CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL - Elementos / PRESCRIPCIÓN DE DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD – Se debe primero decretar la existencia de una relación laboral Para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos; especialmente, que el contratista desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a un servidor público.
Contrario sensu, se constituye una relación contractual cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, le pagan honorarios por los servicios prestados y la labor convenida no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados.
(…) Teniendo en cuenta el tratamiento jurisprudencial que se ha dado al contrato realidad se concluye, en cuanto a su configuración, que constituye requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo que el interesado acredite en forma incontrovertible los tres elementos de la relación laboral, ya aludidos: la prestación personal del servicio, la remuneración respectiva, y en particular la subordinación y dependencia en el desarrollo de una función pública, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier servidor público, siempre y cuando la subordinación continuada que se alega no se enmarque simplemente en una relación de coordinación entre las partes para el desarrollo del contrato, en virtud de las particularidades de la actividad para la cual fue suscrito.
(…) Ahora, si bien el Tribunal Administrativo de Risaralda declaró la prescripción extintiva de los derechos requeridos por el señor Vega Henao, también lo es, que éste omitió pronunciarse acerca de la existencia de la relación laboral reclamada y su eventual restablecimiento. Si bien puede proceder la declaratoria de prescripción de algunos derechos en el marco de este tipo de pretensiones, tal examen debe estar antecedido por la existencia de una relación laboral.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre la prescripción extintiva del derecho en asuntos de contrato realidad, ver: C de E, sentencia de unificación, del 25 de agosto de 2016, Sala Plena de lo Contencioso Administrativa de la Sección Segunda, Expediente 23001-23-33-000-2013-00260- 01 (88-2015), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTICULO 122 CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL - Elementos / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – Configuración Las actividades desarrolladas por el accionante revisten las características propias de un empleo de carácter permanente, pues se desempeñó más de 8 años en labores administrativas de secretaría y tesorería de la institución educativa mencionada, sin que lograré ser autónomo e independiente, como lo manifestó el ente territorial demandado, pues como se observa en los contratos, inclusive se identificó el objeto del contrato con el cargo y nomenclatura del equivalente en la planta de personal de la entidad territorial, es decir, « Código y grado 540-06 con cargo de Secretario» y éste debía acatar órdenes de un superior, pues se indicó que debía realizar la documentación que le fuera solicitada por educadores, padres de familia y educandos; igualmente debía garantizar el funcionamiento de la tesorería y pagaduría, con lo cual, inclusive, se advierte que desempeñaba una importante labor financiera para el centro educativo, es decir, no gozaba de autonomía ni se trató de una relación de coordinación contractual, sino de una en la que imperó la subordinación, desdibujándose de esta manera las características propias de un contrato u orden de prestación de servicio.
Ahora, si bien se encuentran probados los elementos constitutivos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, la Sala pone de presente que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, ya que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior.
APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES – Carácter de imprescriptibles Dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como se explicó en la sentencia de unificación de la Sección Segunda de 25 de agosto de 2016, el ente territorial deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 1.° de abril de 2002 hasta el 18 de diciembre de 2009, salvo sus interrupciones), el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. En este sentido es improcedente la devolución de aportes en pensión, pero se ordenará al ente territorial demandado cotizar al respectivo fondo de pensiones las diferencias descritas por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
CONDENA EN COSTAS – Cambio jurisprudencial en el asunto objeto de la litis Acorde con esa orientación y de conformidad con lo previsto en los numerales 4.° y 5.° del artículo 365 del Código General del Proceso, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas de segunda instancia, toda vez que, en este caso prosperan parcialmente las pretensiones de la demanda y la decisión es el resultado del cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso en el año 2016 sobre la manera en que debe interpretarse la prescripción de los derechos prestacionales derivados del contrato realidad FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTICULO 365 – NUMERAL 4 / LEY 1564 DE 2012 – ARTICULO 365 – NUMERAL 5 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 66001-23-33-000-2014-00138-02(5082-16) Actor: JHON FREDY VEGA HENAO Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Temas: Contrato realidad SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO 1.
La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada del demandante contra la sentencia del 31 de mayo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda[1] que declaró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho y negó las súplicas de la demanda en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho del epígrafe.
II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda[2] 2. El señor Jhon Fredy Vega Henao, a través de apoderada, formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en contra del municipio de Pereira – Secretaría de Educación Municipal, para lo cual formuló las siguientes pretensiones: • Declarar la existencia de una relación de carácter laboral entre el accionante y la entidad demandada, desde el 1.° de abril de 2002 hasta el 18 de diciembre de 2009. • Declarar nulo el Oficio 38871 del 27 de diciembre de 2013 expedido por la directora administrativa de prestación del servicio educativo y administración de plazas docentes de la Alcaldía de Pereira – Secretaría de Educación Municipal, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago del reajuste salarial y las prestaciones sociales, junto con su respectiva indexación. • Condenar al municipio de Pereira – Secretaría de Educación, a liquidar y pagar al señor Jhon Fredy Vega Henao la totalidad del valor de las prestaciones sociales, entre ellas las primas de servicios, de navidad y de vacaciones; las cesantías, los intereses a las cesantías, las vacaciones, los auxilios de alimentación y de transporte, dotaciones, la bonificación por recreación, las horas extras, dominicales y festivos y los recargos, que fueron devengados por los empleados de planta que desempeñaron idénticas funciones durante el período en que el accionante ejecutó los contratos, liquidados conforme al valor pactado en el último de ellos, junto con la indexación al momento en que se realice el pago. • Condenar al municipio de Pereira - Secretaría de Educación municipal, a pagarle, a título de «reparación integral del daño causado», los porcentajes de cotización en pensión y salud que se debieron trasladar a los fondos correspondientes, durante el período acreditado en los contratos, junto con la debida indexación. • Declarar que el tiempo laborado por el demandante bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios se debe computar para efectos pensionales. • Condenar a la accionada a pagar al accionante «a título de reparación integral del daño causado» el valor de las cotizaciones a la Caja de Compensación, durante el período acreditado en los contratos de prestación de servicios suscritos. • Condenar a la demandada a liquidar a favor del demandante las sumas dinerarias ajustadas en los términos del artículo «178 del CCA» y que se le condene en costas. 2.1.2.
Hechos 3. En síntesis, los hechos relevantes son los siguientes: 4. El señor Jhon Fredy Vega Henao laboró para el municipio de Pereira en la Secretaría de Educación, desde el 1.° de abril de 2002 hasta el 18 de diciembre de 2009, a través de contrato de prestación de servicios, como auxiliar administrativo y tesorero, en varias instituciones educativas, como son «San Boquía», «San Nicolás» y «La Padilla». 5.
Sus funciones consistieron entre otras, en: clasificar, catalogar y ordenar el material bibliográfico del establecimiento educativo, suministrar el material bibliográfico y orientar a los usuarios sobre su utilización, llevar el registro de utilización del servicio y el control de los préstamos realizados, informar al rector del establecimiento educativo sobre las inconsistencias relacionadas con los asuntos o elementos o documentos encomendados, realizar las actividades objeto del contrato de forma proactiva atendiendo a las necesidades del establecimiento educativo, entregar el archivo digital y físico en el último informe de actividades, archivar la información de acuerdo con lo señalado en la Ley 594 de 2000 así como las tablas de retención documental y cumplir las demás funciones asignadas dentro de la jornada laboral legalmente establecida. 6.
Explicó que el municipio de Pereira tiene en su planta de personal administrativa de la Secretaría de Educación servidores que cuentan con su respectivo nombramiento y posesión, quienes cumplen funciones similares a las del demandante, los cuales tienen derecho a todas sus prestaciones sociales, así como al pago de los aportes en pensiones, salud y riesgos profesionales, lo que no sucede en el caso del señor Vega Henao. 7.
Resaltó que, durante las vinculaciones a través de contrato de prestación de servicios, no le fueron canceladas las prestaciones sociales, motivo por el cual, el 20 de diciembre de 2013 presentó solicitud de reconocimiento ante la administración municipal, la cual mediante Oficio 38871 de 27 de diciembre de 2013, negó la existencia de una relación laboral, entre él y el demandante, así como el pago de las sumas señaladas. 2.1.3.
Disposiciones violadas y concepto de violación. 8. En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 2.°, 4.°, 6.°, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229 y 300 de la Constitución Política; 23, 35 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo; 1.°, 5.°, 6.° y 8.° del Decreto 3135 de 1968; el Decreto 1848 de 1969 y las Leyes 21 de 1982 y 100 de 1993. 9.
En el concepto de violación la apoderada del accionante manifestó que el acto administrativo demandado desconoció los derechos laborales del señor Vega Henao por cuanto las actividades para las que fue contratado encuadraron dentro de una relación de naturaleza legal y reglamentaria, toda vez que se configuraron los elementos esenciales del contrato de trabajo a que alude el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 10.
Asimismo se desatendió el principio de la igualdad, comoquiera que a situaciones idénticas se brindó un trato discriminatorio, con claro desconocimiento del derecho al trabajo, los derechos adquiridos y, el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades previsto en el artículo 53 de la Constitución Política, por cuanto desempeñó las mismas funciones, en idénticas condiciones, que los empleados de la planta de personal del ente territorial, tal como se encuentra evidenciado mediante las certificaciones sobre las labores realizadas por el actor. 11.
Seguidamente destacó las consideraciones contenidas en la sentencia C–154 de 1997, con las que la Corte Constitucional estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y el de prestación de servicios, concluyendo que la autonomía e independencia del contratista como elemento esencial del contrato de prestación de servicios no le es aplicable al demandante, toda vez que está probado que los prestó en las mismas condiciones que los empleados de la Secretaría de Educación Municipal, cumpliendo funciones permanentes desde el 1.° de abril de 2002 hasta el 18 de diciembre de 2009, lo que contradice lo establecido por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 2.2.
Contestación de la demanda. 2.2.1. El Municipio de Pereira[3], a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda. 12. Sostuvo que no es cierto que el señor Vega Henao haya trabajado para el municipio de Pereira, toda vez que realizó las actividades encomendadas a través de un contrato de prestación de servicios, en diferentes periodos y no de forma continua como lo pretende el actor. 13.
Relacionó las diferentes órdenes de prestación de servicios suscritos por el demandante y el tiempo de duración, con el objetivo de insistir en que no existió una continuidad en la prestación del servicio. 14. Indicó que no existe quebranto al principio de igualdad toda vez que una es la situación del empleado público, la cual se estructura por la concurrencia de los elementos sin los cuales no adquiere vida jurídica establecidos en el artículo 122 de la Constitución Política y otra situación muy distinta es la que se origina en razón de un contrato de prestación de servicios que no genera ninguna relación laboral ni el pago de prestaciones sociales. 15.
Propuso como excepciones: (i) la inexistencia de violación de las normas superiores invocadas, (ii) inexistencia de relación laboral y reconocimiento de prestaciones sociales, (iii) prescripción del derecho, (iv) inexistencia de la supremacía de la realidad, (v) cobro de lo no debido; (vi) inexistencia de la nulidad del acto administrativo. 2.3.
Sentencia de primera instancia[4]. 16. El Tribunal Administrativo de Risaralda, profirió fallo el 31 de mayo de 2016, en el cual declaró la ocurrencia de la excepción de prescripción extintiva, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante. 17. Para tales efectos explicó que en este caso operó el fenómeno jurídico de la prescripción para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, excepción propuesta por el municipio de Pereira, toda vez que transcurrieron más de 3 años desde la celebración del último contrato de prestación de servicios. 18.
Esto, por cuanto, los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, establecen que el término de prescripción de los derechos del régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales es de 3 años contados desde que la respectiva obligación se hizo exigible. 19. Asimismo, dijo que el Consejo de Estado ha considerado que la prescripción deberá aplicarse para «aquellas personas que presenten sus reclamaciones pasados 3 años a la terminación de su relación laboral y de la cual pretenden una serie de reconocimientos».
Para tal efecto citó la sentencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, de 9 de abril de 2014, radicado interno 0131-2013, de lo cual coligió que «[..] si bien sólo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de la existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de la declaración de la existencia de la relación laboral, debe hacerse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de que prescriba el derecho a que se haga tal declaración». 20.
Conforme con lo anterior, estimó que en el sub lite la última vinculación del demandante con la entidad transcurrió en virtud del contrato No. 345 durante el periodo comprendido entre el 19 de enero al 18 de diciembre de 2009; por tanto, a partir de esta última fecha la parte actora contaba con un término de 3 años para elevar su petición ante la administración, sin embargo, radicó la solicitud el 20 de diciembre de 2013,«cuando había vencido dicho término para la exigibilidad del derecho». 21.
Concluyó entonces, que como la demanda fue impetrada el 4 abril de 2014, en el presente caso operó «el fenómeno jurídico de la prescripción extintiva, puesto que la existencia de la relación laboral y los derechos derivados de la misma, se reclamaron por fuera del término citado en precedencia, o sea, pasados más de 5 años siguientes a su causación»; en consecuencia, denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante. 2.4.
Recurso de apelación[5]. 22. La apoderada del señor Vega Henao interpuso recurso de apelación en el cual solicitó revocar la providencia apelada y acceder a las pretensiones de la demanda. 23. Al efecto indicó que la demanda se interpuso durante el período en el cual, tanto el Consejo de Estado como los tribunales administrativos sostuvieron la tesis consistente en que los efectos constitutivos de la sentencia frente a los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad, y con base en dicho criterio procedió a presentar la demanda. 24.
Esto al considerar que sus derechos reclamados se sustentaban en el principio de igualdad toda vez que se le dejaron de cancelar los emolumentos salariales que devengaban aquellos empleados de la planta de personal del municipio de Pereira - Secretaría de Educación, quienes desempeñaron las mismas funciones y en las mismas condiciones que el señor John Fredy Vega Henao. 25.
Estimó que un cambio de precedente judicial de las Altas Cortes no puede desconocer los derechos del demandante toda vez que se encuentran amparados en normas constitucionales y, además, porque el cambio jurisprudencial se produjo antes de que se profiriera el fallo, lo cual afecta al principio de la seguridad jurídica. 26. Finalmente, en cuanto a la prescripción de los derechos laborales citó varios pronunciamientos del Consejo de Estado, entre otros, el de 19 de marzo de 2012 en el proceso 11001-03-15-000-2011-01610-00[6], de 30 de julio de 2009 dentro del proceso radicado 05001-23-31-000-2000-04728-01[7], de 16 de octubre de 2008 dentro del proceso radicado 18001-23-31-000-2001- 00355-01[8].
De acuerdo con lo anterior estimó que no se puede tener en cuenta la prescripción porque se reclaman derechos adquiridos e imprescriptibles, toda vez que son prestaciones sociales a las cuales tiene derecho el accionante en virtud de las labores prestadas en la entidad accionada. 2.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 2.5.1. El apoderado del demandante[9] señaló que la prescripción de los derechos prestacionales en materia del denominado contrato realidad sólo tiene lugar con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral puesto que dicha declaración no se encuentra inmersa dentro del fenómeno prescriptivo. 27.
Por tanto, si bien la solicitud de existencia de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual so pena de la prescripción de los emolumentos salariales y prestacionales que sean reconocidos con ocasión de tal declaración, no se aplica dicho fenómeno prescriptivo frente a los aportes para el sistema de Seguridad Social en atención a la condición periódica de dicho derecho. 28.
Igualmente, sostuvo que para demostrar la relación laboral que existió con el municipio de Pereira, el demandante allegó copia de todos los contratos de prestación de servicios suscritos, así como varios testimonios, que permitieron establecer que se configuró una verdadera relación laboral entre el actor y la entidad demandada. 2.5.2. El apoderado de la entidad demandada guardó silencio. 2.6.
Concepto del Ministerio Público[10] 29. El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado, solicitó confirmar la sentencia apelada, para lo cual sostuvo que se encontraba de acuerdo con la aplicación de los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968, 102 del Decreto 1848 de 1969 y 151 del Código Procesal del Trabajo, toda vez que no es equitativo que al servidor público se le exija un periodo de 3 años para la reclamación de los derechos derivados de su relación laboral mientras que quien ha estado vinculado por contrato de prestación de servicios goce de un término de prescripción mayor.
Por tanto, permitir que las reclamaciones laborales para este tipo de vinculaciones no tengan límite en el tiempo vulnera el derecho a la igualdad y, en consecuencia, como la petición con la cual se agotó la vía gubernativa fue presentada el 20 de diciembre de 2013 dedujo que en el presente caso daba lugar a declarar la prescripción de los derechos causados 3 años hacia atrás, contados desde la fecha de presentación la solicitud. 30.Finalmente estimó que no era viable la condena en costas toda vez que el Tribunal no realizó ninguna ponderación de tipo subjetivo respecto de la conducta asumida por la parte vencida en el proceso, sino que simplemente la condenó sin ninguna consideración a las actuaciones de la parte demandante.
III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 31. Es competente esta Subsección para decidir dentro del proceso del epígrafe, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA[11]. 32. De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la Sala de Subsección A se encuentra limitada por el objeto del recurso interpuesto por el demandante como apelante único. 3.2.
Problemas jurídicos 33. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar: (i) De acuerdo con los antecedentes jurisprudenciales de esta Corporación, ¿le asistió razón al Tribunal Administrativo de Risaralda para declarar la excepción de prescripción extintiva de todos los derechos reclamados por el actor sin verificar si se configuraron los elementos constitutivos de una relación laboral surgida entre el señor Jhon Fredy Vega Henao y el municipio de Pereira, por el periodo comprendido entre el 1.° de abril de 2002 hasta el 18 de diciembre de 2009 derivados de los contratos de prestación de servicios suscritos?.
(ii) De resultar negativa la respuesta al anterior interrogante, debe verificar la Sala si ¿al demandante le asiste razón para reclamar a la entidad territorial demandada el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el periodo comprendido entre el 1.° de abril de 2002 al 18 de diciembre de 2009 y con ello, si es procedente condenar a la demandada al reintegro de la cuota parte en salud y pensión o condenar al pago de las indemnizaciones reclamadas por el no pago de aportes parafiscales? 3.3.
Fondo del asunto 3.3.1. Primer problema jurídico. ¿Le asistió razón al Tribunal Administrativo de Risaralda para declarar la excepción de prescripción extintiva de todos los derechos reclamados por el actor sin verificar si se configuraron los elementos constitutivos de una relación laboral surgida entre el señor Jhon Fredy Vega Henao y el municipio de Pereira, por el periodo comprendido entre el 1.° de abril de 2002 hasta el 18 de diciembre de 2009 derivados de los contratos de prestación de servicios suscritos?. 3.3.1.1.
Del contrato realidad 34. La Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispuso en relación con los contratos estatales de prestación de servicios lo siguiente: «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». 35. De lo anterior, se colige que el contrato de prestación de servicios es aquel a través del cual se vincula a una persona con el fin de realizar actividades afines con la administración o con el funcionamiento de la entidad o para ejecutar labores que no pueden ser asumidas por el personal de planta y qué en ningún caso se admite el elemento de subordinación por parte del contratista, como quiera que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual. 36.
Ahora bien, la Corte Constitucional en sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997[12], precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, sobre el particular indicó: «El contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo.
En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo. 37.
Esta Corporación en varias decisiones ha reiterado que cuando se trata de una relación laboral, deben acreditarse fehacientemente los tres elementos que le son propios: la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación del mismo, y en especial, la continuada subordinación laboral y dependencia del trabajador respecto del empleador, consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. 38.
En la actualidad se tiene, que para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos; especialmente, que el contratista desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a un servidor público. Contrario sensu, se constituye una relación contractual cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, le pagan honorarios por los servicios prestados y la labor convenida no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados. 39.
Sobre esta última condición para suscribir contratos de prestación de servicios, importa señalar que se debe restringir o se exceptúan aquellos casos en los que la entidad pública requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional; porque si contrata por prestación de servicios a personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que de manera permanente se asignan a los demás servidores públicos, caso en el cual no se desdibuja dicha relación contractual. 40.
Teniendo en cuenta el tratamiento jurisprudencial que se ha dado al contrato realidad se concluye, en cuanto a su configuración, que constituye requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo que el interesado acredite en forma incontrovertible los tres elementos de la relación laboral, ya aludidos: la prestación personal del servicio, la remuneración respectiva, y en particular la subordinación y dependencia en el desarrollo de una función pública, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier servidor público, siempre y cuando la subordinación continuada que se alega no se enmarque simplemente en una relación de coordinación entre las partes para el desarrollo del contrato, en virtud de las particularidades de la actividad para la cual fue suscrito. 41.
A lo dicho debe agregarse que la viabilidad de las pretensiones dirigidas a la declaración de un contrato realidad depende exclusivamente de la actividad probatoria de la parte demandante, según el aforismo «onus probandi incumbit actor», dirigida a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación establecida y a acreditar la presencia real de los elementos anteriormente señalados dentro de la actividad desplegada, especialmente el de subordinación que, como se mencionó, es el que de manera primordial entraña la comprobación de la existencia de una relación laboral. 42.
Frente al particular, la Sección Segunda[13] de esta Corporación reiteró (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.3.1.2.
Caso concreto. 43. En primer lugar, para la Sala es necesario poner de presente que el apelante en su escrito sostiene que, al fallar de la manera como lo hizo el Tribunal Administrativo de Risaralda, se genera inseguridad jurídica comoquiera que al momento de interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la tesis jurisprudencial predominante consistía en que el derecho a reclamar el pago de las prestaciones y emolumentos derivados de un contrato realidad con entidades públicas, surgía a partir del fallo en que se declarara la existencia de la relación laboral y no como lo señaló el a quo. 44.
Para la Sala lo anterior, no es de recibo toda vez, que basándose en esa misma seguridad jurídica que persigue el demandante esta Corporación a través de su sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016[14], fijó los parámetros que rigen, entre otros temas, la modalidad de extinguir las obligaciones laborales, ello por cuanto existían enfoques disímiles[15] para guiar a los jueces al decidir tal aspecto procesal, lo que desfigura la afirmación del actor sobre el cambio de criterio de esta corporación, pues para la época en que incoó este mecanismo judicial, no era unívoca la manera de abordar dicho tema. 45.
Ahora, si bien el Tribunal Administrativo de Risaralda declaró la prescripción extintiva de los derechos requeridos por el señor Vega Henao, también lo es, que éste omitió pronunciarse acerca de la existencia de la relación laboral reclamada y su eventual restablecimiento, lo anterior, si tenemos en cuenta que, de acuerdo con las subreglas establecidas por la sección segunda en la mencionada sentencia de unificación, se señaló que: «[…] vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral)». 46.
De tal manera que, si bien puede proceder la declaratoria de prescripción de algunos derechos en el marco de este tipo de pretensiones, tal examen debe estar antecedido por la existencia de una relación laboral, razón por la cual la Sala estudiará de fondo el asunto y con ello el segundo problema jurídico propuesto. 3.3.2. Segundo problema jurídico.
¿En este caso se configuraron los elementos constitutivos de una relación laboral surgida entre el señor Jhon Fredy Vega Henao y el municipio de Pereira, por el periodo comprendido entre el 1° de abril de 2002 hasta el 18 de diciembre de 2009 derivados de los contratos de prestación de servicios suscritos? 47. Las pruebas aportadas dan cuenta de los siguientes hechos, en que se fundan las pretensiones: • Frente a los contratos y órdenes de prestación de servicios: 48.
Sobre este aspecto se allegó certificación de 19 de noviembre de 2013, suscrita por la directora administrativa de prestación de servicio educativo y administración de plazas docentes de la Secretaría de Educación de Pereira, visible a folios 54 y 55 y los siguientes contratos y órdenes de prestaciones de servicios: |ORDEN DE |OBJETO Y LUGAR DE|VALOR |INICIO |TERMINACIÓN | |TRABAJO O |EJECUCIÓN | | | | |CONTRATO DE | | | | | |PRESTACIÓN DE| | | | | |SERVICIOS | | | | | |ORDEN DE |«Código y grado |$358.384 |1.° de |30 de abril de| |TRABAJO sin |540-06 con cargo | |abril de |2002 | |número de 1.°|de Secretario» | |2002 | | |de abril de |«por necesidad | | | | |2002 ( f. 17)|del servicio ya | | | | |suscrito |que el Instituto | | | | |entre el |Docente no cuenta| | | | |Secretario de|con el personal | | | | |Educación |suficiente para | | | | |Departamental|ejecutar labores | | | | |y el |administrativas, | | | | |demandante |ya que el | | | | | |Instituto Docente| | | | | |o cuenta con el | | | | | |personal | | | | | |suficiente para | | | | | |ejecutar labores | | | | | |administrativas» | | | | | |en el | | | | | |Instituto Docente| | | | | |Ciudad Boquía | | | | | | | | | | |ORDEN DE |Ibidem |$379.889 | 2 de mayo |28 de junio de| |TRABAJO sin | | |de 2002 |2002 | |número de 2.°| | | | | |de mayo de | | | | | |2002 ( f. | | | | | |18). | | | | | |ORDEN DE |Ibidem |$379.889 |15 de julio|9 de diciembre| |TRABAJO sin | | |de 2002 |de 2002 | |número de 15 | | | | | |de julio de | | | | | |mayo de 2002 | | | | | |( f. 19). | | | | | |ADICIÓN A LA |Ibidem |«equivalent|11 días | | |ORDEN DE | |e a los | | | |TRABAJO sin | |días de | | | |número de 15 | |prórroga», | | | |de julio de | | | | | |mayo de 2002,| | | | | |suscrita el | | | | | |10 de | | | | | |diciembre del| | | | | |mismo año ( | | | | | |f. 20) | | | | | |ORDEN DE |Ibidem |$379.889 |10 de |11 de abril de| |TRABAJO sin | | |febrero de |2003 | |número de 10 | | |2003 | | |de febrero | | | | | |2003 ( f. | | | | | |21). | | | | | |ORDEN DE |Ibidem |$379.889 |21 de abril|20 de mayo de | |TRABAJO sin | | |de 2003 |2003 | |número de 21 | | | | | |de abril de | | | | | |2003 ( f. | | | | | |22). | | | | | |ORDEN DE |Ibidem |$379.889 |21 de mayo |4 de julio de | |TRABAJO sin | | |de 2003 |2003 | |número de 21 | | | | | |de mayo de | | | | | |2003 ( f. | | | | | |23). | | | | | |ORDEN DE |Ibidem |$379.889 |21 de julio|20 de agosto | |TRABAJO sin | | |de 2003 |de 2003 | |número de 21 | | | | | |de julio de | | | | | |2003 ( f. | | | | | |24). | | | | | |ORDEN DE |Ibidem |$379.889 |1.° de |12 de 12 de | |TRABAJO sin | | |noviembre |diciembre de | |número de 31 | | |de 2003 |2003 | |de octubre de| | | | | |2003 ( f. | | | | | |25). | | | | | |ORDEN DE |Ibidem |$406.481 |1 de mayo |30 de junio de| |TRABAJO sin | | |de 2004 |2004 | |número y sin | | | | | |fecha ( f. | | | | | |26). | | | | | |ORDEN DE |Ibidem |$406.481 |21 de julio|30 de | |TRABAJO sin | | |de 2004 |septiembre de | |número y sin | | | |2004 | |fecha ( f. | | | | | |27). | | | | | |ORDEN DE |Ibidem |$406.481 |1.° de |19 de | |TRABAJO sin | | |octubre de |diciembre de | |número y sin | | |2004 |2004 | |fecha ( f. | | | | | |28). | | | | | |ORDEN DE |Ibidem |$433.146 |1.° de |28 de febrero | |TRABAJO sin | | |febrero de |de 2005 | |número y sin | | |2005 | | |fecha ( f. | | | | | |29). | | | | | |CONTRATO DE |«Apoyar la |$1.104.712 |1.° de |30 de abril de| |PRESTACIÓN DE|elaboración de la|pagaderos |marzo de |2005 | |SERVICIOS sin|documentación que|en forma |2005 | | |número, de 1°|por el servicio |mensual | | | |de marzo de |educativo | | | | |2005 (ff. |prestado deba | | | | |30-31). |expedir el | | | | | |establecimiento | | | | | |educativo de | | | | | |naturaleza | | | | | |oficial a | | | | | |petición de la | | | | | |comunidad | | | | | |educativa | | | | | |(Educadores, | | | | | |Padres de | | | | | |Familia, | | | | | |Educandos) y | | | | | |demás | | | | | |autoridades; | | | | | |Apoyo en la | | | | | |elaboración de la| | | | | |documentación | | | | | |requerida | | | | | |internamente en | | | | | |el | | | | | |establecimiento | | | | | |educativo.» | | | | |CONTRATO DE |Ibidem |$552.356 |2 de mayo |31 de mayo de | |PRESTACIÓN DE| |pagaderos |de 2005 |2005 | |SERVICIOS sin| |en forma | | | |número, de 2 | |mensual | | | |de mayo de | | | | | |2005 (f. 32)| | | | | |CONTRATO DE |Ibidem |$552.356 |1.° de |30 de junio de| |PRESTACIÓN DE| |pagaderos |junio de |2005 | |SERVICIOS sin| |en forma |2005 | | |número, de | |mensual | | | |1.° de junio | | | | | |de 2005 (f. | | | | | |33) | | | | | |CONTRATO DE |Ibidem |$828.534 |18 de julio|31 de agosto | |PRESTACIÓN DE| |pagaderos |de 2005 |de 2005 | |SERVICIOS sin| |en forma | | | |número, de 18| |mensual | | | |de julio de | | | | | |2005 (f. 34)| | | | | |CONTRATO DE |Ibidem |$552.356 |1.° de |30 de | |PRESTACIÓN DE| |pagaderos |septiembre |septiembre de | |SERVICIOS sin| |en forma |de 2005 |2005 | |número, de | |mensual | | | |1.° de | | | | | |septiembre de| | | | | |2005 (f. 35)| | | | | |CONTRATO DE |Ibidem |$533.944 |3 de |31 de octubre | |PRESTACIÓN DE| |pagaderos |octubre de |de 2005 | |SERVICIOS sin| |en forma |2005 | | |número, de 30| |mensual | | | |de septiembre| | | | | |de 2005 (f. | | | | | |36) | | | | | |CONTRATO DE |Ibidem |$828.534 |1.° de |15 de | |PRESTACIÓN DE| |pagaderos |noviembre |diciembre de | |SERVICIOS | |en forma |de 2005 |2005 | |477, de 28 de| |mensual | | | |octubre de | | | | | |2005 (f. 37)| | | | | |CONTRATO DE |Ibidem |$1.104.712 |1.° de |31 de marzo de| |PRESTACIÓN DE| |pagaderos |febrero de |2006 | |SERVICIOS | |en forma |2006 | | |475, de 27 de| |mensual | | | |enero de 2006| | | | | |(f. 38) | | | | | |CONTRATO DE |Ibidem |$1.104.712 |7 de abril |31 de mayo de | |PRESTACIÓN DE| |pagaderos |de 2006 |2006 | |SERVICIOS | |en forma | | | |477, de 7 de | |mensual | | | |abril de 2006| | | | | |de 2006 (f. | | | | | |39) | | | | | |CONTRATO DE |Ibidem |$552.356 |1.° de |31 de julio de| |PRESTACIÓN DE| |pagaderos |junio de |2006 | |SERVICIOS | |en forma |2006 | | |478, de 1.° | |mensual | | | |de junio de | | | | | |2006 (f. 40)| | | | | |CONTRATO DE |Ibidem |$552.356 |1.° de |31 de agosto | |PRESTACIÓN DE| |pagaderos |agosto de |de 2006 | |SERVICIOS 478| |en forma |2006 | | |(sic), de 1.°| |mensual | | | |de agosto de | | | | | |2006 (f. 41) | | | | | |CONTRATO DE |Ibidem |$552.356 |1.° de |28 de febrero | |PRESTACIÓN DE| |pagaderos |febrero de |de 2007 | |SERVICIOS | |en forma |2007 | | |477, de 1.° | |mensual | | | |de febrero de| | | | | |2007 (f. 42) | | | | | |CONTRATO DE |Ibidem |$579.974 |1 de marzo |30 de abril de| |PRESTACIÓN DE| |pagaderos |de 2007 |2007 | |SERVICIOS |Institución |en forma | | | |916, de 1 de |educativa Ciudad|mensual | | | |marzo de 2007|Boquía | | | | |(f. 45) | | | | | |CONTRATO DE |Ibidem |$579.974 |2 de mayo |30 de junio de| |PRESTACIÓN DE| |pagaderos |de 2007 |2007 | |SERVICIOS |Institución |en forma | | | |1319, de 2 de|educativa Ciudad|mensual | | | |mayo de 2007 |Boquía | | | | |(f. 44) | | | | | |CONTRATO DE |Ibidem |$579.974 |3 de julio |30 de | |PRESTACIÓN DE| |pagaderos |de 2007 |septiembre de | |SERVICIOS |Institución |en forma | |2007 | |2089, de 29 |educativa |mensual | | | |de junio de |Betulia Baja | | | | |2007 (f. 43) | | | | | |CONTRATO DE |Ibidem |$579.974 |1.° de |31 de octubre | |PRESTACIÓN DE| |pagaderos |octubre de |2007 | |SERVICIOS |Institución |en forma |2007 | | |3213, de 1.° |educativa |mensual | | | |de octubre de|Betulia Baja | | | | |2007 (f. 47) | | | | | |CONTRATO DE |Ibidem |$579.974 |1.° de |30 de | |PRESTACIÓN DE| |pagaderos |noviembre |noviembre de | |SERVICIOS |Institución |en forma |de 2007 |2007 | |3780, de 1.° |educativa |mensual | | | |de noviembre |Betulia Baja | | | | |de 2007 (f. | | | | | |48) | | | | | |CONTRATO DE |Ibidem |$289.987 |3 de |17 de | |PRESTACIÓN DE| |pagaderos |diciembre |diciembre de | |SERVICIOS |Institución |en forma |de 2007 |2007 | |4352, de 3 de|educativa |mensual | | | |diciembre de |Betulia Baja | | | | |2007 (f. 49) | | | | | |CONTRATO DE |Ibidem |$618.310 |21 de enero|19 de febrero | |PRESTACIÓN DE| |pagaderos |de 2008 |de 2008 | |SERVICIOS |Institución |en forma | | | |561, de 15 de|educativa |mensual | | | |enero de 2008|Betulia Baja | | | | |(f. 50) | | | | | |CONTRATO DE |Garantizar el |$8´375.191 |4 de marzo |29 de | |PRESTACIÓN DE|funcionamiento de|pagaderos |de 2008 |diciembre de | |SERVICIOS |la tesorería y |en forma | |2008 | |1441, de 4 de|pagaduría, |mensual en | | | |marzo de 2008|participar en la |cuotas de | | | |(ff. 51-52) |planeación |$848.837 | | | | |presupuestal, | | | | | |manejar y |Plazo: 9 | | | | |controlar os |meses y 26 | | | | |recursos |días | | | | |financieros, | | | | | |organizar y | | | | | |desarrollar | | | | | |procedimientos | | | | | |para el pago de | | | | | |obligaciones del | | | | | |centro educativo,| | | | | |elaborar giro de | | | | | |cheques, | | | | | |constancias y | | | | | |pago y cuentas | | | | | |por pagar. | | | | | | | | | | | |Institución | | | | | |educativa | | | | | |Betulia Baja | | | | |CONTRATO DE |Tesorero. |$9.990.805 |19 de enero|18 de | |PRESTACIÓN DE|Realizar |pagaderos |de 2009 |diciembre de | |SERVICIOS |actividades |en forma | |2009 | |345, de 19 de|inherentes al |mensual en | | | |enero de 2009|manejo y |cuotas. | | | |(f. 53) |administración | | | | | |eficiente y |Plazo: 11 | | | | |transparente de |meses | | | | |los recursos | | | | | |financieros, al | | | | | |igual que la | | | | | |presentación | | | | | |oportuna de | | | | | |informes a los | | | | | |órganos de | | | | | |control y demás | | | | | |entidades que lo | | | | | |requieran, en el | | | | | |Establecimiento | | | | | |educativo Betulia| | | | | |Baja. | | | | | | | | | | | | | | | | | |Institución | | | | | |educativa | | | | | |Betulia Baja | | | | • A través de escrito de 20 de diciembre de 2013, el demandante, a través de apoderado, solicitó a la Secretaría de Educación de Pereira el reconocimiento y pago de reajustes salariales y «todos los derechos laborales, tales como: primas, vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, subsidio de transporte, subsidio de alimentación, bonificación por recreación, calzado y vestido de labor, pagos a la Seguridad Social, pago deducido por Retefuente, los porcentajes de cotizaciones correspondientes a Pensión y Salud, las Cotizaciones de Caja de Compensación Familiar y demás derivados de la relación laboral que como trabajador cumpliendo (sic) funciones de AUXILIAR ADMINISTRATIVO - SECRETARIO – TESORERO, desarrolló a favor de la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira en el periodo comprendido entre el 01 de abril del año 2002 hasta el 18 de diciembre de 2009»[16]. • Por Oficio 38871 del 27 de diciembre de 2013 suscrito por la directora administrativa de prestación del servicio educativo y administración de plazas docentes de la Alcaldía de Pereira se le negó el reconocimiento y pago del reajuste salarial y las prestaciones sociales, reclamadas, con base en que «[…]dichos contratos en ningún caso generan relación laboral ni prestaciones sociales.»[17]. 49.
Finalmente es de indicar que en la demanda se solicitó la recepción de los testimonios de los señores Luis Gilberto Posada Cuervo, Angela María Soto Restrepo y Luz Amparo Vega Henao[18]; que fueron decretados en la audiencia inicial celebrada el 10 de febrero de 2016[19]. En diligencia de pruebas de 1.° de marzo de 2016 la apoderada del demandante indicó que «[…] los testigos de cargo no fueron ubicados toda vez que han cambiado de domicilio y se encuentran fuera de la ciudad por lo cual no pudieron comparecer a la presente diligencia solicitando se disponga otra fecha para la recepción de los testimonios». 50.
El magistrado conductor del proceso indicó: «dado [que] en proveído del 10 de febrero de este calendario se realizó el decreto probatorio, ello para efectos de la comparecencia de los testigos, y teniendo en cuenta las facultades oficiosas que tiene el Despacho, prescinde de los testimonios según lo dispuesto en el numeral 1 del art 218 del CGP toda vez [que] considera que con los elementos obrante (sic) dentro del proceso es posible hacer un pronunciamiento de fondo al respecto por ende decreta el cierre probatorio»[20]. 3.3.2.1.
Análisis de la Sala. 51. De acuerdo con el anterior contexto normativo y probatorio se logró verificar que el señor Jhon Fredy Vega Henao prestó sus servicios como «Código y grado 540-06 con cargo de Secretario» y «tesorero» del municipio de Pereira, vinculación que fue a través de contratos de prestación de servicios, con algunas interrupciones, durante el lapso comprendido entre el 1.° de abril de 2002 hasta el 18 de diciembre de 2009 y el 20 de diciembre de 2013 reclamó ante la Administración el pago de sus acreencias laborales. 52.
Se encuentra demostrado con las copias de los contratos y órdenes de prestación de servicios, la existencia de los elementos de la relación laboral como son, la prestación personal del servicio, como quiera que el actor fue contratado directamente por el municipio de Pereira para que realizara las actividades de secretaría y tesorería, es decir dicha actividad fue ejecutada por él y no por otra persona; igualmente, se acreditó la remuneración por el trabajo cumplido, toda vez, que en dichas órdenes de prestación de servicios se estipuló un «valor», lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), el cual le era pagado de manera mensual, según la suma acordada en cada contrato. 53.
En cuanto al requisito de subordinación, como último elemento de la relación laboral, se puede deducir de los contratos u órdenes de servicios, que el demandante fue vinculado a las entidades educativas «Ciudad Boquía» y «Betulia Baja», como «Código y grado 540-06 con cargo de Secretario» y tesorero para desempeñar las funciones consistentes en: «Apoyar la elaboración de la documentación que por el servicio educativo prestado deba expedir el establecimiento educativo de naturaleza oficial a petición de la comunidad educativa (Educadores, Padres de Familia, Educandos) y demás autoridades;
Apoyo en la elaboración de la documentación requerida internamente en el establecimiento educativo.» y luego, a partir de 2008 las de «Garantizar el funcionamiento de la tesorería y pagaduría, participar en la planeación presupuestal, manejar y controlar los recursos financieros, organizar y desarrollar procedimientos para el pago de obligaciones del centro educativo, elaborar giro de cheques, constancias y pago y cuentas por pagar». 54.
Lo anterior permite colegir que las actividades desarrolladas por el accionante revisten las características propias de un empleo de carácter permanente, pues se desempeñó más de 8 años en labores administrativas de secretaría y tesorería de la institución educativa mencionada, sin que lograré ser autónomo e independiente, como lo manifestó el ente territorial demandado, pues como se observa en los contratos, inclusive se identificó el objeto del contrato con el cargo y nomenclatura del equivalente en la planta de personal de la entidad territorial, es decir, « Código y grado 540-06 con cargo de Secretario» y éste debía acatar órdenes de un superior, pues se indicó que debía realizar la documentación que le fuera solicitada por educadores, padres de familia y educandos; igualmente debía garantizar el funcionamiento de la tesorería y pagaduría, con lo cual, inclusive, se advierte que desempeñaba una importante labor financiera para el centro educativo, es decir, no gozaba de autonomía ni se trató de una relación de coordinación contractual, sino de una en la que imperó la subordinación, desdibujándose de esta manera las características propias de un contrato u orden de prestación de servicio. 55.
Ahora, si bien se encuentran probados los elementos constitutivos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, la Sala pone de presente que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, ya que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior[21]. 56.
De otra parte, no se puede perder de vista que la última vinculación del señor Jhon Fredy Vega Henao, como secretario y tesorero al servicio del municipio de Pereira, se dio en virtud del contrato 345 de 19 de enero de 2009[22], cuya duración se pactó desde el ese mismo día, hasta el 18 de diciembre de 2009 y, formuló la respectiva solicitud de pago de las prestaciones provenientes del vínculo de carácter laboral el 20 de diciembre de 2013, lo que significa que los emolumentos solicitados fueron reclamados fuera del plazo mencionado en precedencia, es decir, de 3 años. 57.
Sin embargo, dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como se explicó en la sentencia de unificación de la Sección Segunda de 25 de agosto de 2016, el ente territorial deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 1.° de abril de 2002 hasta el 18 de diciembre de 2009, salvo sus interrupciones), el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. 58. En este sentido es improcedente la devolución de aportes en pensión, pero se ordenará al ente territorial demandado cotizar al respectivo fondo de pensiones las diferencias descritas por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador. 59.
En relación con la pretensión de devolución de los aportes en salud y parafiscales al contratista, debe decirse que ésta es improcedente, tal como lo ha venido señalado esta Corporación[23] toda vez que, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, en función de su naturaleza parafiscal,[24] estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».[25] Así mismo, debe destacarse que los pagos a ICBF, SENA y cajas de compensación familiar también son parafiscales en virtud de su naturaleza, al tenor de lo establecido en las Leyes 21 de 1982[26], 27 de 1974[27], 7 de 1979[28], 119 de 1994[29] y demás concordantes. 60.
En este orden de ideas, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más dilucidaciones sobre el particular, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, que declaró configurada la excepción de prescripción extintiva frente a todos los derechos reclamados por el accionante y negó las súplicas de la demanda. 61.
En su lugar declarará la existencia de una relación laboral entre el señor Jhon Fredy Vega Henao y el municipio de Pereira durante los plazos de ejecución de los contratos de prestación de servicio suscritos con dicho ente territorial, en el período comprendido entre el 1.° de abril de 2002 y el 18 de diciembre de 2009, salvo aquellos en los cuales hubo interrupciones. 62.
Asimismo, condenará a la demandada a efectuar los aportes al sistema de seguridad social en pensiones a favor del accionante, correspondientes al tiempo en que se constató su relación de carácter laboral, y declarará la configuración de la prescripción extintiva de los derechos prestacionales causados. 3.4. Condena en costas 63. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. 64.
Acorde con esa orientación y de conformidad con lo previsto en los numerales 4.° y 5.° del artículo 365 del Código General del Proceso[30], en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas de segunda instancia, toda vez que, en este caso prosperan parcialmente las pretensiones de la demanda y la decisión es el resultado del cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso en el año 2016 sobre la manera en que debe interpretarse la prescripción de los derechos prestacionales derivados del contrato realidad. 65.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. FALLA PRIMERO.- REVOCAR la sentencia de 31 de mayo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que declaró la prescripción de todos los derechos reclamados y negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Jhon Fredy Vega Henao en contra del municipio de Pereira, conforme con lo señalado en la parte motiva.
En su lugar se dispone: SEGUNDO.- Declárase la nulidad del Oficio 38871 de 27 de diciembre de 2013, mediante el cual la directora administrativa de prestación del servicio educativo y administración de plazas docentes de la Alcaldía de Pereira le negó al señor Jhon Fredy Vega Henao su solicitud de reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias laborales, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. TERCERO.- Declárase que entre el señor Jhon Fredy Vega Henao y el municipio de Pereira se configuró una relación laboral entre el 1.° de abril de 2002 y el 18 de diciembre de 2009; como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ordénese al municipio de Pereira efectuar los aportes al sistema de seguridad social en pensiones a favor del demandante, durante los lapsos pactados en los respectivos contratos de prestación de servicios suscritos con él entre el 1.° de abril de 2002 y el 18 de diciembre de 2009 salvo las interrupciones.
Para calcularlos tomará como ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, el valor mensual pactado como honorarios o remuneración dentro de cada uno de los contratos de prestación de servicios, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizará al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, el accionante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. CUARTO.- El municipio de Pereira actualizará las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial QUINTO.- El municipio de Pereira deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA.
SEXTO. - DECLÁRASE que el tiempo laborado por el señor Jhon Fredy Vega Henao al municipio de Pereira como secretario y tesorero, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, entre el 1.° de abril de 2002 y el 18 de diciembre de 2009, se debe computar para efectos pensionales, salvo sus interrupciones. SÉPTIMO.- Declárase la prescripción extintiva de los demás derechos reclamados de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. OCTAVO.- SIN CONDENA en costas.
NOVENO- Efectúense las anotaciones correspondientes en el sistema de gestión judicial SAMAI y una vez en firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente ----------------------- [1] Con ponencia del magistrado Fernando Alberto Álvarez Beltrán. [2] Ff. 58 y s.s. [3] Folios 97 a 105. [4] Ff. 2459 y s.s. [5] Ff. 214 a 224. [6] Con ponencia del Consejero Dr. Gerardo Arenas Monsalve. [7] Con ponencia del Consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [8] Ponencia del consejero Jesús María Lemos Bustamante. [9] Folios 260 y 261. [10] Folios 263 y s.s. [11] CPACA, art. 150: «Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia […]». [12] Corte Constitucional, sentencia de 19 de marzo de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara. [13] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014), actora: Magda Viviana Garrido Pinzón, demandado: Unidad Administrativa Especial de Arauca. [14] Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [15] En la referida providencia se exponen las diferentes maneras de entender cómo operaba la prescripción de los derechos derivados de las relaciones laborales simuladas como contratos de prestación de servicios, en estos términos: «[…] Acerca de esta materia, las salas de decisión de la sección segunda de esta Corporación han sostenido tesis disímiles[16], a saber: Con sentencia de 6 de septiembre de 2013 proferida en sede de tutela, la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado estimó que la respectiva reclamación debe realizarse dentro de los tres años siguientes a la finalización del contrato so pena de declararse la prescripción de los derechos que se piden por la inactividad del solicitante[17].
Este criterio jurisprudencial fue reiterado con fallo de 9 de abril de 2014[18], por la misma subsección A de la sección segunda, cuando al decidir una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, precisó que “…en efecto, se reitera que el derecho a reclamar las prestaciones derivadas de un contrato realidad solo se hace exigible a partir de la sentencia que declara la existencia de la relación laboral; también lo es que el particular debe reclamar de la administración y del juez el reconocimiento de su relación laboral, dentro de un término prudencial que no exceda la prescripción de los derechos que reclama.
Lo anterior quiere decir que si finiquitó la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral, en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan”.
No obstante, un mes después[19], la subsección B de esta sección examinó el tema prescriptivo en relación con el “plazo razonable” con el que cuenta el interesado para solicitar la existencia del vínculo laboral y el correspondiente pago de los derechos laborales y, con base en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, que regulaba la figura del decaimiento de los actos administrativos, consideró como término oportuno para reclamar, cinco (5) años contados desde la terminación del último contrato, que se asimila al acto de retiro del servicio.
Empero, en providencia de 11 de marzo de 2016, la subsección B de esta sección se volvió a pronunciar sobre el asunto y explicó que “Una vez demostrada la relación laboral reclamada y de la cual, se persigue el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, surgiría la oportunidad para que se examine la procedencia del fenómeno extintivo de la prescripción, valga decir, la verificación de si la reclamación se efectuó dentro de los tres (3) años contados a partir de la finalización de la relación contractual, so pena de que prescriban los derechos prestacionales que se puedan derivar de la relación laboral”[20]». [21] F. 108. [22] F. 42 del primer cuaderno. [23] Folio 72. [24] F. 167. [25] Folio 175. [26] «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». [27] Folio 53. [28] Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [29] Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [30] Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [31] «Por la cual se modifica el régimen del Subsidio Familiar y Se dictan otras disposiciones», [32] «Por la cual se dictan normas sobre la creación y sostenimiento de Centros de atención integral de Pre-escolar, para los hijos de empleados y trabajadores de los sectores públicos y privados». [33] «Por la cual se dictan normas para la protección de la niñez, se establece el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, se reorganiza el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones.» [34] «Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones» [35] «4.
Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. ».