ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / ACTO MÉDICO / ACTIVIDAD MÉDICA / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / FALLA MÉDICA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / RESPONSABILIDAD CIVIL / RESPONSABILIDAD MÉDICA / PRUEBA DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / AUSENCIA DE PRUEBA / FALTA DE PRUEBA / PREEXISTENCIA DE ENFERMEDAD DEL PACIENTE / INEXISTENCIA DE LA FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD MÉDICA / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / FALTA DE ACREDITACIÓN DE LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / EXIGENCIA DE CARGA DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO La parte demandante pidió que se declare la responsabilidad patrimonial extracontractual del Hospital San Juan de Dios de Magangué ESE y del departamento de Bolívar por la presunta falla en el servicio médico en la que habrían incurrido con la actuación del doctor (…), quien le practicó a la señora (…) una mastectomía derecha sin requerirla.
La anterior circunstancia generó “un aceleramiento en la producción de metástasis” (…) La Sala advierte que en el asunto de la referencia no se acreditó la configuración del daño alegado pues en el expediente obran elementos de prueba que dan cuenta de que el proceso metastásico había iniciado con anterioridad a la práctica de la citada intervención quirúrgica, (…) el dictamen pericial previamente transcrito precisó que el procedimiento de mastectomía estuvo ajustado a los protocolos de manejo colombianos, (…) Así las cosas, la Sala considera que la parte demandante no probó la indebida praxis a cargo del personal médico del hospital demandado, por el contrario, existe una prueba pericial que corroboró que la intervención quirúrgica estuvo ajustada los protocolos médicos que regulan la materia, pruebas documental y pericial que no fueron objeto de tacha ni mucho menos desvirtuadas en el proceso.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Bogotá DC, dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Radicacón número: 13001-23-31-000-2006-01322-01(52366) Actor: ROSA ELVIA POSADA DE JIMÉNEZ Demandado: Hospital SAN JUAN DE DIOS DE MAGANGUÉ ESE Y DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR Referncia: ACCIÓN DE Reparación directa (apelación sentencia) Asunto: Apelación de sentencia Síntesis del asunto: la parte actora alega que el Hospital San Juan de Dios ESE incurrió en una falla en el servicio médico prestado a la señora Rosa Elvia Posada de Jiménez pues la práctica de la cirugía de mastectomía radical modificada derecha generó en la paciente el aceleramiento en la producción de metástasis, aunado a ello, manifestó que la mencionada intervención quirúrgica no ha debido realizarse toda vez que la conducta clínica a seguir era la radioterapia y quimioterapia.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (fls. 276 a 277 cdno. ppal.) contra la sentencia de 13 de junio de 2014 proferida por la Sala Especial de Descongestión no. 004 del Tribunal Administrativo de Bolívar (fls. 266 a 274 cdno. ppal.) que negó las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 1. La demanda[1] El 16 de agosto de 2006 la señora Rosa Elvia Posada de Jiménez por intermedio de apoderado judicial presentó demanda de reparación directa contra el Hospital San Juan de Dios de Magangué ESE y el departamento de Bolívar con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “1. Que se declare que los demandados son responsables patrimonialmente de los perjuicios causados a la demandante conforme a las derivaciones del art. 90 de la CN, art. 65 y demás aplicables de la Ley 270 de 1996. 2.
Que como consecuencia de lo anterior se condene al DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR y a la ESE HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE MAGANGUÉ, a pagar a la demandante ROSA ELVIA POSADA DE JIMÉNEZ, los perjuicios que se le causaron en la forma y condiciones presentadas en la demanda. 3. Que de conformidad en lo normado en los artículos 13 CN y 392 del CPC condenen a los demandados a pagar las costas y gastos del proceso que generan la presente demanda” (fl. 5 cdno. 1). 2.
Hechos Como fundamento fáctico la parte actora expuso, en síntesis, que el 3 de noviembre de 2005 el médico Salvador Almeida -vinculado al hospital demandado- practicó a la señora Rosa Elvia Posada de Jiménez una cirugía de mastectomía radical modificada derecha, intervención quirúrgica que le generó un “aceleramiento en la producción de metástasis, toda vez que por la naturaleza de la enfermedad, la conducta clínica a seguir no era la cirugía, sino radioterapia y quimioterapia”, a lo cual agregó que el comportamiento culposo del profesional de la medicina aludido “acortó” la vida probable de la paciente (fl. 2 cdno. 1). 3.
Trámite procesal El 27 de septiembre de 2006 el Tribunal Administrativo de Bolívar concedió un término de 5 días a la parte actora para que corrigiera la demanda por cuanto el libelo no explicaba de manera razonada la estimación de la cuantía (fl. 30 cdno. 1); el 29 de enero de 2007 el tribunal admitió la demanda (fl. 35 cdno. 1) y notificó el auto admisorio a la parte accionada (fls. 36 y 53 reverso cdno. 1).
Las entidades demandadas no contestaron la demanda. El 22 de abril de 2010 el a quo abrió el proceso a pruebas y en el ordinal 6º de la providencia ordenó lo siguiente: “DECRETAR la práctica de la prueba pericial solicitada por la parte demandante, para dichos efectos se oficiará a Medicina Legal Seccional Cartagena para que el director de esa dependencia designe el funcionario o funcionarios que habrán de rendirlo.
Dicho dictamen se realizará sobre la historia clínica de la señora ROSA ELVIA POSADA DE JIMÉNEZ, y versará acerca de si el procedimiento médico aplicado a la paciente fue correcto y si es el que usualmente dictamina la ciencia médica. (…)” (fl. 68 cdno. 1). Vencido el período probatorio, el 2 de mayo de 2014 se corrió traslado por el término de diez (10) días para que las partes presentaran alegatos de conclusión y el Ministerio Público rindiera concepto (fl. 253 cdno. 1); el departamento de Bolívar adujo que no estaba legitimado en la causa por pasiva por no tener participación directa ni indirecta en la atención médica suministrada a la señora Rosa Elvia Posada de Jiménez (fls. 254 a 256 cdno. 1).
La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. El 5 de junio de 2014 la parte demandante informó al tribunal de primera instancia que el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses -Seccional Bolívar- aun no había rendido el dictamen pericial que fue decretado en el periodo probatorio porque no se le había remitido copia de la historia clínica de la paciente, en consecuencia, pidió que se enviara la documentación respectiva con el fin de lograr el recaudo de esta prueba (fls. 261 a 262 cdno. 1).
El a quo guardó silencio frente a la anterior solicitud. 4. La sentencia de primera instancia El 13 de junio de 2014 la Sala Especial de Descongestión no. 004 del Tribunal Administrativo de Bolívar negó las pretensiones de la demanda (fls. 266 a 274 cdno. ppal.), adujo que no se demostró el primer elemento de la responsabilidad, por cuanto la metástasis que sufrió la señora Rosa Elvia Posada de Jiménez no fue consecuencia de la cirugía de mastectomía radical modificada derecha pues, para cuando dicho procedimiento se realizó “ya el organismo de la demandante había sido invadido por el cáncer o lo que es lo mismo dicha enfermedad había hecho metástasis” (fl. 273 reverso cdno. ppal.). 5.
El recurso de apelación La parte demandante cuestionó la actitud omisiva del a quo al pronunciarse de fondo en el presente asunto sin que se hubiere practicado el dictamen pericial a cargo del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, prueba que, a su juicio, resultaba vital para establecer si la intervención quirúrgica practicada a la señora Rosa Elvia Posada de Jiménez fue acertada o no (fls. 276 a 277 cdno. ppal.). 6.
Actuación en segunda instancia Admitido el recurso[2] (fl. 284 cdno. ppal.), mediante proveído del 6 de febrero de 2015 se corrió traslado para alegar de conclusión y se dispuso surtir el trámite previsto en el inciso segundo del artículo 59 de la ley 446 de 1998 si el Ministerio Público llegara a solicitarlo (fl. 286 cdno. ppal.). Las partes guardaron silencio.
El Ministerio Público pidió que se confirmara la decisión apelada debido a que en el proceso no reposaba medio de acreditación que probara que la cirugía practicada a la paciente “hubiese acelerado la metástasis y la reducción de su tiempo de vida” ni mucho menos se había demostrado falla del servicio médico alguna (fls. 288 a 295 cdno. ppal.).
El 30 de marzo de 2020 el magistrado ponente decretó como prueba de oficio el dictamen pericial ordenado en el trámite de primera instancia, el cual debía absolver los siguientes interrogantes: “a. ¿Si el tratamiento suministrado a la paciente estuvo ajustado a lo que dicta la lex artis respecto de las diferentes patologías que le fueron diagnosticadas? y, en caso de que la respuesta a esta pregunta sea negativa, ¿indicar cuál debió ser el tratamiento a seguir por parte de los médicos tratantes? b. ¿Si los procedimientos de quimioterapia y radioterapia resultaban más idóneos para tratar el diagnóstico de la señora Rosa Elvia Posada de Jiménez?” (fls. 296 a 297 cdno. ppal.).
El 2 de octubre de 2020 Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses dio respuesta al requerimiento antes referido (índice no. 23 en el sistema Samai). II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y decisión a adoptar, 2) análisis de la impugnación y, 3) condena en costas. 1.
Objeto de la controversia y decisión a adoptar En el presente asunto la parte demandante apeló la sentencia en la que el tribunal administrativo de primera instancia negó la responsabilidad del Estado por la supuesta falla en el servicio médico en la que el Hospital San Juan de Dios de Magangué ESE[3] y el departamento de Bolívar habrían incurrido al practicarle una cirugía de mastectomía modificada lateral derecha.
La Sala de Decisión confirmará la sentencia apelada porque, tal como lo señaló el a quo, está probado que para la fecha en que se practicó la intervención quirúrgica aludida la paciente ya tenía un proceso de metástasis en curso, según se desprende del examen de patología realizado al tejido retirado en dicho procedimiento y del dictamen pericial elaborado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses -Unidad Básica Cartagena-. 2.
Análisis de la impugnación La parte demandante pidió que se declare la responsabilidad patrimonial extracontractual del Hospital San Juan de Dios de Magangué ESE y del departamento de Bolívar por la presunta falla en el servicio médico en la que habrían incurrido con la actuación del doctor Salvador Almeida, quien le practicó a la señora Rosa Elvia Posada de Jiménez una mastectomía derecha sin requerirla.
La anterior circunstancia generó “un aceleramiento en la producción de metástasis” (fl. 2 cdno. 1). La Sala advierte que en el asunto de la referencia no se acreditó la configuración del daño alegado pues en el expediente obran elementos de prueba que dan cuenta de que el proceso metastásico había iniciado con anterioridad a la práctica de la citada intervención quirúrgica, tal como se explica a continuación: 1) El 28 de julio de 2005 a la señora Rosa Elvia Posada de Jiménez le fue detectada una masa en la mama derecha, de 17 meses de evolución (índice no. 23 en el sistema Samai). 2) El 26 de noviembre de 2005 en el Hospital San de Juan de Dios de Magangué le fue practicada a la señora Rosa Elvia Posada de Jiménez la cirugía mastectomía modificada lateral derecha, procedimiento que fue descrito en los siguientes términos: “Incisión elíptica alrededor de la lesión, se disecan colgajos superior, inferior y laterales.
Se extirpa tejido mamario incluyendo fascie pectoral. Posteriormente se realiza vaciamiento axilar en los 3 niveles, preservando los nervios del serrato y dorsal ancho y vena axilar. Hemostasia, colocación de exobag, afrontamiento de celular subcutáneo y piel. Diagnostico post operatorio: Ca. Infiltrante de mama derecha estadio IIIB” (fl. 170 cdno. 1). 3) El 7 de diciembre de 2005 la IPS Centro de Diagnóstico Citopatológico Ltda reveló los resultados de patología del producto de la cirugía referida, prueba en la que se lee lo siguiente: “FECHA: DICIEMBRE 7-05 NOMBRE: ROSA POSADA JIMÉNEZ SEXO: F EDAD: 57 AÑOS REMITIDO POR: CLÍNICA LA CANDELARIA MUTUAL SER DIAGNÓSTICO CLÍNICO: CA.
DE MAMA DUCTAL INFILTRANTE Informe anterior No. (sic) MACROSCÓPICO: Se recibe: Producto de una mastectomía radical modificada derecha 700 gr. Mide 20x14 cm, recubierta por elipse de piel que mide 19 cm. La areola mide 5 cm, el pezón mide 1,5 cm. Piel de naranja, cicatriz de 4 cm. Al corte por debajo de la cicatriz se aprecia masa firme, blanca- amarillenta, gredosa, que mide 6x5 cm.
Vértice axilar sin punto de reparo. Se explora y se obtienen 5 ganglios linfáticos. Se toman cortes que se rotulan así: A: TUMOR. B. PEZÓN. C. BORDE PROFUNDO. D. GANGLIOS LINFÁTICOS (5). MICROSCÓPICO: Los cortes histológicos muestran en A, tumor epitelial maligno infiltrante, constituido por escasa formación glandular, con células tumorales.
Ectasia vascular y trombosis. Inflamación crónica severa. En D, ganglio linfático metastásico (1/5). Hiperplasia mixta (4/5). DIAGNÓSTICO FINAL: MASTECTOMÍA RADICAL MODIFICADA DERECHA POR CARCINOMA CANALICULAR INFILTRANTE POBREMENTE DIFERENCIADO (PREDOMINIO) CON ÁREAS MODERADAMENTE DIFERENCIADAS. B: PEZÓN: LIBRE DE LESIÓN C: BORDE PROFUNDO: COMPROMETIDO D. GANGLIOS LINFÁTICOS: METASTÁSICOS (1/5) HIPERPLASIA MIXTA (4/5)” (fl. 28 cdno. 1 – mayúsculas fijas del original – negrillas de la Sala). 4) El 22 de septiembre de 2020 el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses -Unidad Básica Cartagena- emitió informe pericial de clínica forense sobre el caso clínico de la señora Rosa Elvia Posada de Jiménez, el cual concluyó lo siguiente: “CONCLUSIÓN Según la literatura y lo descrito en las historias clínicas legibles se puede establecer: la Paciente presenta una lesión tumoral que anatomo-patológicamente es descrita como un carcinoma canalicular (o ductal) pobremente diferenciado con compromiso de bordes de resección profundos y angioinvasión (invasión tumoral de vasos sanguíneos), con compromiso de un ganglio axilar de los 5 aislados.
Según la literatura esta paciente está en estadio T4b y tiene un carcinoma infiltrante, por apariencia física inflamatorio (apariencia de piel de naranja) con ulceración de la piel, estos pacientes según lo descrito por la literatura, tienen un peor pronostico que los no inflamatorios, además histológicamente y por compromiso del mismo histológico de los tejidos perilesionales, esta lesión es de los cánceres de mama más agresivos que hay, con mayor recurrencia y mortalidad.
Las mujeres con ganglios positivos la supervivencia a 5 años es del 48% y casi todas fallecen antes de los 10 años. Los tumores pobremente diferenciados (grado III) con un grado histológico alto (III) son altamente invasivo y metastásico (diagnostico obtenido postquirúrgicamente, ya que prequirúrgicamente estaba clasificado como moderadamente diferenciado).
La existencia de márgenes microscópicamente afectados aumenta el número de recidivas locales, pero no modifica la supervivencia global. Debido a todo esto no podemos establecer que la cirugía haya sido el acelerante de las metástasis, ya que cuando fue intervenida quirúrgicamente la paciente, ya presentaba metástasis y estas son propias del tipo de carcinoma y el estadio en que se encontraba, que fue establecido con certeza postquirúrgicamente.
En cuanto lo afirmado con respecto (sic) “que por la naturaleza de la enfermedad diagnosticada a la señora Rosa Elvia, el tratamiento médico debió ser de radioterapia y/o quimioterapia y no de mastectomía”, podemos establecer que los criterios de actuación en el tratamiento sistémico primario quimioterapéutico (neoadyuvante) solo permite incrementar los tratamientos quirúrgicos conservadores (para conservar la parte estética) y reducción de metástasis axilares (se recuerda que en el momento de realizar cirugía ya tenía metástasis la paciente a ganglios regionales en número de 1 de los 5 hallados)” (índice no. 23 en el sistema Samai - negrillas de la Sala).
Del examen integral de las pruebas antes transcritas la Sala evidencia que el proceso de metástasis ya había iniciado para la fecha en que el personal médico del Hospital San Juan de Dios de Magangué ESE llevó a cabo la cirugía de mastectomía radical modificada derecha, razón por la cual no se encuentra acreditado el daño alegado en la demanda.
De otro lado, en la demanda se advirtió que en el caso de la señora Rosa Elvia “la conducta clínica a seguir no era la cirugía, sino radioterapia y quimioterapia” (fl. 2 cdno. 1), al respecto la Sala advierte que la anterior afirmación tampoco cuenta con soporte probatorio, por el contrario, el dictamen pericial previamente transcrito precisó que el procedimiento de mastectomía estuvo ajustado a los protocolos de manejo colombianos, así: “Hay estudios de buena calidad que no demuestran diferencias en la sobrevida a largo plazo si la misma quimioterapia es administrada antes o después de la cirugía en cánceres de mama operable.
La quimioterapia neoadyuvante tiene como objetivo identificar a los pacientes respondedores, con base en la expresión de receptores hormonales, proliferación celular (Ki67, mide la proliferación mitótica) y grado nuclear. La radioterapia está recomendada en estos pacientes postquirúrgicamente para reducir el porcentaje de recidivas locorregionales y mejorar la supervivencia. En las pacientes con mastectomía si le tumor mide más de 5 centímetros y/o con 4 o más ganglios positivos será́ indicada la radioterapia adyuvante.
La radioterapia neoadyuvante es la radioterapia que se aplica antes de la cirugía para disminuir el tamaño de un tumor grande, lo que facilita su extirpación. Este método es muy poco frecuente y solo se considera cuando un tumor no se puede extirpar mediante cirugía. (…). RESPUESTAS A INTERROGANTES ESPECÍFICOS Se da respuesta a los interrogantes presentados por la autoridad: A. ¿Si el tratamiento suministrado a la paciente estuvo ajustado a lo que dicta la lex artis respecto de las diferentes patologías que le fueron diagnosticadas? Y en caso de que la respuesta a esta pregunta sea negativa.
¿Indicar cuál debió ser el tratamiento a seguir por parte de los médicos tratantes? R/ La elección del procedimiento de mastectomía seguido de la aplicación de quimio (sic) y radioterapia según lo encontrado y lo mostrado por estudios de histopatología sí estuvo de ajustado a protocolos de manejo colombianos y otros ya relacionados en la literatura.
B. ¿Si los procedimientos de quimioterapia resultaban más idóneos para tratar el diagnóstico de la señora Rosa Elvia Posada de Jiménez? R/ Se puede optar por la realización de terapia antes del procedimiento quirúrgico o después y como ya se describió́ hay estudios de buena calidad que no demuestran diferencias en la sobrevida a largo plazo si la misma quimioterapia es administrada antes o después de la cirugía en cánceres de mama operable.
El tratamiento lo determina el médico tratante según cuadro clínico, protocolos de manejos manejados en Colombia, exámenes paraclínicos, clínicos y condiciones particulares de la paciente, con previa información al paciente de los mismos informándole en qué consisten y las consecuencias que se deriven de los tratamientos del mismo y la aceptación estos procedimientos por parte de la examinada, que está en su derecho de solicitar nuevas opiniones si no está de acuerdo con lo planteado, para ir a cirugía es firmado consentimiento informado.
COMENTARIOS A pesar de no estar las historias clínicas completa y legibles se pudo conceptuar con respecto a los interrogantes realizados por la autoridad” (índice no. 23 en el sistema Samai - negrillas adicionales). Así las cosas, la Sala considera que la parte demandante no probó la indebida praxis a cargo del personal médico del hospital demandado, por el contrario, existe una prueba pericial que corroboró que la intervención quirúrgica estuvo ajustada los protocolos médicos que regulan la materia, pruebas documental y pericial que no fueron objeto de tacha ni mucho menos desvirtuadas en el proceso.
Con fundamento en las anteriores consideraciones la Sala confirmará la sentencia proferida el 13 de junio de 2014 por la Sala Especial de Descongestión no. 004 del Tribunal Administrativo de Bolívar. 3. Condena en costas En atención a que para el momento en el cual se dicta este fallo la Ley 446 de 1998 en su artículo 55 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente, como en el sub lite ninguna de aquellas se comportó de esa manera no habrá lugar a su imposición. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, EN SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1.
Confírmase la sentencia proferida el 13 de junio de 2014 por la Sala Especial de Descongestión no. 004 del Tribunal Administrativo de Bolívar. 2. Abstiénese de condenar en costas. 3. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 de CPACA. ----------------------- [1] La cirugía de mastectomía radical modificada derecha se practicó el 26 de noviembre de 2005 (fl. 170 cdno. 1) y la demanda de reparación directa se presentó el 16 de agosto de 2006, por lo que se impone concluir que fue formulada dentro de la oportunidad prevista en el artículo 136-8 del Código Contencioso Administrativo. [2] En el auto admisorio del recurso de apelación se advirtió que el presente asunto tiene vocación de doble instancia debido a que el valor de las pretensiones de la demanda asciende a $300’000.000, suma que resulta superior a los 500 SMLMV exigidos por el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo para las acciones de reparación directa. [3] Mediante oficio de 3 de marzo de 2006 la Secretaría de Salud Departamental de Bolívar manifestó que el Hospital San Juan de Dios de Magangué ESE pertenecía al departamento de Bolívar (fl. 6 cdno. 1).