MEJOR OFERENTE / MEJOR PROPUESTA / LICITACIÓN / DECLARACIÓN DESIERTA DE LA LICITACIÓN / ACTO DE DECLARACIÓN DESIERTA DE LA LICITACIÓN / NULIDAD DEL ACTO DE DECLARACIÓN DESIERTA DE LA LICITACIÓN / ILEGALIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SER ADJUDICATARIO / PRUEBA / FALTA DE PRUEBA / PROPONENTE / PROPUESTA DEL PROPONENTE / RECHAZO DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE [L]a competencia de la Sala se restringe a determinar si había lugar o no a la prosperidad de las pretensiones económicas y no podrá detenerse en el análisis de la legalidad de los actos enjuiciados en tanto la demandante funge como apelante único.

Para resolver el punto de apelación la Sala deberá establecer si con las pruebas aportadas al proceso es posible concluir que la oferta de la sociedad demandante era la mejor y tenía derecho a la adjudicación. (…) La Sala confirmará la sentencia apelada porque las evidencias de las que se dispone no permiten determinar con certeza que la demandante tenía derecho a la adjudicación ya que existían dos factores de rechazo de las propuestas que estaban ligados a los factores evaluables; frente a uno de estos, relativo al contenido nutricional de las raciones ofertadas, no se demostró si la propuesta del demandante tenía la aptitud para quedar habilitada.

(…) la demandante no acreditó con suficiencia que su propuesta cumplía con los estándares nutricionales exigidos; por lo tanto, en atención a que existía posibilidad de rechazo del ofrecimiento si este no superaba el promedio establecido en el pliego, era carga del accionante acreditar que su oferta era admisible en relación con dicho factor, pero, no lo hizo.

En el traslado de las evaluaciones el proponente (…) realizó una observación sobre la información nutricional de los menús ofrecidos por (…) para señalar que siete de ellos no cumplían con los rangos exigidos en el pliego de condiciones, específicamente cuestionó los menús (…) que, según indicó, se encontraban por encima del porcentaje máximo de proteínas y por encima del aporte calórico máximo estimado en el pliego (…) no hubo evaluación realizada por la entidad que sirva de parámetro objetivo para analizar el cumplimiento o no de este requisito; por la misma razón, el acto administrativo demandado tampoco se centra en el punto (…) Aunque la oferta del demandante incluye información nutricional de los menús ofertados (…), el análisis de estos aspectos técnicos escapa al espectro de conocimiento propio del juez de modo que no resulta posible determinar si la propuesta de la sociedad demandante cumplía o no con los criterios nutricionales o, si estaba incursa en la causal de rechazo prevista al respecto; para establecer lo anterior sería del caso analizar cada uno de los 30 menús propuestos y verificar si cumplen con los criterios de kilocalorías, macronutrientes y alto valor biológico, aspectos que requieren el análisis de cada ingrediente de la ración de alimento y de cada menú en conjunto lo cual escapa al conocimiento del juzgador.

De esta manera, a pesar de que nuestro sistema jurídico no impone tarifa legal de prueba, en este evento el ofrecimiento por sí mismo no acredita que se cumplía con el criterio y era necesaria una prueba que permitiera corroborarlo; la carga de aportarla era de la demandante quien, además de la ilegalidad del acto, tenía que probar que su oferta estaba llamada a ser la adjudicataria.

Conclusión: la ilegalidad del acto de declaratoria de desierta no genera per se el derecho a la reparación económica; por el contrario, como lo ha precisado en forma reiterada la jurisprudencia de esta Corporación, es preciso que se demuestre que el demandante tenía derecho a la adjudicación, lo que no ocurrió en este caso, por lo cual se confirmará la sentencia apelada.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Bogotá DC, dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-31-000-2004-05264-01(51361) Actor: GENERACIÓN COLOMBIA SA Demandado: MUNICIPIO DE ITAGÜÍ Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (APELACIÓN SENTENCIA) Tema: DECLARATORIA DE DESIERTA DE LICITACIÓN Síntesis del caso: la demandante y otro oferente presentaron propuesta en una licitación pública tendiente a escoger al contratista para el suministro de unos refrigerios; el proceso de selección se declaró desierto por considerar la demandada que ninguno de los dos proponentes cumplía las exigencias del pliego de condiciones;

Generación Colombia alega que sí los cumplía y con fundamento en ello pretende la nulidad de los actos demandados, el restablecimiento del derecho y una indemnización de perjuicios por haberse visto privada de la posibilidad de ejecutar el contrato. Decide la Sala la apelación formulada por la demandante contra de la sentencia de 30 de septiembre de 2013 por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Decisión resolvió: “PRIMERO. DECLÁRASE la nulidad de la decisión administrativa proferida por el alcalde del municipio de Itagüí en Audiencia Pública de Adjudicación llevada a cabo los días 21 y 22 de abril de 2004 y de la Resolución No. 1048 del 21 de mayo de 20041 (sic), por medio de las cuales se declaró desierta la Licitación Pública No. 02.

DLS- 2004.

SEGUNDO. DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

TERCERO. SIN COSTAS en esta instancia.

CUARTO. Ejecutoriada esta decisión, archívese el expediente.”. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda El 13 de julio de 2004 (fl. 1 cdno 1) la sociedad Generación Colombia SA promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Municipio de Itagüí con el fin de obtener las siguientes pretensiones: “Declarativas: 1. Se decrete la nulidad de la decisión administrativa contenida en el acta de audiencia pública de adjudicación (página 35), mediante la cual el señor Alcalde Municipal de Itaguí (sic), declaró desierta la Licitación Pública No. 02 DLS 2004. 2.

Se declare la nulidad de la resolución No. 1948 del 21 de mayo de 2004, proferida por el señor Alcalde Municipal de Itaguí (sic), por la cual se resuelve un recurso de reposición, en el sentido de confirmar el acto de declaratoria de desierta de la Licitación Pública No. 02 DLS 2004. 3. Se declare patrimonialmente responsable a la entidad pública demandada de los perjuicios causados a la sociedad GENERACIÓN COLOMBIA S.A., como consecuencia de la expedición de los actos administrativos aquí impugnados.

Condenatorias: 1. Se condene a la entidad demandada al pago de los perjuicios materiales y de pérdida de oportunidad que se llegare a demostrar dentro del presente proceso. 1.1. PATRIMONIALES 1.1.1 Lucro cesante. Representado en el valor de la utilidad esperada por el contratista y derivada de la ejecución del contrato objeto de la Licitación Pública No. 02 DLS 2004, tasada en el 20% del valor del contrato, o en aquella suma que resulte probada a través de dictamen pericial para el efecto. 1.2.

EXTRAPATRIMONIALES 1.2.1 Pérdida de oportunidad. Representados en la frustración a que se vio sometida la sociedad demandante, al negársele la adjudicación del contrato a pesar de ser la suya la oferta más conveniente para la entidad dentro del certamen licitatorio, por lo cual el aspirante contratista vio negada su real posibilidad de ser adjudicatario de una licitación que por un acto abiertamente ilegal, impidió no solamente obtener la utilidad ya mencionada sino su acreditación de experiencia en el R.U.P. y con ello su mejor capacidad de contratación y fama de proveedor en el campo de alimentos, los cuales se estimarán y reconocerán conforme al criterio judicial, tasados en gramos oro o su equivalente en salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época del fallo. 2.

Se condene en costas y gasto del proceso a la entidad demandada. 3. Se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.” (fl. 3 cdno 1 – mayúsculas fijas del original). 2. Hechos El 20 de marzo de 2004 el municipio de Itagüí convocó la licitación pública no. 02 DLS 2004 con el fin de seleccionar al contratista para el suministro, preparación y distribución en sitio de 6.000 refrigerios diarios por el sistema de ración con destino a los estudiantes del ente territorial, a la cual se presentaron los oferentes Generación Colombia SA y el señor Hernando de Jesús Bonnet; la licitación se declaró desierta en audiencia pública porque luego de las evaluaciones y observaciones correspondientes la entidad consideró que ninguna de las dos ofertas cumplía con los requerimientos del pliego de condiciones; la decisión fue recurrida en reposición por la demandante y confirmada mediante la Resolución 1048 de 21 de mayo de 2004. 3.

Cargo - falsa y falta de motivación La propuesta de Generación Colombia SA cumplía integralmente con el pliego de condiciones y ello impedía que se declarara desierta la licitación ya que el artículo 25 de la Ley 80 de 1993 solo permite adoptar esa decisión cuando existan serias falencias que impidan la selección objetiva. Los actos demandados se fundaron en que Generación Colombia SA no acreditó la experiencia exigida en el numeral 3.3.3 del pliego de condiciones que exigía un mínimo de cinco años en suministro de alimentación en la modalidad de preparación y distribución de raciones a entidades públicas, lo que tuvo lugar como consecuencia de una interpretación errada del contrato 340 de 2000 entre la proponente y el ICBF de acuerdo con la cual solo se validó el tiempo de las entregas periódicas que el suministro imponía y no el plazo del contrato que, fue de tres años, que sumados con el contrato 224 de 1997 (tres años y cuatro meses) la habilitaban como oferente.

En el numeral 3.3.3 del pliego de condiciones se exigía que se aportaran certificaciones demostrativas de experiencia que dieran cuenta de la fecha de inicio y terminación del contrato lo cual cumplió Generación Colombia SA, de modo que la entidad erró al valorar el contrato e imponer condiciones no exigidas en el pliego. 4. Contestación de la demanda El ente territorial demandado se opuso a la prosperidad de las pretensiones y alegó que su actuación se ajustó a la ley y al pliego de condiciones, a su juicio, el demandante no cumplía con el requisito de experiencia exigido ya que “la cláusula sexta del contrato 340, estipula que las raciones serán de lunes a viernes excluyendo días festivos y épocas de vacaciones escolares, lo que no permite deducir que el contrato se ejecutó durante los 365 días de cada vigencia”.

El contrato precisaba que la ejecución sería de 120 días por año en atención al calendario escolar de la población a atender. Formuló las siguientes excepciones: (i) Inadecuada individualización de las pretensiones, toda vez que se pretende la nulidad de la Resolución No. 1948 de 21 de mayo de 2004, acto que en nada tiene que ver con la declaratoria de desierta de la licitación;

(ii) presunción de legalidad de los actos, no fue desvirtuada por la demandante; (iii) caducidad de la acción (la que no sustentó) y, (iv) buena fe porque la administración obró de acuerdo a ese principio. 3. Sentencia de primera instancia El 30 de septiembre de 2013 el Tribunal Administrativo de Antioquia anuló los actos de declaratoria de desierta y negó el restablecimiento del derecho pretendido.

Respecto de la presunta falta de individualización de los actos demandados señaló que lo ocurrido fue un error de digitación en la demanda respecto del número de la resolución demandada pero, su contenido permite establecer con certeza que el acto enjuiciado es aquel que decidió el recurso de reposición contra el acto de declaratoria de desierta de la licitación, por lo que desestimó la excepción propuesta en tal sentido; en cuanto a la caducidad de la acción dijo que la demanda se presentó dentro de los 30 días siguientes a la notificación de la Resolución 1048 de 21 de mayo de 2004 por lo que fue oportuna.

En relación con el fondo del asunto consideró que los actos demandados son ilegales porque se fundaron en la verificación de una prueba que no fue exigida en el pliego ya que, este previó que la experiencia se acreditaría con certificaciones que debían contener la fecha de inicio y terminación de cada contrato, pese a lo cual la propuesta del demandante fue desestimada porque uno de los contratos con los que pretendió demostrarla preveía determinados días de atención por cada vigencia anual, lo que implicó la imposición de una regla que no estaba previamente prevista; contrario a lo que estimó la entidad, la sociedad demandante sí acreditó los cinco años de experiencia según lo exigido en las reglas del proceso de selección. No obstante, negó el restablecimiento del derecho pretendido porque, si bien se probó la ilegalidad del acto demandado, la actora no acreditó tener derecho a la adjudicación ya que no es posible conocer si la oferta cumplía con todos los requisitos exigidos en el pliego de condiciones, máxime porque su propuesta no fue evaluada por la administración. El dictamen pericial practicado en el curso del proceso prueba la utilidad esperada por el contratista pero no que la oferta del demandante estuviera llamada a ser favorecida con la adjudicación. 4.

La apelación En el término legal (fl. 631 cdno. ppal) la demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia por considerar tener derecho a la reparación integral pretendida, toda vez que Generación Colombia era el único oferente habilitado y, por ende, era el virtual adjudicatario. Consideró que el juez no tiene competencia para analizar a quién debía adjudicarse el contrato y se debió disponer la reparación de perjuicios por el hecho de estar probada la ilegalidad de la actuación de la administración. Contrario a lo que estimó el tribunal, las dos ofertas fueron evaluadas y se determinó que la presentada por el oferente Hernando de Jesús Bonnet quedaba eliminada por ausencia de competencia residual y por deficiencias técnicas tal como quedó plasmado en el informe de evaluación, al tiempo que hay evidencia de que la propuesta de Generación Colombia fue excluida ilegalmente; una vez removida la razón que tuvo la entidad para no seleccionarla su propuesta era la única habilitada.

Con base en lo anterior concluyó que la adjudicación fue ilegal y que su ofrecimiento era el mejor, de donde surge el derecho a la reparación pretendida. 5. Alegaciones finales En la oportunidad para presentar alegatos de conclusión, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Objeto de la controversia La actora pidió la nulidad del acto que declaró desierta una licitación pública y del que lo confirmó al decidir el recurso de reposición, así como el restablecimiento del derecho y la reparación de los perjuicios que alega haber sufrido producto de la no adjudicación a la que estima tenía derecho.

La primera instancia encontró acreditada la ilegalidad de las decisiones administrativas cuestionadas y las anuló, al tiempo que negó la indemnización reclamada porque no encontró evidencia de que la propuesta de la demandante cumplía con la totalidad de requisitos exigidos en el pliego. La parte accionada no apeló la sentencia de primera instancia por lo cual la decisión de anular los actos demandados se torna inmutable; la apelante insiste en el reconocimiento de la consecuencial reparación de perjuicios que fue denegada por el a quo; de este modo, la competencia de la Sala se restringe a determinar si había lugar o no a la prosperidad de las pretensiones económicas y no podrá detenerse en el análisis de la legalidad de los actos enjuiciados en tanto la demandante funge como apelante único.

Para resolver el punto de apelación la Sala deberá establecer si con las pruebas aportadas al proceso es posible concluir que la oferta de la sociedad demandante era la mejor y tenía derecho a la adjudicación. La Sala confirmará la sentencia apelada[1] porque las evidencias de las que se dispone no permiten determinar con certeza que la demandante tenía derecho a la adjudicación ya que existían dos factores de rechazo de las propuestas que estaban ligados a los factores evaluables; frente a uno de estos, relativo al contenido nutricional de las raciones ofertadas, no se demostró si la propuesta del demandante tenía la aptitud para quedar habilitada. 2.

Decisión del recurso Está probado que el municipio de Itagüí (Antioquia) abrió una licitación pública para escoger el contratista para el suministro, preparación y distribución de 6.000 refrigerios diarios por el sistema de ración con destino a los estudiantes de la entidad territorial y que a este se presentaron dos proponentes: Generación Colombia SA y Hernando de Jesús Bonnet Escobar (fl. 464 cdno 1).

El 3 de abril de 2004 (fl. 394 cdno. 1) la entidad territorial efectuó (i) la evaluación financiera de los oferentes y estableció que ambos cumplían los requisitos exigidos; de igual manera, se determinó respecto de (ii) la capacidad operativa (fl. 395 cdno. 1) y (iii) la presentación de los documentos esenciales exigidos (fl. 396 cdno. 1), de modo que no hay duda acerca de que ambos proponentes superaban las exigencias de este tipo.

Por su parte, en el informe de evaluación jurídica y de experiencia de las propuestas (fl. 390 cdno. 1) se consideró que Hernando de Jesús Bonnet Escobar cumplía con la totalidad de los requisitos y que Generación Colombia SA solo demostró 4 años y 4 meses de experiencia por lo cual no estaba habilitada para participar toda vez que la exigencia mínima eran cinco años; esta evaluación fue objeto de observaciones por parte de la sociedad oferente quien cuestionó el incumplimiento de varios requisitos del pliego por parte del señor Bonnet Escobar y su ofrecimiento, al tiempo que insistió en que la sociedad sí cumplía con la experiencia exigida.

En la audiencia de adjudicación la entidad territorial se pronunció sobre las observaciones y respecto de la experiencia de Generación Colombia SA razonó así: “Con fundamento en las certificaciones aportadas en su propuesta, así como en la aclaración solicitada al ICBF del 2 de abril de 2004 radicado 001729 y en el contrato No. 340 aportado con las observaciones: que no le asiste razón en el sentido de que cumple con el requisito de experiencia, dado que el citado contrato en su cláusula quinta es muy claro al determinar: ‘…el total de días de atención es de 120 para cada uno de los años 2001, 2002 y 2003…’ o sea, que en los tres (3) años solamente están contratados 360 días correspondientes al calendario escolar de cada año (…) si bien el contrato está firmado desde el 2001 al 2003, la preparación y suministro en sitio equivalen al calendario escolar, 120 días certificados, que nunca hacen un año calendario; la experiencia exigida es efectiva y específica de 5 años;

(…) Además, el parágrafo 1 de la cláusula sexta del contrato 340, estipula que las raciones serán de lunes a viernes, excluyendo días festivos y épocas de vacaciones escolares, lo que no permite deducir que el contrato se ejecutó durante los 365 días de cada vigencia. (…) de lo expresado se concluye que la propuesta de Generación Colombia S.A., no cumple con el requisito mínimo de experiencia exigido en el pliego de condiciones numeral 3.3.3, para probar su idoneidad, lo que constituye una causal de eliminación de la misma al tenor de lo dispuesto en el numeral 2.9.32.” (fl. 428 cdno 1).

El anterior fue el único motivo que esgrimió la administración para eliminar a Generación Colombia SA, tal como lo alegó en el recurso de apelación, este quedó sin fundamento con la decisión de nulidad proferida en primera instancia, punto que no fue materia de apelación. En cuanto al señor Hernando de Jesús Bonnet Escobar se analizaron varias causales de exclusión relacionadas con el incumplimiento de la capacidad residual de contratación y de aspectos técnicos que, según determinó la entidad territorial, imponían su eliminación. Sobre estos puntos señaló: “CAPACIDAD RESIDUAL El pliego de condiciones exigió de manera perentoria en el numeral 3.5 que con el fin de acreditar la Capacidad Residual de Contratación (KRC), se deberían presentar certificaciones emitidas por los contratantes, en donde constaran los contratos en ejecución y los saldos por ejecutar con fecha de corte a la fecha de cierre de la licitación 31 DE MARZO DE 2004.

Revisada la propuesta del señor Bonnet se puede apreciar que la información contrato vigentes o en ejecución, se suministró tanto en las certificaciones de las entidades contratantes como en la del contador que obra a folio 95, se elaboraron con fecha de corte a 31 DE DICIEMBRE DE 2003, (…). RESPUESTA. Analizada esta observación, la Administración Municipal, solicitó a las respectivas escuelas de la Policía Nacional con quienes el señor Bonnet, tenía suscritos contratos, aclaración en este sentido; certificando estas, el día 19 de abril de 2004 que el valor por ejecutar en los mismos, a la fecha era incierto; dado que esto dependía del número de alumnos, de raciones, etc. situación que lógicamente tiene que afectar el K del proponente.

De lo anterior se concluye que le asiste razón a Generación Colombia S.A. en cuanto a que la información suministrada por el proponente Hernando Bonnet, al no certificar claramente su KRC, no cumple con lo solicitado en el pliego de condiciones, ya que en este, se solicita determinar claramente el KRC, lo que se traduce en una inexactitud de la información suministrada, prevista en el pliego de condiciones como una causal de eliminación de la propuesta de conformidad con los numerales 2.9.9 y 2.9.23.

(…). ASPECTOS TÉCNICOS B) La propuesta del proponente HERNANDO BONNET ESCOBAR debe ser rechazada técnicamente ya que la calificación de los menús (…) queda por debajo de 5, causal explícita de rechazo de la oferta en el pliego condiciones (sic). (…). RESPUESTA (…) En el numeral 3.4.2.3 del pliego de condiciones se establece con suficiente claridad los FACTORES DE ANULACIÓN DE LOS MENÚS, a saber: ‘Los menús que no cumplan los siguientes ítems, tendrán calificación de 0 (cero) y no serán tenidos en cuenta para ningún criterio de calificación técnico – nutricional: Incumplimiento por encima o por debajo del rango de kilocalorías totales para cada menú establecidas en el pliego de condiciones.

Incumplimiento por encima o por debajo en el porcentaje (5) de macronutrientes (proteínas, grasa y carbohidratos). Que el análisis nutricional del menú no corresponda al menú establecido en el ciclo. Que el porcentaje (%) de proteína de alto valor biológico esté por debajo del 50%. Menús repetidos. En relación con el punto B de la observación es de anotar que la propuesta efectivamente no cumple el promedio exigido, por lo tanto se rechaza de conformidad con el numeral 3.4.2.1.” (fl. 429 y ss. cdno 1 - mayúsculas fijas del original).

Conforme a lo expuesto, la propuesta del señor Bonnet Escobar estaba incursa en dos causales de rechazo previstas en el pliego que exigía acreditar la capacidad residual de contratación y el incumplimiento de ese aspecto daba lugar al rechazo de acuerdo con el numeral 2.9.9 del pliego[2]; de otro lado, aunque el aspecto técnico nutricional de los menús ofrecidos era puntuable también podía conducir al rechazo de los ofrecimientos de acuerdo con el numeral 3.4.2.3 del pliego[3]; la oferta del mencionado licitante quedó descalificada por incumplir los referidos criterios Con todo, ello no permite concluir, automáticamente, que Generación Colombia SA estaba habilitado y, por ende, tenía derecho a la adjudicación porque, según se anticipó, en los factores de evaluación también se presentaban dos situaciones que conducían al rechazo de los ofrecimientos, una de ellas relacionada con el presupuesto oficial y, otra, con las especificaciones nutricionales de lo ofrecido; de este modo, el hecho de que el proponente estuviera habilitado no implica que no tuviera que acreditar el cumplimiento de los requisitos técnicos exigidos.

El pliego de condiciones disponía que el contenido nutricional de lo ofertado se calificaría con 600 puntos, así: “COMPLEMENTO ALIMENTARIO. CONTENIDO CALÓRICO COMPLEMENTO ALIMENTARIO TIPO A Cada menú debe aportar 600 kilocalorías, este complemento alimentario cubre aproximadamente el 29% del requerimiento calórico diario recomendado para escolares en edades comprendidas entre 10 y 12 años, que es en promedio de 2.100 calorías aproximadamente.

COMPLEMENTO ALIMENTARIO TIPO A. 600 kilocalorías |Rango de calorías |Puntaje | |610 KCAL |0 puntos | |585-610 CAL |10 puntos | |584-570 CAL |9 puntos | |569-555 CAL |8 puntos | |554-540 CAL |7 puntos | |539-525 CAL |6 puntos | |524-510 CAL |5 puntos | | Menor de 510 CAL |0 puntos | COMPLEMENTO ALIMENTARIO TIPO B Cada menú deberá aportar 400 Kilocalorías, este complemento alimentario cubre el 21% del requerimiento calórico diario recomendado para edades comprendidas entre 5 y 10 años que es de aproximadamente 1900 kilocalorías.

Para su evaluación se tendrá en cuenta el siguiente mecanismo de calificación: COMPLEMENTO ALIMENTARIO TIPO B: 400 Kilocalorías |RANGO DE CALORÍAS |PUNTAJE | |MAYOR DE 410 kcal |0 puntos | |385-410 |10 puntos | |384-370 |9 puntos | |369-355 |8 puntos | |354-340 |7 puntos | |339-325 |6 puntos | |324-310 |5 puntos | |Menor de 310 |0 puntos | Se obtendrá un promedio de la suma de los puntos asignados a los menúes que cumplan con lo establecido en el pliego de condiciones dividido por el total de menúes solicitados (30) y se rechazará la propuesta que en su promedio tenga una calificación de 5 o menor de 5 puntos.

(…) FACTORES DE ANULACIÓN DE LOS MENÚS Los menús que no cumplan con los siguientes ítems tendrán calificación de cero (0) y no serán tenidos en cuenta para ningún criterio de calificación técnico nutricional: Incumplimiento por encima o por debajo del rango de kilocalorías totales para cada menú, establecidos en el pliego. Incumplimiento por encima o por debajo del porcentaje (%) de macronutrientes (proteínas, grasa y carbohidratos).

Que el análisis nutricional del menú no corresponda al menú establecido en el ciclo. Que el porcentaje de proteína (%) de alto valor biológico esté por debajo del 50%. Menús repetidos” (fl. 54 y ss. cdno 1 - mayúsculas fijas del original, resaltado de la Sala). El precio otorgaba los 400 puntos restantes y sería factor de descalificación que la oferta económica fuera inferior al 90% del presupuesto oficial o artificialmente baja: “3.4.3 PRECIO (400 Puntos) La propuesta que supere el Presupuesto Oficial y la que sea inferior al 90% del presupuesto oficial, quedará automáticamente descartada del proceso de selección. La propuesta económicamente más favorable partiendo de la base del presupuesto oficial se calificará con el máximo puntaje, las demás se les asignará un puntaje por regla de tres, tomando como base la más favorable.

Se descalificará la propuesta que se encuentre artificialmente baja (…)”. Al respecto es posible verificar que la propuesta de Generación Colombia SA se presentó por $1.252.800.000 (fl.114 cdno. 1), valor que corresponde exactamente al 90% del presupuesto oficial del contrato que fue de $1.392.000.000 (fl. 26 cdno. 1), cálculo que es posible de obtener con una simple operación aritmética.

Pese a ello, la demandante no acreditó con suficiencia que su propuesta cumplía con los estándares nutricionales exigidos; por lo tanto, en atención a que existía posibilidad de rechazo del ofrecimiento si este no superaba el promedio establecido en el pliego, era carga del accionante acreditar que su oferta era admisible en relación con dicho factor, pero, no lo hizo.

En el traslado de las evaluaciones el proponente Hernando de Jesús Bonnet Escobar realizó una observación sobre la información nutricional de los menús ofrecidos por Generación Colombia SA para señalar que siete de ellos no cumplían con los rangos exigidos en el pliego de condiciones, específicamente cuestionó los menús 2, 3, 5, 7, 15, 5B y 10B que, según indicó, se encontraban por encima del porcentaje máximo de proteínas y por encima del aporte calórico máximo estimado en el pliego: “Aún cuando no aparece en el informe la calificación del aspecto nutricional efectuada al proponente Generación Colombia S.A. por no haber superado la verificación de la experiencia, sin embargo y efectuados los cálculos a cada uno de los 30 complementos alimentarios por este presentado se obtiene un total de siete (07) menús que no cumplen con los rangos exigidos en el pliego de condiciones a saber: MENÚ CALORÍAS PROTEÍNAS GRASA CHO 2A 593 15.1 32.5 52.4 3A 591 15.1 32.2 52.6 5A 595 15.6 31.2 53.3 7A 594 15.1 34.7 50.2 15A 602 15.2 31.7 53.2 5B 414 15.3 33.3 51.4 10B 410 15.2 33.3 51.5 Como se ve, los menús referidos se encuentran por encima del porcentaje máximo de proteínas permitido, estando adicionalmente el menú 5B por encima del aporte calórico estipulado como máximo en el pliego de condiciones de 410 calorías.

Lo anterior, teniendo en cuenta que es precisamente este aspecto en el que se fundamenta el objeto de la licitación.”. (fl. 402 cdno 1). En respuesta, el ente territorial indicó que no procedía el análisis de la observación por motivo de la evaluación del aspecto nutricional de Generación Colombia SA no se realizó “porque esta, no superó la etapa de verificación, específicamente en lo relacionado con la experiencia.” (fl. 448 cdno. 1), de modo que no hubo evaluación realizada por la entidad que sirva de parámetro objetivo para analizar el cumplimiento o no de este requisito; por la misma razón, el acto administrativo demandado tampoco se centra en el punto Aunque la oferta del demandante incluye información nutricional de los menús ofertados (fl. 88 y ss. cdno. 1), el análisis de estos aspectos técnicos escapa al espectro de conocimiento propio del juez de modo que no resulta posible determinar si la propuesta de la sociedad demandante cumplía o no con los criterios nutricionales o, si estaba incursa en la causal de rechazo prevista al respecto; para establecer lo anterior sería del caso analizar cada uno de los 30 menús propuestos y verificar si cumplen con los criterios de kilocalorías, macronutrientes y alto valor biológico, aspectos que requieren el análisis de cada ingrediente de la ración de alimento y de cada menú en conjunto lo cual escapa al conocimiento del juzgador.

De esta manera, a pesar de que nuestro sistema jurídico no impone tarifa legal de prueba, en este evento el ofrecimiento por sí mismo no acredita que se cumplía con el criterio y era necesaria una prueba que permitiera corroborarlo; la carga de aportarla era de la demandante quien, además de la ilegalidad del acto, tenía que probar que su oferta estaba llamada a ser la adjudicataria.

Conclusión: la ilegalidad del acto de declaratoria de desierta no genera per se el derecho a la reparación económica; por el contrario, como lo ha precisado en forma reiterada la jurisprudencia de esta Corporación, es preciso que se demuestre que el demandante tenía derecho a la adjudicación, lo que no ocurrió en este caso, por lo cual se confirmará la sentencia apelada. 3.

Costas No se impondrá condena en costas por cuanto no se advierte conducta temeraria o de mala fe de las partes como lo exigía el artículo 171 del Decreto-ley 01 de 1984 aplicable al presente proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1º) Confírmase la sentencia de 30 de septiembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Decisión por la cual se accedió parcialmente a las pretensiones. 2º) Sin costas en la instancia. 3º) Ejecutoriada esta sentencia devuélvase el expediente al tribunal de origen previas las constancias del caso.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado ponente (firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Magistrado (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados integrantes de la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Previo a pronunciarse de fondo la Sala verifica que la demanda fue oportunamente presentada porque la Resolución no. 1048 por la cual se resolvió el recurso de reposición contra el acto de declaratoria de desierta de la licitación le fue notificado a la actora el 27 de mayo de 2004 (fl. 502 cdno. 1), mientras que la demanda se presentó el 13 de julio de 2004 (fl. 1 cdno 1) dentro de los 30 días hábiles siguientes a la referida notificación. También se verificó el sistema de información de la Corporación - SAMAI y no se encontró alguna demanda promovida por el otro oferente Hernando de Jesús Bonnet. [2] “2.9.

Eliminación de las propuestas. Además de las que se mencionen puntualmente en cada sección del presente Pliego de Condiciones y Especificaciones, el Municipio de Itagüí eliminará las propuestas por las siguientes causas: (…) 2.9.9. Cuando el proponente no cumpla con lo exigido sobre el registro de proponentes en la clasificación y calificación requerida (actividad, especialidad, grupo), la capacidad de contratación y capacidad residual de contratación” (fl. 37 cdno. 1).

Por su parte, el numeral 3.5. del pliego disponía: “La Capacidad Residual de Contratación (KRC) es la capacidad real de contratación que resulta de restarle a la capacidad máxima de contratación del proponente que consta en el Registro Único de Proponentes RUP los saldos de los contratos que tenga el proponente en ejecución con corte a 31 de marzo de 2004.

Para tal fin el proponente deberá presentar las certificaciones emitidas por las entidades contratantes en donde conste los contratos en ejecución y los saldos por ejecutar de los mismos con corte a la fecha de cierre del plazo de la licitación 31 de marzo de 2004.” (fl. 57 cdno 1). [3] “3.4.2.1. Se obtendrá un promedio de la suma de los puntos asignados a los menúes que cumplan con lo establecido en el pliego de condiciones dividido por el total de menúes solicitados (30), se rechazará la propuesta que en su promedio tenga una calificación de 5 o menor de 5 puntos.

En caso de resultar elegible una propuesta que presente uno o 2 menúes descalificables, este será reemplazado por la entidad contratante previo análisis y conformación por parte de la nutricionista y del Director Local de Salud.” (fl. 55 cdno. 1 – negrillas de la Sala).