CONTRATO REALIDAD / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / PRUEBA DE LA RELACIÓN LABORAL [Q]uien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia del trabajador y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.

FUENTE FORMAL: CP – ARTÍCULO 53 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 NUMERAL 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-42-000-2018-01238-01(0432-21) Actor: DIANA CATALINA LAMPREA AMAYA Demandado: E.S.E. SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS SALUD NORTE, ANTES E.S.E. HOSPITAL SIMÓN BOLÍVAR III NIVEL Referencia: CONTRATO REALIDAD Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales, decide la Sala[1] el recurso de apelación interpuesto por la E.S.E. demandada contra la sentencia del 10 de julio de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección E, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Pretensiones 1. La señora Diana Catalina Lamprea Amaya demanda con la finalidad de obtener la nulidad del Oficio 20171100178261 del 13 de octubre de 2017, mediante el asesor jurídico de la E.S.E. demandada le negó el reconocimiento de la relación laboral por el periodo comprendido entre el 6 de abril de 2010 al 31 de diciembre de 2016, además del consecuente pago de las prestaciones económicas que se derivan de la misma. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicita declarar la existencia de la relación laboral entre las partes entre el 6 de abril de 2010 al 31 de diciembre de 2016 y, en consecuencia, reconocer los conceptos salariales, prestacionales e indemnizatorios, tales como cesantías y sus intereses, prima de servicios y vacaciones, así como de la indemnización moratoria por la no consignación de las cesantías de conformidad con el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, causadas desde el 15 de febrero de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2016, en una suma de un día de salario por cada retardo. 3.

También, que se ordene el pago en su favor de los porcentajes de cotización que realizó al Sistema de Seguridad Social durante el tiempo de la relación laboral, así como la cancelación por parte de la E.S.E. accionada de los aportes que no se efectuaron. Asimismo, que las sumas reconocidas sean indexadas y condenar en costas. Hechos 4.

Para una mejor comprensión del asunto, a continuación la Sala ilustra la situación fáctica expuesta por la accionante. 5. Sostiene que fue vinculada a la E.S.E. demandada a través de órdenes y contratos de prestación de servicios desde el 6 de abril de 2010 al 31 de diciembre de 2016, siendo su cargo el de terapeuta respiratoria, periodo en el que siempre desarrolló sus funciones de manera personal, dependiente y subordinada del líder de terapias, dentro de un horario impuesto y con una remuneración pactada, la que siempre fue inferior a la que percibían los demás trabajadores de planta del hospital con las mismas tareas que desarrollaba. 6.

Manifiesta que el 17 de octubre de 2017, solicitó a la E.S.E. accionada el reconocimiento de la relación laboral por el periodo comprendido entre el 6 de abril de 2010 al 31 de diciembre de 2016, además del consecuente pago de las prestaciones económicas que se derivan de la misma, la que fue negada por el asesor jurídico de la entidad a través del Oficio 20171100178261 del 13 de octubre de 2017.

Normas vulneradas y concepto de violación 7. La parte demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 25, 53, 122 y 125 de la Constitución Política; 13, 21, 23, 24, 27, 57, 59, 62, 65, 134, 149, 161, 186 192, dos 49 a 258, 306 y 345 del Código Sustantivo del Trabajo; 98 y 99 de la Ley 50 de 1990; y 22, 23, 24, 153, 157, 161, 202 y 204 de la Ley 100 de 1993. 8.

Al respecto, considera que con la negativa de la E.S.E. demandada se quebranta el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades de la relación laboral, toda vez que las funciones que desempeñó como terapeuta respiratoria fueron desarrolladas de manera personal, continua, dependiente y subordinada, así como bajo el cumplimiento de un horario y que generaron una remuneración como contraprestación. 9.

Estima que la E.S.E. accionada pretendió eludir el pago de prestaciones sociales encubriendo la existencia de una verdadera relación laboral y que ante su incumplimiento de la obligación del pago de los aportes pensionales y parafiscales se genera la sanción moratoria conforme a la Ley 100 de 1993. Contestación de la demanda 10. La entidad accionada contesta de manera extemporánea.

La sentencia de primera instancia 11. El a quo accede parcialmente a las pretensiones de la demanda al estimar que se encuentran acreditados los elementos constitutivos la relación laboral entre las partes del 6 de abril al 31 de diciembre de 2010, del 1º de febrero al 31 de agosto de 2011, del 1º de noviembre de 2011 al 31 de agosto de 2013, del 1º de enero al 31 de marzo de 2014, del 1º de enero al 30 de abril de 2015 y del 16 de junio de 2015 al 30 de noviembre de 2015, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas (Art. 53 C.P.), pues, en atención a las pruebas que reposan en plenario (contratos, interrogatorio de parte y la demás documental), se establece la prestación personal del servicio, su remuneración y que fue subordinada y dependiente de los jefes de área y de la institución en general. 12.

No obstante, en lo que tiene que ver con la prescripción, encuentra que operó frente a los periodos anteriores al 1º de enero de 2015, salvo frente a los aportes pensionales, toda vez que la reclamación de los periodos contractuales anteriores a esta fecha no tuvo lugar dentro de los tres años siguientes a la culminación de la relación contractual respectiva. 13.

En consecuencia, declara la nulidad del acto administrativo acusado y la relación laboral entre las partes por los periodos comprendidos del 6 de abril al 31 de diciembre de 2010, del 1º de febrero al 31 de agosto de 2011, del 1º de noviembre de 2011 al 31 de agosto de 2013, del 1º de enero al 31 de marzo de 2014, del 1º de enero al 30 de abril de 2015 y del 16 de junio de 2015 al 30 de noviembre de 2015.

A título de restablecimiento del derecho, condena a la E.S.E. demandada a reconocer y pagar a la demandante los valores que por concepto de prestaciones sociales legales derivadas de la relación laboral debieron liquidarle, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los periodos mencionados. 14.

Ahora, en atención a que los aportes al sistema de seguridad social inciden en el derecho pensional de la accionante, considera que la E.S.E. demandada deberá tomar, durante los periodos del 6 de abril al 31 de diciembre de 2010, del 1º de febrero al 31 de agosto de 2011, del 1º de noviembre de 2011 al 31 de agosto de 2013, del 1º de enero al 31 de marzo de 2014, del 1º de enero al 30 de abril de 2015 y del 16 de junio de 2015 al 30 de noviembre de 2015 durante el 3 de mayo de 2004 al 4 de febrero de 2013, el ingreso base de cotización (IBC) pensional de aquella (los honorarios pactados) mes a mes, y si existe diferencia en los aportes efectuados como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador. 15.

Para efectos de lo anterior, dispone que la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó el mencionado sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad que no los hubiese hecho o existe se diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. 16.

A su vez, niega la devolución de los pagos realizados al sistema de Seguridad Social y Parafiscales durante todo el tiempo de la relación laboral por ser un beneficio económico para la demandante que no tendría ninguna incidencia en su derecho pensional y establece la procedencia de la condena en costas, toda vez que las pretensiones de la demanda se resolvieron de manera favorable. 17.

La sentencia de instancia falla: «Primero.- Declarar la nulidad del oficio No. 20171100178261 del 13 de octubre de 2017 proferida (sic) por el Asesor Jurídico de la Unidad de Servicios de Salud Red Norte Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E. notificado el 19 de octubre de 2017, por medio del cual se le negó el reconocimiento de la relación legal y reglamentaria a la demandante, y el consecuente reconocimiento y pago de las acreencias salariales y prestacionales (…) Segundo.- Declarar la existencia de la relación laboral que tuvo lugar entre la demandante Diana Catalina Lamprea Amaya, identificada con cédula de ciudadanía No. 53.107.232 de Bogotá D.C., y el Hospital Simón Bolívar III Nivel E.S.E., hoy “Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E.” durante el periodo del 1º al 31 de enero de 2011 y el 30 de noviembre de 2015, interrumpido del 1º al 31 de enero de 2011, del 1 de septiembre al 31 de octubre de 2011, del 1 de septiembre al 31 de diciembre de 2013, del 1 de abril al 31 de diciembre de 2014, y del 1 de mayo al 15 de junio de 2015 (…).

Tercero.- Declarar probada la excepción de prescripción trienal de las prestaciones sociales dejadas de percibir como consecuencia de la declaratoria de la existencia del contrato realidad entre la demandante Diana Catalina Lamprea Amaya, (…) y el Hospital Simón Bolívar III Nivel E.S.E., hoy “Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E.” durante el tiempo comprendido del 6 de abril al 31 de diciembre de 2010, del 1 de febrero al 31 de agosto de 2011, del 1 de noviembre de 2011 al 31 de agosto de 2013, y del 1 de enero al 31 de marzo de 2014 (…), y no se declara probada la excepción de prescripción trienal de las prestaciones sociales dejadas de percibir como consecuencia de la declaratoria de la existencia del contrato realidad durante el tiempo comprendido entre el 1º de enero y el 30 de abril de 2015 y entre el 16 de junio y el 30 de noviembre de 2015 (…).

Cuarto.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, se condena a la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E., a pagar a la demandante Diana Catalina Lamprea Amaya, (…) todas y cada una de las prestaciones sociales dejadas de percibir, por los periodos comprendidos entre el 1º de enero y el 30 de abril de 2015 y del 16 de junio al 30 de noviembre de 2015, teniendo en cuenta los honorarios pactados en cada uno de los contratos de prestación de servicios (…).

Quinto.- Como consecuencia de las declaraciones anteriores y a título de restablecimiento del derecho, se condena a la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E., a calcular si existe diferencia entre los aportes realizados mes a mes por la contratista, durante el periodo comprendido entre el 6 de abril de 2010 y el 30 de noviembre de 2015 con las respectivas interrupciones, esto es, del 1º al 31 de enero de 2011, del 1 de septiembre al 31 de octubre de 2011, del 1 de septiembre al 31 de diciembre de 2013 del 1 de abril al 31 de diciembre de 2014, y del 1 mayo al 15 de junio de 2015, y los que debieron efectuar en calidad de empleador, teniendo en cuenta los honorarios pactados en cada uno de los contratos de prestación de servicios, debiendo cada parte cotizar al respectivo régimen la suma que resultara faltante por concepto de aportes a pensión, y en el caso en el que exista diferencia o no se hubieren efectuado, deberá asumir el porcentaje correspondiente.

Sexto.- El tiempo laborado por la demandante Diana Catalina Lamprea Amaya (…), comprendido entre el 6 de abril de 2010 y el 30 de noviembre de 2015 con Larry respectivas interrupciones, deberá computarse para efectos pensional es en la respectiva entidad de previsión social o fondo privado de pensiones al que se encuentra afiliada la demandante.

Séptimo.- Ordenar que los anteriores pagos que resulten a favor de la demandante Diana Catalina la empresa maya, (…) se ajustarán en su valor según lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA, hasta la fecha de ejecutoria esta sentencia, dando aplicación a la siguiente fórmula (…) Octavo.- La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia en los términos y con los intereses señalados en los artículos 192 y 195 del CPACA.

Noveno.- Negar las demás pretensiones de la demanda. Décimo.- Condenar en costas en primera instancia a la parte demandada (…).». Recurso de apelación 18. La E.S.E. demandada recurre la sentencia de primera instancia con el propósito que sea revocada y, en su lugar, se nieguen las pretensiones, al considerar que en el asunto lo que existió fue una relación contractual que se ajustó a lo regulado en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, puesto que el servicio fue contratado para el funcionamiento de la entidad y este no se podía ejercer por personal de planta, sin embargo, las actividades se ejecutaron por la contratista con autonomía e independencia y, en todo caso, no se encuentra demostrada la subordinación, pues lo que existió fue una labor de coordinación contractual, por tanto, el acto administrativo acusado que negó el pago de las prestaciones reclamadas es legal. 19.

Aunado a lo anterior, indica que la actora firmó de manera libre y sin coacción alguna los contratos de prestación de servicios, aceptando con ello su calidad de contratista y la naturaleza propia de la misma, la que no genera relación o vínculo laboral y pago de prestaciones sociales. 20. Finalmente, manifiesta que la entidad no estaba ni se encuentra en la obligación legal de pagar a la contratista las cotizaciones a la seguridad social, toda vez que esta obligación le correspondía a aquella para poder celebrar los contratos de prestación de servicios y para que los mismos fueran renovados o prorrogados, lo que determina la inexistencia de una vinculación de carácter laboral sino contractual.

Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público 21. La actora, la E.S.E. demandada y el Ministerio Público no se pronuncian en la etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR Problema jurídico 22. Teniendo en cuenta los argumentos expuestos en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar si: ¿existió una relación laboral entre las partes o esta obedeció a lo regulado en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993? 23.

Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta la normativa y la jurisprudencia relacionada al contrato realidad y estudiará el caso concreto. Normativa y jurisprudencia relacionada al contrato realidad 24. Sea lo primero de señalar, que el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, así: «ARTÍCULO

32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.». (Subrayado fuera del texto original) 25. De tal forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando no puedan realizarse con el personal de planta o se requieran de conocimientos especializados. 26.

De allí, que la consecuencia jurídica lógica, radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social, además de tener un límite temporal, siendo solo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 27. Justamente la Corte Constitucional en sentencia C-154-97, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente.

En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 28. En este mismo sentido, la sentencia de unificación[2] de la sección segunda de esta Corporación, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[3].».

(Subraya fuera del texto original). 29. De tal forma, se hace necesario remitir al citado artículo 53 de la Constitución Política que dispone frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. «ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.

La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.». 30.

Por su parte, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo[4], señala los elementos esenciales del contrato de trabajo, de la siguiente manera: «ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.».

(Subrayado fuera del texto original). 31. Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 32.

En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia del trabajador y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.

Caso concreto 33. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a establecer si en el sub judice se configura la existencia de una relación laboral entre las partes o esta obedeció a lo regulado en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 34. Para resolver, es de advertir que la subsección de forma reiterada ha insistido en la indispensable presencia del contrato en procura de destacar su objeto, temporalidad, funciones y demás aspectos que permitan establecer la existencia de los elementos de una posible relación laboral, lo que implica que no es viable realizar un análisis de los periodos sobre los cuales estos no obren, de tal forma se hará el estudio sobre aquellos que fueron debidamente aportados. 35.

Tal exigencia se apuntó por esta subsección[5] cuando manifestó que «el contrato estatal en la modalidad de prestación de servicio, resulta necesario para asuntos como el presente, a fin de determinar su objeto, temporalidad o plazo, pago y forma de pago pactadas por las partes, es decir, aspectos que son de vital importancia en la definición de conflictos jurídicos como el sub examine.». 36.

Así las cosas, para la Sala resulta de vital importancia el análisis de las órdenes y contratos de prestación de servicios suscritos entre la actora y la E.S.E. accionada, los que reposan en el plenario, se encuentran aportados en debida forma, no fueron controvertidas, coinciden con la certificación emanada de la convocada (Fls. 1 y 2 del cuaderno anexo) y que figuran de la siguiente manera: |Orden de |Valor |Fecha |Objeto | |prestación u/o | | | | |contrato | | | | | | |Desde |Hasta | | |2551-2010 (Fl. |$3.720.59|06-04-201|31-05-201|«(…) apoyar la | |129 del |1 |0 |0 |realización de | |cuaderno | | | |actividades como | |anexo). | | | |TERAPEUTA en el área | | |$2.029.41|01-06-201|30-06-201|administrativa, | |Adición y |3 |0 |0 |financiera y/o | |prórroga (Fl | | | |asistencial, del | |124 Vto. del | | | |Hospital, según el | |cuaderno anexo)| | | |caso, que no es | | |$2.029.41|01-07-201|31-07-201|posible atender con el| |Adición y |3 |0 |0 |personal de planta, y | |prórroga (Fl. | | | |que se sintetizan en | |117 del | | | |lo siguiente: En el | |cuaderno anexo)| | | |desarrollo de la | | | | | |presente orden de | | | | | |suministro de | | | | | |servicios el PROVEEDOR| | | | | |DE SERVICIOS se | | | | | |compromete para con el| | | | | |HOSPITAL a realizar | | | | | |las siguientes | | | | | |actividades: Ejecución| | | | | |de labores de tipo | | | | | |asistencial y | | | | | |administrativo | | | | | |oportunas | | | | | |estableciendo, | | | | | |diseñando y | | | | | |produciendo métodos, | | | | | |programas y | | | | | |actividades de | | | | | |prevención, | | | | | |diagnóstico y | | | | | |tratamiento en el | | | | | |manejo de pacientes. | | | | | |Participar en las | | | | | |actividades docentes. | | | | | |Realizar las demás | | | | | |actividades que le | | | | | |sean asignadas por | | | | | |quien ejerce la | | | | | |supervisión de | | | | | |ejecución de la orden | | | | | |de suministro de | | | | | |servicios acordes con | | | | | |el objeto..». | |3108-2010 (Fl. |$2.029.41|01-08-201|31-08-201|«Suministro de | |113 del |3 |0 |0 |Servicios Personales | |cuaderno anexo)| | | |de Apoyo a la Gestión | | | | | |como TERAPEUTA, en el | |Adición y |$2.029.41|01-09-201|30-09-210|área Asistencial del | |prórroga (Fls. |3 |0 | |Hospital Simón | |109 y 110 Vto. | | | |Bolívar.». | |del cuaderno | | | | | |anexo) | | |31-10-201| | | |$2.029.41|01-10-201|0 | | |Adición y |3 |0 | | | |prórroga (Fl.. | | | | | |104 y 105 Vto. | | | | | |del cuaderno | | |30-11-201| | |anexo) |$2.029.41|01-11-201|0 | | | |3 |0 | | | |Adición y | | | | | |prórroga (Fl. | | | | | |100 Vto. del | | |31-12-201| | |cuaderno anexo)|$20.029.4|01-12-201|0 | | | |14 |0 | | | |Adición y | | | | | |prórroga (Fls. | | | | | |97 y 95 Vto. | | | | | |del cuaderno | | | | | |anexo) | | | | | |1076-2011 (Fls.|$2.029.41|01-02-201|28-02-201|Ibídem. | |81 Vto. y 82 |3 |1 |1 | | |del cuaderno | | | | | |anexo) | | | | | |1848-2011 (Fl. |$2.029.41|01-03-201|31-03-201|Ibídem. | |78 del cuaderno|3 |1 |1 | | |anexo) | | | | | | | | | | | |Adición y |$2.029.41|01-04-201|30-04-201| | |prórroga (Fl. |3 |1 |1 | | |70 del cuaderno| | | | | |anexo) | | | | | |2700-2011 (Fl. |$4.058.82|01-05-201|30-06-201|Ibídem. | |66 del cuaderno|6 |1 |1 | | |anexo). | | | | | |3530-2011 (Fls.|$4.058.82|01-07-201|31-08-201|«Suministro de | |60 Vto, y 61 |6 |1 |1 |Servicios Personales | |del cuaderno | | | |de Apoyo a la Gestión | |anexo) | | | |como TERAPEUTA | | | | | |RESPIRATORIO(A), en el| | | | | |área ASISTENCIAL del | | | | | |Hospital Simón | | | | | |Bolívar.». | |4325-2011 (Fl. |$1.014.07|01-11-201|15-11-201|Ibídem. | |49 del cuaderno|0 |1 |1 | | |anexo) | | | | | | | | | | | |Adición y |$2.029.41|16-11-201|31-12-201| | |prórroga (Fl. |3 |1 |1 | | |43 Vto. del | | | | | |cuaderno anexo)| | | | | |242-2012 (Fl. |$2.029.41|01-01-201|29-02-201|Ibídem | |35 del cuaderno|3 |2 |2 | | |anexo). | | | | | |1223-2012 (Fla.|$6.088.23|01-03-201|31-05-201|Ibídem. | |28 Vto. y 29 |9 |2 |2 | | |del cuaderno | | | | | |anexo) | | | | | | | | | | | |Adición y |$2.029.41|01-06-201|30-06-201| | |prórroga (Fl. |3 |2 |2 | | |21 del cuaderno| | | | | |anexo) | | | | | | | | | | | |Adición y |$2.029.41|01-07-201|31-07-201| | |prórroga (Fl. |3 |2 |2 | | |17 Vto. del | | | | | |cuaderno anexo)| | | | | | | | | | | |Adición y |$2.029.41|01-08-201|15-08-201| | |prórroga (Fls. |3 |2 |2 | | |14 Vto. y 12 | | | | | |Vto. del | | | | | |cuaderno anexo)| | | | | | | |16-08-201|31-08-201| | |Prórroga (Fl. | |2 |2 | | |15 del cuaderno| | | | | |anexo) |$2.029.41| | | | | |3 |01-09-201|30-11-201| | |Adición y | |2 |2 | | |prórroga (Fls. | | | | | |11 Vto. y 7 del| | | | | |cuaderno anexo)|$4.058.82| | | | | |6 |01-12-201|31-12-201| | |Adición y | |2 |2 | | |prórroga (Fls. | | | | | |9 Vto. y 4 Vto.| | | | | |del cuaderno | | | | | |anexo) | | | | | |207-2013 (Fls. |$12.600.0|02-01-201|30-07-201|«Contrato de | |170 y 171 del |00 |3 |3 |PRESTACIÓN DE | |cuaderno anexo)| | | |SERVICIOS COMO | | | | | |TERAPEUTA | |Adición y | | | |RESPIRATORIA.». | |prórroga (Fls. |$1.200.00|01-07-201|31-07-201| | |166 y 159 del |0 |3 |3 | | |cuaderno anexo)| | | | | | | | | | | |Adición y | | | | | |prórroga (Fls. |$2.300.00|01-08-201|31-08-201| | |159 Vto. y 157 |0 |3 |3 | | |Vto. del | | | | | |cuaderno anexo)| | | | | |814-2014 (Pgs. |$6.900.00|01-01-201|31-03-201|«PRESTACIÓN DE | |8 a 10 del |0 |4 |4 |SERVICIOS COMO | |archivo CTOS | | | |TERAPEUTA | |2014 del CD que| | | |RESPIRATORIO.». | |contiene los | | | | | |antecedentes | | | | | |administrativos| | | | | |Fl. 85) | | | | | |Interrupción de 9 meses | |339-2015 (Fls |$2.300.00|01-01-201|31-01-201|Ibídem | |220 Vto y 221 |0 |5 |5 | | |del cuaderno | | | | | |anexo) | | | | | |1770-2015 y |$25.000.0|01-02-201|30-11-201|Ibídem. | |adiciones y |00 |5 |5 | | |prórrogas (Fls.| | | | | |223 y 224, 248 | | | | | |y Vto., 242 y | | | | | |Vto., 240 Vto. | | | | | |y 241 y 231 | | | | | |Vto. del | | | | | |cuaderno anexo)| |01-05-201|15-06-201| | | | |5 |5 | | |Suspensión | | | | | |(Fls. 227 Vto, | | | | | |228 y 230 | | | | | |Vto.del | | | | | |cuaderno anexo)| | | | | | | | | | | 37.

En las órdenes y contratos de prestación de servicios citados, además de los objetos transcritos, se pactaron las siguientes obligaciones: «Obligaciones del contratista: para el desarrollo de las actividades contractuales EL PROVEEDOR DE SERVICIOS deberá: A) Realizar personalmente las actividades que se deriven B). Actuar con suma diligencia, responsabilidad e idoneidad en la ejecución de las actividades contratadas.

C). Suscribir el acta de inicio, así como también el acta de liquidación contractual, dentro del término legal indicado para el tal efecto. D) 1. Revisión de historias clínicas. 2. Cumplimiento de órdenes médicas. 3. Participación activa con el equipo interdisciplinario en los planes de manejo de los pacientes respiratorios y hacer seguimiento a la evolución de los mismos. 4.

Toma y procesamiento de muestras de gases sanguíneos. 5. Intervención terapéutica de vía aérea: Inhalo terapia. 6. Intervención terapéutica: manejo integral de traqueotomías. Permeabilizar vía aérea mecánica de pacientes que lo requieran. 7. Intervención terapéutica: maniobras de Kinesioterapia de tórax. 8. Registro claro y completo de notas en historias clínicas: evoluciones de tratamiento implementado.

E) Realizar su actividad de manera transitoria e independiente, esto es sin subordinación o dependencia respecto de HOSPITAL, utilizando los recursos propios salvo cuando los actividades a desarrollar requieran el uso de tecnología biomédica u otros recursos científicos, según sea el caso. F) EL PROVEEDOR DE SERVICIOS se obliga a aportar a la presente orden los documentos que demuestren la idoneidad para la ejecución del objeto de la orden y manifiesta bajo la gravedad del juramento, que se entiende prestado con la firma de la presente orden que cumple con este requisito.

G) Cumplir con la normatividad vigente en gestión ambiental y demás que tenga relación con la ejecución del objeto de la presente orden. H) Participar en las actividades que le sean asignadas para la implementación y el adecuado funcionamiento de la norma técnica de la gestión pública SOGCS en sus 4 componentes. Habilitación, Acreditación, Pamec, Sistema de Información Calidad.

I) Abstenerse de ingresar y usar cámaras fotográficas, video cámaras o cualquier otro medio de reproducción de imágenes, dentro de las instalaciones del Hospital. J) Velar y responder por los recursos y darle adecuado funcionamiento los equipos de su especialidad o bienes muebles del Hospital entregados para la ejecución de las actividades propias del acto.

K) Hacer la respectiva entrega de las actividades e implementos asignados en el momento de la terminación de esta orden. L) Conocer, divulgar y aplicar la política ambiental de seguridad y salud ocupacional establecida por el hospital Simón Bolívar, ejecutar sus actividades y servicios sin crear riesgos para la salud, la seguridad o el ambiente.

M) Tomar todas las medidas conducentes para evitar la contaminación ambiental, prevenir los riesgos durante la ejecución de sus actividades contractuales, y cumplir las leyes ambientales de seguridad y salud ocupacional vigente. N) No dejar sustancias o materiales nocivos para la flora, fauna o salud humana, ni contaminar la atmósfera, el suelo o los cuerpos de agua.

El desacato esta obligación será causal para no certificar la correcta ejecución de la orden, sin que por esto medie indemnización alguna por parte del Hospital y bajo ninguna circunstancia se procederá a la autorización del pago. O) Cumplir como contratista independiente con las obligaciones de seguridad social contenidas en las normas legales vigentes.

P) Portar el carné que lo identifica como proveedor de servicios del Hospital en un lugar visible. Q) Dar cumplimiento a las directrices impartidas por la entidad respecto al MECI gestión de calidad y ambiental, Códigos de Buen Comercio y Ética de la entidad. R) Cumplir a cabalidad la normatividad vigente que regula su profesión. S) Custodiar y cuidar la documentación que por razón de su actividad conserve bajo su cuidado o a la cual tenga acceso, sin que pueda reproducirla, divulgarla o publicarla en cualquier medio.

T) El proveedor de servicios se compromete a cobrar oportunamente, los honorarios que se generen es el ejecución de la orden de suministro de servicios. Si pasados Seis (6) meses no se ha solicitado el pago de los honorarios, el proveedor de servicios autoriza expresamente con la suscripción de esta orden el reintegro estas sumas al presupuesto del Hospital, y por consiguiente la donación de los mismos.

U) Recibir, custodiar y cuidar los bienes y o elementos que la entidad le proporciona para el desempeño de sus actividades.

PARAGRAFO PRIMERO: El proveedor de servicios al suscribir esta orden deberá presentar los soportes de pago al Fondo de Pensiones, y Entidad Promotora de Salud.

PARAGRAFO SEGUNDO: El proveedor de servicios autoriza al Hospital a solicitar información sobre el estado de cuenta al Fondo de Pensiones y EPS.

PARAGRAFO TERCERO: Las partes de común acuerdo manifiestan que el proveedor de servicios estará afiliado a una Entidad Administradora de Riesgos Profesionales ARP.». «(…) actividades o eventos: 1. Revisión de historias clínicas 2. Cumplimiento de órdenes médicas en los planes de manejo de los pacientes respiratorios y seguimiento a la evolución de los mismos 3.

Toma, procesamiento y análisis de muestras de gases sanguíneos 4. Toma de muestras de vía aérea: Cultivos de secreción, aspirado nasofaríngeo (VSR- CMV-AH1N1) 5. Intervención terapéutica de vía aérea: Inhaloterapia, oxigenoterapia 6. Permeabilizar, vía aérea, succión manual o mecánica de los pacientes que requieren 7. Maniobras de kinesioterapia de tórax 8.

Asistencia a código azul e intubación endotraqueal 9. Registro claro y completo de notas en historias clínicas: evolución y tratamiento implementado 10. Cobro de procedimientos con registro en RIPS.». «OBLIGACIONES DE LAS PARTES: A) Del contratista: a) Cumplir las actividades o eventos propias del objeto contractual en ejecución; b) Velar y responder por los recursos y darle adecuado funcionamiento los equipos de su especialidad o bienes inmuebles de EL HOSPITAL entregados para la ejecución de las actividades propias del acto; c) Atender de manera oportuna y eficaz, los llamados y requerimientos realizados por EL HOSPITAL, presenten situaciones que así lo ameriten; d) Presentar oportunamente y en forma periódica los informes se requieran en cumplimiento del objeto contratado; e) Cumplir con el pago de la seguridad social de acuerdo con las normas legales vigentes; f) Portar en un lugar visible, el carné que lo identifica como Contratista del HOSPITAL; g) Dar cumplimiento a las directrices impartidas por la entidad respecto al MECI y gestión integral de calidad. h) Custodiar y cuidar la documentación que por razón de su actividad conserve bajo su cuidado o a la cual tenga acceso, sin que pueda reproducirla, divulgarla o publicarla en cualquier medio; i) Cobrar oportunamente los honorarios que se generen en ejecución de este contrato; j) Asistir a los comités y/o reuniones convocadas por cualquier dependencia de la entidad, cuyo tema a tratar tenga incidencia directa con el objeto del contrato en ejecución que permita su cumplimiento y/o la buena gestión del servicio; k) Guardar la confidencialidad de toda la información que le entregada y que se encuentre bajo su custodia o que por cualquier otra circunstancia deba conocer o a la que tenga acceso y responderá patrimonialmente por los perjuicios que su divulgación y/o utilización indebida por sí o por un tercero, cause a la administración o a terceros; l) Firmar el contrato y sus respectivas prórrogas y/o adiciones, previa notificación del superior por parte del Grupo Funcional de Contratación; m) Suscribir las respectivas pólizas, si así se requiere; n) Dar por terminado su contrato de prestación de servicios conforme al procedimiento establecido por EL HOSPITAL, para tal evento; ñ) Notificar, dar, advertir al supervisor del contrato sobre las situaciones o eventos que cambien el curso normal del contrato a efectos de evitar la suspensión o parálisis del servicio, esto es: suspensiones, reinicio de actividades, terminaciones unilaterales o bilaterales del contrato y demás que se presenten, o) Cumplir con la programación del servicio según lo establezca la entidad.». «ACTIVIDADES O EVENTOS: (…) 12) Cumplir con las normas de bioseguridad. 13) Buenas relaciones interpersonales. 14) Cumplir con los procesos, procedimientos guías instructivos formatos protocolos que se requieren para el cumplimiento de las actividades. 15) Asistir a capacitaciones o actividades según la formación institucional. 16) Cumplimiento los turnos establecidos por la institución de acuerdo a los cronogramas establecidos para el desarrollo de las actividades pertinentes con el objeto del contrato. 17) Cumplimiento de las directrices institucionales según el caso. 18) Aplicar las políticas de calidad de la institución participando activamente en los procesos del sistema de gestión de calidad institucional.

PARAGRAFO. - Forma parte integral del presente contrato la requisición del personal de orden de suministro del servicio entregado por parte del supervisor.». 38. Asimismo, es importante la declaración de parte de la demandante, recibida en la audiencia de pruebas celebrada el 6 de marzo de 2019 (Fls. 104 y 105 y C.D. Fl. 103), de la cual se tiene que esta laboró en el Hospital Simón Bolívar, hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E., en donde fue vinculada a través de órdenes y contratos de prestación de servicios y realizaba actividades como terapeuta respiratoria en la unidad de cuidados intensivos según las directrices dadas por la jefe de terapeutas, Yolanda Bonilla.

Asimismo, que recibía una remuneración, que tenía un horario de lunes a viernes de 7:00 am a 1:00 pm y que laboraba los fines de semana uno de los dos días en turnos de 12 horas. 39. Ahora, procedente resulta ingresar al estudio de la configuración de una posible relación laboral, para lo cual se tiene, de la copia de las órdenes y contratos de prestación de servicios y demás pruebas documentales, que efectivamente la demandante fue contratada por la entidad accionada según el objeto contractual («Suministro de Servicios Personales de Apoyo a la Gestión como TERAPEUTA RESPIRATORIO(A), en el área ASISTENCIAL del Hospital Simón Bolívar»), lo que implica que fue quien prestó el servicio y percibió una remuneración por el trabajo cumplido, toda vez que en las órdenes y contratos se estipuló el valor y la forma de pago con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). 40.

Así mismo, se tiene que las funciones desempeñadas por la actora no se realizaron de forma liberal, sino sujetas a horarios, órdenes y que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior (jefe de terapeutas) para llevar acabo la ejecución de los contratos, encontrándose adecuadas a la naturaleza y objeto de aquellos por lo que existe una sujeción de la actora hacia la E.S.E. accionada y, en tal sentido, esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer del servicio de aquella, quien a su vez tenía la obligación correlativa de obedecerle.

En efecto, el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que la trabajadora desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia. 41. Entonces, constatado el objeto y las funciones que se establecieron en las órdenes y contratos de prestación de servicios suscritos entre los extremos procesales, se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, por lo que la Sala al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica de las pruebas allegadas al proceso, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios de la actora en consideración a la continuidad de la relación y poner de presente que dentro del material probatorio obrante es posible establecer que se configuró el elemento de la subordinación y continuada dependencia. 42.

Así las cosas, para los periodos comprendidos entre el 6 de abril al 31 de diciembre de 2010, del 1º de febrero al 31 de agosto de 2011, del 1º de noviembre de 2011 al 31 de agosto de 2013, del 1º de enero al 31 de marzo de 2014, del 1º de enero al 30 de abril de 2015 y del 16 de junio de 2015 al 30 de noviembre de 2015, se encuentra demostrado, de la copia de las órdenes y contratos de prestación de servicios y demás pruebas documentales, la existencia de los elementos de la relación laboral, como lo determinó el a quo. 43.

Es de señalar, que pese a encontrarse probados los elementos de la relación laboral en los periodos analizados, se dirá que esto no implica que la demandante detente la condición de empleada pública en miramiento a que no existen los elementos de una relación legal y reglamentaria en cuanto al artículo 122 de la Constitución Política. 44.

Ahora bien, establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones sociales a que tiene derecho la demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento del contrato realidad, para lo cual resulta oportuno traer a colación lo manifestado por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968[6] y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969[7], en donde se establece el término de 3 años para aplicar la prescripción extintiva de los derechos prestacionales, que deberán contarse a partir de la finalización de cada contrato[8], a menos que haya continuidad de estos, de conformidad con lo estimado en el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, que dispone: «Artículo 10º.- Para el reconocimiento y pago de vacaciones se computará el tiempo servido en todos los organismos a que se refiere el artículo 2o. de este Decreto, siempre que no haya solución de continuidad.

Se entenderá que hubo solución de continuidad cuando medien más de quince días hábiles de interrupción en el servicio a una y otra entidad (…).». (Negrilla fuera de texto). 45. Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación[9] ha dispuesto que: «150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.». 46.

Asimismo, las subreglas establecidas en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, donde se dispuso: «(…) En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…).».

(Subrayado fuera de texto). 47. Y más adelante estableció, las siguientes reglas jurisprudenciales: «(…) i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho (…).». 48. En consideración a lo anterior, en el sub judice, al verificarse que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada el 17 de octubre de 2017[10], se encuentra que todas las prestaciones sociales anteriores al periodo que inició el 1º de enero de 2015 se encuentran prescritas, por no haber sido reclamadas dentro del término de los 3 años que la ley permite, siempre teniendo en cuenta que se deberán liquidar excluyendo las respetivas interrupciones, si las hubiere, entre periodos contractuales de tal manera que a la entidad no le corresponderá realizar el pago de los emolumentos prestacionales que se encuentran por fuera de este término, y solo se podrá reclamar lo debido entre el 1º de enero y el 30 de abril de 2015 y el 16 de junio y el 30 de noviembre de 2015, como lo estableció el a quo. 49.

No obstante lo anterior, se aplicará la tesis planteada por la Sala de sección en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016[11], en lo que se refiere a la imprescriptibilidad de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, motivo por el que la entidad accionada deberá tomar todos en los interregnos comprendidos entre el 6 de abril al 31 de diciembre de 2010, del 1º de febrero al 31 de agosto de 2011, del 1º de noviembre de 2011 al 31 de agosto de 2013, del 1º de enero al 31 de marzo de 2014, del 1º de enero al 30 de abril de 2015 y del 16 de junio de 2015 al 30 de noviembre de 2015, el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante, mes a mes y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista (si los hubo) y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador. 50.

Para estos efectos, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. 51. En consideración a lo referido, la demandante tiene derecho al reconocimiento como lo estableció el a quo y, en consecuencia, se confirmará la sentencia apelada sin consideración adicional sobre el fondo del asunto.

Condena en costas 52. El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil. 53.

En uso de dicha remisión, se tiene que los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, regulan su condena y liquidación, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez. 54.

Sin embargo, la jurisprudencia de la Sala[12] en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso antes mencionado, descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. 55.

En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, no se encuentra evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho a apelar, por ello, esta sentencia revocará la determinación del a quo imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 10 de julio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección E, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, a EXCEPCIÓN DEL NUMERAL DÉCIMO QUE SE REVOCA en cuanto condenó en costas a la E.S.E. demandada, de acuerdo a la parte motiva de la providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Por la secretaría de la sección segunda de la Corporación devuélvase el expediente al tribunal de origen y déjense las constancias de rigor. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] El expediente ingresó al Despacho el 24 de agosto de 2021, según informe secretarial visible a folio 200. [2] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA.

Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. [3] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998- 03542-01(0202-10). [4] Modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990. [5] CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCION B. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 47001-23-33-000-2014-00094-01(4569-15). Actor: TIRSA BEATRIZ BARRANCO RICO. Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA. [6] Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. [7] Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2.

El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual. [8] Respecto de la oportunidad a partir de la cual debe contabilizarse el aludido interregno, es del caso interpretar los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, en armonía con el mandato contenido en el artículo 12 (numeral 2) del convenio 95 de la OIT, de acuerdo con el cual los ajustes finales de los salarios debidos tienen lugar desde la terminación del nexo contractual con el empleador, por cuanto es desde ese momento en que se podrá demostrar que durante la ejecución del contrato de prestación de servicios se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral con el Estado (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación) y, en consecuencia, reclamar el pago de las prestaciones a las que tendría derecho de comprobarse ese vínculo, todo lo anterior en virtud de los principios de favorabilidad[9], irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales y progresividad y prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, así como los derechos constitucionales al trabajo en condiciones dignas e irrenunciabilidad a la seguridad social. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Asunto: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA CONFORME AL ARTÍCULO 271 DE LA LEY 1437 DE 2011, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz [11] Visible a folios 22 a 28. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.

Demandante: Lucinda María Cordero Causil. Radicado: 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). [13] Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.