25000-23-42-000-2017-00246-01 — Consejo de Estado

FACULTAD DISCRECIONAL / EMPLEO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA / PREPENSIONADO / ANOTACIÓN EN LA HOJA DE VIDA / IDONEIDAD PARA EL EJERCICIO DEL CARGO Y BUEN DESEMPEÑO DE LAS FUNCIONES La regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política.

No obstante, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza para su desempeño. […] [E]s precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. […] [A] juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza. […] [L]a remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad (…) la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados.

El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. […] De manera entonces que las reglas jurisprudenciales que se definieron son: i) la condición de pre- pensionado la tienen los funcionarios que les falten 3 o menos años para reunir los requisitos a la pensión; ii) esta condición también se predica del servidor de libre nombramiento y remoción, pero no excluye el ejercicio de la facultad discrecional del nominador porque la decisión de retiro debe consultar, en cada caso concreto, la afectación de los derechos fundamentales del funcionario; y, iii) la protección de estabilidad laboral de pre-pensionado no se aplica para quien tiene cumplidos los requisitos para adquirir la pensión. […] Con fundamento en lo anterior, es dable concluir que los funcionarios que se encuentran ocupando cargos denominados de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad laboral reforzada y, además, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria de la protección especial dada la condición de pre-pensionado. […] [S]i bien en el plenario no aparece probado que se haya dejado anotación en la hoja de vida sobre el motivo que dio lugar al retiro de la demandante, tal hecho no afecta la validez del acto administrativo demandando por tratarse de un acto posterior que, además, no constituye elemento de aquél. […] [V]ale decir respecto de las altas capacidades y logros académicos con los que pueda contar el demandante, no generan por si solos fuero alguno de estabilidad ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador, mucho menos constituyen plena prueba de la desviación de poder, pues ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el buen cumplimiento del deber por parte del funcionario.

FUENTE FORMAL: CP – ARTÍCULO 125 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 41 LITERAL A CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D. C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 25000-23-42-000-2017-00246-01(2204-19) Actor: ARACELY GÓMEZ HERNÁNDEZ Demandado: PERSONERÍA DE BOGOTÁ D.C. Referencia: ESTABLECER SI SE INFRINGIERON LAS NORMAS EN QUE DEBÍA FUNDARSE EL ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARÓ INSUBSISTENTE EL NOMBRAMIENTO DE LA DEMANDANTE, POR CUANTO, APARENTEMENTE, NO SE SUSCRIBIERON LAS RAZONES QUE MOTIVARON EL RETIRO Y, ADEMÁS, SE DESCONOCIÓ LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 04 de octubre de 2019[1], después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 31 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por medio de la cual negó las pretensiones de la señora Aracely Gómez Hernández en contra de la Personería de Bogotá D.C. I. ANTECEDENTES[2] 1.1 La demanda y sus fundamentos.

Aracely Gómez Hernández, por intermedio de apoderado judicial[3], en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Ley 1437 de 2011- presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución 600 de 12 de julio de 2012 por medio de la cual la Personera de Bogotá declaró insubsistente su nombramiento, como Personera Local de Bogotá, código 043 grado 01 de la Personería Local de Antonio Nariño. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) el reintegro al cargo o a uno de superior categoría, sin solución de continuidad;

(ii) el pago de todos los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el momento de su desvinculación, ajustados de conformidad con el Índice de Precios al Consumidor -IPC-; (iii) dar aplicación a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y, (iv) condenar en costas.

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículos 3 y 44; Ley 909 de 2004, artículo 2; y, Decreto 2400 de 1968, artículos 26 y 61. Como concepto de violación de las normas invocadas, manifestó que el acto demandado está afectado por los cargos que se pasan a exponer: Violación a la protección especial, debido a que se vulneraron los postulados constitucionales que protegen a las personas próximas a pensionarse y con graves quebrantos de salud, concretamente, porque a su edad, son escasas las oportunidades de trabajo que puede encontrar.

Desconocimiento del derecho al debido proceso, ya que no se dejó constancia de los hechos y causas en la hoja de vida que llevaron a la administración a tomar esa decisión, pues, a pesar de que el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción, la potestad discrecional del nominador no es absoluta y sus decisiones se controlan a través de la publicidad de los hechos y causas que fundamentan la decisión y, por ende, no tuvo oportunidad de ejercer su derecho de audiencia y defensa.

Infracción de las normas en que debería fundarse por cuanto su retiro del servicio no contribuyó al buen servicio y, menos, al cumplimiento de los intereses generales, por el contrario, generó inestabilidad y atraso en las funciones asignadas al cargo. Desviación de poder. Por cuanto, se pretendió encubrir bajo la falsa apariencia del ejercicio de la potestad discrecional su retiro del servicio, cuando en realidad se buscó satisfacer los intereses personales y arbitrarios de la nominadora, la cual, desconoció el desempeño laboral brindado de manera correcta durante años y, por el contrario, nombró a una persona que no tenía las mismas calidades profesionales. 1.3 Contestación de la demanda[4].

La Personería de Bogotá, mediante apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas por la parte actora con fundamento en los siguientes argumentos: El cargo que desempeñó la demandante era de libre nombramiento y remoción, razón por la cual, la nominadora podía declarar insubsistente su nombramiento sin motivación alguna.

Al respecto, destacó, debido a la naturaleza del cargo, en primer lugar, no se es sujeto de evaluación del desempeño laboral, por lo que no reposa en su historia laboral evidencia de la misma, ni documento que demuestre su idoneidad, eficiencia y eficacia, pues, es era su deber al ser funcionaria pública y, en segundo lugar, no tenía las mismas garantías que un cargo de carrera administrativa, ni le otorgaba estabilidad que impidiera su remoción. La situación de pre-pensionada que aduce la demandate no es aplicable al caso, toda vez que dicha calidad no estaba vigente en la legislación, debido a que ésta solo se ha desarrollado jurisprudencialmente y, en términos precisos, para las Entidades Públicas que sean sometidas a programas de renovación o liquidación de acuerdo con lo establecido en los artículos 12 y 13 de la Ley 790 de 2002[5].

Finalmente, respecto de los quebrantos graves de salud señalados por la demandante, éstos nunca fueron informados a la Personería de Bogotá, ni mucho menos de las recomendaciones médicas que indicaran su desmejora física o mental que causaran la pérdida de capacidad laboral o limitación alguna. 1.4. La sentencia apelada[6]. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante sentencia de 31 de octubre de 2018 negó las pretensiones de la demanda.

Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos: La estabilidad laboral reforzada para personas próximas a pensionarse, por sí sola, no puede enervar la facultad discrecional del nominador frente a empleados que ocupen cargos de libre nombramiento y remoción, pues, para ser aplicada, en estos casos, se deben valorar y ponderar los derechos fundamentales y la satisfacción del interés general.

Bajo ese contexto, precisó, la señora Aracely Gómez Hernández para la época en que fue declarado insubsistente su nombramiento, como beneficiaria del régimen de transición[7], ya cumplía con los requisitos necesarios para acceder a la pensión de vejez, pues, al momento de ser desvinculada acreditaba 23 años, 4 meses y 3 días cotizados; y, en relación con la edad, tenía 58 años, por lo cual, no resultaba aplicable dicho beneficio, sólo debía acudir a su entidad administradora de pensión y solicitar dicha prestación. Respecto a la motivación del acto administrativo de desvinculación, adujo, éste no requería ser motivado puesto que, respecto de los cargos de libre nombramiento y remoción no se necesita motivación alguna, pues se presume que se encuentra encaminado al mejoramiento del servicio público y, así, le correspondía a la parte actora demostrar que dicho acto se había alejado de esa finalidad.

Finalmente destacó, sobre el buen desempeño en el cargo por parte de la señora Aracely Gómez Hernández, que ello no constituye un fuero de estabilidad en el cargo para el empleado público ya que es lo que se espera de él en el desarrollo de sus funciones. Entonces, como no se demostraron razones oscuras o alejadas de la transparencia administrativas que demostraran la desviación de poder en la insubsistencia del nombramiento de la demandante, se deben negar las pretensiones de la demanda. 1 El recurso de apelación. La parte demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación[8]: Se encuentra inconforme con la sentencia proferida por el a-quo porque contrario a lo que afirmó, se encontraba en situación de protección especial, en primer lugar, por la enfermedad renal que padecía; y, en segundo lugar, dada su proximidad a obtener la pensión de vejez, de forma que, se cometió un error al afirmar que ya había reunido los requisitos para obtener dicha prestación, dado que las personas que perdieron dicho amparo con el Acto Legislativo 01 de 2005 se les exigieron 750 semanas cotizadas al 25 de julio de 2005 para conservar el régimen de transición. En efecto, como quiera que a la nominadora se le informó que cumpliría con los requisitos mínimos para obtener la pensión de vejez; sin embargo, 22 días después fue declarado insubsistente su nombramiento en el cargo y, con ello, se desconoció la protección de pre-pensionada por contar con 58 años y 1250 semanas cotizadas.

Si bien el cargo que ocupaba la señora Aracely Gómez Hernández correspondía a los denominados de libre nombramiento y remoción, ello no implica que se haga uso desmedido de la facultad discrecional, pues, a pesar de que tiene la potestad para seleccionar algunos funcionarios con el criterio de confianza, ésta debe estar fundamentada razonablemente; adicionalmente, no puede ser de recibo el argumento propuesto por el a-quo, según el cual, era ella quien debía demostrar los fines diferentes al mejoramiento del servicio, dado que es una carga procesal imposible de cumplir.

Finalmente, la Personería de Bogotá incumplió con su obligación legal, de conformidad con el inciso 2 del artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, de consignar en la hoja de vida los hechos y causas que desencadenaron la insubsistencia del nombramiento. 1.6 Concepto del Ministerio Público. El Ministerio Público, a través de la Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado[9], solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, en virtud de los siguientes argumentos[10]: La condición de pre-pensionado se adquiere cuando al servidor público le falten tres o menos años para reunir los requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez; sin embargo, en el presente caso, la demandante acreditaba tan solo 891,71 cotizadas, es decir que, le faltaban más de tres años de cotización para obtener el derecho pensional y, por lo mismo, no es posible aplicar la condición de pre-pensionada; además, si bien en la comunicación que la señora Aracely Gómez Hernández le dirigió a la Personera de Bogotá se le informó la calidad de pre-pensionada, en ningún momento se le especificó el tiempo que le hacía falta para obtener el reconocimiento.

CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico De acuerdo con las exposiciones que obran en el recurso de apelación, establece la Sala como problema jurídico el siguiente: Determinar si el acto por medio del cual fue declarado insubsistente el nombramiento de la señora Aracely Gómez Hernández se encuentra viciado por infracción en las normas en que debía fundarse, pues, aparentemente, no se consignaron las razones por las cuales se produjo su retiro del servicio y, además, no se tuvo en cuenta su condición de pre-pensionada.

Previo a resolver el problema jurídico y para fines metodológicos se hace necesario para la Sala, a pesar de que no hay discusión sobre la naturaleza del cargo y a sabiendas de que es un hecho probado y aceptado por las partes, reafirmar la razón por la cual se da tal condición. El artículo 125 de la Carta Política prescribe que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley, y, esta misma disposición regula la designación por concurso público, cuando el sistema de nombramiento no se provea como de libre nombramiento y remoción. Por su parte, según lo establecido en los artículos 117 y 118 de la Constitución Política y 104 del Decreto 1421 de 1993, la Personería de Bogotá es un órgano de control que ejerce las funciones de Ministerio Público y goza de autonomía administrativa.

Su misión es defender los intereses del Distrito Capital y en general de la sociedad; la verificación constante de la ejecución de las leyes, acuerdos y órdenes de las autoridades y la vigilancia de la conducta de los empleados y trabajadores públicos de la administración Distrital[11]. En cuanto a la planta de personal que se encontraba vigente para el momento en que el nombramiento del demandante fue declarado insubsistente, esto es, el Acuerdo No. 183 de 2005 expedido por el Concejo de Bogotá D.C., los artículos 1º y 2º establecieron lo siguiente: “(…) Artículo 1°.

Grados de asignación básica. Adóptese la siguiente tabla de grados de asignación básica, en valores del año 2005, para la planta de personal de la Personería de Bogotá, D.C., en concordancia con lo dispuesto en el Decreto Ley 785 de 2005. | GRADO |NIVEL | | |DIRECTIVO |ASESOR |PROFESIONAL |ASISTENCIAL | |(…) | | | | | |01 |$3.109.530 |$3.109.530|$1.857.558 |$1.170.529 | |(…) | | | | | Artículo 2°.

Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: 2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: (…) En la Administración Central y órganos de control del Nivel Territorial: Secretario General;

Secretario y Subsecretario de Despacho; Veedor Delegado, Veedor Municipal; Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector Ejecutivo de Asociación de Municipios; Director y Subdirector de Área Metropolitana; Subcontralor, Vicecontralor o Contralor Auxiliar; Jefe de Control Interno o quien haga sus veces; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones;

Alcalde Local, Corregidor y Personero Delegado. (…)”. (Lo subrayado y resaltado en negrilla es de la Sala). A su turno, el Decreto 785 de 2005 “(…) por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004 (…)”, en el artículo 3 prevé los niveles jerárquicos de los empleos de las entidades territoriales, así: “(…) Artículo 3°.

Niveles jerárquicos de los empleos. Según la naturaleza general de sus funciones, las competencias y los requisitos exigidos para su desempeño, los empleos de las entidades territoriales se clasifican en los siguientes niveles jerárquicos: Nivel Directivo, Nivel Asesor, Nivel Profesional, Nivel Técnico y Nivel Asistencial. (…)”. (Lo subrayado y resaltado en negrilla es de la Sala).

De igual forma, la citada normativa en los artículos 15 y 16 señaló la nomenclatura, clasificación y código de empleos, en el nivel directivo, así: “(…) Artículo 15. Nomenclatura de empleos. A cada uno de los niveles señalados en el artículo 3º del presente decreto, le corresponde una nomenclatura y clasificación específica de empleo.

Para el manejo del sistema de nomenclatura y clasificación, cada empleo se identifica con un código de tres dígitos. El primero señala el nivel al cual pertenece el empleo y los dos restantes indican la denominación del cargo. Este código deberá ser adicionado hasta con dos dígitos más que corresponderán a los grados de asignación básica que las Asambleas y los Concejos les fijen a las diferentes denominaciones de empleos.

Artículo 16. Nivel Directivo. El nivel Directivo está integrado por la siguiente nomenclatura y clasificación específica de empleos: Cód. Denominación (…) 043 Personero Local de Bogotá. (…)”. (Lo subrayado y resaltado en negrilla es de la Sala). De igual forma, el artículo 44 del Acuerdo 514 del 18 de diciembre de 2012 “(…) por el cual se modifica la Estructura Organizacional, la Planta de Empleos de la Personería de Bogotá, Distrito Capital y se dictan otras disposiciones (…)” reafirmó que el empleo de Personero Local de Bogotá se encontraba clasificado como nivel directivo, veamos: “(…)

ARTÍCULO 44. - PLANTA DE EMPLEOS. Para la realización de los fines institucionales la Personería de Bogotá, contará con la siguiente planta de cargos: PLANTA GLOBAL NIVEL DIRECTIVO (…) |Personero Local de Bogotá |043 |01 |20 (veinte) | (…)” En ese sentido, el caso en estudio se analizará bajo los parámetros que cobijan al Asesor o quien haga sus veces como de libre nombramiento y remoción, toda vez que además de que no existe discusión o controversia entre las partes sobre la naturaleza del cargo que ostentaba la señora Aracely Gómez Hernández, es evidente que era la encargada de dirigir el ejercicio de las actuaciones adelantadas en la Personería Local, en materia de Derechos Humanos, prevención y Control a la Gestión pública y Ministerio Público, dentro de los parámetros legales e institucionales; de hecho, se encuentra excluido del sistema de carrera, precisamente porque dicho cargo comporta un papel directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales, o los que implican la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades.

Visto lo anterior, la Sala para desatar los problemas jurídicos planteados abordará los siguientes aspectos: i) de la facultad discrecional; y, ii) del caso en concreto. i) Facultad Discrecional. Empleo de libre nombramiento y remoción. Límites constitucionales racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad. La Constitución Política de 1.991 en su artículo 125 dispone: “(…) Los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera.

Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso de los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. (…)”. La regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política.

Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.

Bajo tal entendimiento, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2º, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos: “(…)

ARTÍCULO

41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…)

PARÁGRAFO 2 o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.

(…)”. Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad, en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados.

El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad[12]. En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado[13] como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

Por su parte, el artículo 44 del C.P.A.C.A. establece que, en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser “adecuada” a los fines de la norma que la autoriza, y “proporcional” a los hechos que le sirven de causa; lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la “razonabilidad”.

Así las cosas, los límites de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción están dados en que la decisión debe adecuarse a los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido[14], sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos. ii) Del caso en concreto.

En el sub-lite, el apoderado de la señora Aracely Gómez Hernández expresó estar inconforme con la sentencia proferida por el a quo por cuanto, en su sentir, se debió haber consignado en la hoja de vida las razones por las cuales la nominadora tomó la determinación de retirarla del cargo y, además, se desconoció la condición de pre-pensionada.

Para efectos de resolver los puntos objeto de controversia, la Sala cuenta con los siguientes elementos probatorios: a) A folio 27 del expediente reposa el Registro Civil de Nacimiento de la señora Aracely Gómez Hernández, del cual se evidencia que nació el 17 de abril de 1958. b) A folios 28 a 64 del expediente y en el cuaderno 3 se encuentra la historia clínica de la señora Aracely Gómez Hernández. c) El 27 de octubre de 2015 la Subdirectora de Gestión de Talento Humano de la Personería de Bogotá D.C. certificó que la señora Aracely Gómez Hernández prestó sus servicios en los siguientes periodos[15]: |Cargo |Disposición |Periodo | |Auxiliar |Decreto 041 de 31 |8 de febrero de 2005| |Administrativo |de enero de 2005 |al 21 de septiembre | |código 550 grado 04| |de 2009 | |Profesional |Decreto 209 de 18 |21 de septiembre de | |Especializado |de septiembre de |2009 al 22 de | |código 222 grado 02|2009 |octubre de 2013 | |Personero local de |Decreto 376 de 22 |22 de octubre de | |Bogotá código 043 |de octubre de 2013 |2013 | |grado 01 | | | d) El 20 de junio de 2016 la señora Aracely Gómez Hernández le informó a la Personera de Bogotá que se encontraba en el grupo de personas que estaban próximas a acceder a la pensión de jubilación, por ende, le solicitó que debía recibir el tratamiento de pre-pensionada[16]. e) Por medio la Resolución 600 de 12 de julio de 2016 la Personera de Bogotá D.C. declaró insubsistente el nombramiento de la señora Aracely Gómez Hernández, quien ocupaba el cargo de Personera Local de Bogotá, código 043, grado 01[17]. f) El 9 de abril de 2018, por solicitud del a-quo, la Directora de Talento Humano de la Personería de Bogotá certificó que[18]: “(…) Que mediante Resolución 501 del 13 de julio de 2016, expedida por el personero auxiliar en funciones de personero distrital, se nombró con carácter ORDINARIO a la doctora LUZ STELLA HIGUERA FANDIÑO, identificada con la cédula de ciudadanía (…), en el empleo de PERSONERO LOCAL DE BOGOTÁ CÓDIGO 043 GRADO 01, DE LA PERSONERÍA LOCAL DE ANTONIO NARIÑO, del cual tomó posesión según Acta 11352 del 13 de julio de 2016.

(…) Que igualmente, no se encontró reporte o documento en el cual la exfuncionaria informara de su estado de salud; por el contrario, en la constancia del examen médico laboral de egreso, efectuado el 28 de julio de 2016 por Colsubsidio, que reposa en su historia laboral NO SE EVIDENCIÓ NINGUNA PATOLOGÍA; solamente se recomendó en el mismo: “RETIRO CON CONTROL ESTRICTO POR LA EPS”.

(…) Que consultada la historia laboral de la señora ARACELY GÓMEZ HERNÁNDEZ, aparece escrito firmado por ella, radicado en esta entidad el 20 de junio de 2016 bajo el número 2016ER293524, dirigido a la señora Personera de Bogotá, bajo el asunto: "comunicación sobre el hecho de que ostento la calidad de pre-pensionada". Que de conformidad con lo señalado en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, “la competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado”, motivo por el cual, en la historia laboral de la doctora ARACELY GÓMEZ HERNÁNDEZ, no obra constancia de los hechos y causas por las cuales la administración tomó la decisión del retiro.

Que consultada la historia laboral de la doctora ARACELY GÓMEZ HERNÁNDEZ, no figuran llamados de atención, amonestaciones, objeciones, reparos o sanciones disciplinarias por incumplimiento de sus funciones, durante el último ario que prestó sus servicios en esta entidad. Que consultadas las bases de datos de esta Dirección, no se encontró relación de funcionarios que al 12 de julio de 2016 estuvieran amparados por retén social o por condición de pre pensionados; dado que esta situación es particular de cada funcionario y al carácter de reserva con la que cuentan los expedientes pensionales.

(…)”. Pues bien, para fines metodológicos la Sala analizará cada de los argumentos propuestos conforme a las normas regulatorias y al material probatorio que obra en el proceso. Estabilidad laboral reforzada. Sobre la condición de pre-pensionada que alega la recurrente a su favor, es necesario tener en cuenta que a través de la Ley 790 de 2002 el Congreso de la República estableció varias disposiciones tendientes a adelantar el Programa de Renovación de la Administración Pública, con el objeto de renovar y modernizar la estructura de la rama ejecutiva del orden nacional, y la finalidad de garantizar, dentro de un marco de sostenibilidad financiera de la Nación, un adecuado cumplimiento de los fines del Estado con celeridad e inmediación en la atención de las necesidades de los ciudadanos, conforme a los principios establecidos en el artículo 209 de la Constitución Política y desarrollados en la Ley 489 de 1998.

Dentro de este proceso de renovación de la administración, el legislador previó una medida de protección especial a favor de los empleados que se encontraran en circunstancias excepcionales que ameritaban un tratamiento preferencial, en los siguientes términos: “(…) Artículo 12. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.

(…)”. Sobre este particular, la Corte Constitucional en sentencia T-768 de 2005, sostuvo que la medida consagrada en la norma arriba transcrita responde a imperativos constitucionales que se desprenden de los artículos 13, 42, 43 y 44 superiores, entre otros, y que constituyen en sí mismos fines esenciales en el Estado Social de Derecho. Así se lee en la citada sentencia: “(…) Pues bien, es en desarrollo de este tipo de medidas, entre otras, en donde se enmarca la protección laboral reforzada establecida por el artículo 12 de la ley 790 de 2002, denominada “reten social”, por medio de la cual se buscó que dentro del programa de renovación de la administración pública, se otorgara una protección especial a las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación la ley en comento cumplieran con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez.

De lo contrario, en virtud de la fusión, reestructuración o liquidación de las entidades públicas objeto del programa de renovación referido, esas personas quedarían desprotegidas y cesantes laboralmente. Así las cosas, se concluye que aunque la protección laboral reforzada que el legislador otorgó a aquellas personas que se encontraban en la condiciones descritas por el artículo 12 de la ley 790 de 2002, se circunscribe a aquellos trabajadores que eventualmente pudieran verse afectados en desarrollo del programa de renovación de la administración pública, no obstante, dicha protección no se agota allí, como quiera que la disposición referida es simplemente una aplicación concreta de las garantías constitucionales, las cuales están llamadas a ser aplicadas cuando quiera que el ejercicio del derecho fundamental pueda llegar a verse conculcado.

En este orden de ideas, debe tenerse presente que la implementación de este tipo de medidas responde a imperativos constitucionales que se desprenden de los artículos 13, 42, 43 y 44 superiores, entre otros, y que constituyen en sí mismos fines esenciales en el Estado Social de Derecho. 6.4. Los programas de renovación o modernización de la administración pública persiguen una mejora en la eficiencia de las labores adelantadas por las entidades públicas con la finalidad de optimizar la prestación de los servicios necesarios en el cumplimiento de los fines del estado.

Con este objetivo, es posible que la administración decida reorganizar su estructura y, en este proceso, eventualmente racionalizar las plantas de personal de las entidades estatales. No obstante, los derechos de los trabajadores no pueden verse lesionados por la supresión intempestiva de sus cargos, en virtud de una decisión unilateral y discrecional de la administración. Es dentro de esta finalidad en donde se inscribe la protección laboral reforzada que prevé la ley 790 de 2002.

(…).”. (Negrilla fuera del texto). Posteriormente, la Corte Constitucional en sentencia C-795 de 2009 definió el concepto de pre-pensionado y delimitó su alcance de protección, así: “(…) (i) [Definición de pre-pensionado:] (…) tiene la condición de pre-pensionado para efectos de la protección reforzada reconocida por el legislador a sujetos de especial vulnerabilidad, en el contexto de procesos de renovación de la administración pública, el servidor público próximo a pensionarse al cual le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez”.

“(ii) El momento a partir del cual se [debe contabilizar] el parámetro temporal establecido para definir la condición de pre- pensionado (…) En relación con el (…) momento histórico a partir del cual se contabilizarían esos tres (3) años [previos al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez], este debe adecuarse al nuevo contexto normativo generado por la expedición de la Ley 812 de 2003 y el pronunciamiento de la Corte efectuado en la sentencia C-991 de 2004 sobre esta norma.

En ese nuevo marco, la jurisprudencia ha estimado que el término de tres (3) años o menos, debe contabilizarse a partir de la fecha en que se declara la reestructuración de la entidad de la administración pública[19]” “(iii) [sobre la extinción de la protección en el tiempo], es decir el lapso durante el cual es posible mantener la protección de estabilidad reforzada para las personas próximas a pensionarse, la jurisprudencia ha desarrollado un criterio uniforme aplicable a todos los grupos protegidos por la Ley 790 de 2002 (madres y padres cabeza de familia, discapacitados y pre-pensionados), consistente en que dicha protección solamente puede ser sostenida durante el tiempo por el cual se prolongue el proceso de liquidación, y hasta la extinción material y jurídica de la entidad sometida a dicho proceso (…)”.

Bajo tal entendimiento, la Corte Constitucional precisó que el fundamento del reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada de los “pre- pensionados” no es un asunto que dependa de un mandato legislativo particular y concreto, sino que tiene raigambre constitucional, es decir, «opera para la satisfacción de los derechos fundamentales de estos grupos poblacionales, que se verían gravemente interferidos por el retiro del empleo público»; así las cosas, la mencionada estabilidad no solo es aplicable en las supresiones de las entidades o en el marco de los procesos de restructuración de la Administración Pública «retén social», sino que también brindó la posibilidad de que se garantizaran los derechos fundamentales de aquellos servidores próximos a pensionarse.

Es por lo anterior que la estabilidad laboral de los pre-pensionados se convierte en un imperativo constitucional en cada uno de los escenarios en que se materialice alguna de las causales que lleven al retiro del servicio, evento en el cual, será necesario efectuar un ejercicio de ponderación entre los derechos al mínimo vital e igualdad de los pre- pensionados y la satisfacción del interés general del buen servicio público, con el fin de no afectar el núcleo esencial de cada uno de los extremos en cuestión[20].

De hecho, en su momento la Corte Constitucional[21] dispuso que esta garantía cubría no solo a los empleados en carrera administrativa o en provisionalidad, sino también a quienes ocuparan empleos de libre nombramiento y remoción, lo que se fundamentó en la obligación de brindar un tratamiento igual a quienes conforman un grupo de especial protección como los pre-pensionados toda vez que por el tipo de vinculación no se pierde esta calidad.

Para el efecto dispuso: “(…) En consecuencia, si bien es cierto, las personas que se encuentran en cargos de libre nombramiento y remoción tienen una estabilidad laboral precaria, dentro de estos procesos administrativos deben ser tratados de manera igualitaria cuando hacen parte de este grupo de protección especial. Pues resulta claro que la intención de legislador es proteger a un grupo de personas en estado de vulnerabilidad, por ello se estableció que el retén social opera para los procesos de liquidación y de reestructuración independientemente si es del orden nacional o departamental, es así, que por la naturaleza de la vinculación como en cargos de libre nombramiento y remoción, no se pierde la condición de ser un sujeto de especial protección constitucional.

Esta situación que debe ser evaluada dentro del desarrollo del estudio técnico utilizando los medios para establecer quienes hacen parte del grupo, mediante el análisis de las hojas de vida y de información que resulta de fácil acceso para el empleador, como es el caso de los pre-pensionados. 3.8. Así las cosas, en los procesos de reestructuración, aún en los cargos de libre nombramiento y remoción, deberán respetarse los mandatos constitucionales y los derechos fundamentales de los sujetos de especial protección; no obstante, su estabilidad sea precaria.

En estos eventos, la administración pública está obligada a adoptar medidas de diferenciación positiva a favor del servidor público que pueda llegar a ser considerado como sujeto de especial protección y que resulte afectado con la supresión del cargo del que es titular, independientemente de la naturaleza de su nombramiento. (…)”. (Lo subrayado es de la Sala).

Fue por lo anterior, que esta Corporación en sentencia de 29 de febrero de 2016 fijó ciertas reglas al momento de dar aplicación al denominado «reten social» para esta clase de servidores públicos[22], de la siguiente manera: “(…) De las consideraciones esbozadas, la Sala concluye lo siguiente: a) La protección especial de estabilidad laboral conferida a quienes están próximos a consolidar el status pensional, es aplicable tanto a empleados en provisionalidad, como a empleados de libre nombramiento y remoción y de carrera, respecto de cualquier escenario que materialice una causal objetiva de retiro del servicio. b) Al ejercer la potestad discrecional de libre nombramiento y remoción, la administración deberá tener en cuenta que la protección especial de quienes están próximos a consolidar el status pensional es un imperativo constitucional, razón por la cual es necesario que el nominador realice un ejercicio de ponderación entre los derechos fundamentales de los pre pensionados (mínimo vital, igualdad, seguridad social) y la satisfacción del interés general del buen servicio público, con el fin de tomar la decisión más “adecuada a los fines de la norma que la autoriza” y “proporcional a los hechos que le sirven de causa”, buscando en lo posible, armonizar el ejercicio de la facultad discrecional del literal a) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 con las disposiciones que consagran la protección especial de los sujetos que están próximos a pensionarse. c) La protección especial en razón a la condición de sujeto “pre pensionado”, resulta aplicable siempre y cuando el servidor público esté próximo a pensionarse, es decir, le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez”, por lo tanto, quien para la fecha de retiro del servicio ya tiene consolidado su estatus pensional, no se encuentra en la situación fáctica de sujeto pre pensionable, aunque sí goza de otro tipo de garantía otorgada por el legislador para la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social, la cual se encuentra establecida en la Ley 797 de 2003, en su artículo 9, parágrafo 1, al establecer que los fondos encargados tienen el deber de reconocer la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho, motivo por el cual la persona no quedará desamparada, pues tendrá derecho a disfrutar de la pensión. Así las cosas, la sola condición de estar próximo a consolidar el estatus pensional no tiene el alcance de enervar la facultad discrecional con que cuenta la administración para retirar del servicio a un empleado de libre nombramiento y remoción, mediante la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento (…)” De manera entonces que las reglas jurisprudenciales que se definieron son: i) la condición de pre-pensionado la tienen los funcionarios que les falten 3 o menos años para reunir los requisitos a la pensión; ii) esta condición también se predica del servidor de libre nombramiento y remoción, pero no excluye el ejercicio de la facultad discrecional del nominador porque la decisión de retiro debe consultar, en cada caso concreto, la afectación de los derechos fundamentales del funcionario; y, iii) la protección de estabilidad laboral de pre-pensionado no se aplica para quien tiene cumplidos los requisitos para adquirir la pensión. Sin embargo, es importante precisar que la Corte Constitucional en sentencia de unificación de 8 de febrero de 2018 cambió su tesis para quienes ocuparan cargo de libre nombramiento y fijó dos reglas, a saber: “(…) Para la Sala Plena, con fines de unificación jurisprudencial, por regla general, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad laboral reforzada.

Para efectos de fundamentar esta primera regla de unificación jurisprudencial se hace referencia a la normativa que regula esta categoría especial de servidores públicos, a su delimitación cuando ejercen función administrativa y a las razones relevantes para su justificación. 44. De conformidad con lo dispuesto por los artículos 123 y 125 de la Constitución, los empleados públicos, una de las especies del género “servidor público”, pueden ser (i) de carrera, (ii) de elección popular o (iii) de libre nombramiento y remoción. Dentro de esta última especie, sin perjuicio de lo especialmente dispuesto para los regímenes especiales de carrera[45], el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004[46] reguló 6 criterios para clasificar estos empleos. 45.

Según el primer criterio, son de libre nombramiento y remoción los empleos “de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices” (literal a) o, como los denomina el literal siguiente, “los altos funcionarios del Estado”. Esta categoría de servidores públicos, en los términos del artículo 5.2.a de la Ley 909 de 2004, integra a los empleos públicos de más alto nivel jerárquico al interior de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de los Órganos de Control, en la administración central[47] y descentralizada[48] del nivel nacional, en la administración central y órganos de control del nivel territorial[49], y en la administración descentralizada del nivel territorial[50].

Dada esta condición, les corresponde la dirección, conducción y orientación de las entidades estatales de las que hacen parte. En atención a su alta calidad y elevadas responsabilidades, se trata de los empleos públicos que exigen el máximo grado de confianza por parte de sus nominadores y, por tanto, de discrecionalidad en cuanto a su nombramiento y remoción. (…) 59.

Para la Sala Plena, con fines de unificación jurisprudencial, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de pre- pensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.

En estos casos, no se frustra el acceso a la pensión de vejez. Para fundamentar esta segunda regla de unificación jurisprudencial se hace referencia a la jurisprudencia constitucional que ha desarrollado la figura y a su finalidad específica, en aras de determinar por qué, en el supuesto de unificación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez.

(…)”. Con fundamento en lo anterior, es dable concluir que los funcionarios que se encuentran ocupando cargos denominados de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad laboral reforzada y, además, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria de la protección especial dada la condición de pre-pensionado.

En el presente caso para el 12 de julio de 2016, fecha en que fue expedido el acto acusado, la demandante acreditaba 58 años y 1250 semanas cotizadas[23], para un total aproximado de 24 años de tiempo de servicios; quiere decir que, al ser beneficiaria del régimen de transición, adquirió su estatus pensional una vez que cumplió los 55 años de edad, exactamente, el 14 de abril de 2013; en tal sentido, es evidente que ya había cumplidos los requisitos para adquirir la pensión. Es decir, al dar alcance a la sentencia de unificación de la Corte Constitucional anteriormente citada, es evidente que la señora Aracely Gómez Hernández no es beneficiaria de la protección especial de pre- pensionada, pues, además de que se encuentra probado que el cargo que ostentaba era aquellos de los denominados de libre nombramiento y remoción; como acreditó el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización no pierde el acceso a la pensión de vejez, de allí que no hay lugar a considerar que sea beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada.

En efecto, si bien es cierto en principio quienes estén próximos a pensionarse y consolidar así su derecho se les puede llamar pre- pensionados, pues lo que se busca amparar es aquella expectativa que tiene el empleado de obtener su pensión de jubilación, ante una pérdida intempestiva del empleo; se debe tener en cuenta que más allá del requisito de edad, lo que pretendió el legislador fue proteger la continuidad en la cotización efectiva al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, para consolidar los requisitos que le faltaren para acceder a su pensión de vejez.

Se insiste, además de que la demandante contaba con el tiempo de servicios necesarios y la edad para obtener su pensión, resulta que ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, situación que no enerva la facultad discrecional de la Personera de Bogotá D.C. para retirarla mediante la declaratoria de insubsistencia, la cual en todo caso fue ejercida bajo la estricta regla consagrada del artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[24], concretamente, porque se adecuó a los fines de la norma.

Por otra parte, habida cuenta que la señora Aracely Gómez Hernández alegó en el recurso de apelación que también era sujeto de especial protección dada la enfermedad renal que padecía, es necesario precisar que desde la expedición de la Constitución Política de 1991[25], se ha venido consolidado en el país un marco jurídico que determina los derechos de la población con discapacidad y al mismo tiempo las obligaciones del Estado y la sociedad para con ellos.

En este sentido, el artículo 13 de la Constitución estableció una cláusula de protección especial en favor de las personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. Es por ello que el legislador se ha encargado de desarrollar dicha protección especial a través de la Ley 361 de 1997, por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación y, la Ley 762 de 2002, que aprobó la Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad[26].

Al respecto el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 dispuso que: "(…) Artículo 26°.- Modificado por el art. 137, Decreto Nacional 019 de 2012. En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar.

Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo. No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren (…)".

La anterior disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en Sentencia C-531/00, por considerar que se trata de una “protección del trabajador que sufre de una disminución física, sensorial o síquica, en cuanto impide que ésta se configure per se en causal de despido o de terminación del contrato de trabajo, pues la misma sólo podrá alcanzar dicho efecto, en virtud de la ineptitud del trabajador para realizar la labor encomendada”.

Indicó la citada Corte que el requerimiento de la autorización de la oficina de trabajo para proceder al despido o terminación del contrato de trabajo debía entenderse como una intervención de la autoridad pública encargada de promover y garantizar el derecho al trabajo según el ordenamiento jurídico nacional e internacional vigente sobre estas materias, para corroborar la situación fáctica que describe dicha causa legal de despido y proteger así al trabajador.

Además dejó en claro que el despido del trabajador de su empleo o terminación del contrato de trabajo por razón de su limitación, sin la autorización de la oficina de trabajo, no produce efectos jurídicos y sólo es eficaz en la medida en que se obtenga la respectiva autorización. En caso de que el empleador contravenga esa disposición, deberá asumir además de la ineficacia jurídica de la actuación, el pago de la respectiva indemnización sancionatoria.

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia[27] al hacer referencia acerca del objeto de la Ley 361 de 1997, especificó que fue creada con el propósito proteger los derechos fundamentales de las personas con limitaciones, que trasciende el campo del Sistema de Seguridad Social Integral y que su protección va más allá de las garantías que este régimen cubre.

Su fin es la integración social de los discapacitados. Adicionalmente dejó sentada su posición en relación con el despido de las personas limitadas, pues señaló que para dar por terminado el contrato de trabajo de las personas que por razón de su limitación sean despedidas se requiere justa causa y autorización de la Oficina de Trabajo, pues de lo contrario, el trabajador tendría derecho al reintegro.

A su turno esta Subsección[28] expresó en torno al citado articulado, que para la terminación del vínculo laboral de un empleado con discapacidad, el empleador debía contar con la autorización previa por parte de la oficina de trabajo; veamos: “(…) Con fundamento en el artículo 26 de la ley 361 de 1997, para la terminación del vínculo laboral de un empleado con discapacidad, el empleador debe obtener la previa autorización de la oficina del trabajo, si no cumple dicho trámite de autorización previa, el empleador no sólo debe pagar la correspondiente indemnización sino que además, dicho retiro se torna ineficaz.

Dicha medida se justifica porque no es razonable dejar al empleado en un estado de desprotección dentro del sistema de seguridad social, cuando expresos mandatos constitucionales, propugnan por la garantía y efectividad de los derechos de todos los asociados y especialmente de aquellos que por su condición económica, física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta.

Así las cosas, la entidad demandada tenía el deber de mantener vigente el vínculo laboral con el demandante hasta el momento en que fuera declarado su estado de invalidez que le impidiera desempeñarse laboralmente, con el fin de asegurarle la protección de su ingreso económico y su integridad física y síquica acorde con los mandatos constitucionales.

(…)”. Finalmente, la Corte Constitucional en sentencia de unificación 049 de 2017 ha expresado que la estabilidad laboral reforzada no tiene un rango puramente legal sino que tiene fundamento directo en diversas disposiciones de la Constitución Política, como quiera que puede llegar a afectar, entre otros, el derecho a “la estabilidad en el empleo”[29]; el derecho de todas las personas que “se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta”[30] a ser protegidas en condiciones que hagan posible una igualdad “real y efectiva”; en que el derecho al trabajo “en todas sus modalidades” tiene especial protección del Estado y debe estar rodeado de “condiciones dignas y justas”; en el deber que tiene el Estado de adelantar una política de “integración social” a favor de aquellos que pueden considerarse “disminuidos físicos, sensoriales y síquicos”[31]; y, en el derecho fundamental a gozar de un mínimo vital, entendido como la posibilidad efectiva de satisfacer necesidades humanas básicas como la alimentación, el vestido, el aseo, la vivienda, la educación y la salud.

Además recordó: “(…) 4.2. […] la Corte Constitucional ha sostenido que el derecho a la estabilidad ocupacional reforzada no deriva únicamente de Ley 361 de 1997, ni es exclusivo de quienes han sido calificados con pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda. Desde muy temprano la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que el derecho a la estabilidad laboral reforzada tiene fundamento constitucional y es predicable de todas las personas que tengan una afectación en su salud que les “impid[a] o dificult[e] sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares”, toda vez que esa situación particular puede considerarse como una circunstancia que genera debilidad manifiesta y, en consecuencia, la persona puede verse discriminada por ese solo hecho.

Por lo mismo, la jurisprudencia constitucional ha amparado el derecho a la estabilidad ocupacional reforzada de quienes han sido desvinculados sin autorización de la oficina del Trabajo, aun cuando no presenten una situación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda, ni cuenten con certificación que acredite el porcentaje en que han perdido su fuerza laboral, si se evidencia una situación de salud que les impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones regulares.

Al tomar la jurisprudencia desde el año 2015 se puede observar que todas las Salas de Revisión de la Corte, sin excepción, han seguido esta postura, como se aprecia por ejemplo en las sentencias T-405 de 2015 (Sala Primera), T-141 de 2016 (Sala Tercera), T-351 de 2015 (Sala Cuarta), T-106 de 2015 (Sala Quinta), T- 691 de 2015 (Sala Sexta), T-057 de 2016 (Sala Séptima), T-251 de 2016 (Sala Octava) y T-594 de 2015 (Sala Novena).

Entre las cuales ha de destacarse la sentencia T-597 de 2014, en la cual la Corte concedió la tutela, revocando un fallo de la justicia ordinaria que negaba a una persona la pretensión de estabilidad reforzada porque no tenía una calificación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda. (…)”. Visto lo anterior es dable concluir que los empleados y trabajadores que ostenten disminuciones físicas, psíquicas o sensoriales se les debe garantizar la permanencia en el empleo, en razón a la situación de debilidad manifiesta y, por ende, gozan de estabilidad laboral reforzada.

Bajo ese contexto se tiene, de acuerdo con la historia clínica de la señora Aracely Gómez Hernández que obra en el expediente, que actualmente padece de una enfermedad renal crónica, sin embargo este diagnostico fue dictaminado hasta el 4 de octubre de 2016 cuando fue hospitalizada por una hemorragia pulmonar y una anemia que la aquejaba.

Ello quiere decir, que bajo cualquier óptica resulta desafortunada la condición médica de la demandante, pero para el momento en que se produjo su desvinculación, la nominadora no tenía conocimiento de esta situación en particular, concretamente, porque el acto acusado fue proferido el 12 de julio de 2012, esto es, tiempo antes de ser descubierta la enfermedad.

Además, no se puede desconocer, de un lado, que en el examen médico de salud ocupacional que le fue practicado a la demandante una vez fue retirada del servicio, no se le dictaminó alguna enfermedad que implicara que fuera sujeto de especial protección; y de otro, en el escrito que le presentó el 20 de junio de 2016 a la nominadora sobre su presunta condición de pre-pensionada, no realizó alusión alguna en cuanto a las posibles enfermedades que pudiera padecer, entre otras, porque para aquél momento no se habían manifestado.

De acuerdo con los argumentos expuestos, este cargo no puede prosperar. Anotación en la hoja de vida. Manifestó la recurrente que no se dejó constancia en la hoja de vida del hecho y la causa que ocasionaron su insubsistencia y que, además, no se tuvo en cuenta su gran formación profesional, así como su conocimiento de la entidad y su experiencia en el cumplimiento de las funciones del cargo que venía desempeñando.

Sea la oportunidad para recordar, que si bien el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968 determinó que se debe dejar constancia en la hoja de vida del motivo que dio lugar a un retiro, también lo es que, esa actuación es un acto posterior, no puede dar lugar a vicios en el acto demandado debido a que se trata de situaciones jurídicas distintas que no deben ser confundidas.

En efecto, la anotación de las causales de retiro de un empleado en su hoja de vida que realiza normalmente el Jefe de Personal o su equivalente se efectúa con posterioridad a la decisión administrativa, sin que su omisión pueda afectar la existencia y validez de la manifestación de voluntad expresada por el nominador. Esta ha sido la tesis reiterada de esta Corporación desde tiempo atrás en la que se indicó que[32]: “(…) La omisión de cumplir con la obligación de dejar constancia en la hoja de vida del hecho y de las causas que ocasionaron la declaración de insubsistencia, exigida en el artículo 26 del decreto 2400 de 1968, por presentarse con posterioridad a la expedición de tal declaración, no puede constituir un vicio del acto, como reiteradamente tuvo oportunidad de expresarlo la Sección Segunda.

(…)”. Quiere decir lo anterior, que si bien en el plenario no aparece probado que se haya dejado anotación en la hoja de vida sobre el motivo que dio lugar al retiro de la demandante, tal hecho no afecta la validez del acto administrativo demandando por tratarse de un acto posterior que, además, no constituye elemento de aquél. Ahora, vale decir respecto de las altas capacidades y logros académicos con los que pueda contar el demandante, no generan por si solos fuero alguno de estabilidad ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador, mucho menos constituyen plena prueba de la desviación de poder, pues ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el buen cumplimiento del deber por parte del funcionario.

En efecto, así lo ha puntualizado la Corporación[33]: “(…) en lo que respecta al buen desempeño del actor durante el tiempo que laboró para la entidad, ha de decir la Sala que tal circunstancia no genera para los empleados que puedan ser retirados del servicio por discrecionalidad del nominador; fuero de estabilidad, ni es obstáculo para que la administración ejercite la facultad que le ha sido asignada por Ley, como en el caso sub-examiné (sic), la que se presume ejercida en aras del buen servicio (…)”.

Así las cosas, al no estar probados los cargos formulados por la demandante y mantenerse incólume la presunción de legalidad de los actos acusados, la Sala confirmará la sentencia del a - quo que denegó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA CONFIRMAR la sentencia de 31 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por medio de la cual negó las pretensiones de la señora Aracely Gómez Hernández en contra de la Personería de Bogotá D.C., de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS (firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Informe visible a folio 233. [2] Demanda visible a folios 65 a 73 de expediente. [3] El abogado Jairo Villegas Arbeláez. [4] Visible a folios 92 a 109 del expediente. [5] "Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades Extraordinarias al Presidente de la República". [6] Visible a folios 164 a 180 del expediente. [7] La demandante nació el 17 de abril de 1958, de forma que, para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 37 años. [8] Visible a folios 520 a 555 del expediente. [9] Doctora Diana Marina Vélez Vásquez. [10] A través de concepto N° 208 de 27de septiembre de 2019, visible a folios 225 a 232 del expediente. [11] Artículo 2 del Acuerdo 34 de 1993 “por el cual se organiza la Personería de Santafé de Bogotá, se establece su estructura básica, se señalan las funciones de sus dependencias, la planta de personal y se dictan otras disposiciones”. [12] Así lo expresó la Sala, entre otras, en la sentencia de 20 de agosto de 2015, Expediente No. 250002325000201000254-01, No. INTERNO: 1847-2012.

C.P. Gerardo Arenas Monsalve. [13] CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-372 de 2012. [14] Artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968 [15] Visible a folio 6 del expediente. [16] Visible a folios 8 a 10 del expediente. [17] Visible a folio 3 del expediente. [18] Visible a folio 131 del expediente. [19] Criterio sostenido en la sentencia T-089 de 2009. [20] Así lo consideró la Corte Constitucional en la Sentencia T-186 de 2013. [21] CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-862 de 2009.

M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [22] CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Subsección B. Bogotá D.C. 29 de febrero de 2016. Expediente: 050012333000201200285-01. Número interno: 3685- 2013. Autoridades Departamentales. Actor: Edgar Augusto Arias Bedoya. M.P Gerardo Arenas Monsalve. [23] Información tomada de las certificaciones laborales y del reporte de semanas cotizadas que obran en el expediente. [24] “(…)

ARTÍCULO 44. DECISIONES DISCRECIONALES. En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa. (…)”. [25] Los artículos 47 y 54 de la Constitución Política, establecen el deber del Estado de adelantar políticas encaminadas a la previsión, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos, y brindarles la atención especializada que requieran, así como garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud. [26] Para los efectos de dicha Convención, se entiende por Discapacidad, la existencia de "una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social". [27] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Laboral, sentencia 25130 del 7 de febrero de 2006, M.P. Gustavo José Gnecco Mendoza. [28] CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 1º de septiembre de 2016, radicado 19001-23-31-000-2002-08000-01 (0412-2010), actor: Nicolás Rodolfo López Saccone, Demandado: Instituto Geográfico Agustín Codazzi –IGAC, C. P. Dr. César Palomino Cortés. [29] CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-1219- de 2005. [30] CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-520 de 2008. [31] CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-263 de 2009. [32] CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 29 de marzo de 2001, C. P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. [33] CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 31 de julio de 1997, radicado 16128, actor Manuel Salamanca.