CESANTÍAS - Sanción moratoria / DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DE LA RELACIÓN LABORAL - Improcedente sanción moratoria por no pago de cesantías / SANCIÓN MORATORIA - No le asiste derecho El pago de las cesantías procede en las situaciones previstas por el legislador, de acuerdo con la contingencia del trabajador amparada a través de esta prestación social, por lo tanto, la prenotada normatividad establece el hecho generador de la sanción, consistente en el incumplimiento del empleador de pagar oportunamente las cesantías de sus trabajadores, circunstancia que no es la acreditada en el presente asunto, dado que el hecho generador en la presente causa deviene de la orden judicial que como consecuencia de la declaratoria de contrato realidad, ordenó el pago de las prestaciones sociales dentro de la cuales se encuentran las cesantías en favor de la accionante, supuesto fáctico y jurídico distinto de aquel fijado en la Ley 244 de 1995.
(…) En cuanto al argumento de la recurrente consistente en que el tribunal aplicó un criterio restrictivo de la Ley 244 de 1995, cuando ha debido obrar en sentido contrario, aplicando la norma más favorable, la Sala precisa que la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías, es una sanción o penalidad cuyo propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la mencionada prestación, razón por la cual, no se está en estricto sentido ante un derecho o una acreencia derivada de la relación de trabajo.
(..) La aludida penalidad no se erige como una prerrogativa prestacional en la medida que no busca proteger al trabajador de las eventualidades a las que puede verse sometido durante una relación laboral, sino que se instituye como una sanción económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público.
En tal sentido, por tratarse de una penalidad y no de una prestación la interpretación de las disposiciones legales en la materia ha de ser restrictiva. FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 25000-23-42-000-2018-02265-00(1021-21) Actor: CAROLINA ORTEGA ROA Demandado: SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR OCCIDENTAL - ESE Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO OPORTUNO DE SENTENCIA QUE ORDENÓ RECONOCER PRESTACIONES SOCIALES. FALLO SEGUNDA INSTANCIA. I. ASUNTO 1.
La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 10 de julio de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección E que negó las pretensiones de la demanda. II.
ANTECEDENTES La demanda 2. La señora Carolina Ortega Roa presenta demanda[1] contra la E.S.E. Subred integrada de servicios de salud sur occidental tendiente a obtener la nulidad del Oficio 2436 del 19 de enero de 2018 por medio de la cual negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías reconocidas a través de la sentencia de fecha 8 de marzo de 2016.
Como consecuencia de la nulidad del acto acusado, solicita se ordene a la demandada a que reconozca y pague la sanción moratoria establecida por el pago tardío de las cesantías reconocidas con ocasión al prenotado fallo. Fundamentos fácticos[2]. - 3. La demandante manifiesta que laboró para la E.S.E. Subred integrada de servicios de salud sur occidental desde el día 17 de mayo de 2004 hasta el 31 de octubre de 2008.
Que con ocasión del proceso de nulidad y restablecimiento instaurado contra la mencionada Empresa Social del Estado se expidió la sentencia de fecha 8 de marzo de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca a través de la cual se declaró la existencia de contrato realidad, se ordenó el reconocimiento de las prestaciones sociales entre ellas, el auxilio de cesantías, providencia que quedó ejecutoriada en fecha 17 del mismo mes y año. 4.
Aduce que mediante petición de fecha 20 de diciembre de 2017 solicitó el pago de la sanción moratoria contemplada en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995, la cual fue desatada mediante Oficio No 2436 del 19 de enero de 2018 en forma desfavorable a lo pretendido. Concepto de la violación. 5. Sostiene la parte actora que el acto acusado adolece de motivación indebida e interpretación errónea, en tanto, la accionada fundamentó la negativa para reconocer la penalidad en que el acto de cumplimiento de la sentencia judicial de fecha 8 de marzo de 2016 reconoció la totalidad de las prestaciones sociales adeudadas a la accionante y dentro de las cuales, no se encontraba la sanción moratoria, desconociendo la demandada que la sanción opera una vez la entidad no efectúa el pago del auxilio de cesantías, tendiendo el deber legal de hacerlo como consecuencia de la decisión judicial.
Contestación de la demanda. 6. La entidad accionada contestó la demanda y se opone a la prosperidad de las pretensiones. Adujo que la demandante prestó sus servicios en la entidad desde el 17 de mayo de 2004 hasta el 31 de octubre de 2008, según los dispuesto en el fallo de fecha 8 de marzo de 2016 y en cumplimiento a lo ordenado en la prenotada sentencia, procedió a reconocerle mediante Resolución No 1014 del 26 de diciembre de 2017 las prestaciones sociales a las que tiene derecho entre ellas, el auxilio de cesantías.
Sentencia de primera instancia. 7. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia de fecha 10 de julio de 2020[3], negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora. Sustenta su decisión en que no es procedente la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías reconocidas mediante sentencia judicial que declaró el contrato realidad, sino que la entidad condenada tiene a su cargo el cumplimiento de la sentencia en las condiciones y términos descritos en la Ley 1437 de 2011, dentro de los cuales se encuentra el pago de intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la respectiva decisión judicial.
Recurso de apelación[4]. 8. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia para lo cual, alega que el aquo parte de un supuesto equivocado, como lo es, la sentencia que reconoció a existencia del contrato realidad. Arguye que la sentencia es solamente el mecanismo que reconoce la existencia de una relación laboral entre la demandante y el ente accionado y consecuencia de ello, ordena el pago de las prestaciones sociales, pero el origen del derecho no es otro que la relación laboral, por lo que no se puede pretender limitarlos por el hecho de haber sido reconocidos a través de una sentencia de contrato realidad.
De otra parte, alega que el aquo hizo una interpretación restrictiva de la Ley 244 de 1995, cuando ha debido obrar en sentido contrario, aplicando la norma más favorable. II. CONSIDERACIONES Análisis del asunto 9. Al agotarse el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, corresponde a la Sala proceder a plantear el problema jurídico.
Problema Jurídico: 10. De acuerdo con el recurso de apelación, la Sala se contrae a determinar si la actora tiene derecho o no al reconocimiento de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, por la tardanza en el pago de las cesantías que fueron reconocidas mediante sentencia judicial. Caso concreto. 11.
En el presente asunto, la demandante pretende se le reconozca y pague la sanción moratoria que surge por la mora en el pago de las cesantías que fueron reconocidas y ordenadas mediante sentencia judicial. En el escrito de apelación, plantea que el aquo incurrió en interpretación errada de la ley, por cuanto, en su sentir, el origen del derecho a la penalidad no es otro que la relación laboral, por lo que no se puede pretender limitarlos por el hecho de haber sido reconocidos a través de una sentencia que declaró la existencia de un contrato realidad. 12.
A fin de resolver el punto litigioso, la Sala examinará el acervo probatorio recaudado en el proceso y con base en ello, desatará el caso concreto. Es así como la parte actora allegó en la oportunidad de ley las siguientes pruebas documentales. 13. Copia de la sentencia de fecha 8 de marzo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección E en la cual, se resolvió lo siguiente[5]: «[…]
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del Oficio de fecha 21 de octubre de 2010 que negó el reconocimiento de la relación laboral por virtud de las ordenes de prestación de servicios y el consecuente pago de las prestaciones sociales.
TERCERO: Como restablecimiento del derecho, se ordena a la E.S.E. Hospital Occidente de Kennedy reconocer y pagar a la señora CAROLINA ORTEGA ROA […] las diferencias que surjan entre los valores cancelados por concepto de contratos de prestación de servicios y lo que correspondía devengar por prestaciones sociales como bacterióloga de la entidad, por el periodo comprendido entre el 17 de mayo de 2004 al 31 de octubre de 2008, sin solución de continuidad.
Así mismo, debe liquidar y reconocer a la demandante todo mayor valor que surja entre las cotizaciones que realizó por salud y pensión y que estaban a cargo de la entidad, sobre las prestaciones sociales aquí reconocidas por el periodo laborado entre el 17 de mayo de 2004 al 31 de octubre de 2008 CUARTO: CONDENAR a la demandante a dar cumplimiento a la presente providencia de conformidad con lo previsto por los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo como se indicó en la parte motiva…» 14.
Así mismo, reposa la Resolución No 1014 del 26 de Diciembre de 2017[6] «por medio del cual se ordena el cumplimiento de una sentencia judicial», acto administrativo que en su parte resolutiva indicó lo siguiente: «(…)
ARTICULO PRIMERO: Reconocer y ordenar el pago de la suma de OCHENTA Y TRES QUINIENTOS CATORCE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS MONEDA CORRIENTE ($83.514.298), en cumplimiento de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sección segunda subsección E, el ocho (8) de marzo de 2016 con ocasión del proceso de Contrato Realidad adelantado por la señora CAROLINA ORTEGA ROA, como consecuencia de la nulidad y restablecimiento del derecho del oficio de fecha 21 de octubre de 2010 ». 15.
También reposa la petición instaurada por la accionante ante la gerencia de la Subred integrada de servicios de salud centro sur occidente E.S.E.[7], a través de la cual solicita se le cancele la sanción moratoria en cuantía de $61.466.oo diarios, desde que se causó el derecho y hasta la fecha que se haga el pago efectivo del auxilio de cesantías, pretensión que fue resuelta mediante Oficio 2436 del 19 de enero de 2019[8] en forma desfavorable, en razón a que la entidad consideró que la liquidación y pago efectuado se encuentra ajustado a los términos establecidos en la sentencia. 16.
De acuerdo con las anteriores pruebas, se tiene que la E.S.E Hospital Occidente de Kennedy hoy Subred integrada de servicios de salud centro sur occidente E.S.E fue condenada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por la señora Carolina Ortega Roa y en virtud de la sentencia de fecha 8 de marzo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se ordenó reconocer y pagar lo que correspondía devengar por prestaciones sociales como bacterióloga de la entidad, por el periodo comprendido entre el 17 de mayo de 2004 al 31 de octubre de 2008. 17.
Al examinar la Resolución No 1014 del 26 de diciembre de 2017 por medio del cual la entidad demandada cumple la sentencia de fecha 8 de marzo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se observa que a la accionante le fue reconocido por concepto de cesantías la suma de $5.338. 998.oo y por concepto de intereses a las cesantías el valor de $640. 680.oo. 18.
Conforme los hechos de la demanda y las pruebas que preceden se obtiene que el hecho generador de la sanción moratoria reclamada es el pago inoportuno de la sentencia judicial que ordenó el reconocimiento de las prestaciones sociales a que tiene derecho la actora con ocasión de la declaratoria existencia de una relación laboral, lo cual, no implica que por corresponder a obligaciones de naturaleza prestacional deban ser reconocidas y pagados en los términos que la ley dispone para esa clase de deberes a cargo del empleador[9], pues es evidente que al haberse reconocido dicha prestación social dentro de un proceso judicial, el pago y acatamiento de la sentencia e incluso las sanciones por incumplimiento o mora, están sometidos a los términos que la ley dispone para el cumplimiento de la decisión judicial. 19.
En ese orden, la Ley 1437 de 2011 consagra en sus artículos 192 y 195, las reglas a efecto del cumplimiento de sentencias y conciliaciones, así como el trámite para su pago por parte de las entidades públicas condenadas y establece el procedimiento para hacer efectivos los fallos judiciales, así: «ARTÍCULO 192. Cumplimiento de sentencias o conciliaciones por parte de las entidades públicas.
Cuando la sentencia imponga una condena que no implique el pago o devolución de una cantidad líquida de dinero, la autoridad a quien corresponda su ejecución dentro del término de treinta (30) días contados desde su comunicación, adoptará las medidas necesarias para su cumplimiento(…)». 20. Y en lo que atañe al trámite para el cumplimiento de la sentencia, el artículo 195 ibídem consagró lo siguiente: «ARTÍCULO 195.
TRÁMITE PARA EL PAGO DE CONDENAS O CONCILIACIONES. El trámite de pago de condenas y conciliaciones se sujetará a las siguientes reglas: 1. Ejecutoriada la providencia que imponga una condena o apruebe una conciliación cuya contingencia haya sido provisionada en el Fondo de Contingencias, la entidad obligada, en un plazo máximo de diez (10) días, requerirá al Fondo el giro de los recursos para el respectivo pago. 2.
El Fondo adelantará los trámites correspondientes para girar los recursos a la entidad obligada en el menor tiempo posible, respetando el orden de radicación de los requerimientos a que se refiere el numeral anterior. 3. La entidad obligada deberá realizar el pago efectivo de la condena al beneficiario, dentro de los cinco (5) días siguientes a la recepción de los recursos. 4.
Las sumas de dinero reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena o que aprueben una conciliación, devengarán intereses moratorios a una tasa equivalente al DTF desde su ejecutoria. No obstante, una vez vencido el término de los diez (10) meses de que trata el inciso segundo del artículo 192 de este Código o el de los cinco (5) días establecidos en el numeral anterior, lo que ocurra primero, sin que la entidad obligada hubiese realizado el pago efectivo del crédito judicialmente reconocido, las cantidades líquidas adeudadas causarán un interés moratoria a la tasa comercial…». 21.
Al tenor de lo indicado en el artículo 195 de la Ley 1437 de 2011, para el cumplimiento de una condena que implique el pago de una suma de dinero como es el caso objeto de estudio, se requiere: i. Que la respectiva providencia esté debidamente ejecutoriada, para lo cual, los beneficiarios deberán presentar la solicitud de pago o cuenta de cobro a la entidad responsable para hacerla efectiva. ii.
La entidad pública tiene el término de 10 meses para el pago de sentencias condenatorias en firmes, o el término pactado para el pago de los acuerdos conciliatorios, según el caso; y luego de fenecidos estos plazos, podrá el acreedor beneficiario exigir la obligación más los intereses generados mediante juicio ejecutivo según el artículo 299 del CPACA. iii.
Para el pago, la entidad en un plazo máximo de 10 días contados a partir de la respectiva ejecutoria de la providencia que imponga o liquide la condena o aprueba la conciliación, requerirá al Fondo de Contingencias el giro de los recursos correspondientes, el cual lo hará en el menor tiempo posible. iv. La entidad obligada deberá realizar el pago efectivo de la condena al beneficiario, dentro de los 5 días siguientes a la recepción de los recursos. 22.
Lo anterior deja evidenciado que para el cumplimiento de la condena dispuesta en la sentencia que ordenó el pago de las prestaciones sociales entre las cuales, se encuentran las cesantías de la accionante, se sujeta a un derrotero temporal distinto al fijado por la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006, de manera que, el ordenamiento estableció la forma en que se contrarresta el perjuicio causado por la administración pública cuando incumple las condenas, así dentro de los conceptos incluidos se encuentren las cesantías, en la medida que desde la ejecutoria del fallo, las sumas de dinero reconocidas devengarán intereses moratorios. 23.
Es así como normativamente la sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995 no resulta aplicable a la demora en que incurra la administración con ocasión del pago de cesantías ordenadas por sentencia judicial, no sólo porque la literalidad de la norma no permite hacer extensiva la sanción a esas situaciones, sino porque el cumplimiento de las sentencias judiciales tiene en la ley términos y sanciones que en forma especial lo rigen.
Además, por tratarse de una penalidad que hace parte del derecho sancionatorio, en donde deben ser expresamente previstas en la ley, no se puede extender o aplicar la analogía a supuestos de hecho o de derecho diferentes a las que la norma prevé expresamente. 24. La Ley 244 de 19951, por la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, establece sanciones y se dictan otras disposiciones, señala: «Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.
Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste». 25. La norma en precedencia permite colegir que el pago de las cesantías procede en las situaciones previstas por el legislador, de acuerdo con la contingencia del trabajador amparada a través de esta prestación social, por lo tanto, la prenotada normatividad establece el hecho generador de la sanción, consistente en el incumplimiento del empleador de pagar oportunamente las cesantías de sus trabajadores, circunstancia que no es la acreditada en el presente asunto, dado que el hecho generador en la presente causa deviene de la orden judicial que como consecuencia de la declaratoria de contrato realidad, ordenó el pago de las prestaciones sociales dentro de la cuales se encuentran las cesantías en favor de la accionante, supuesto fáctico y jurídico distinto de aquel fijado en la Ley 244 de 1995. 26.
En cuanto al argumento de la recurrente consistente en que el tribunal aplicó un criterio restrictivo de la Ley 244 de 1995, cuando ha debido obrar en sentido contrario, aplicando la norma más favorable, la Sala precisa que la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías, es una sanción o penalidad cuyo propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la mencionada prestación, razón por la cual, no se está en estricto sentido ante un derecho o una acreencia derivada de la relación de trabajo. 27.
La aludida penalidad no se erige como una prerrogativa prestacional en la medida que no busca proteger al trabajador de las eventualidades a las que puede verse sometido durante una relación laboral, sino que se instituye como una sanción económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público.
En tal sentido, por tratarse de una penalidad y no de una prestación la interpretación de las disposiciones legales en la materia ha de ser restrictiva. 28. Adicionalmente y ante el argumento de la accionante en tanto alude a que el origen del derecho no es otro que la relación laboral, encuentra esta subsección que si bien el auxilio de cesantía consiste en una prestación que responde a una clara orientación social en el desarrollo de las relaciones entre empleador y trabajador, no puede soslayarse que para el caso de la accionante, el derecho al reconocimiento de tal prestación social deviene de la declaratoria judicial de existencia de la relación laboral fruto de la probanza de los elementos configurativos de aquella en la ejecución de los contratos de prestación de servicios suscrito con la entidad demandada, para lo cual, le fue necesario desvirtuar ante la jurisdicción la presunción legal contenida en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 al establecer que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales y es precisamente, en virtud de la decisión judicial que la actora accede al reconocimiento de las prestaciones sociales como lo son las cesantías. 29.
Finalmente, se observa que en el ordinal tercero de la parte resolutiva del fallo controvertido, condenó en costas a la parte vencida. Al respecto, la Sala echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifique su imposición a la demandante, razón por la cual, se revocará. 30. Atendiendo las razones expuestas, la Sala concluye que la señora Carolina Ortega Roa no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria pretendida, por consiguiente, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda y revocará el ordinal tercero que condenó en costas a la parte demandante.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Confirmar la sentencia de fecha 10 de julio de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección E que negó las pretensiones de la demanda, salvo el ordinal tercero que se revoca, y en su lugar, se dispone no condenar en costas a la parte vencida.
SEGUNDO: Por Secretaría de la Sección Segunda, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia, déjese a las anotaciones en el sistema de gestión judicial y archívese el trámite. Notifíquese y cúmplase. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firma electrónica CARMELO PERDOMO CUÉTER Firma electrónica Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011 [2] Folio 43 y 44 del expediente. [3] Folios 123 al 134. [4] Folios 143 y 146. [5] Folios 23 al 29. [6] Folios 4 y 5. [7] Folio 2. [8] Folio 4. [9] Este criterio tiene su antecedente en la sentencia de fecha 21 de abril de 2016, Sección segunda, subsección A dentro del proceso radicado No 19001-23-31-000-2010-00200-01(3988-13), actor: Carlos Hernan Escobar Reinoso y d/do: Municipio de Popayán.