PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / FACTORES SALARIALES / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE 28 DE AGOSTO DE 2018 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018, en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición, y precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos «a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. […] En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.
FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., cuatro (4) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-01264-01(0364-20) Actor: MARÍA ALCIRA ROA JIMÉNEZ Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 20 de junio de 2019, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora María Alcira Roa Jiménez, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de las siguientes Resoluciones: i) gnr 280036 del 29 de octubre de 2013; y ii) vpb 9290 del 9 de junio de 2014, mediante las cuales Colpensiones negó la reliquidación de la pensión de jubilación solicitada por la demandante.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a Colpensiones a i) reliquidar y pagar la pensión de jubilación de la señora Roa Jiménez, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios; ii) ajustar las sumas reconocidas conforme al ipc, sobre las diferencias dejadas de reconocer desde el 1.º de agosto de 2012; y iii) pagar los intereses moratorios conforme lo establece el inciso 3.º del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) La señora María Alcira Roa Jiménez nació el 20 de agosto de 1955 y prestó sus servicios en las siguientes entidades: a. ese Hospital Marco Felipe, desde el 10 de agosto de 1982 hasta el 9 de agosto de 1983; b. ese Hospital de Usaquén, entre el 11 de abril de 1984 y el 30 de julio de 2012, fecha en la cual se retiró del servicio. ii) El Instituto de Seguros Sociales (iss) expidió la Resolución 30759 del 20 de septiembre de 2012, por la cual ordenó el ingreso a nómina de pensionados a favor de la demandante, efectiva a partir del 1.º de agosto de 2012. iii) El 4 de agosto de 2013, la señora Roa Jiménez solicitó la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores que constituyen salario, devengados en el último año de servicio, de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985 y el Decreto Ley 1045 de 1978, y en aplicación de la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, identificada con radicado 25000 23 25 000 2006 07509 01 (0112-09). iv) Colpensiones expidió las Resoluciones gnr 280036 del 29 de octubre de 2013 y vpb 9290 del 9 de junio de 2014, mediante las cuales negó la solicitud anterior, con fundamento en que la normativa aplicada para su reconocimiento pensional es la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, por lo cual su petición era improcedente. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 2, 6, 13, 25 y 53 de la Constitución Política; 10 del Código Civil; 5 de la Ley 57 de 1887; las Leyes 33 y 62 de 1985 y 1437 de 2011; y el Decreto Ley 1045 de 1978. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante señaló[1] que la señora Roa Jiménez es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo 01 de 2005, toda vez que al 1.º de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad, de manera que debía aplicarse en su integridad los requisitos establecidos en las Leyes 33 y 62 de 1985 y el Decreto Ley 1045 de 1978, para el reconocimiento de la pensión. En tal sentido, correspondía reliquidar la prestación con la inclusión de todos los factores que componían su salario en el último año de servicio. 1.2.
Contestación de la demanda Colpensiones, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:[2] i) La demandante es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, situación que condujo al reconocimiento de la pensión según lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, para lo cual se tomó como base lo devengado y cotizado durante los últimos 10 años de servicio. ii) El ingreso base de liquidación no fue un aspecto sometido a transición, de manera que el beneficio derivado del régimen de transición consistía en autorizar la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas únicamente con la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y la tasa de reemplazo, tal y como lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia C-258 de 2013. 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia proferida el 20 de junio de 2019, denegó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:[3] i) En sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, el Consejo de Estado señaló que de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la liquidación de la pensión de los beneficiarios del régimen de transición allí establecido debía hacerse con el promedio de los salarios que sirvieron de base para los aportes al sistema durante los últimos 10 años de servicio. ii) Los actos administrativos demandados se encuentran ajustados a derecho, puesto que, reconocieron la prestación en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de manera que la demandante no tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 1.4.
El recurso de apelación La señora María Alcira Roa Jiménez, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación[4] y lo sustentó así: i) La sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, desconoce más de 15 años de jurisprudencia uniforme según la cual el ibl hacía parte de la transición, de manera que era posible incluir las sumas que habitual y de forma periódica devengada el servidor público en el último año de servicios.
Si bien el fallo aludido determinó efectos ex tunc a su decisión, no se realizó un test de proporcionalidad en el que se estableciera si con dicho pronunciamiento se afectaban principios superiores como la seguridad jurídica, la confianza legítima y el derecho a la igualdad de los procesos en curso antes de la decisión, pues «fueron muchos los pensionados en el país que obtuvieron su reliquidación pensional con la tesis de unificación del 4 de agosto de 2010» que se aplicaba en forma pacífica y reiterada. ii) La demandante tenía la confianza razonable de que no se iba a variar en forma abrupta e intempestiva el criterio sobre la aplicación del ibl a los beneficiarios del régimen de transición. La sentencia de unificación que ahora se aplica se profirió «en destiempo», en el sentido que, conforme a lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005, la transición feneció el 31 de diciembre de 2014, fecha en la que la interpretación vigente era aquella del 4 de agosto de 2010, por lo que se vulneró el derecho a la igualdad y la confianza legítima de los pensionados.
Además, la señora Roa Jiménez presentó la demanda el 24 de febrero de 2015, época en la que estaba vigente el anterior criterio jurisprudencial. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La demandante La señora María Alcira Roa Jiménez, por conducto de apoderado, reafirmó lo sostenido en el libelo introductorio y en el recurso de alzada.[5] 1.5.2.
La demandada Colpensiones, por intermedio de su apoderado, solicitó confirmar lo decidido en primera instancia, con fundamento en lo expuesto en la contestación de la demanda.[6] 1.6. El ministerio público El agente delegado ante esta Sección no rindió concepto según se desprende de la constancia secretarial del 14 de julio de 2021.[7] 2.
Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si la señora María Alcira Roa Jiménez puede ser beneficiaria de la reliquidación de su pensión de vejez sin la aplicación de la postura de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018. 2.2. Marco normativo 2.2.1. Postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018,[8] en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición, y precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos «a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el ibl en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.
Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso: 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.
(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. [Resalta la Sala].
En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el dane. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el dane.
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el ibl para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el ibl para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. 2.2.2. Características del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Una de las peculiaridades del régimen de seguridad social en pensiones consiste en que no es intangible,[9] es decir, que puede ser modificado, entre otras razones de peso, por motivos de sostenibilidad fiscal,[10] que permiten disciplinar las finanzas públicas con el fin de reducir el déficit fiscal que surge de la ostensible diferencia entre los ingresos nacionales y los gastos públicos, al igual que por causa de la política macroeconómica,[11] que es esa potestad que tiene el Estado, derivada de su soberanía y que concierne a su régimen fiscal, monetario, cambiario, comercial al igual que a su crecimiento económico, a la inflación y a las tasas nacionales de empleo y desempleo.[12] Empero, aunque dicho régimen es susceptible de modificación, lo cierto es que con el fin de mantener el equilibrio entre esas razones de sostenibilidad fiscal y de política macroeconómica, que conducen a su reforma, y el respeto por los derechos adquiridos y las expectativas legítimas, la Ley 100 de 1993 en el artículo 36,[13] instituyó el régimen de transición en aras de proteger a quienes tenían la esperanza de adquirir el derecho a la pensión de conformidad con los requisitos establecidos en la normatividad anterior, pues no puede desconocerse que cuando se está ante la presencia de un cambio normativo, es necesaria la protección del derecho adquirido del ciudadano al igual que dicha expectativa en aplicación del principio de no regresividad,[14] con el fin de evitar que se incurra en transgresiones desproporcionadas e irrazonables que afecten el referido equilibrio, en claro atentado contra los principios de proporcionalidad, de favorabilidad y de confianza legítima.[15] En este punto hay que anotar, que la Corte Constitucional define el derecho adquirido[16] como aquel que ingresa al patrimonio de su titular, porque antes del surgimiento de la nueva ley reunió los requisitos de edad y tiempo de servicios o número de semanas cotizadas que son exigidas por la antigua ley para acceder a la jubilación. Por su parte, en cuanto a la expectativa legítima[17] dicha Corte considera, que es la que le asiste al individuo que está próximo a cumplir con esos requisitos que ordena la ley antigua en el momento en el que surge la ley nueva, que de paso hacen más dispendiosa la obtención del derecho a la pensión.[18] Es por lo anterior que este régimen de transición ordena que si para la fecha en la cual inició la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1.º de abril de 1994 en el ámbito nacional o el 30 de junio de 1995 en el orden territorial, las mujeres tenían 35 o más años de edad, los hombres 40 o más años de edad, o 15 o más años de servicios cotizados, la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y su monto, son los que se encuentran determinados en el sistema anterior al cual se encontraban afiliados; las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se rigen por las disposiciones contenidas en dicha ley.
En la misma línea, la jurisprudencia de esta Sección[19] igualmente considera que este régimen de transición se constituye en un beneficio que la ley le concede al servidor, y que consiste en que tiene derecho a que se le apliquen las anteriores disposiciones legales, siempre que cumpla con los presupuestos que consagra la transición, pues de lo contrario esa transición dejaría de ser un beneficio. 2.3.
Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro el proceso, se establece lo siguiente: El 20 de agosto de 1955, nació la señora María Alcira Roa Jiménez, según consta en la copia de su cédula de ciudadanía.[20] El 17 de noviembre de 2011, el iss expidió la Resolución 042202, por la cual reconoció la pensión de jubilación a la demandante con fundamento en lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, pero dejó en suspenso el ingreso a nómina hasta que se acreditara el retiro correspondiente.[21] El 20 de septiembre de 2012, mediante la Resolución 30759 el iss ordenó el ingreso en nómina de la señora Roa Jiménez a partir del 1.º de agosto de 2012.[22] Además, advirtió que la liquidación ordenada en el acto anterior «obedeció al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizado anualmente con el Índice de Precios al Consumidor certificado por el Departamento Nacional de Estadística – dane, arrojando un ingreso base de liquidación de $ 5.156.691.oo al cual se le aplicó un porcentaje del 75 %, dando un quantum inicial mensual de pensión de $ 3.867.518.oo a partir del 01 de agosto de 2012».
El 4 de abril de 2013, la actora solicitó la reliquidación de su pensión, con la inclusión de todos los factores que constituyen salario devengados en el último año de servicios.[23] El 29 de octubre de 2013, Colpensiones emitió la Resolución gnr 280036 por medio de la cual negó la solicitud anterior.[24] Como fundamento de su decisión señaló que la pensión que le fue reconocida tuvo en consideración que la demandante es beneficiaria del régimen de transición y en tal sentido aplicó lo estipulado en la Ley 33 de 1985, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a edad, tiempo de servicios y monto; sin embargo, en lo que se refiere al ibl, no es procedente la reliquidación teniendo en cuenta los factores que componen el salario durante el último año de servicio tal y como lo ordena la Sentencia C-258 de 2013.
El 6 de diciembre de 2013, la señora Roa Jiménez interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, con fundamento en que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la enumeración del artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no es taxativa y en su inciso segundo se admite la existencia de otros factores.[25] El 9 de junio de 2014, Colpensiones expidió la Resolución vpb 9290 mediante la cual confirmó la decisión recurrida.[26] De conformidad con el certificado de información laboral, la demandante prestó sus servicios a la ese Hospital Marco Fidel Afanador, en el empleo enfermera rural, entre el 10 de agosto de 1982 y el 9 de agosto de 1983.[27] Asimismo, desempeñó el cargo de profesional especializado en la ese Hospital de Usaquén, desde el 11 de abril de 1984 hasta el 30 de julio de 2012.[28] 2.4.
Caso concreto. Análisis de la Sala A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que la señora María Alcira Roa Jiménez solicitó en el libelo que se reliquide su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Al respecto, el Tribunal señaló que la liquidación e inclusión de los factores salariales en la pensión de jubilación conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 para los beneficiarios del régimen de transición debía ceñirse a los parámetros establecidos en la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 28 de agosto de 2018,[29] en virtud de la cual la Sala Plena fijó unas reglas por las cuales varió la línea jurisprudencial que venía sosteniendo desde el 4 de agosto de 2010.
Como consecuencia de lo anterior, concluyó que no era posible acceder a la aludida pretensión. Por su parte, en el escrito de apelación, la demandante sostuvo que la referida sentencia de unificación no debía ser aplicada para resolver el fondo del asunto, por cuanto se constituye en una interpretación regresiva que transgrede derechos fundamentales y por cuanto la demandante es beneficiaria del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo 01 de 2005, época en la cual la interpretación jurisprudencial vigente era aquella del 4 de agosto de 2010, por lo que con la decisión del a quo se vulneró su derecho a la igualdad y el principio de confianza legítima.
En virtud de lo anterior, corresponde a la Sala determinar si la señora María Alcira Roa Jiménez tiene derecho a la reliquidación de su pensión, sin la aplicación de la postura de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018. En primer lugar, debe señalarse que la señora Roa Jiménez es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que nació el 20 de agosto de 1955, de forma que para el 30 de junio de 1995,[30] tenía 39 años, 10 meses y 10 días de edad.
Asimismo, acreditó 29 años, 3 meses y 19 días de servicios dadas sus vinculaciones a los Hospitales Marco Felipe Afanador de Tocaima y de Usaquén, y alcanzó la edad requerida para pensionarse, según lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, el 20 de agosto de 2010, fecha en la cual cumplió 55 años de edad. De lo anterior, surge como corolario que la demandante consolidó su derecho pensional el 20 de agosto de 2010, esto es, en vigencia de la Ley 100 de 1993.
En segundo lugar, en consideración a que el asunto sometido a discusión, tal y como quedó expuesto en el planteamiento del problema jurídico, corresponde únicamente al análisis de los argumentos expuestos en el recurso de apelación, según los cuales la señora Roa Jiménez cuestiona la aplicación de la aludida sentencia de unificación, corresponde a la Sala advertir que la finalidad de la apelación está en determinar la postura jurisprudencial aplicable al caso de la demandante, lo que supone la verificación que sobre el caso en particular realizó el Tribunal a la luz de la jurisprudencia vigente.
En efecto, la sentencia objeto de revisión describió la evolución normativa y jurisprudencial en materia del reconocimiento pensional de los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y las condiciones para el cálculo del ingreso base de liquidación y, a continuación, se refirió la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.
Posteriormente, y luego de analizar los supuestos por los cuales se reconoció la pensión de la demandante, concluyó que ella no tenía derecho a la reliquidación reclamada con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, ya que el cálculo del ibl debía realizarse según las prescripciones del aludido artículo 36 «tal y como lo hizo la entidad demandada».
En ese orden de ideas, se advierte que la autoridad judicial concluyó que los parámetros a observar para la determinación del régimen pensional aplicable a los servidores públicos beneficiarios de la transición están contenidos en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. Este análisis resulta acorde con los lineamientos interpretativos de dicha sentencia de unificación, así como los referenciados en la presente providencia, según los cuales i) los factores salariales que se deben incluir son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones; y ii) el ibl para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, el periodo a tener en cuenta para liquidar las aludidas pensiones, es el siguiente: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el dane. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el dane.
Sobre el asunto, en los actos demandados se advierte que la entidad precisó que la liquidación de la pensión «obedeció al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión […] al cual se le aplicó un porcentaje del 75 %»,[31] y que «son disposiciones aplicables: Ley 33 de 1985 y c.c.a.»,[32] lo que coincide con el hecho sexto de la demanda en el que la señora Roa Jiménez señala que Colpensiones negó la reliquidación de la pensión con el argumento de que «la normatividad aplicada para el reconocimiento pensional tiene asidero en lo plasmado en la Ley 100 de 1993 y Decreto 1158 de 1994, por ello el pedimento de Reliquidación con todos los factores se torna improcedente».[33] Lo anterior, le permite a esta Sala evidenciar que, en efecto, el reconocimiento ordenado atendió los parámetros jurisprudenciales expuestos en la aludida sentencia de unificación. En tercer lugar, debe advertirse que la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018,[34] constituyen un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
En esa oportunidad, la Sala Plena precisó que esa decisión se aplicaría con efectos retrospectivos «a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
En efecto, de acuerdo con lo ordenado por el artículo 270 de la Ley 1437 de 2011, se tienen como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica, trascendencia económica o social, por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia, entre otras. Al respecto, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-816 de 2011, determinó que las decisiones de las autoridades judiciales de cierre –Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura al igual que la misma Corte Constitucional– son vinculantes, porque emanan de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, de manera que su contenido y la regla o norma jurídica que exponen, se identifican por su permanencia, identidad, carácter vinculante y obligatorio.
El carácter vinculante hace que las sentencias de unificación se constituyan en nueva norma que pasa a integrar el ordenamiento jurídico, porque se ocupan de la interpretación de la ley formalmente considerada con miras a su aplicación obligatoria, y con ello se convierten en fuente viva del derecho. Asimismo, cuando el alto tribunal constitucional en la Sentencia C-634 de 2011 declaró la exequibilidad condicionada del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, en el que se ordena a las autoridades la aplicación uniforme de las normas a situaciones con los mismos supuestos fácticos y jurídicos de la mano de las sentencias de unificación jurisprudencial, entendió que dicha norma lo que hace es reconocer que la jurisprudencia de las altas Cortes goza del carácter de fuente formal de derecho con efecto vinculante, pues el acatamiento del precedente judicial constituye no solo el presupuesto fundamental del Estado Social y Constitucional de Derecho sino también el desarrollo de sus fines esenciales dentro de los que se encuentran la garantía de la efectividad de principios y derechos, tales como el de la igualdad, la buena fe, la seguridad jurídica y la garantía de la imparcialidad.
A las reglas de interpretación definidas en las sentencias de unificación pueden establecérsele los siguientes efectos: i) hacia el pasado: el nuevo criterio debe ser aplicado al caso actual enjuiciado y a cualquier otro que esté pendiente de definición; o ii) hacia el futuro: se anuncia el nuevo criterio de interpretación, pero este solo sería aplicable para casos posteriores, de forma que el actual debe ser resuelto conforme a la antigua tesis.
La regla general es que la nueva interpretación jurisprudencial sea aplicada al asunto en discusión.[35] En conclusión, tal y como lo señaló el a quo, la señora Roa Jiménez no puede pretender que se reliquide su pensión sin que le sea aplicada la postura vigente de la Corporación relativa al ibl de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
De esta manera, de acuerdo con las pautas fijadas por la Sala, expuestas en líneas anteriores y que, se repite, constituyen precedente obligatorio, los trabajadores y pensionados deben asumir las reglas de interpretación jurisprudencial según las cuales la prestación debe ceñirse al periodo de liquidación y los factores sobre los cuales realizó aportes según el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En consecuencia, toda vez que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 sí debía ser aplicada al caso concreto en los términos indicados, y que el a quo procedió en tal sentido, los argumentos del recurso de apelación no tienen vocación de prosperidad, razón por la cual se confirmará la sentencia recurrida, pues, tal y como lo ha señalado esta Sala en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al asunto que ahora es objeto de estudio[36] no existe mérito para adelantar estudios adicionales en lo que toca al derecho que tiene la demandante a la reliquidación de su pensión en los términos solicitados en el libelo, por cuanto las condiciones fácticas y normativas de su derecho subjetivo y concreto no fueron puestos a consideración en esta instancia. 2.5.
De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,[37] respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. El primero, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y el segundo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso,[38] la Sala se abstendrá de condenar en costas, en consideración a que la decisión es el resultado de un cambio jurisprudencial que produjo esta corporación. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al asunto que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que las pretensiones de la demanda deben despacharse desfavorablemente, toda vez que a la demandante se le impone la carga de asumir las reglas y subreglas establecidas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y, en tal sentido, el acto por medio del cual se liquidó la pensión de jubilación a la señora María Alcira Roa Jiménez y aquellos por medio de los cuales se negó la reliquidación reclamada no adolecen de vicio alguno que imponga su anulación. Por consiguiente, se confirmará la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 20 de junio de 2019, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por la señora María Alcira Roa Jiménez, contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin costas en esta instancia. Tercero. Reconocer personería al abogado Alejandro Báez Atehortúa, conforme al poder que obra a índice 12 del aplicativo Samai.
Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente (slva) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca. ----------------------- [1] Folios 3 a 19. [2] Folios 73 a 76. [3] Folios 126 a 134. [4] Folios 137 y 138. [5] Índice 14, aplicativo Samai. [6] Índice 11, aplicativo Samai. [7] Folio 148. [8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.
Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [9] https://dle.rae.es/srv/search?m=30&w=intangible. intangible. «De in-2 y tangible. 1. adj. Que no debe o no puede tocarse». [10] Corte Constitucional. Sentencia C- 288 de 18 de abril de 2012. Magistrado ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. En esta providencia se expresa que «[El]criterio de SF está dirigido a disciplinar las finanzas públicas, de manera tal que la proyección hacia su desarrollo futuro reduzca el déficit fiscal, a través de la limitación de la diferencia entre los ingresos nacionales y los gastos públicos.
Esto a partir de la evaluación de esa diferencia entre los distintos presupuestos sucesivos y de los factores endógenos y exógenos que la aumentan o reducen». [11] Corte Constitucional. Sentencia C-189 de 9 de mayo de 2019. Magistrado ponente: Alejandro Linares Cantillo. En esta providencia se señala que «El principio de Estado Unitario determina que todos los órganos del Estado, comprendidos todos los niveles de la administración pública, incluida la territorial, hacen parte de la unidad política del Estado, lo que implica que las potestades derivadas de la soberanía, tales como la política macroeconómica, el acuño de la moneda, el manejo de las relaciones internacionales, el ejercicio de la función jurisdiccional y de la función legislativa e, incluso el mantenimiento del orden público, son asuntos que pertenecen al Estado». [12] Corte Constitucional.
Sentencia C-192 de 15 de abril de 1997. Magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero. Cuando en esta providencia se indica que la Constitución distingue diversos momentos en relación con los gastos públicos, se afirma que: «las necesidades de coherencia macroeconómica pueden también exigir una reducción del gasto, puesto que la política fiscal tiene relaciones estrechas con la política económica general. […].
Por ello señaló claramente la Corte en esa sentencia (C-122/97): “A todo lo largo de la programación, elaboración, presentación, aprobación, modificación y ejecución del presupuesto el Gobierno y los demás órganos que intervienen en el proceso presupuestal están obligados a promover la coherencia macroeconómica y a aplicar una serie de principios y regulaciones dirigidas a evitar que el presupuesto que es instrumento de orden se convierta en factor de desorden y de imprecisión” […]». [13] Artículo 36. «Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez. continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. […]». [14] Corte Constitucional. Sentencia C-228 de 30 de marzo de 2011. Magistrado ponente: Juan Carlos Henao Pérez. Al respecto en esta providencia se considera: «2.6. En cuanto a la recepción de dicho principio en la jurisprudencia constitucional se debe citar en primer lugar la Sentencia SU-225 de 1997 que establece que la progresividad de los derechos sociales hace referencia al reconocimiento de prestaciones mayores y superiores de cada uno de éstos derechos e implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección no se puede retroceder frente al nivel de protección al que se ha llegado o conseguido.
Igualmente se ha acogido dentro de la jurisprudencia de la Corte la interpretación del principio de no regresividad que han dado los organismos internacionales en el sentido de que el mandato de progresividad de los DESC [derechos sociales, económicos y culturales] no excusa al Estado del cumplimiento del deber de que con el máximo de los recursos disponibles se provea por la cobertura universal de los contenidos de éstos derechos». [15] Corte Constitucional.
Sentencia C- 754 de 10 de agosto de 2004. Magistrado ponente: Álvaro Tafur Galvis. En esta providencia fue declarado INEXEQUIBLE el artículo 4 de la Ley 860 de 2003 «por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones». En relación con estos principios en esta providencia se indica que: «No sobra señalar que las consideraciones anteriores no pueden interpretarse en el sentido que el Legislador no pueda establecer regímenes de transición, ni que se desvirtúe su competencia para modificar las condiciones en las cuales se puede obtener el derecho a la pensión. El Legislador debe respetar en todo caso, los principios de favorabilidad y proporcionalidad a que se hizo detallado análisis en la sentencia C-789 de 2002».
En esta última sentencia en cuanto al principio de proporcionalidad se indica lo siguiente: «Conforme al principio de proporcionalidad, el legislador no puede transformar de manera arbitraria las expectativas legítimas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a recibir su pensión, como resultado de su trabajo.
Se estaría desconociendo la protección que recibe el trabajo, como valor fundamental del Estado (C.N. preámbulo, art. 1º), y como derecho-deber (C.N. art. 25). Por lo tanto, resultaría contrario a este principio de proporcionalidad, y violatorio del reconocimiento constitucional del trabajo, que quienes han cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensión a la entrada en vigencia del sistema de pensiones, conforme al artículo 151 de la Ley 100 de 1993 (abril 1º de 1994), terminen perdiendo las condiciones en las que aspiraban a recibir su pensión». [16] Corte Constitucional.
Sentencia C-168 de 20 de abril de 1995. Magistrado ponente: Carlos Gaviria Díaz. En esta providencia fueron declarados EXEQUIBLES los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993, salvo el aparte final de este último que dice: «Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos». [17] Corte Constitucional.
Sentencia C-789 de 24 de septiembre de 2002. Magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil. En esta providencia fueron declarados EXEQUIBLES, bajo condición, los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y expresamente en su parte resolutiva se indicó que: «Con todo, el monto de la pensión se calculará conforme al sistema en el que se encuentre la persona».
En esta providencia se retomó lo decidido en la Sentencia C-147 de 19 de marzo de 1997. Magistrado ponente: Antonio Barrera Carbonell. [18] La Sentencia C-789 de 24 de septiembre de 2002, expresamente se lee: «En reiteradas ocasiones esta Corporación se ha pronunciado de manera general sobre el significado y el alcance de la protección constitucional a los derechos adquiridos y sobre las diferencias con la protección que reciben las expectativas legítimas.
Así mismo, se ha referido a las diferencias entre estas dos instituciones jurídicas, en relación con la aplicación de los regímenes de pensiones a personas que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no cumplían los requisitos para acceder a la pensión. Recogiendo criterios doctrinarios y jurisprudenciales comúnmente aceptados sobre la materia, ha estimado que derechos adquiridos presuponen la consolidación de una serie de condiciones contempladas en la ley, que permiten a su titular exigir el derecho en cualquier momento.
Entre tanto, en las expectativas, tales presupuestos no se han consolidado conforme a la ley, pero resulta probable que lleguen a consolidarse en el futuro, si no se produce un cambio relevante en el ordenamiento jurídico». Como lo determina la Corte Constitucional en la referida Sentencia C- 754 de 10 de agosto de 2004, ambas figuras jurídicas difieren de la simple expectativa, respecto de la cual señala que: «cuando las personas no han cumplido los requisitos para acceder a la pensión antes del tránsito legislativo, lo que dichas personas tienen son simples expectativas legítimas o expectativas de derechos, las cuales no son objeto de la protección consagrada en el artículo 58 de la Carta Política». [19] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 24 de agosto de 2000, Radicación 669-2000, M.P. Alejandro Ordoñez Maldonado. [20] Folio 20. [21] Según se afirma en los actos demandados y no fue controvertido por la demandante.
Folio 21. [22] Folios 21 a 23. [23] Folios 25 a 28. [24] Folios 30 a 31. [25] Folios 33 a 35. [26] Folios 36 y 37. [27] Folio 40. [28] Folio 42. [29] Se refirió a la sentencia proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, dentro del proceso identificado con el radicado 52001 23 33 000 2012 00143 01, M.P. César Palomino Cortés. [30] Fecha en la cual entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para los servidores públicos del nivel territorial. [31] Resolución 30759 del 20 de septiembre de 2012, vista a folios 21 a 23. [32] Resolución gnr 280036 del 29 de octubre de 2013, vista a folios 30 a 31. [33] Folio 5. [34] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, radicado 52001 23 33 000 2012 00143 01, M.P. César Palomino Cortés. [35] Sobre el tema se pueden consultar, entre otros, las siguientes sentencias: i) Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación ce-suj-s2-021-20 del 11 de junio de 2020, radicado 15001 23 33 000 2016 00630 01 (4083-2017), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas; y ii) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, radicado 52001 23 33 000 2012 00143 01, M.P. César Palomino Cortés, en esta oportunidad, se afirmó lo siguiente: «La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». [Resalta la Sala]. [36] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del i) 9 de septiembre de 2021, radicado 05001 23 33 000 2017 01564 01 (2334-2020), y ii) 7 de octubre de 2021, radicado 20001 23 33 000 2018 00119 01 (0684- 2020), M.P. William Hernández Gómez. [37] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001 23 33 000 2013 00022 01 (1291-2014), M.P. William Hernández Gómez. [38] «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».