PROCESO DISCIPLINARIO / INCLUSIÓN EN SEDE DE APELACIÓN DE UN ARGUMENTO NUEVO – Procedencia / DERECHOS DE DEFENSA – No vulneración / DEBIDO PROCESO – No vulneración / USO DE ARMA DE FUEGO DE MANERA DESPROPORCIONADA [E]l que la autoridad disciplinaria, en sede de apelación, haya incluido en su estudio el decálogo de seguridad de las armas de fuego, no fue con el propósito de traer un «nuevo ingrediente», sino para reforzar la conclusión sobre la comisión de la falta gravísima consistente en «Manipular imprudentemente las armas de fuego […]», de que trata el numeral 20 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, pues, en todo caso, desde cuando se profirió el pliego de cargos, se enrostró al demandante haber portado la pistola de dotación en sus manos, lo que acepta este en el trámite disciplinario, tan solo que asegura que si hubo una detonación, ocurrió al perder el equilibrio la moto en la que se desplazaba ante la envestida del automóvil en escape.Son las particulares circunstancias relacionadas con el caso en estudio las que llevan a esta Corporación a concluir que no existe mérito suficiente para anular la actuación disciplinaria por el uso de un argumento que, en últimas, no afecta el contenido de los actos acusados ni desvirtúa el análisis jurídico y fáctico realizado por la demandada.
Como se precisó, no comportó para el actor violación material o sustancial de los derechos de defensa y debido proceso, presupuestos de fondo que exige el artículo 143 (numerales 2 y 3) de la Ley 734 de 2002 para adoptar una determinación extintiva de tal trascendencia. Esta normativa también hace remisión a los principios que orientan la nulidad y su convalidación, consagrados en el Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), en cuyo artículo 457 reitera que «Es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales» (negrilla de la Sala), es decir, que se afecten gravemente los derechos del disciplinado, supuestos que en el asunto sub examine no acontecieron, máxime cuando no se pretermitió la segunda instancia. Tampoco se colman los motivos de anulación de los actos administrativos previstos en el CPACA, en el sentido de que se hayan expedido, para el caso, con desconocimiento de los derechos de audiencia y defensa (artículo 137).
NOTA DE RELATORIA: Referente la aplicación rigurosa del derecho fundamental al debido proceso en los trámites de naturaleza disciplinaria, ver: Corte Constitucional, sentencia T-301 de 1996, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 217 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 218 / LEY 1015 DE 2006 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 26 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137 PROCESO DISCIPLINARIO / SANCIÓN INJUSTA, DESPROPORCIONADA O ARBITRARIA – No configuración / DEBER DE ACTUAR CON MAYOR RESPETO Y PULCRITUD DEL SERVIDOR PÚBLICO / USO DE ARMA DE FUEGO DE MANERA DESPROPORCIONADA [L]a sanción impuesta al demandante no resultó injusta, desproporcionada o arbitraria, por el contrario, está provista de justificación legal; fue razonada y razonable, motivada en lo que objetivamente se demostró durante la investigación administrativa, con sujeción a las previsiones del artículo 170 de la Ley 734 de 2002, en el sentido de que «el fallo» disciplinario «debe ser motivado y contener el análisis de las pruebas en que se basa y el análisis y valoración jurídica de los cargos, de los descargos y de las alegaciones», requisito formal y sustancial que fue colmado a cabalidad.
(…) Reitera esta Corporación que los servidores públicos, en general, y los integrantes de la fuerza pública, en particular, son los representantes más visibles del Estado; expresan su imagen y a la vez su realidad ante el conglomerado social, por consiguiente, deben actuar con mayor pulcritud y respeto en el desenvolvimiento de su vida pública y privada.
(…) En cuanto a los derechos del accionante, constata la Sala que durante el curso de la actuación administrativa se le respetaron todas la garantías procesales y sustanciales para ejercer las prerrogativas de contradicción y defensa, así, desde la apertura de indagación y durante el curso de la investigación disciplinaria fue escuchado, tuvo la oportunidad de solicitar y aportar pruebas, presentar descargos y alegaciones finales e interponer recursos, por mencionar algunas; es decir, que no se afectó su participación en el procedimiento, ni las garantías sustanciales y procesales iusfundamentales.
FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 170 PROCESO DICIPLINARIO / PRUEBA SOBREVINIENTE – Inhibición [N]o hay lugar a emitir pronunciamiento respecto de las «pruebas sobrevinientes» adosadas por el accionante con el escrito de alegaciones, toda vez que los reparos del recurso que aquí nos ocupan están orientados a cuestionar la introducción de normas o principios sobre el manejo de armas que no fueron citados en el pliego de cargos ni en la decisión de primera instancia, al paso que lo que pretende con aquellas es insistir en «[…] la versión de un choque […] como caso fortuito que no fue analizado a la luz de la objetividad como una eximente de responsabilidad disciplinaria, no se valoró la prueba correctamente», circunstancia que no desvirtúa el uso incorrecto o errado del revólver del que fue acusado por la Administración. Sin más consideraciones y bajo una sana hermenéutica jurídica, la Sala arriba a la convicción de que los actos administrativos demandados fueron expedidos con apego al orden jurídico vigente.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 25000-23-42-000-2014-01514-01(4133-17) Actor: DIDIER FABIÁN PATIÑO MUÑOZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general por diez (10) años Actuación: Decide apelación de sentencia - Ley 1437 de 2011 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 26 de julio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 15). El señor Didier Fabián Patiño Muñoz, por intermedio de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declaren nulos: (i) la decisión administrativa de primera instancia de 5 de junio de 2013, proferida por la jefe de la oficina de control disciplinario interno del comando operativo de seguridad ciudadana número 3 de la policía metropolitana de Bogotá dentro del expediente Cope3-2013-24, a través de la cual sancionó al accionante disciplinariamente con destitución e inhabilidad general por diez (10) años;
(ii) el acto administrativo de segundo grado de 8 de agosto del mismo año, con el que el inspector especial de la citada policía metropolitana confirmó aquella determinación; y (iii) la Resolución 3986 de 11 de octubre siguiente, por cuyo conducto el director general de la Policía Nacional ejecutó la sanción. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada su reintegro al grado que corresponda según la antigüedad, sin solución de continuidad; pagar los emolumentos y prestaciones dejados de devengar desde la fecha de expedición del acto de ejecución de la sanción hasta cuando sea reincorporado, debidamente indexados; sufragar los perjuicios morales causados, cancelar los antecedentes disciplinarios y dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata el demandante que el 8 de marzo de 2013, a las 2:15 a. m., se ubicó un puesto de control en la avenida Boyacá con calle 3ª sur de la ciudad de Bogotá, procedimiento dentro del cual un vehículo hizo caso omiso a la señal de pare y emprendió la huida, ante lo cual la patrulla de reacción inició el seguimiento; sin embargo, «[…] se recibe la noticia que […] a partir de la persecución reportan una persona muerta de sexo femenino, hermana de un señor Oficial adscrito al Servicio Aéreo».
Que se dictó decisión de primera instancia el 5 de junio de 2013, en el sentido de destituirlo e inhabilitarlo por diez (10) años, confirmada el 8 de agosto posterior por el inspector delegado especial de la policía metropolitana de Bogotá. 1.3.1 Síntesis de las circunstancias que generaron la investigación disciplinaria y la sanción. La Policía Nacional, en primera y segunda instancias, sancionó con destitución e inhabilidad general para el ejercicio de funciones públicas por diez (10) años al actor, patrullero de dicha institución, adscrito al cuadrante 102 del comando de atención inmediata (CAI) Techo de la estación de policía Kennedy de la policía metropolitana de Bogotá. Lo anterior, por cuanto el 8 de marzo de 2013, aproximadamente a las 2:15 a. m., mientras se encontraba de apoyo en un puesto de control ubicado en la avenida Boyacá con calle 3ª sur de la aludida ciudad, emprendió, junto con su compañero y conductor de una motocicleta institucional, patrullero Carlos Mario Begambre Oviedo, la persecución de un automóvil rojo que se negó a atender la señal de pare y escapó a alta velocidad, operación en la que manipuló de manera imprudente el arma de fuego de dotación (la llevaba desenfundada y en la mano), que disparó un proyectil que terminó en la humanidad de la señora Adriana Yaneth Jiménez Abella, uno de los ocupantes del automotor, quien perdió posteriormente la vida.
La Policía Nacional lo halló responsable de la falta gravísima, a título de culpa gravísima, prevista en el artículo 34 (numeral 20) de la Ley 1015 de 2006, esto es, «Manipular imprudentemente las armas de fuego […]». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 1º, 29 y 209 de la Constitución Política.
Con el propósito de desvirtuar la presunción de legalidad que ampara las decisiones censuradas, las acusa de violatorias de la normativa superior en que debían fundarse. Asegura que la Administración dejó de analizar que (i) en la percusión, al ser embestida la motocicleta en la que desplazaba por el vehículo sospechoso, se accionó de manera involuntaria su arma de dotación, cuyo bala impactó en la señora Jiménez Abella, quien se encontraba en el asiento trasero, lo que constituye «[…] causal excluyente de responsabilidad disciplinaria […]»; y (ii) las instrucciones impartidas y el manual de patrullaje urbano exigen desenfundar la pistola en posición preventiva para reaccionar en caso de ser necesario; motivo por el cual su sanción deviene de la arbitrariedad, abuso del derecho y desviación de poder, al concluir que el siniestro ocurrió por la manipulación imprudente (en la mano y fuera de la funda) del revólver oficial a su cargo. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 539 a 555).
La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, por conducto de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que son ciertos. Dice que en el mentado trámite disciplinario el accionante contó con todas las prerrogativas procesales y sustanciales que la normativa le ofrece, sin que sea dable ahora, en sede judicial, cuestionar su validez, dado que este medio no puede convertirse en un nuevo examen de las pruebas, como si se tratara de una tercera instancia. Que las pruebas recaudadas demuestran que el demandante incurrió en la falta disciplinaria gravísima por «[…] Manipular imprudentemente las armas de fuego […]», cargo del cual se le permitió defenderse en la investigación adelantada en su contra. 1.6 La providencia apelada (ff. 636 a 653 vuelto).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda), en sentencia de 26 de julio de 2017, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] el actor fue sancionado por su comportamiento violatorio manifiesto de reglas de obligatorio cumplimiento, como lo era el Manual de Patrullaje Urbano de la Policía Nacional y el Pronunciamiento realizado por la Organización de las Naciones Unidas, respecto a principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargado[s] de hacer cumplir la Ley; actuación que realizó a título de culpa gravísima». 1.7 El recurso de apelación (ff. 664 a 672).
Inconforme con el fallo precedente, el accionante interpuso recurso de apelación, para lo cual alega que si bien la autoridad disciplinaria atendió los requisitos procedimentales y el derecho de defensa que le asistía, «[…] se apartó de la teoría de la inobservancia del Manual de Patrullaje Urbano como norma en remisión para edificar la CULPA GRAVISIMA por violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento, e introdujo al juzgamiento un ingrediente nuevo (norma en remisión nueva) como es EL DECÁLOGO DE SEGURIDAD CON LAS ARMAS, NORMATIVIDAD QUE JAMÁS FUE ENROSTRADA […] EN PLIEGO DE CARGOS, NI TAMPOCO FUE UTILIZADA EN […] PRIMERA INSTANCIA, violando con ello el debido proceso[, por cuanto] nunca tuvo la posibilidad de defenderse de ello […]» (sic), máxime cuando coligió que la instrucción dada a los policiales es la de mantener «[…] EL DEDO FUERA DEL GATILLO HASTA QUE ESTE LISTO PARA DISPARAR», lo que no es cierto.
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido con auto de 8 de septiembre de 2017 (f. 674) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 18 de septiembre de 2019 (f. 679), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de providencia de 15 de febrero de 2021 (f. 685), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras[1]. 2.1.1 Parte accionada.
Pide confirmar la decisión de primera instancia, toda vez que lo que pretende el demandante es generar confusión en los hechos que dieron lugar a la conducta sancionada y «subvalorar la inteligencia» del ad quem, comoquiera que no hay prueba de la embestida de la que presuntamente fue víctima por parte del automóvil que huía, pues los informes presentados no hacen referencia a dicho suceso o a alguna afectación al policial o a la motocicleta institucional, además de que lo que siempre afirmó es que había perdido de vista a aquel, sin justificar la detonación de su pistola, pese a contar con las capacitaciones e instrucción para su uso, sin que sea dable aceptar que se accionó sola, habida cuenta de que ello únicamente ocurre cuando se presiona el disparador. 2.1.2 Actor.
Trascribe los argumentos plasmados en su escrito de apelación y agrega que el estudio balístico aportado al proceso penal seguido en su contra, «[…] da cuenta [de] la posibilidad [de] que el arma de dotación (pistola SIG SAUER) […], al tener un proyectil en la recamará [sic] se disparará […] al sufrir un repentino choque con el vehículo que perseguían».
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Actos acusados. 3.2.1 Decisión administrativa de primera instancia de 5 de junio de 2013, proferida por la jefe de la oficina de control disciplinario interno para el comando operativo de seguridad ciudadana número 3 de la policía metropolitana de Bogotá dentro del expediente Cope3-2013-24, a través de la cual sancionó disciplinariamente al accionante con destitución e inhabilidad general por diez (10) años (ff. 323 a 370). 3.2.2 Acto administrativo de segundo grado de 8 de agosto de 2013, con el que el inspector delegado especial para la policía metropolitana de Bogotá confirmó la determinación atrás anotada (ff. 390 a 417). 3.2.3 Resolución 3993 de 11 de octubre de 2013, por cuyo conducto el director general de la Policía Nacional ejecutó la sanción (f. 445). 3.3 Problema jurídico.
La Sala debe determinar si la sentencia apelada fue ajustada a derecho, en cuanto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda) negó las pretensiones de la demanda. Para tal propósito, examinará si los actos acusados fueron expedidos con violación sustancial de los derechos al debido proceso y defensa por incluir en sede de apelación un ingrediente normativo nuevo (decálogo de seguridad de las armas de fuego) para confirmar la sanción impuesta, conforme al recurso de apelación. 3.4 Marco normativo - régimen disciplinario de la Policía Nacional.
En virtud de las funciones específicas que cumplen los miembros de la fuerza pública (fuerzas militares y Policía Nacional), el constituyente en los artículos 217 (inciso tercero) y 218 (inciso segundo) de la Carta Política, facultó al legislador para determinar los regímenes disciplinarios especiales de tales servidores. En desarrollo de lo anterior, la Ley 1015 de 2006 fijó el régimen disciplinario de la Policía Nacional y en el artículo 23 dispuso que son destinatarios: «[…] el personal uniformado escalafonado y los Auxiliares de Policía que estén prestando servicio militar en la Policía Nacional; aunque se encuentren retirados, siempre que la falta se haya cometido en servicio activo»; el artículo 58 prevé que el procedimiento aplicable a los sujetos pasivos del régimen disciplinario de la institución será el establecido en la Ley 734 de 2002, o la norma que la modifique.
Por consiguiente, las autoridades disciplinarias, en las actuaciones que adelanten contra los destinatarios de la Ley 1015 de 2006, deben aplicar esta normativa en lo concerniente a la parte sustancial y el Código Disciplinario Único (CDU) o Ley 734 de 2002 en el campo procedimental, como ocurrió en el caso sub examine. 3.5 Hechos probados.
Se hará referencia a las pruebas que guardan relación con los problemas jurídicos derivados de las causales de nulidad invocadas en el escrito de apelación de la sentencia de primera instancia: i) Por medio de escrito de 8 de marzo de 2012, el actor informa al comandante de la octava estación de policía de Kennedy los sucesos acaecidos el 8 de los mismos mes y año, en cuanto que al estar en un puesto de control ubicado en la avenida Boyacá con calle 3ª sur, inician con su compañero, en motocicleta, la persecución de un vehículo rojo que desatendió la orden de pare y emprendió la huida, y al darse un «roce» entre los automotores, su «[…] compañero de patrulla que iba conduciendo la motocicleta se ve obligado a hacer una maniobra para no caer al piso, en ese preciso momento como consecuencia de lo anterior se dispara el arma la cual portaba de acuerdo a los protocolos de seguridad personal de los miembros de la policía para la atención de este tipo de procedimientos, la cual indica que debemos estar atentos para proteger nuestra integridad personal y […] vida» (sic); pese a sus esfuerzos, no pudieron dar con el paradero del automotor en fuga (ff. 49 y 50). ii) Según declaraciones rendidas por los señores Julián Camilo Mariño Celis y Edith Andrea Parra Vásquez, dos (2) de los ocupantes del automóvil renuente a la orden policial junto con la finada Adriana Yaneth Jiménez Abella (el primero era el conductor), expresan que mientras eran perseguidos por una moto conducida por dos policiales, «[…] uno de ellos con un arma en la mano […]», sintieron un disparo que rompió el panorámico trasero e impactó a la última, y a pesar de dirigirse al centro asistencial más cercano, ella murió (ff. 51 a 57). iii) Reposa en el expediente copia de la actuación disciplinaria adelantada por la Policía Nacional contra el accionante, desde la apertura de indagación preliminar hasta la expedición de los actos censurados.
A las demás pruebas hará mención la Sala al momento de resolver los cargos planteados en la apelación del fallo. 3.6 Debido proceso en el procedimiento disciplinario. Los artículos 29 de la Constitución Política y 6 de la Ley 734 de 2002 establecen la garantía del debido proceso, que comprende un conjunto de principios materiales y formales de obligatorio acatamiento por parte de las autoridades disciplinarias, en cuanto constituyen derechos de los sujetos disciplinables que se traducen, entre otras cosas, en la posibilidad de defenderse, presentar y controvertir pruebas e impugnar las decisiones que los afecten; cuando ello no ocurre el sancionado puede acudir ante el juez de lo contencioso-administrativo en demanda de nulidad de las decisiones adoptadas por los funcionarios administrativos, si se evidencia una violación del debido proceso.
Congruente con lo anterior, también la jurisprudencia constitucional ha sido particularmente reiterativa en que, en los trámites de naturaleza disciplinaria, los respectivos funcionarios deberán observar y aplicar de manera rigurosa el derecho fundamental al debido proceso, lo que incluye, además de aquellas garantías que, según se explicó, conforman su contenido básico aplicable en todos los casos, las que la jurisprudencia ha señalado como propias de este tipo de procedimientos: A partir de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado desde sus inicios el mínimo de aspectos inherentes a la noción de debido proceso, cuya vigencia es indispensable en todo tipo de actuación disciplinaria.
Esos criterios, que se traducen en deberes de la autoridad disciplinaria, son los siguientes[2]: “i) La comunicación formal de la apertura del proceso disciplinario a la persona a quien se imputan las conductas pasibles de sanción; ii) La formulación de los cargos imputados, que puede ser verbal o escrita, siempre y cuando en ella consten de manera clara y precisa las conductas, las faltas disciplinarias a que esas conductas dan lugar y la calificación provisional de las conductas como faltas disciplinarias; iii) El traslado al imputado de todas y cada una de las pruebas que fundamentan los cargos formulados; iv) La indicación de un término durante el cual el acusado pueda formular sus descargos, controvertir las pruebas en su contra y allegar las que considere necesarias para sustentar sus descargos; v) El pronunciamiento definitivo de las autoridades competentes mediante un acto motivado y congruente; vi) La imposición de una sanción proporcional a los hechos que la motivaron; y vii) La posibilidad de que el encartado pueda controvertir, mediante los recursos pertinentes, todas y cada una de las decisiones.” En la misma línea, la jurisprudencia se ha referido también a los siguientes elementos o principios, derivados del artículo 29 superior y aplicables a todas las actuaciones disciplinarias[3]: “(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus” [4]. 3.7 Caso concreto relativo al problema jurídico derivado de las causales de anulación invocadas en la demanda.
De antemano, reitera esta Colegiatura que si bien la garantía del debido proceso abarca un conjunto de principios materiales y formales de obligatoria observancia por parte de las autoridades, que a la vez constituyen derechos de los sujetos disciplinables, tampoco se puede desconocer que los actos de la Administración gozan de la presunción de legalidad, hoy por expresa disposición del artículo 88 del CPACA[5], indemnidad que adquiere mayor connotación cuando se trata de decisiones sancionatorias de carácter disciplinario, en virtud de que su formación estuvo precedida de la participación activa del investigado y de su apoderado, mediante defensa técnica, con ejercicio de los derechos de contradicción y defensa.
De ahí que en sede judicial se realice un juicio de validez de la actuación disciplinaria, no de corrección, y por ello no cualquier defecto procesal tiene el poder de afectar la presunción de legalidad que ampara dichos actos administrativos. En el asunto sub examine, el demandante cuestiona la decisión de segundo grado administrativo que confirmó la de primera, que lo sancionó con destitución e inhabilidad general por diez (10) años, toda vez que «[…] introdujo al juzgamiento un ingrediente nuevo (norma en remisión nueva) como es EL DECÁLOGO DE SEGURIDAD CON LAS ARMAS, NORMATIVIDAD QUE JAMÁS FUE ENROSTRADA […] EN PLIEGO DE CARGOS, NI TAMPOCO FUE UTILIZADA EN […] PRIMERA INSTANCIA, violando con ello el debido proceso[, por cuanto] nunca tuvo la posibilidad de defenderse de ello […]».
En tal sentido, se precisa que en el pliego de cargos emitido el 11 de abril de 2013 por la jefe de la oficina de control disciplinario interno del comando operativo de seguridad ciudadana número 3 de la policía metropolitana de Bogotá (ff. 166 a 194), respecto de la conducta del actor, dijo: CARGO ÚNICO: Ley 1015, […] Artículo 34. Faltas Gravísimas […] Numeral 20.
Manipular imprudentemente las armas de fuego o utilizarlas en estado de embriaguez o bajo los efectos de sustancias que produzcan dependencia física o síquica. (La parte en negrilla aplica al cargo endilgado). […] debe recordar el despacho que el “Manual de Patrullaje Urbano de la Policía Nacional” vigente desde el año 2008 […] establece todas las directrices que deben ser acatadas por todos los miembros institucionales durante el ejercicio de sus funciones oficiales […], encontrándose en el CAPÍTULO II de GENERALIDADES, que sobre las condiciones generales para la realización del patrullaje encontramos, entre otras, en su numeral 1.4 […]: “Durante la realización del patrullaje, el personal uniformado deberá mantenerse en estado de alerta, acompañado de una actitud amable, positiva y de servicio hacia la comunidad” […].
Resalta el despacho que al igual del armamento, el uso de la Tonfa[[6]] […] permite en su buen uso evitar el estricto empleo del arma de fuego durante la atención de un motivo de policía, y específicamente el presuntamente presentado para la fecha de marras, ya que como es a bien sabido, el arma de fuego es un elemento que durante su manipulación y uso genera mayor daño en la humanidad del ciudadano oficialmente requerido, a diferencia de la tonfa la cual al exhibirse genera disuasión […] El anterior discernimiento es acogido por el tan referido “Manual de Patrullaje Urbano de la Policía Nacional”, donde el mismo, en su CAPÍTULO V, numeral 2 “Uso de la Fuerza”, taxativamente expresa.
“El personal uniformado en servicio, en el desempeño de sus funciones y para preservar el orden público empleará sólo medios autorizados por ley o reglamento y escogerá siempre entre los eficaces, aquellos que causen menor daño a la integridad de las personas y de sus bienes […], y además […] en su numeral 3.6, taxativamente señala que “El arma de fuego (…) no debe servir como elemento de amenaza o coerción” […] En el mismo sentido la Organización de las Naciones Unidas, se ha pronunciado al respecto y ha considerado: […] 9.- Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las personas salvo en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, o para impedir su fuga, y sólo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos.
En cualquier caso, sólo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida”. […] (sic para toda la cita). Por su parte, la aludida autoridad disciplinaria, al decidir en primer grado (ff. 323 a 369), trascribió los argumentos atrás anotados y agregó que el accionante «[…] infringió la norma […] por OMISIÓN, en el entendido que omitió en un procedimiento habitual, de rutina y conocidos por todos los miembros de la institución, que para el caso de marras se trataba de hacer uso adecuado de los elementos necesarios para el servicio, ya que si bien es cierto entre ellos está el arma de dotación, también esta la tonfa, bastón de mando, entre otros, que precisamente se utiliza para neutralizar y someter a personas que asumen actitudes como la que asumieron los ocupantes del automóvil que se dieron a la fuga al hacer caso omiso a la solicitud de pare en puesto de control, y en dicha persecución el funcionario institucional portaba en sus manos el arma de dotación, ya que de no haber tenido en sus manos el tan referido elemento, no hubiese ocurrido el hecho lamentable de la perdida de la vida de la señora ADRIANA YANETH JIMÉNEZ ABELLA; sin embargo, el aquí investigado omitió el adecuado uso de referido elemento esencial para la prestación del servicio policial»[7] (sic; se subraya).
En virtud de lo expuesto, tanto en el pliego de cargos como en la decisión sancionatoria de primera instancia, la Administración reprochó del demandante utilizar el arma de fuego de manera desproporcionada, sin observar los «principios esenciales» de uso, pese a contar con otras herramientas de menor letalidad, toda vez que al portarla así en sus manos (sin las medidas de seguridad del caso), ocurrió el accidente que terminó con la muerte de una persona.
Ahora bien, la autoridad disciplinaria de segundo grado, al confirmar la sanción impuesta al actor (ff. 390 a 417), arguyó: De lo anterior se debe decir que el fallador primario estableció una serie de circunstancias para decir, que la conducta del aquí investigado se encuentra revestida de tipicidad y antijuridicidad, como fue el incumplimiento a los reglamentos referentes al uso de armas de fuego y al modo en el cual portaba su arma de dotación, manteniéndola con el dedo en el disparador.
Por ello este despacho evidencia la inexistencia de exclusión de responsabilidad disciplinaria frente al caso en concreto, habida cuenta que el elemento ocurrido era posible de resistir, con la apliacción de los reglamentos e instrucción dada desde las escuelas de formación policial respecto al porte del armamento en actitud preventiva.
Uno de los instructivos que rige esta materia, es el decálogo de seguridad de las armas de fuego, el cual no solo es de conocimiento general por parte de los funcionarios de policía, sino que hace parte de las funciones particulares que debe cumplir el policial en su función […] Con fundamento en estos principios la instrucción policial desde antaño, ha estado enmarcada en la instrucción a sus miembros, respecto a mantener el dedo índice fuera del disparador hasta cuando no esté seguro de disparar, y no sobre el disparador cuando nos encontramos en situación de alerta, con el fin de evitar que se accione el arma. […] Debe indicar este despacho que el fallador de primera instancia estableció para los fundamentos de su fallo la violación a estos lineamientos con las armas de fuego, los cuales esta Delegada los comparte por las razones antes referidas; sin embargo, también hizo alusión a la utilización de la tonfa para dicha persecución, de lo que esta instancia se aparta completamente, toda vez que las características de situación y común denominador de las medidas de seguridad que se evidencio mediante las declaraciones, establecen la necesidad de portar el arma de dotación en la mano como medida de protección en estado de alerta, pero obviamente con el dedo fuera del disparador.
Así las cosas, aunque, como lo alega el accionante, al desatar la alzada el inspector delegado especial para la policía metropolitana de Bogotá confirmó la sanción de destitución e inhabilidad general por diez (10) años, para lo cual reafirmó la configuración de la conducta omisiva de aquel por inaplicar los reglamentos sobre la manipulación de armas, añadió los principios del decálogo de seguridad que, al iniciar al trámite disciplinario, no fueron planteados ni mencionados.
Sin embargo, para la Sala no constituye «[…] un ingrediente nuevo (norma en remisión nueva) […]», sino un argumento adicional por el que se cuestiona que durante la persecución el uniformado portara la pistola en la mano y con el cuidado y atención necesarios, dado que, de haberlo evitado, esta no se hubiera accionado y desencadenado el deceso de uno de los pasajeros del vehículo en fuga.
Sobre el particular, cabe recordar que el «Manual de patrullaje urbano» de la Policía Nacional, frente al uso de armas de fuego prevé, entre otras condiciones, que solo «[…] debe ser desenfundada cuando esté determinado su uso; no debe servir como elemento de amenaza y coerción»; al paso que de acuerdo con los «Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley»[8], tales servidores «[…] no emplearán armas de fuego contra las personas salvo en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, o para impedir su fuga, y sólo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos.
En cualquier caso, sólo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida» (se destaca), previa «[…] advertencia de su intención de emplear armas de fuego, con tiempo suficiente para que se tome en cuenta, salvo que al dar esa advertencia se pusiera indebidamente en peligro a los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, se creara un riesgo de muerte o daños graves a otras personas, o resultara evidentemente inadecuada o inútil dadas las circunstancias del caso»; posibles causales de exoneración que no se encontraron demostradas en la investigación adelantada.
Conforme a lo anterior, el que la autoridad disciplinaria, en sede de apelación, haya incluido en su estudio el decálogo de seguridad de las armas de fuego, no fue con el propósito de traer un «nuevo ingrediente», sino para reforzar la conclusión sobre la comisión de la falta gravísima consistente en «Manipular imprudentemente las armas de fuego […]», de que trata el numeral 20 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, pues, en todo caso, desde cuando se profirió el pliego de cargos, se enrostró al demandante haber portado la pistola de dotación en sus manos, lo que acepta este en el trámite disciplinario, tan solo que asegura que si hubo una detonación, ocurrió al perder el equilibrio la moto en la que se desplazaba ante la envestida del automóvil en escape.
Son las particulares circunstancias relacionadas con el caso en estudio las que llevan a esta Corporación a concluir que no existe mérito suficiente para anular la actuación disciplinaria por el uso de un argumento que, en últimas, no afecta el contenido de los actos acusados ni desvirtúa el análisis jurídico y fáctico realizado por la demandada.
Como se precisó, no comportó para el actor violación material o sustancial de los derechos de defensa y debido proceso, presupuestos de fondo que exige el artículo 143 (numerales 2 y 3) de la Ley 734 de 2002 para adoptar una determinación extintiva de tal trascendencia. Esta normativa también hace remisión a los principios que orientan la nulidad y su convalidación, consagrados en el Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), en cuyo artículo 457 reitera que «Es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales» (negrilla de la Sala), es decir, que se afecten gravemente los derechos del disciplinado, supuestos que en el asunto sub examine no acontecieron, máxime cuando no se pretermitió la segunda instancia. Tampoco se colman los motivos de anulación de los actos administrativos previstos en el CPACA, en el sentido de que se hayan expedido, para el caso, con desconocimiento de los derechos de audiencia y defensa (artículo 137).
De igual modo, la parte accionada articuló la apreciación de las pruebas frente a todos los hechos y circunstancias que rodearon los acontecimientos investigados contra el accionante, y desconocerlas equivaldría a darle la espalda a la razón práctica y a las demás evidencias materiales. En tal virtud, la sanción impuesta al demandante no resultó injusta, desproporcionada o arbitraria, por el contrario, está provista de justificación legal; fue razonada y razonable, motivada en lo que objetivamente se demostró durante la investigación administrativa, con sujeción a las previsiones del artículo 170 de la Ley 734 de 2002, en el sentido de que «el fallo» disciplinario «debe ser motivado y contener el análisis de las pruebas en que se basa y el análisis y valoración jurídica de los cargos, de los descargos y de las alegaciones», requisito formal y sustancial que fue colmado a cabalidad.
Por consiguiente, destaca esta Colegiatura que en el asunto sub examine la autoridad disciplinaria utilizó en forma adecuada sus atribuciones legales para retirar del servicio a un miembro de la institución que, con su comportamiento, desconoció que los integrantes de la fuerza pública tienen el deber de observar mayor disciplina y pulcritud en el cumplimiento de sus funciones, dada la responsabilidad constitucional a cargo de la Policía Nacional, del «mantenimiento las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas» (artículo 218 superior).
En esta dirección, la Sala enfatiza que, tal como lo consagra la Ley 1015 de 2006 (artículo 25), «La disciplina es una de las condiciones esenciales para el funcionamiento de la Institución Policial e implica la observancia de las disposiciones Constitucionales, legales y reglamentarias que consagran el deber profesional»; «Del mantenimiento de la disciplina son responsables todos los servidores de la Institución. La disciplina se mantiene mediante el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes, coadyuvando con los demás a conservarla» (artículo 25).
Reitera esta Corporación que los servidores públicos, en general, y los integrantes de la fuerza pública, en particular, son los representantes más visibles del Estado; expresan su imagen y a la vez su realidad ante el conglomerado social, por consiguiente, deben actuar con mayor pulcritud y respeto en el desenvolvimiento de su vida pública y privada.
Todo lo anterior demuestra que las conductas irregulares imputadas al actor tuvieron ocurrencia, que constituyeron incumplimiento del deber funcional y que corresponden a la descripción típica, como se concluyó en las dos instancias. En cuanto a los derechos del accionante, constata la Sala que durante el curso de la actuación administrativa se le respetaron todas la garantías procesales y sustanciales para ejercer las prerrogativas de contradicción y defensa, así, desde la apertura de indagación y durante el curso de la investigación disciplinaria fue escuchado, tuvo la oportunidad de solicitar y aportar pruebas, presentar descargos y alegaciones finales e interponer recursos, por mencionar algunas; es decir, que no se afectó su participación en el procedimiento, ni las garantías sustanciales y procesales iusfundamentales.
Por último, no hay lugar a emitir pronunciamiento respecto de las «pruebas sobrevinientes» adosadas por el accionante con el escrito de alegaciones, toda vez que los reparos del recurso que aquí nos ocupan están orientados a cuestionar la introducción de normas o principios sobre el manejo de armas que no fueron citados en el pliego de cargos ni en la decisión de primera instancia, al paso que lo que pretende con aquellas es insistir en «[…] la versión de un choque […] como caso fortuito que no fue analizado a la luz de la objetividad como una eximente de responsabilidad disciplinaria, no se valoró la prueba correctamente», circunstancia que no desvirtúa el uso incorrecto o errado del revólver del que fue acusado por la Administración. Sin más consideraciones y bajo una sana hermenéutica jurídica, la Sala arriba a la convicción de que los actos administrativos demandados fueron expedidos con apego al orden jurídico vigente, por lo tanto, se confirmará el fallo apelado que negó las súplicas de la demanda.
Comoquiera que quien se halla habilitado legalmente para ello otorgó poder en nombre de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario de aquel[9]. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.
Confírmase la sentencia de 26 de julio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda), que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Didier Fabián Patiño Muñoz contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.
Reconócese personería al abogado Jorge Eliécer Perdomo Flórez, con cédula de ciudadanía 85.467.941 y tarjeta profesional 136.161 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, en los términos del poder conferido. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Los alegatos de conclusión allegados reposan en expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] Sobre este tema ver especialmente la sentencia T-301 de 1996 (M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz), reiterada en otras posteriores, entre ellas T-433 de 1998 (M. P. Alfredo Beltrán Sierra), T-561 de 2005 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-1034 de 2006 y C-213 de 2007 (en estas dos M. P. Humberto Antonio Sierra Porto) y C-542 de 2010 (M. P. Jorge Iván Palacio Palacio). [3] Cfr. especialmente la sentencia C-555 de 2001 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), además de las ya citadas T-1034 de 2006, C-213 de 2007 y C- 542 de 2010. [4] Sentencia T-429 de 2014, M. P. Andrés Mutis Vanegas. [5] «Artículo 88.
Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción Contencioso Administrativa […]». [6] «Bast[ó]n tipo tonfa. Arma empleada para el bloqueo de ataques y el desarrollo de actividades ofensivas no letales, consistente en una pieza cilíndrica con una empuñadura lateral que permite hacerla girar en forma circular, para cubrir casi todos los ángulos de ataque y cubrir principalmente los antebrazos de las agresiones enemigas» (https://www.policia.gov.co/sites/default/files/descargables/et-pn-214- accesorios-para-cinturon_0.pdf). [7] Folio 336. [8] «Adoptados por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana (Cuba) del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990» (página electrónica del alto comisionado de las Naciones Unidas para los derechos humanos: https://www.ohchr.org/sp/professionalinterest/pages/useofforceandfirearms.as px). [9] Obrante en el índice 13 del expediente digital contenido en la herramienta electrónica SAMAI.