Nacional de Reconocimiento de Beneficios y Prestaciones de la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, reconoció la pensión mensual vitalicia de vejez al señor Fernando Antonio López Jiménez[34]. c) Por medio de la Resolución 2286 del 2 de noviembre de 2016 el Secretario General del Servicio Nacional de Aprendizaje retiró del servicio al señor Fernando Antonio López Jiménez por haber acreditado los requisitos para el reconocimiento pensional, de conformidad con el artículo 9º de la Ley 797 de 2003; para el efecto, ordenó notificar a la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES- para que fuera incluido en nómina[35]. d) El 29 de noviembre de 2016 el señor Fernando Antonio López Jiménez interpuso recurso de reposición en contra del anterior acto administrativo por considerar que la facultad contenida en el artículo 33 parágrafo de la Ley 100 de 1993 es potestativa y no obligatoria. e) A través de la Resolución 2620 de 30 de noviembre de 2016[36] el Secretario General del Servicio Nacional de Aprendizaje confirmó en todas y cada una de sus partes la Resolución 2286 del 2 de noviembre de 2016 por cuanto “(…) los requisitos para obtener la pensión de vejez fueron adquiridos desde el año 2012, es decir, con posterioridad al 29 de enero de 2003 por lo que no puede aplicarse la Ley 100 de 1993, sino la Ley 797 de 2003 (…)”; y además, se había adelantado el procedimiento estipulado en el artículo 3 del Decreto 2245 de 2012 para retirarlo del servicio por justa causa[37].

Pues bien, aunque el artículo 150 de la Ley 100 de 1993 dispuso que no podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso, el parágrafo 3° del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 reguló todo lo contrario, en la medida que, facultó al nominador de retirar del servicio a los servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones, que cumplan con los requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez.

Para efectos de dilucidar lo anterior, la Corte Constitucional en un principio, dispuso que se facultó al legislador para establecer causales adicionales, como lo es adquirir el derecho a pensión para el retiro del servicio de los empleados públicos, condicionado a que solo es posible el mismo, si la persona ha sido notificada de la inclusión en la nómina de pensionados correspondiente.

Tal y como se expuso en el anterior acápite, el Consejo de Estado consideró, inicialmente, que los servidores judiciales que hayan cumplido con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, pueden ser retirados del servicio, así sean beneficiarios del régimen de transición, ya que estos no riñen con el Acuerdo 1911 del Consejo Superior de la Judicatura - Sala Administrativa[38]; posteriormente, ésta Corporación al revaluar la anterior tesis, sostuvo que la aplicación de la Ley 797 de 2003 en su artículo 9° parágrafo 3° se supedita al respeto del derecho de transición, esto quiere decir que, el empleado que haya cumplido con los requisitos para acceder a la pensión de vejez no podrá ser obligado a retirarse del cargo por el solo hecho de haberse expedido a su favor resolución de jubilación si no ha llegado a la edad de retiro forzoso.

Así lo confirmó la Sala Plena de esta Corporación al establecer que el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 se creó para proteger las expectativas legítimas que tenían los trabajadores afiliados al régimen de prima media con prestación definida a la fecha de su entrada en vigencia, así hayan cumplido los requisitos de pensión de vejez antes del 23 de enero de 2003 o posteriormente, mientras se encuentren inmersos en el régimen de transición que le asiste.

Ahora bien, se encuentra acreditado, por un lado, que la demandante es beneficiaria del régimen de transición en la medida en que para el 1° de abril de 1994 tenía 35 años, y por otro, que el derecho pensional se consolidó el 28 de enero de 2012, esto es, antes del 31 de diciembre de 2014 «fecha límite para pensionarse bajo el régimen de transición»[39], ya que para esa fecha había acreditado más de 1300 semanas y contaba con 55 años «nació el 28 de enero de 1957[40]».

En tal sentido, al encontrarse inmerso el señor Fernando Antonio López Jiménez dentro del régimen de transición y consolidado el derecho pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, el retiro del servicio de éste «que involucra la posibilidad de mejoramiento del derecho pensional a partir de los sueldos devengados con posterioridad», válidamente se encuentra regido por lo dispuesto en el artículo 150 de dicho ordenamiento «norma más favorable en la materia dentro de los dos sistemas generales que concurren», que dispone para el caso concreto “que los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución”, precisando además en su parágrafo único, que “no podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso”.

Significa lo anterior, que el derecho consolidado el señor Fernando Antonio López Jiménez supone además de lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo referente a edad, tiempo de cotización y monto de la pensión, también lo previsto en el artículo 150 trascrito de la Ley 100 de 1993, acerca de las condiciones de retiro del servicio, en cuanto a la posibilidad de permanecer en el mismo y de mejorar el quantum pensional que le asiste, por aplicación del principio de favorabilidad que emana del contenido del artículo 53 de la Carta Política.

Adicionalmente, la misma Ley 797 de 2003 en su artículo 1º dispuso que las normas allí contenidas se aplicarían a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando todos los derechos, garantías, prerrogativas servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo, para quienes a la fecha de su entrada en vigencia -29 de enero de 2003-, hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores públicos, oficial, semioficial en todos los ordenes.

Ello supone que las modificaciones a la Ley 100 de 1993, introducidas por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, no eran aplicables al demandante por cuanto a la fecha de expedición del nuevo precepto, su situación jurídica pensional ya estaba completamente definida al abrigo del régimen de transición que le asistía, y por supuesto amparada por el contenido de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política en cuanto prevén la garantía del derecho irrenunciable a la seguridad social y con ésta la de las demás garantías que de él se deslindan, como los son el pago oportuno de las pensiones, su reajuste periódico y reliquidación. En similares condiciones esta Subsección se ha pronunciado recientemente en sentencia del 7 de marzo de 2019[41].

Veamos: “(…) De acuerdo con la tesis reiterada de la Sala al haber consolidado el derecho bajo el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo referente a edad, tiempo y monto de la pensión, ello significaba para la demandante que las condiciones de su retiro se regían bajo el artículo 150 de la misma normativa, lo que le daba derecho a permanecer en el servicio para mejorar el monto de su pensión, en aplicación del principio de favorabilidad contenido en el artículo 53 constitucional (…)”.

Por las circunstancias anotadas, debe confirmarse la sentencia proferida por el a-quo en tanto el demandante había consolidado su estatus pensional, a la luz del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y conforme al artículo 150 ibídem para efectos de retiro, pues, resulta evidente, que su exclusión del servicio no era posible mediante el procedimiento establecido en la norma que aplicó el ente demandado, evento que configura un fenómeno de violación de la Ley por aplicación indebida de la misma y, en igual medida puntualiza, una causal de nulidad constitucional al desconocer el amparo de los derechos pensionales, consagrado en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMAR la sentencia del 8 de junio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Fernando Antonio López Jiménez en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA-, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS (firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Relatoría: AJSD/Cle/Lmr. ----------------------- [1] Visible en el folio 115 del expediente. [2] Visible a folios 36 al 45 del expediente. [3] La abogada Ana Milena Rivera Sánchez. [4] “(…)

ARTÍCULO 33. Requisitos para obtener la pensión de vejez. <Artículo modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: (…)

PARÁGRAFO 3 o. Parágrafo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.

(…)” [5] “(…) por el cual se reglamenta el inciso primero del parágrafo 3° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003. (…) Artículo  3. Trámite en el Caso de Retiro con Justa Causa. En caso que el empleador haga uso de la facultad de terminar el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, para garantizar que no exista solución de continuidad entre la fecha de retiro y la fecha de la inclusión en la nómina de pensionados, el empleador y la administradora o entidad reconocedora deberán seguir el siguiente procedimiento: a) El empleador deberá informar por escrito a la administradora o a la entidad que efectuó el reconocimiento de la pensión, con una antelación no menor a tres (3) meses, la fecha a partir de la cual se efectuará la desvinculación laboral, allegando copia del acto administrativo de retiro del servicio o tratándose de los trabajadores del sector privado, comunicación suscrita por el empleador en la que se indique tal circunstancia. La fecha en todo caso será la del primer día del mes siguiente al tercero de antelación. b) La administradora o la entidad que efectuó el reconocimiento de la pensión, dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de recibo de la comunicación de que trata el literal anterior, deberá informar por escrito al empleador y al beneficiario de la pensión la fecha exacta de la inclusión en nómina general de pensionados, la cual deberá observar lo dispuesto en el literal anterior.

El retiro quedará condicionado a la inclusión del trabajador en la nómina de pensionados. En todo caso, tratándose de los servidores públicos, salvo el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y las excepciones legales, no se podrá percibir simultáneamente salario y pensión. (…)”. [6] Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones [7] Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política. [8] “(…)

ARTÍCULO 150. RELIQUIDACIÓN DEL MONTO DE LA PENSIÓN PARA FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS PÚBLICOS. Los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución.

PARÁGRAFO. No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso (…)” [9] “(…) ARTÍCULO 3º. Modificado por la Ley 62 de 1985. "Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión." "Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio." "En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." [10] Consejo De Estado. sentencia del 30 de agosto de 2012, radicación No. 25000-23-25-000-2005-05713-02.

C.P. Bertha Lucía Ramírez Páez; sentencia del 10 de febrero de 2011, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación No. 25000-23-25-000-2004-06145-01, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [11] Visible a folios 76 a 86 del expediente. [12] “(…) “el empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones” [13] Sentencia C-1037 de 2003.

Magistrado Ponente: Dr. Jaime Araújo Rentería [14] Consejo de Estado, sentencia del 6 de agosto de 2009. Radicado 25000 2325 000 2005 05688 02 (0164-08) Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. [15] Visible a folios 77 a 79 del expediente. [16] CONSEJO DE ESTADO, sentencia del 6 de agosto de 2009, radicado 00164- 08, C.P. Gerardo Arenas Monsalve; sentencia del 4 de agosto de 2010, radicado 2533-07, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [17] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia 6 de septiembre de 2012, radicado 200400687101 (2389-11) Consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. [18] “(…) ARTÍCULO 9o.

El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: (…)

PARÁGRAFO 3 o. <Parágrafo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.

Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones” [19] No indicó la providencia. [20] Visible a folio 162 a 170 del expediente. [21] “(…) por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones (…)”. [22] “(…) Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones (…)” [23] Esta Ley fue derogada por el artículo 58 de la Ley 909 de 2004, a excepción de los artículos 24, 58, 81 y 82. [24] “(…) Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones (…)”. [25] Este literal fue declarado CONDICIONALMENTE exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-501-05 de 17 de mayo de 2005, Magistrado Ponente Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, “en el entendido de que no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente”. [26] Mediante la Ley 1821 de 30 de diciembre de 2016 la edad máxima para el retiro del cargo de las personas que desempeñen funciones públicas será de 70 años. [27] “(…) Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales (…)” [28] Corte Constitucional, sentencia del 5 de noviembre de 2003, referencia: expediente D-4590, Magistrado Ponente Jaime Araujo Rentería. [29] CONSEJO DE ESTADO, sentencia del 27 de octubre de 2005, Sección Segunda, radicado 11001-03-25-000-2003-00393 01 (4773-03), C.P. Jesús María Lemos Bustamante. [30] CONSEJO DE ESTADO, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicado. 250002325000200406145 01 (2533-07), actor: Alcides Borbón Suescún, demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [31] Ídem. [32] CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 6 de septiembre de 2012, radicado 25000-23-25-00-2005-08914-02(1764-09), actor: Blanca Ruby Marín Cano, demandado: Dirección De Impuestos Y Aduanas Nacionales – Dian; sentencia de 21 de noviembre de 2011. Radicado: 25000-23-25-000-2005-01128-01(1444-09), actora: Gloria Inés Beltrán de Forero, demandado: Dirección De Impuestos y Aduanas Nacionales; sentencia de 6 de julio de 2011.

Radicado: 76001-23-31- 000-2004-03659 01(2166-09), actora: Hilda Carvajal Calonge, demandado: Dirección De Impuestos y Aduanas Nacionales; sentencia de 18 de mayo de 2011, radicado: 25000-23-25-000-2004-06148-02(1901-08), actora: Ana Felisa Rojas de Patiño, demandado: Dirección De Impuestos Y Aduanas Nacionales – Dian; sentencia de 20 de enero de 2011, radicado: 25000-23-25-000-2004- 07982-01(2323-07), actor: José Enrique González Urrego, demandado: Procuraduría General De La Nación. [33] Visible a folio 23 de expediente. [34] Visible en folio 19 a 24 el expediente. [35] Visible a folio 5 y 6 del expediente. [36] Visible a folio 12 a 15 del expediente [37] Visible a folios 1 a 15 del expediente. [38] Por el cual se reglamenta la aplicación del artículo 9º, parágrafo 3º, de la Ley 797 de 2003. [39] Acto Legislativo 01 de 2005. [40] Información tomada de la Resolución GNR 132980 de 4 de mayo de 2016. [41] Consejo de Estado, sentencia del 7 de marzo de 2019, radicado: 68001- 23-31-000-2004-01862-01(0964-10), actora: Gladys María Cepeda De Hernández, demandado: Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos Y Aduanas Nacionales, DIAN.

C.P. César Palomino Cortés.