FIJACIÓN DEL RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LAS FUERZA PÚBLICA - Competencia / REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN BÁSICA DEL PERSONAL EN ACTIVIDAD - Se regula por decretos del gobierno / REAJUSTE DE ASIGNACIÓN DE RETIRO CON BASE EN EL ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR – Aplicación / SUELDO EN ACTIVIDAD - No reajuste de acuerdo al índice de precios al consumidor / PRINCIPIO DE OSCILACIÓN [[L]a fijación de las asignaciones básicas, primas, cesantías, entre otras, se constituye como parte de las atribuciones del Gobierno Nacional, de manera que es el Ejecutivo quien determina la escala gradual porcentual, a través de los decretos que cada año fijan los incrementos de los sueldos básicos del personal en actividad.
(…) [E]l reajuste con fundamento en el IPC solamente procede para las asignaciones de retiro de acuerdo con las Leyes 100 de 1993 y 238 de 1995, no para el sueldo en actividad para el período comprendido entre 1997 a 2004, pues ello se predica solo para quienes ya contaban efectivamente con asignación de retiro en ese período. Además, se entiende que el reajuste reconocido conforme al IPC se liquida hasta la vigencia del Decreto 4433 de 2004, toda vez que tal norma retoma el principio de oscilación como método de reajuste, esto es, conforme a la oscilación de las asignaciones del personal en actividad, pues si bien por mandato supralegal debe garantizarse el mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones, tal mandato debe armonizarse con la libertad de configuración que le asiste al órgano legislativo, en cuanto es a este último a quien le corresponde evaluar cual método o sistema resulta adecuado para superar las variaciones y fluctuaciones propias de la economía, conforme los lineamientos constitucionales, como en su momento ocurrió con la expedición de la Ley 238 de 1995.Ahora bien, al plenario se allegó una constancia salarial expedida el 16 de mayo de 2017 por el oficial de la sección de nómina de la Dirección de Personal del Comando General de las Fuerzas Militares, en la que se indicaron los valores por asignación básica mensual percibida por el demandante, así como los respectivos incrementos causados entre los años 1997 a 2003 (folio 23, C1).
De ello, se evidencia que le fueron aplicados los decretos y porcentajes expedidos anualmente por el Gobierno Nacional. En consecuencia, la normativa que rige los reajustes solicitados es la vigente al momento en que se causó ese derecho, es decir, para este caso, los incrementos son los que resultan de la aplicación del principio de oscilación y, solo sería viable conceder ajustes con base en el IPC en caso de que este sea más favorable en años posteriores al reconocimiento de la asignación de retiro.
NOTA DE RELATORIA: Referente a la procedencia del reajuste con fundamento en el IPC solamente para las asignaciones de retiro de acuerdo con las Leyes 100 de 1993 y 238 de 1995 y no para el sueldo en actividad, ver: C. de E., Sección Segunda, Sentencia de 19 de abril de 2018, Rad. 25000-23-42- 000-2013-01491-01 (2388-14). FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992 / LEY 100 DE 1993 / LEY 238 DE 1995 / DECRETO 4433 DE 2004/ LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279 / LEY 238 DE 1995 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 14 REAJUSTE DE ASIGNACIÓN DE RETIRO CON BASE EN EL ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR/ DERECHO A LA IGUALDAD – No vulneración Con el objetivo de determinar cuándo existe una vulneración del derecho a la igualdad, bien sea en su modalidad formal o material, es necesario precisar si ante situaciones iguales se otorga un trato diferente, sin justificación alguna, o por el contrario, si a personas o circunstancias distintas se les brinda un trato igual.
(…) [P]ara determinar si el presente asunto constituye un caso de vulneración del derecho a la igualdad, lo primero que se debe estudiar es si el demandante se encuentra en una situación igual a la de los pensionados ya descritos; escenario que no se presenta en el sub examine, por lo siguiente: Las decisiones judiciales que trae a colación en su recurso respecto de los oficiales retirados antes del año 2004, en las cuales se reajustaron las asignaciones de retiro con base en el IPC correspondiente a los años 1997 a 2004, se fundamentaron en que la entidad pagadora en algunos de esos años incrementó la mesada pensional en un porcentaje inferior al IPC, es decir, no hace alusión al personal activo de la institución. El libelista detenta una situación fáctica diferente a la de los supuestos que refiere en la sentencia del 15 de noviembre de 2012 dictada por el Consejo de Estado en el proceso 0907-2011, pues el entonces demandante obtuvo el reconocimiento de su asignación de retiro antes del año 2004, mientras que en el presente asunto el señor Castillo Rodríguez consolidó el derecho prestacional en el 2006.
(…) No está acreditado que a otra persona en la misma situación en la que se encuentra el demandante se le hubiese brindado un trato diferente. Lo cual supone, a su vez, la imposibilidad de determinar el tertium comparationis que menciona la Corte Constitucional, como una de las etapas para definir la vulneración alegada. (…) Estas condiciones son precisamente las que hacen que su situación no sea igual a la de los oficiales a quienes les fue reconocida la asignación de retiro antes del año 2004, razón por la cual no es predicable la vulneración de la aludida garantía constitucional ni las demás previstas en tratados internacionales de derechos laborales ratificados por Colombia.
NOTA DE RELATORIA: Referente al test integrado de igualdad, ver: Corte Constitucional. Sentencia T-629 del 13 de agosto de 2010, Rad. T-2384611. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 13 CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativo [L]a condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.
En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.Al margen de lo expuesto, la parte demandante aseguró en su recurso de apelación, que no debió ser objeto de imposición de costas debido a que el a quo no valoró su actitud procesal diligente a lo largo de la actuación. Sin embargo, lo cierto es que esos juicios subjetivos referentes a la conducta de las partes no se deben verificar en casos como el presente en vigencia de la actual normativa procesal, pues al no ser este un medio de control de nulidad tendiente a efectuar un control abstracto de legalidad, solo se puede inferir la existencia de un interés particular del libelista que implica el pago a favor de la contraparte de las respectivas costas, luego de haber resultado vencido en la contienda judicial.
NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la condena en costas en vigencia del CPACA, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, Rad. 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), M.P. William Hernández Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D. C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 19001-23-33-000-2018-00029-01(1622-20) Actor: ROBERTO DE JESÚS CASTILLO RODRÍGUEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL, CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación asignación básica y asignación de retiro conforme al índice de precios al consumidor.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-258-2021 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Cauca que denegó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Roberto de Jesús Castillo Rodríguez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folios 1 a 2, C1): 1. Inaplicar por excepción de inconstitucionalidad los Decretos 122 de 1997, 62 de 1999, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, a través de los cuales se fijaron los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública en tales anualidades. 2.
Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Oficio 20173170935711 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 8 de junio de 2017 y ii) Oficio 690 del 19 de mayo de 2017, por medio de los cuales la Dirección de Personal del Ejército Nacional y CREMIL respectivamente resolvieron negativamente sendas peticiones de reajuste salarial y de la asignación de retiro del demandante conforme al IPC. 3.
A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la entidad demandada reajustar la base de liquidación salarial y de la asignación de retiro del libelista desde el año 1997 hasta su desvinculación de conformidad con el índice de precios al consumidor (IPC) final emitido por el DANE para la anualidad anterior en cada caso, y en razón de ello, reliquidar todas las primas y prestaciones sujetas a dichas remuneraciones. 4.
Condenar a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares al reconocimiento y pago en forma retroactiva e indexada de las diferencias de los sueldos, la asignación de retiro y demás prestaciones que pudieron haber sido menoscabadas por el no reajuste oportuno del salario mensual, las prestaciones y de la asignación de retiro. 5.
Que se conmine a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional a realizar la corrección de la hoja de servicios del señor Castillo Rodríguez en lo referente a la descripción de los últimos haberes devengados con base en los valores reliquidados, esto con el fin de determinar las partidas computables para calcular las prestaciones sociales a las que aquel tiene derecho. 6.
Condenar en costas a la parte pasiva de la litis. Supuestos fácticos relevantes (Folios 2 vuelto a 7, C1) 1. El señor Roberto de Jesús Castillo Rodríguez laboró al servicio de la Fuerza Pública durante 22 años, 8 meses y 7 días. Se retiró en calidad de teniente coronel por solicitud propia a partir del 15 de marzo de 2006, la cual fue aceptada mediante la Resolución 180 de la misma fecha. 2.
La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) le reconoció asignación de retiro efectiva a partir del 15 de junio de 2006 en un porcentaje del 78% de su sueldo básico de actividad, ello conforme a la Resolución 1252 del 26 de abril de la anualidad referida. 3. El Ministerio de Defensa, Ejército Nacional efectuó el pago e incremento de sus salarios, desde el año 1997 al 2004, así: |AÑO |DECRETO |I.P.C. |I.P.C. AÑO|DIFERENCIA | | | |RECIBIDO |ANTERIOR | | |1997 |122 de 1997|17.45% |21.63% |-4.18% | |1998 |58 de 1998 |23.88% |17.68% |6.2% | |1999 |62 de 1999 |14.91% |16.70% |-1.79% | |2000 |2724 de |9.23% |9.23% |0.00% | | |2000 | | | | |2001 |2737 de |5.14% |8.75% |-3.61% | | |2001 | | | | |2002 |745 de 2002|4.93% |7.65% |-2.72% | |2003 |3552 de |5.61% |6.99% |-1.38% | | |2003 | | | | |2004 |4158 de |4.94% |6.49% |-1.55% | | |2004 | | | | 4.
El demandante formuló petición ante el Ministerio de Defensa, Ejército Nacional el 28 de abril de 2017, a través de la cual solicitó la reliquidación de su asignación básica y de las prestaciones devengadas durante el período comprendido entre 1997 y 2004 con base en el IPC fijado por el DANE, a fin de incrementar el valor de dichos emolumentos desde la primera anualidad referida hasta la fecha de retiro del servicio.
La mentada entidad dio respuesta negativa a esta reclamación mediante Oficio 20173170935711 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER- 1.10 del 8 de junio de 2017. 5. El libelista presentó petición ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) el 28 de abril de 2017 mediante la cual deprecó la reliquidación de la asignación de retiro que actualmente devenga con el recálculo de la base salarial computada, en el sentido de tener en cuenta su valor ajustado conforme al IPC desde 1997 en adelante.
Dicha autoridad expidió el Oficio 690 del 19 de mayo de 2017 con el que resolvió la aludida solicitud en el sentido de denegarla. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[2], porque es guía y ajuste de esta última.
De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.
De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 22 de noviembre de 2019.
Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) No se emitió pronunciamiento sobre el particular dado que la entidad demandada no formuló esta clase de medios de defensa. (Folio 184 vuelto y CD obrante a folio 186 A, C1). Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] El Despacho Sustanciador considera que la litis consiste en determinar si el Oficio No. 20173170935711 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 8 de junio de 2017 proferido por el Ejército Nacional y el acto ficto por la ausencia de respuesta de parte de Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL- a la solicitud del 28 de abril de 2017 (sic), se encuentran viciados de nulidad.
Para ello, deberá considerarse si es procedente el reajuste de la asignación básica del demandante que percibió cuando se encontraba en servicio durante el período 1997 hasta la fecha de retiro y conforme a ello, si procede la reliquidación de la asignación de retiro.». (Folios 184 vuelto a 185 y CD visible a folio 186 A, C1). SENTENCIA APELADA (CD obrante a folio 186 A, C1) El a quo profirió sentencia oral en desarrollo de la audiencia inicial celebrada el 22 de noviembre de 2019, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte activa con fundamento en las siguientes consideraciones que se transcriben del audio respectivo: «[…] El Congreso de la República expidió la Ley 4.ª de 1992 […] en la que se determinó en su artículo 1.° que los servidores públicos que serían objeto de regulación salarial y prestacional por parte del Gobierno, entre ellos los miembros de la Fuerza Pública.
A su vez, en el artículo 13 se estableció con respecto a la escala gradual porcentual lo siguiente: “Artículo 13. En desarrollo de la presente Ley, el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2.°.
Parágrafo. La nivelación de que trata el presente artículo debe producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996.” Para ello se creó de manera temporal la prima de actualización, la que subsistiría hasta que se cumpliera tal objetivo. Esta estaría vigente hasta el establecimiento de una escala salarial porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, lo que significa, se trató de una prima temporal tendiente a nivelar la remuneración de estos servidores de forma gradual, hasta llegar a una escala salarial única que persistió hasta el año 1996.
Posteriormente el Decreto 167 de 1996 […] estableció en su artículo 1.° de conformidad con el artículo 13 de la Ley 4.a de 1992, una escala gradual porcentual para los miembros de la Fuerza Pública, estableciendo un porcentaje que correspondería al que se indica para cada grado con respecto a la asignación básica y al grado en general. A partir de la expedición del anterior decreto, el Gobierno Nacional cada año ha proferido los decretos de reajuste salarial con sujeción a la escala salarial, tomando como base el porcentaje de la asignación básica del grado de general.
Del recorrido normativo esbozado se tiene que, la asignación básica del personal de la Fuerza Pública está sujeto a los decretos que anualmente expida el Gobierno Nacional en los que se fijen las pautas para determinar el monto que devengarán sus miembros anualmente, pudiendo recurrir a una fuente distinta para realizar el correspondiente incremento salarial, puesto que a partir del Decreto 167 de 1996 quedaron debidamente nivelados los salarios del personal castrense. […] En otras palabras, las asignaciones de retiro deberán liquidarse con fundamento en el IPC para los años 1997 hasta el 2004, porque el Decreto 4433 de 2004 estableció nuevamente el régimen de oscilación. Esta postura ha sido reiterada por ejemplo en sentencia del 15 de noviembre de 2012, radicado 0907-11, actor, Campo Elías Ahumada Contreras, demandada Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, puntualizando que los miembros de la Fuerza Pública sí tienen derecho a que se les reajuste sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor, pero únicamente respecto del período en cuestión, 1997 a 2004.
Descendiendo lo anterior al caso concreto se tiene que, el demandante para el período comprendido entre los años 1997 a 2006 ostentaba la calidad de miembro activo del Ejército Nacional, pues su retiro ocurrió en el año 2006, por lo tanto su asignación básica debió incrementarse de acuerdo con los decretos que anualmente fueron expedidos por el Gobierno Nacional para la fijación de los sueldos básicos del personal activo de la Fuerza Pública.
En este orden de ideas, para la Sala resulta improcedente acceder a las pretensiones de la demanda, toda vez que los incrementos efectuados a la asignación básica del actor en las anualidades referidas fueron realizados conforme a los lineamientos contenidos en los decretos que para el efecto expidió el Gobierno Nacional, por lo que la aplicación de sus efectos no es viable en los términos planteados por el demandante.
Consecuentemente no están dados los presupuestos para que se reajuste la asignación de retiro del actor, puesto que a este le fue reconocida su prestación en el año 2006, por lo cual aquella debe liquidarse con base en el principio de oscilación. […] En virtud de lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, dentro de la sentencia el juez deberá pronunciarse sobre la condena en costas cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso.
Así entonces, en virtud del artículo 365 del Código General del Proceso, para la condena en costas se deberán abstener los elementos objetivos (sic) sin tener en consideración los elementos de carácter subjetivo con ocasión de las actuaciones de las partes. Para el caso concreto se condenará en costas a la parte vencida, es decir a la parte demandante […]».
RECURSO DE APELACIÓN (Folios 209 a 233, C2) La parte demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda. Para ello sostuvo que, en la sentencia objeto de apelación, el a quo no ponderó ni tuvo en cuenta el precedente jurisprudencial proveniente de la Sección Segunda del Consejo de Estado correspondiente a la sentencia proferida el 7 de febrero de 2013 en el proceso con radicado 05001-23-31-000-2003- 01998-01, en la cual se destaca que el fundamento normativo del derecho a mantener el poder adquisitivo del salario no deviene de la Ley 100 de 1993, sino de la interpretación sistemática de los artÍculos1, 2, 25, 53 y 95 de la Constitución Política, la Ley 4.ª de 1992, así como de los convenios 95 y 99 de la Organización Internacional del Trabajo relacionados con la protección del salario, normas que ratifican que el derecho a un salario justo presupone el derecho a mantener el poder adquisitivo que le es inherente.
Aseguró que, contrario a lo expresado en el fallo apelado, sí existe fundamento jurídico para ordenar el reajuste salarial y pensional solicitado en la demanda de conformidad con el IPC fijado por el DANE, pues como consecuencia de lo previsto en la normativa en cita y de acuerdo con lo señalado por la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, se reafirma el derecho de todos los servidores públicos sin distinción alguna, de mantener actualizado el valor de los salarios y de las pensiones, a través de un ajuste periódico como mínimo en cuantía equivalente al porcentaje de variación del IPC fijado por el DANE para el año inmediatamente anterior.
Esto con el fin de contrarrestar la pérdida de su poder adquisitivo y asegurar que conserven su valor en términos reales como herramienta para garantizar el respeto por el derecho fundamental al mínimo vital de todos los funcionarios públicos. Asimismo, destacó que el juez de primera instancia desconoció que en el caso concreto estaba plenamente acreditado con la prueba documental obrante en la certificación de sueldos básicos e incrementos anuales expedida por la Sección de Nómina del Ejército Nacional, que durante el período comprendido desde 1997 hasta 2004 se realizaron incrementos anuales de los sueldos básicos en margen inferior al IPC fijado por el DANE para el año inmediatamente anterior, lo cual afectó al demandante al transgredirle su derecho contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política a contar con una remuneración vital y móvil que no sea menoscabada por la pérdida de capacidad y poder adquisitivo, pues se contraviene además la realidad económica imperante en una economía inflacionaria como la colombiana.
Aseveró además que con los medios de prueba aportados al proceso, sí se desvirtuaba la presunción de legalidad de los Decretos 122 de 1997, 62 de 1999, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004 a la luz de la excepción de inconstitucionalidad, puesto que esta figura fue planteada en el acápite de las pretensiones de la demanda, máxime cuando se demostró el quebrantamiento del artículo 53 de la Constitución Política por efectuar ajustes anuales salariales en porcentaje inferior al IPC del año inmediatamente anterior.
Planteó también que no podía pasarse por alto el hecho de que si bien la metodología de la escala gradual porcentual y del principio de oscilación se fijaron legalmente en el régimen especial de la Fuerza Pública, en la práctica, en atención a la real situación de la economía colombiana, dichos mecanismos causaron un desmejoramiento paulatino de los ingresos salariales y prestacionales de dichos servidores, pues se observa que para el período comprendido entre 1997 a 2004, dicho régimen especial generó ajustes e incrementos remunerativos en porcentajes inferiores al índice de precios al consumidor (IPC), que es el concepto que determina la pauta mínima de aumento anual de salarios para los demás funcionarios y empleados del sector público, lo que implica que para esos años, se produjo un detrimento económico con proyección e implicaciones igualmente adversas en la determinación de las asignaciones de retiro.
Resaltó que en la providencia recurrida no se tuvo en cuenta la obligatoriedad del principio de favorabilidad y de la igualdad aplicable para resolver los conflictos y las dudas que se susciten en materia de aplicación e interpretación de las fuentes formales en derecho laboral, así como también soslayó los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y de los Tratados Internacionales que reconocen derecho humanos, los cuales hacen parte de la legislación interna y prevalecen en muchos aspectos sobre el ordenamiento jurídico nacional, según lo consagrado en el inciso 4.° del artículo 53 y el articulo 93 de la Constitución Política.
Respecto de la condena en costas destacó que la decisión de primera instancia en tal sentido no verificó que la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado ha expresado en reiteradas ocasiones que la imposición de dicha carga no tiene procedencia automática contra la parte vencida en desarrollo del proceso, sino que por el contrario, su determinación se encuentra supeditada a la estructuración cabal de varios presupuestos fácticos los cuales le sirven de sustento.
Lo anterior halla razón en el entendido de que si bien es deber del juez pronunciarse sobre la viabilidad de la temática en cuestión, ello no implica que en todos los casos inexorablemente se fije dicha condena al extremo perdedor en el litigio, pues resulta necesario realizar un análisis motivado en torno a diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta desplegada por las partes y la comprobación efectiva de aquella imposición a fin de descartar una apreciación netamente objetiva sobre el particular, pues lo cierto es que la jurisprudencia del Consejo de Estado pone de relieve la exigencia de examinar la conducta procesal.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional (índice 13 del registro en SAMAI): solicitó que se confirme el fallo apelado. Para tal efecto adujo que, para el señor Roberto de Jesús Castillo no ha existido pérdida del poder adquisitivo, pues es evidente que el salario básico mensual ajustado anualmente de conformidad con los decretos expedidos por el Departamento Administrativo de la Función Pública mediante los cuales se determinaron los porcentajes del incremento de sueldos anuales, en ningún caso estuvieron por debajo del Índice de Precios al Consumidor (IPC), con lo que se avizora respeto al principio de movilidad.
La parte demandante, CREMIL y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal según constancia secretarial visible a folio 243 del cuaderno 2. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada. En el presente caso solo la presentó, la parte demandante. Problema jurídico Con fundamento en los anteriores argumentos, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia, se resume en las siguientes preguntas: 1.
¿El señor Roberto de Jesús Castillo Rodríguez tiene derecho a la aplicación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) como mecanismo de reajuste de los salarios que percibió en los años 1997 a 2004 cuando se encontraba en servicio activo del Ejército Nacional? 2. ¿Es procedente reajustar la asignación de retiro reconocida a favor del demandante con base en los porcentajes del IPC para el período comprendido entre 1997 y 2004? 3.
¿Procedía la condena en costas de primera instancia en contra del demandante sin haber tenido en cuenta la conducta procesal asumida por este? Primer problema jurídico ¿El señor Roberto de Jesús Castillo Rodríguez tiene derecho a la aplicación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) como mecanismo de reajuste de los salarios que percibió en los años 1997 a 2004 cuando se encontraba en servicio activo del Ejército Nacional? Al respecto la Subsección sostendrá como tesis que: no es procedente el reajuste de los salarios que devengaba el demandante en servicio activo, toda vez que dicha modificación con fundamento en el IPC solamente procede respecto de las asignaciones de retiro, no para el sueldo en actividad como pasa a explicarse. ➢ Del régimen salarial del personal de la Fuerza Pública A partir de la expedición de la Constitución de 1991, la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, incluidos entre ellos los integrantes de la Fuerza Pública, no es un asunto privativo de la órbita de competencia del Congreso de la República, sino que esa atribución es concurrente entre el Legislador (a través de Leyes Marco) y el Ejecutivo, conforme lo prevé el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política.
En efecto, la mencionada normativa preceptuó: «ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública.».
Bajo dicho entendido, el legislador en ejercicio de su competencia precisa las normas generales, objetivos y criterios dentro de los cuales deberá actuar el Gobierno Nacional para los efectos señalados, entre los que se encuentra la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, a través de mentadas leyes marco. Por su parte, le corresponde al Ejecutivo desarrollar lo regulado por dicha legislación mediante la expedición de Decretos que por mandato constitucional deben reglamentar el contenido normativo en materia prestacional y salarial.
Con fundamento en la facultad antes mencionada, el legislador expidió la Ley 4.ª de 1992, que en su artículo 1.° indicó que el Gobierno Nacional con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta, fijará el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su denominación, régimen jurídico o sector, de los empleados del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República, de los miembros del Congreso Nacional, y de la Fuerza Pública.
Por su parte, el artículo 4.° ibidem, consagra que «Con base en los criterios y objetivos contenidos en el artículo 2º el Gobierno Nacional, dentro de los primeros diez días del mes de enero de cada año, modificará el sistema salarial correspondiente a los empleados enumerados en el artículo 1º literal a), b) y d), aumentando sus remuneraciones.
Igualmente, el Gobierno Nacional podrá modificar el régimen de viáticos, gastos de representación y comisiones de los mismos empleados». (La parte resaltada fue declarada inexequible a través de la sentencia C- 710 de 1999, proferido por la Corte Constitucional). Conforme a lo anterior, la fijación de las asignaciones básicas, primas, cesantías, entre otras, se constituye como parte de las atribuciones del Gobierno Nacional, de manera que es el Ejecutivo quien determina la escala gradual porcentual, a través de los decretos que cada año fijan los incrementos de los sueldos básicos del personal en actividad.
De lo planteado se advierte que las asignaciones básicas del personal de la Fuerza Pública están sujetas a los decretos que anualmente expide el Gobierno Nacional, en los que se fijan las pautas para determinar el monto que devengarán sus miembros anualmente, impidiendo recurrir a una fuente distinta para realizar el correspondiente incremento salarial.
Con fundamento en lo anterior y conforme lo ha sostenido de manera pacífica esta jurisdicción[3], el reajuste con fundamento en el IPC solamente procede para las asignaciones de retiro de acuerdo con las Leyes 100 de 1993 y 238 de 1995, no para el sueldo en actividad para el período comprendido entre 1997 a 2004, pues ello se predica solo para quienes ya contaban efectivamente con asignación de retiro en ese período.
Además, se entiende que el reajuste reconocido conforme al IPC se liquida hasta la vigencia del Decreto 4433 de 2004, toda vez que tal norma retoma el principio de oscilación como método de reajuste, esto es, conforme a la oscilación de las asignaciones del personal en actividad, pues si bien por mandato supralegal debe garantizarse el mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones, tal mandato debe armonizarse con la libertad de configuración que le asiste al órgano legislativo, en cuanto es a este último a quien le corresponde evaluar cual método o sistema resulta adecuado para superar las variaciones y fluctuaciones propias de la economía, conforme los lineamientos constitucionales, como en su momento ocurrió con la expedición de la Ley 238 de 1995.
Ahora bien, al plenario se allegó una constancia salarial expedida el 16 de mayo de 2017 por el oficial de la sección de nómina de la Dirección de Personal del Comando General de las Fuerzas Militares, en la que se indicaron los valores por asignación básica mensual percibida por el demandante, así como los respectivos incrementos causados entre los años 1997 a 2003 (folio 23, C1).
De ello, se evidencia que le fueron aplicados los decretos y porcentajes expedidos anualmente por el Gobierno Nacional. En consecuencia, la normativa que rige los reajustes solicitados es la vigente al momento en que se causó ese derecho, es decir, para este caso, los incrementos son los que resultan de la aplicación del principio de oscilación y, solo sería viable conceder ajustes con base en el IPC en caso de que este sea más favorable en años posteriores al reconocimiento de la asignación de retiro; aspecto que se desarrollará en el acápite subsiguiente con el fin de determinar su procedencia o no, según lo requerido por el libelista en el recurso de alzada.
En conclusión: no es procedente el reajuste de la asignación salarial que devengó el demandante en vigencia del vínculo legal y reglamentario sostenido con el Ejército Nacional conforme al Índice de Precios al Consumidor, dado que este sólo se depreca de las asignaciones de retiro, pues el sueldo básico se reajusta de conformidad con la Ley 4.ª de 1992.
Segundo problema jurídico ¿Es procedente reajustar la asignación de retiro reconocida a favor del demandante con base en los porcentajes del IPC para el período comprendido entre 1997 y 2004? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: no hay lugar al reajuste de la asignación de retiro del libelista con base en el IPC, más aún cuando tampoco se vulneró su derecho a la igualdad por las razones que se explican a continuación: ➢ Reajuste de la asignación de retiro con base en el índice de precios al consumidor «IPC» El método de reajuste tradicionalmente utilizado para las liquidaciones de las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional lo constituye el principio de oscilación[4], según el cual, las asignaciones de retiro tendrán en cuenta la totalidad de las variaciones que en todo tiempo se introduzcan a las asignaciones que se devengan en actividad, «con base en la escala gradual porcentual» decretada por el Gobierno Nacional», esto con el fin de garantizar la igualdad de remuneración a quienes han cesado en la prestación de sus servicios.
Sin embargo, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 con la adición de la Ley 238 de 1995 señala como excepciones al sistema integral de seguridad social las siguientes: «[…]
ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. […]
PARAGRAFO. 4º- Adicionado por el art. 1, Ley 238 de 1995. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados […]». A su vez, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 indica: «[…] ARTICULO. 14.- Reajuste de pensiones.
Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.
No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el gobierno. […]». Esta Sección a través de sentencia del 17 de mayo del 2007[5] afirmó sobre el tema lo siguiente: «[…] Por consiguiente, no existe la menor duda en el sentido de que bajo los mandatos del artículo original 279 de la ley 100 de 1993 los pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no eran acreedores del reajuste de sus pensiones como lo dispone el artículo 14 de aquella, vale decir, teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, sino como lo disponía el decreto 1212 de 1990, o sea mediante la oscilación de las asignaciones de los miembros de la Policía Nacional en actividad. […] a partir de la vigencia de la ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la ley 100 de 1993, sí tienen derecho a que se les reajuste sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE como lo dispuso el artículo 14 de la última, y a la mesada 14 en los términos del artículo 142 ibídem. […]» (Negrita fuera del texto original) El Consejo de Estado ha reiterado la anterior tesis jurisprudencial[6] en la cual se determina que: 1.- Con la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995 (26 de diciembre de 1995 fecha de su publicación), las excepciones consagradas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 presentaron una modificación consistente en que a los pensionados de los sectores allí contemplados, entre ellos los de las Fuerzas Militares y Policía Nacional[7], en virtud del principio de favorabilidad[8] y conforme a los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993 se les podía reajustar la asignación de retiro conforme al índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior certificado por el DANE y la mesada 14, respectivamente, siempre que el incremento realizado por el Gobierno Nacional en los decretos anuales de las asignaciones en actividad de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional sea inferior. 2.- En vigencia de la Ley 238 de 1995 el reajuste por favorabilidad de las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional conforme al índice de precios al consumidor señalado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, en cada caso concreto, aplica desde el año de 1996 hasta el 2004, toda vez que a partir del 1.º de enero de 2005 se implementó nuevamente el principio de oscilación a través de la expedición del Decreto 4433 de 2004. 3.- El reajuste conforme al IPC incide directamente en la base de la respectiva prestación pensional y debe servir para la liquidación de los incrementos que a partir del año 2005 se efectuaran sobre dicha prestación. En otras palabras, los incrementos que se realicen sobre la asignación de retiro de un oficial o suboficial de la Fuerza Pública retirado a partir de la entrada en vigencia el Decreto 4433 de 2004, esto es, el 1.º de enero de 2005 deben tener en cuenta el incremento de la variación porcentual del índice de precios al consumidor de los años 1996 a 2004.
Por tanto, en aplicación del anterior marco normativo y jurisprudencial, a la luz de la presente litis en el expediente se tiene probado lo siguiente: • Conforme a la hoja de servicios expedida por el jefe de sección de oficiales del Ejército Nacional (folios 27 a 28, C1), se observa que el demandante prestó sus servicios por un total de 22 años, 8 meses y 7 días.
Se retiró por solicitud propia el 15 de marzo de 2006 bajo el grado de teniente coronel. • Posteriormente, a través de Resolución 1252 del 26 de abril de 2006 (folios 12 a 13, C1), al señor Castillo Rodríguez le fue reconocida asignación de retiro efectiva a partir del 15 de junio de dicha anualidad, ello en cuantía equivalente al 78% del sueldo de actividad correspondiente a su grado, con las partidas legalmente computables. • El libelista solicitó ante las demandadas la reliquidación y reajuste de la asignación básica mensual y de la asignación de retiro en aplicación del incremento del IPC a partir del 1.° de enero de 1997 al 31 de diciembre de 2004, tal como se evidencia en la petición radicada el 28 de abril de 2017 (folios 14 a 20, C1). • La anterior solicitud fue resuelta de forma negativa por parte del Ejército Nacional a través del Oficio 20173170935711 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ- JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 8 de junio de 2017 (folio 21, C1), en virtud de los siguientes argumentos: «[…] me permito comunicar que no es posible atender de forma favorable su solicitud por conducto de esta dependencia, debido a que la Sección de Nómina de Ejército presupuesta las partidas incluidas en el Sistema de Informática del Ministerio de Defensa Nacional, las cuales de acuerdo al Decreto Anual de Sueldos expedido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, no contempla el reconocimiento de dicho incremento bajo los parámetros solicitados en su petición. [ ]». • Por su parte la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) expidió el Oficio 690 del 19 de mayo de 2017 (folio 22, C1) con el que resolvió la petición reliquidatoria aludida anteriormente bajo la siguiente motivación: «[…] Teniendo en cuenta los lapsos entre los cuales se presentaron diferencias entre el porcentaje del IPC y la aplicación del principio de oscilación del régimen especial de las Fuerzas Militares, que fue entre 1997 a 2004 y para ese tiempo el militar no devengaba asignación de retiro, porque se encontraba en servicio activo, le informo que en cumplimiento de lo establecido en el Artículo 21 de la Ley 1755 de 2015 "Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo", su petición fue trasladada al Señor Coronel GIOVANNY VALENCIA HURTADO, Director de Personal Ejercito Nacional - Carrera 50 No. 18-92, Cantón Oriental "Francisco José de Caldas" de esta ciudad - para que esa Entidad atienda el trámite correspondiente. […]» Ahora bien, en desarrollo de un caso con similitudes fácticas y jurídicas al presente, esta misma Subsección[9] en sentencia reciente del 28 de enero de 2021 determinó en cuanto a un litigio idéntico sobre reliquidación con base en el IPC de una asignación de retiro reconocida en el año 2004, lo siguiente: «[…] 3.5.
Caso concreto En el caso sub lite se encuentra acreditado lo siguiente: El señor Luis Alfredo Rodríguez estuvo vinculado a la Policía Nacional por un lapso de 38 años, 5 meses y 19 días y se retiró por solicitud propia el 2 de diciembre de 2003, tal como consta en su hoja de servicios, en el momento en el que ocupó el cargo de mayor general.
Por medio de la Resolución 543 de 10 de febrero de 2004, el director general de la Policía Nacional reconoció la asignación de retiro de Luis Alfredo Rodríguez Pérez, a partir del 2 de marzo de 2004. Los días 9 de agosto de 2007 y 30 de septiembre de 2014, el señor Rodríguez Pérez solicitó el reajuste de su asignación de retiro con fundamento en lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.
Estas solicitudes fueron negadas a través de los Oficios 7083 de 16 de agosto de 2007 y 23506 de 26 de septiembre de 2014, proferidos por el director general de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. […] En el presente caso se encuentra probado que a través de la Resolución 543 de 10 de febrero de 2004 le fue reconocida la asignación de retiro al señor Luis Alfredo Rodríguez Pérez, a partir del 2 de marzo de 2004, en cuantía equivalente al 95% del sueldo de actividad.
De lo anterior se colige que el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante se efectuó conforme al principio de oscilación, esto es, con la asignación básica de un mayor en servicio activo para el año 2004, establecido de conformidad con la escala gradual fijada por el Gobierno Nacional para ese año, y en esa medida, no observa esta Subsección que la entidad demandada haya liquidado la asignación de retiro de forma ilegal o inconstitucional.
Cabe agregar que esta Sala, al resolver problemas jurídicos similares, ha evidenciado que los incrementos que se efectuaron sobre la asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública a partir de la entrada en vigencia el Decreto 4433 de 2004, esto es, el 1.º de enero de 2005, tuvieron en cuenta el incremento de la variación porcentual del índice de precios al consumidor de los años 1996 a 2004. […]».
Con base en la referida relación probatoria que antecede, así como en los preceptos de la línea jurisprudencial esbozada ut supra, se realizan las siguientes precisiones para el caso sub examine: - El reconocimiento de la asignación de retiro del demandante se efectuó conforme a los artículos 13 y 14 del Decreto 2070 de 2003 y el Decreto 3552 del mismo año, esto es, con la asignación básica de un teniente coronel en servicio activo para el año 2006, por lo que no se habían efectuado incrementos anteriores durante el período comprendido entre 1997 y 2004, habida cuenta de que aún no se había consolidado el derecho al pago de esta prestación, es decir, no es viable predicar el desconocimiento de liquidaciones pensionales con base en el IPC, habida cuenta de que estas tampoco se habían causado al momento del reconocimiento de la respectiva prerrogativa. - En esa medida, el reajuste de la asignación de retiro de acuerdo con los artículos 14 y 279 de la Ley 100 de 1993, es decir, con base en el IPC de los años 1997 a 2004 «en los años en que el incremento sea menor», se aplicó para los pensionados o retirados de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional y no para el personal activo, en la medida que, como se indicó, a partir del 1.º de enero de 2005 se implementó nuevamente el principio de oscilación a través de la expedición del Decreto 4433 de 2004. - Bajo ese entendido, al demandante no le asiste derecho a la reliquidación de la asignación de retiro conforme al IPC, pues como se analizó en precedencia, para los años 1997 hasta 2006, el señor Castillo Rodríguez se encontraba en servicio activo en el Ejército Nacional, por lo que no percibía aún la asignación de retiro, en tanto esta solo fue reconocida a partir de la última data en comento.
Lo cual implica que los incrementos en dicha prestación solo podrían verificarse desde el año 2005 cuando resulta aplicable el Decreto 4433 de 2004 y no la normativa deprecada por la parte activa. Ahora bien, manifiesta el demandante que se vulneró el derecho a la igualdad de los miembros de la Fuerza Pública que para los años 1997 a 2004 se encontraban activos frente a los retirados que se les reconoció asignación de retiro durante este período, ello al aducir que no se aplicaron los lineamientos jurisprudenciales vigentes en ese sentido ni los tratados internacionales ratificados por Colombia en materia de derechos laborales, aspecto que se analizará de la siguiente manera: ➢ Derecho a la igualdad El artículo 13 de la Constitución Política regula dos dimensiones del derecho a la igualdad: (i) la formal o ante la ley, que se fundamenta en que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, y por ende deben recibir la misma protección y trato de las autoridades, y gozar de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna clase de discriminación; y (ii) la material o de trato, según la cual el Estado debe adoptar medidas positivas para superar las desigualdades de grupos que históricamente han sido discriminados, y de aquellas personas que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta[10].
Con el objetivo de determinar cuándo existe una vulneración del derecho a la igualdad, bien sea en su modalidad formal o material, es necesario precisar si ante situaciones iguales se otorga un trato diferente, sin justificación alguna, o por el contrario, si a personas o circunstancias distintas se les brinda un trato igual. Para el efecto, la jurisprudencia constitucional[11] ha diseñado el test integrado de igualdad, compuesto por tres etapas de análisis a saber: (i) determinación de los criterios de comparación, esto es, si se trata de sujetos de la misma naturaleza, (ii) definir si existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales y, (iii) concluir si la diferencia de trato está justificada constitucionalmente.
Igualmente, la Corte Constitucional ha precisado que el derecho a la igualdad es un mandato complejo, bajo los siguientes términos: «[…] De acuerdo con el artículo 13 Superior, comporta un conjunto de mandatos independientes y no siempre armónicos, entre los que se destacan (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas;
(ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la prohibición de distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales. [ ]»[12] De conformidad con lo anterior, para determinar si el presente asunto constituye un caso de vulneración del derecho a la igualdad, lo primero que se debe estudiar es si el demandante se encuentra en una situación igual a la de los pensionados ya descritos; escenario que no se presenta en el sub examine, por lo siguiente: • Las decisiones judiciales que trae a colación en su recurso respecto de los oficiales retirados antes del año 2004, en las cuales se reajustaron las asignaciones de retiro con base en el IPC correspondiente a los años 1997 a 2004, se fundamentaron en que la entidad pagadora en algunos de esos años incrementó la mesada pensional en un porcentaje inferior al IPC, es decir, no hace alusión al personal activo de la institución. • El libelista detenta una situación fáctica diferente a la de los supuestos que refiere en la sentencia del 15 de noviembre de 2012 dictada por el Consejo de Estado en el proceso 0907-2011, pues el entonces demandante obtuvo el reconocimiento de su asignación de retiro antes del año 2004, mientras que en el presente asunto el señor Castillo Rodríguez consolidó el derecho prestacional en el 2006. • La base de liquidación es una sola y su cálculo se realiza al momento en que se reconoce la prestación según el salario que percibían al momento del retiro.
Una vez reconocida la asignación de retiro, esta es incrementada cada año en un porcentaje igual a la del personal en actividad para cada grado. • En efecto, el monto de la asignación de retiro del libelista fue determinado por los valores percibidos al momento de la culminación de su relación laboral, es decir, lo percibido cuando se encontraba en el servicio activo y que fue certificado por el Ejército Nacional.
Por lo tanto, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en el reconocimiento de dicha prestación solo determina el porcentaje y las partidas computables sobre las cuales se liquida aquel derecho. • No está acreditado que a otra persona en la misma situación en la que se encuentra el demandante se le hubiese brindado un trato diferente.
Lo cual supone, a su vez, la imposibilidad de determinar el tertium comparationis[13] que menciona la Corte Constitucional, como una de las etapas para definir la vulneración alegada. Finalmente, no es de recibo para esta Sala la solicitud de la parte demandante en el sentido de que se declare la excepción de inconstitucionalidad respecto de los Decretos 122 de 1997, 62 de 1999, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, toda vez que como se analizó en precedencia, no se observa una flagrante contradicción entre las mentadas disposiciones y el ordenamiento Superior.
En conclusión: no es procedente reajustar la asignación de retiro del demandante con base en los porcentajes del IPC para el período comprendido entre 1997 y 2004, ello en la medida en que durante este lapso el señor Castillo Rodríguez se encontraba en servicio activo en el Ejército Nacional, por lo que no percibía aún la mentada prestación, en tanto aquella solo fue otorgada a partir del año 2006, lo cual implica que los incrementos en dicha prestación solo podrían verificarse desde esa anualidad cuando resulta aplicable el Decreto 4433 de 2004 y no la normativa deprecada por la parte activa.
Estas condiciones son precisamente las que hacen que su situación no sea igual a la de los oficiales a quienes les fue reconocida la asignación de retiro antes del año 2004, razón por la cual no es predicable la vulneración de la aludida garantía constitucional ni las demás previstas en tratados internacionales de derechos laborales ratificados por Colombia.
Tercer problema jurídico ¿Procedía la condena en costas de primera instancia en contra del demandante sin haber tenido en cuenta la conducta procesal asumida por este? Frente a este interrogante la Subsección tendrá como tesis que, sí procedía la condena en costas de primera instancia en contra del demandante, tal como se sustenta a continuación: ➢ De la condena en costas Esta Subsección[14] sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo- valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[15], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.
En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público[16]. Al margen de lo expuesto, la parte demandante aseguró en su recurso de apelación, que no debió ser objeto de imposición de costas debido a que el a quo no valoró su actitud procesal diligente a lo largo de la actuación. Sin embargo, lo cierto es que esos juicios subjetivos referentes a la conducta de las partes no se deben verificar en casos como el presente en vigencia de la actual normativa procesal, pues al no ser este un medio de control de nulidad tendiente a efectuar un control abstracto de legalidad, solo se puede inferir la existencia de un interés particular del libelista que implica el pago a favor de la contraparte de las respectivas costas, luego de haber resultado vencido en la contienda judicial.
En conclusión: sí resultaba procedente la condena en costas en primera instancia en contra del demandante, en tanto el análisis subjetivo de la conducta procesal asumida por este no es objeto de validación frente a dicha orden impositiva, habida cuenta de que el presente medio de control se instauró en procura de derechos particulares en los que la parte que resulte vencida en juicio, indispensablemente debe cancelar lo correspondiente a dicha carga procesal conforme a la normativa actual que no predica la aplicación de juicios de valor sobre el particular.
Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Cauca que denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al libelista, toda vez que no prosperan los argumentos del recurso de apelación formulado por aquel. De la condena en costas de segunda instancia Bajo el hilo argumentativo desarrollado en la resolución del tercer problema jurídico, en el presente caso se condenará en costas al demandante y a favor de las entidades demandadas, en la medida que conforme el numeral 3.º del artículo 365 del CGP, el primero resultó vencido en segunda instancia al confirmarse en su totalidad la sentencia recurrida, y además la parte pasiva intervino en esta instancia al presentar escrito de alegatos de conclusión conforme a la constancia secretarial visible a folio 243 del cuaderno 2.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 22 de noviembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control y restablecimiento del derecho promovió el señor Roberto de Jesús Castillo Rodríguez contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL).
Segundo: Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante y a favor de las entidades demandadas, las cuales se liquidarán por el a quo. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. [2] Ver: Hernández Gómez William.
Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). [3] Ver entre otras la sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda de 19 de abril de 2018, Radicación número: 25000-23-42-000-2013-01491-01(2388-14) y del 27 de septiembre de 2018. Radicación número: 25000-23-42-000-2012- 00845-01(0772-15). [4] Para el nivel ejecutivo de la Policía Nacional consagrado en el artículo 56 del Decreto 1091 de 1995 [5]Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia 17 de mayo de 2007, número interno: 8464-2005. [6] Ver entre otras: i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A sentencia 5 de mayo de 2016, número interno: 1640-2012; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A sentencia 27 de enero de 2011, número interno: 1479-2009; iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A sentencia 4 de marzo de 2010, número interno: 0479-2009. [7] La Corte Constitucional en la sentencia C-432 de 2004 afirmó que la asignación de retiro se asimilaba a las pensiones de vejez o de jubilación. [8] Frente a la aplicación del Decreto 1211 de 1990. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 28 de enero de 2021.
Radicado: 25000- 23-42-000-2017-00214-01 (3524-2019). [10] Corte Constitucional. Sentencia T-629 del 13 de agosto de 2010. Referencia: expediente T-2384611. [11] ibídem. [12] Sentencia C-178 del 6 de marzo de 2014. Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa. Referencia: expediente D-9874. [13] Corte Constitucional. Sentencia C-862 del 3 de septiembre de 2008.
Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra. Referencia: expediente D- 7166. [14] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [15] «ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:[…]» [16] Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].»