66001-23-33-000-2013-00117-01 — Consejo de Estado

66001-23-33-000-2013-00117-01Consejo de Estado · SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN BSentencia2021-09-30

Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez

Actor: Edilia Ospina De Valencia·Demandado: Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional Y Contribuciones Parafiscales De La Protección Social –Ugpp- Y Departamento De Risaralda

De qué trata

Síntesis: [L]as resoluciones por las cuales se dispone el reconocimiento y pago de prestaciones económicas a favor de los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son actos en los que interviene tanto la Secretaría de Educación del ente territorial, en el cual presta sus servicios el docente, a través de la elaboración del proyecto de resolución de reconocimiento prestacional, como la Fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quien le corresponde aprobar o improbar el proyecto de resolución, de acuerdo con la documentación que para tal efecto le haya sido enviada, entre la cual se destaca, la certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional de la docente interesada, según la normatividad vigente .En este orden de ideas, se entiende que la Secretaría de Educación del ente territoriales es la encargada de expedir y firmar el acto administrativo, a través del cual se reconocen las prestaciones del personal docente previo al visto bueno de la entidad fiduciaria correspondiente y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le corresponde, como cuenta especial de la Nación con independencia patrimonial, contable y estadística pagar las prestaciones sociales. Así pues, la debe precisar que la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda es la competente para reconocer la prestación pensional, en la medida en que en el caso del reconocimiento pensional, actúa en nombre y representación del Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, como la encargada de elaborar el proyecto de resolución que reconoce o niega la prestación social, resolución que con posterioridad debe ser aprobada o no por la sociedad fiduciaria, quien administra los recursos del Fondo de Prestaciones.SUSTITUCIÓN PENSIÓN GRACIA Y PENSIÓN DE JUBILACIÓN A CÓNYUGE SUPÉRSTITE - Procedencia / CONVIVENCIA - No acreditación / COMPROMISO, APOYO Y AYUDA MUTUA - Acreditación / SIMULTANIEDAD DE RELACIONES DEL CAUSANTE - Acreditación / SEPARACIÓN DE CUERPO SIN DISOLUCIÓN DE SOCIEDAD CONYUGAL - No desvirtuadalos señores Héctor de Jesús Valencia García y EDILIA OSPINA DE VALENCIA contrajeron matrimonio por el rito católico el 25 de diciembre de 1974 y procrearon 4 hijos: Jhon Henry, Jefferson, Edwin Alexander y Anderson Valencia Ospina. De tal manera, convivieron de manera estable y permanente durante 23 años aproximadamente, en tanto después de separarse de hecho para el año 1986, posteriormente, el causante inició convivencia con la señora ANA LUCÍA GONZÁLEZ PATIÑO a partir del año 1997.Ahora bien, pese a que en el expediente obra el documento de 29 de diciembre de 2003, en el que la demandante afirmó no convivir con el causante desde el año 1986, pero que aquel continuaba viendo por su manutención y la de la familia, además de mantenerla afiliada al sistema de seguridad social en salud como su beneficiaria, esto no indica que la sociedad conyugal se hubiera disuelto, como pretendían argumentar las terceras interesadas en las resultas de este proceso y debidamente vinculadas, más aún si se tiene en cuenta que en el presente asunto no obra documento o testimonio que así lo acredite. Por su parte, se encuentra demostrado que la señora EDILIA OSPINA DE VALENCIA dependía del causante para suplir sus necesidades básicas de sostenimiento, así como sus hijos, aún después de la separación de hecho, en la medida en que, además de mantener su afiliación de E.P.S. como beneficiaria de este, después de desempeñar sus funciones como docente en el municipio de Belén de Umbría, se desplazaba los fines de semana a la ciudad de Pereira para procurar la ayuda y socorro requerido por la demandante y sus hijos.Sin embargo, debe reconocerse que, conforme a los supuestos probados, el señor Héctor de Jesús Valencia García (q.e.p.d.) se desplazaba a la ciudad de Pereira para permanecer en dos lugares, es decir, el domicilio de la demandante y el de la señora ANA LUCÍA GONZÁLEZ PATIÑO, lo cual demuestra que existió simultaneidad de relaciones durante un tiempo.Pese a lo anterior, si bien en el proceso no se acreditó la convivencia del causante con la señora EDILIA OSPINA DE VALENCIA durante los último años de vida, no es posible omitir que, de cara a la conformación de una sociedad conyugal que no fue disuelta, existían relaciones de convivencia, compromiso, apoyo, ayuda mutua que no permiten dejar a la cónyuge supérstite en condición de desprotección, pues durante mucho tiempo aquella fue la encargada del cuidado de sus 4 hijos, mientras su esposo proveía las necesidades económicas del hogar.SUSTITUCIÓN PENSIÓN DE GRACIA Y PENSIÓN DE JUBILACIÓN A COMPAÑERA PERMANENTE - Procedencia / ACREDITACIÓN DE CONVIVENCIA - 5 años anteriores a la muerte del causante / AYUDA Y SOCORRO MUTUO - Acreditación[U]na vez se dio la separación de hecho entre la demandante y el señor Héctor de Jesús Valencia García, aquél, para el año 1997, inicio convivencia con la señora ANA LUCÍA GONZÁLEZ PATIÑO, en una vivienda, ubicada en la ciudadela Comfamiliar en el barrio Cuba de la ciudad de Pereira, cuya propiedad se encontraba a nombre de éstos, frente a lo cual, en principio, se evidencia que aquél trabajaba y vivía solo en el municipio de Belén de Umbría, pero se trasladaba los fines de semana a la mencionada residencia en la ciudad de Pereira, en donde, conforme a lo señalado por los testigos, en los últimos tiempos celebraban las fechas importantes como navidad, fin de año o cumpleaños, además de sufragar obligaciones como contratos de servicios, facturas de compras, certificaciones de cooperativas, pólizas de seguro, pago de impuestos, documentos en los cuales la tercera vinculada figura como compañera permanente y como domicilio, el mencionado. Además, los testimonios dan cuenta de que, cuando se trasladaba a la ciudad de Pereira, además visitaba a la señora EDILIA OSPINA DE VALENCIA y procuraba brindarle todo lo necesario para su subsistencia y la de sus hijos. Así mismo, se infiere que meses antes del deceso del causante, aquél permaneció en la propiedad referida y fue atendido por la señora ANA LUCÍA GONZÁLEZ PATIÑO desde el mes de enero de 2010, época en la que enfermó. Así pues, tal como se advierte del anterior recuento, la señora ANA LUCÍA GONZÁLEZ PATIÑO acreditó la convivencia con el fallecido, el señor Héctor de Jesús Valencia García (q.e.p.d.) por el tiempo de 5 años continuos inmediatamente anteriores a su muerte, pues las pruebas allegadas permiten hacer tal inferencia, de tal manera es posible extraer con claridad que en la unión marital de hecho llevada a cabo entre la vinculada y el causante se presentaron por el tiempo requerido los supuestos de ayuda y socorro mutuo en que se funda la familia que las normas constitucionales y legales pretenden proteger.SUSTITUCIÓN PENSIÓN DE GRACIA Y PENSIÓN DE JUBILACIÓN A COMPAÑERA PERMANENTE - Improcedencia / CONVIVENCIA 5 AÑOS ANTERIORES A LA MUERTE DEL CAUSANTE - No acreditación[A]l presente asunto fueron allegados las sentencias del 11 de septiembre de 2014 y 12 de julio de 2016, emitidos por el Juzgado Único Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría y el Tribunal Superior del Distrito Judicial Sala de Decisión Civil de Familia de Pereira, respectivamente, en los que se declaró la existencia de la unión marital de hecho que tuvieron el señor Héctor de Jesús Valencia García y la señora Adriana Cristina Iglesias Hernández, sin embargo, no se puede desconocer que los supuestos acreditados en el presente asunto controvierten la conclusión a la que arribaron tales autoridades judiciales, incluso en el pronunciamiento de primera instancia de la referida causa judicial, se evidencia que se declaró la unión marital de hecho pero no los efectos patrimoniales. (…) Pero si en gracia de discusión no se admitiera lo anterior, aún si se aceptara que la referida unión marital de hecho se configuró desde el mes de enero de 2006 hasta el fallecimiento del causante, tal como se concluyó en el proceso judicial mencionado, se evidencia que a lo sumo acreditaría una convivencia con el señor Héctor de Jesús Valencia García (q.e.p.d.) equivalente a 4 años y 6 meses, tiempo que, claramente, no cumple el requisito de convivencia de 5 años continuos inmediatamente anteriores al fallecimiento, de tal manera no es posible inferir que entre la referida vinculada y el causante se hayan presentado por el tiempo requerido los supuestos de ayuda y socorro mutuo en que se funda la familia que las normas constitucionales y legales pretenden proteger.RECONOCIMIENTO DE LA SUSTITUCIÓN DE ÑA PENSIÓN GRACIA Y PENSIÓN DE JUBILACIÓN A CÓNYUGE Y COMPAÑERA PERMANENTE - Procedencia / CONVIVENCIA SIMULTÁNEA DEL CAUSANTE CON LA CÓNYUGE Y LA COMPAÑERA PEMANENTE - No configuración / SOCIEDAD CONYUGAL VIGENTE A LA FECHA DE LA MUERTE DEL CAUSANTE - Configuración / ELEMENTOS DE TITULARIDAD DEL DERECHO DE LA SUSTITUCIÓN PENSIONAL - Auxilio mutuo, convivencia efectiva, comprensión y vida en común al momento de la muerte[E]sta Sección en sentencia del 20 de septiembre de 2007 consideró que en aplicación de los artículos 13, 42 y 48 de la Constitución Política, cuando hay conflicto entre la compañera permanente y la cónyuge supérstite, debido a la convivencia simultánea con el pensionado, el criterio para establecer la titularidad del derecho a la sustitución pensional se funda en el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte.(…) En ese orden de ideas, de la valoración probatoria extrae la Sala que durante los últimos 5 años anteriores al deceso del señor Héctor de Jesús Valencia García (q.e.p.d.) no existió una convivencia simultánea que le permita a la señora EDILIA OSPINA DE VALENCIA «cónyuge supérstite» el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, por lo menos no de conformidad al literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993.(…) Ahora bien, no se puede desconocer que el inciso 3º del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 brindó la oportunidad a la cónyuge supérstite de ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes a pesar de que el pensionado hubiese tenido una compañera permanente durante los últimos cinco años, la cual se divide proporcionalmente al tiempo de convivencia con el fallecido, pero exige como condición que se mantenga la sociedad conyugal vigente. Lo anterior, por cuanto la separación de hecho no resta efectos a la sociedad patrimonial existente entre el causante y su cónyuge sobreviviente, dado que los haberes del matrimonio siguen produciendo efectos jurídicos. En tal sentido, la sociedad de hecho que logre conformar el pensionado o el afiliado con la compañera permanente solo cobrará efectos una vez esté liquidada la sociedad conyugal. (…) En el sub lite además de que la señora EDILIA OSPINA DE VALENCIA «cónyuge supérstite» no liquidó la sociedad conyugal con el señor Héctor de Jesús Valencia García (q.e.p.d.), se evidencia que éste conformó una unión marital de hecho entre compañeros permanentes con la señora ANA LUCÍA GONZÁLEZ PATIÑO «compañera permanente» desde el año 1997, con lo cual se puede afirmar, que se está ante la situación descrita en el inciso 3º del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, por cuanto no existía una convivencia simultánea, se mantuvo vigente la unión conyugal, hubo una separación de hecho respecto de la demandante y la convivencia plena y efectiva con la compañera permanente por más de 5 años. En virtud de lo anterior, como el citado artículo permite distribuir la pensión de sobrevivientes de manera proporcional atendiendo el tiempo de convivencia con el causante, (…) de acuerdo con la situación fáctica y jurídica y atendiendo la (…) formula, es evidente que a la señora EDILIA OSPINA DE VALENCIA le corresponde el 40.90% de la pensión de jubilación que percibía el señor Héctor de Jesús Ospina de Valencia (q.e.p.d.), mientras que a la señora ANA LUCÍA GONZÁLEZ PATIÑO «compañera permanente» le corresponde el 59.10%. Los anteriores porcentajes corresponden al 50% de la sustitución de la pensión gracia y de la pensión de sobrevivientes, dado que el otro 50% se encuentra reconocido a Miguel Ángel Valencia Hernández «hijo del causante», cumpla la edad de 25 años o cese sus estudios, lo que primero acontezca. NOTA DE RELATORIA: Referente a la protección que ampara la familia matrimonial como la extramatrimonial, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-081 de 1999, M.P Fabio Morón Díaz. Sobre el derecho que tienen las parejas homosexuales a conformar una familia a través de un vínculo contractual, ver: Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. En cuanto al requisito de convivencia para la sustitución pensional, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-081 de 1999. Frente a la protección constitucional de la familia y el derecho a la igualdad de las uniones maritales de hecho en materia prestacional, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-1126 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Referente a la procedibilidad de sustituir la pensión gracia a favor de los beneficiarios del causante, ver: C. de E, Sección Segunda, Sentencias del 21 de junio de 2018, Rad. 1666-15, M.P. Dr. Gabriel Valbuena Hernández. Sobre el criterio para establecer la titularidad del derecho a la sustitución pensional cuando hay conflicto entre la compañera permanente y la cónyuge supérstite, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 20 de septiembre de 2007, Rad. 76001-23-31-000-1999-01453-01 (2410-2004), M.P. Jesús María Lemos Bustamante.

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / COMPETENCIA DE RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES PENSIONALES A PERSONAL DOCENTE - Secretaría de Educación del Departamento [L]as resoluciones por las cuales se dispone el reconocimiento y pago de prestaciones económicas a favor de los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son actos en los que interviene tanto la Secretaría de Educación del ente territorial, en el cual presta sus servicios el docente, a través de la elaboración del proyecto de resolución de reconocimiento prestacional, como la Fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quien le corresponde aprobar o improbar el proyecto de resolución, de acuerdo con la documentación que para tal efecto le haya sido enviada, entre la cual se destaca, la certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional de la docente interesada, según la normatividad vigente.En este orden de ideas, se entiende que la Secretaría de Educación del ente territoriales es la encargada de expedir y firmar el acto administrativo, a través del cual se reconocen las prestaciones del personal docente previo al visto bueno de la entidad fiduciaria correspondiente y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le corresponde, como cuenta especial de la Nación con independencia patrimonial, contable y estadística pagar las prestaciones sociales.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 / LEY 91 DE 1989 - ARTÍCULO 5 / LEY 43 DE 1975 / DECRETO 1775 DE 1990 - ARTÍCULO 5 / DECRETO 1775 DE 1990 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 1775 DE 1990 - ARTÍCULO 7 / DECRETO 1775 DE 1990 - ARTÍCULO 8 / LEY 962 DE 2005 - DEL ARTÍCULO 56 / DECRETO 2831 DE 2005 - ARTÍCULO 2 / DECRETO 2831 DE 2005 - ARTÍCULO 3 / DECRETO 2831 DE 2005 - ARTÍCULO 4 / DECRETO 2831 DE 2005 - ARTÍCULO 5 SUSTITUCIÓN PENSIÓN GRACIA Y PENSIÓN DE JUBILACIÓN A CÓNYUGE SUPÉRSTITE – Procedencia / CONVIVENCIA – No acreditación / COMPROMISO, APOYO Y AYUDA MUTUA – Acreditación / SIMULTANIEDAD DE RELACIONES DEL CAUSANTE – Acreditación / SEPARACIÓN DE CUERPO SIN DISOLUCIÓN DE SOCIEDAD CONYUGAL – No desvirtuada los señores Héctor de Jesús Valencia García y EDILIA OSPINA DE VALENCIA contrajeron matrimonio por el rito católico el 25 de diciembre de 1974 y procrearon 4 hijos: Jhon Henry, Jefferson, Edwin Alexander y Anderson Valencia Ospina.

De tal manera, convivieron de manera estable y permanente durante 23 años aproximadamente, en tanto después de separarse de hecho para el año 1986, posteriormente, el causante inició convivencia con la señora ANA LUCÍA GONZÁLEZ PATIÑO a partir del año 1997.Ahora bien, pese a que en el expediente obra el documento de 29 de diciembre de 2003, en el que la demandante afirmó no convivir con el causante desde el año 1986, pero que aquel continuaba viendo por su manutención y la de la familia, además de mantenerla afiliada al sistema de seguridad social en salud como su beneficiaria, esto no indica que la sociedad conyugal se hubiera disuelto, como pretendían argumentar las terceras interesadas en las resultas de este proceso y debidamente vinculadas, más aún si se tiene en cuenta que en el presente asunto no obra documento o testimonio que así lo acredite.

Por su parte, se encuentra demostrado que la señora EDILIA OSPINA DE VALENCIA dependía del causante para suplir sus necesidades básicas de sostenimiento, así como sus hijos, aún después de la separación de hecho, en la medida en que, además de mantener su afiliación de E.P.S. como beneficiaria de este, después de desempeñar sus funciones como docente en el municipio de Belén de Umbría, se desplazaba los fines de semana a la ciudad de Pereira para procurar la ayuda y socorro requerido por la demandante y sus hijos.Sin embargo, debe reconocerse que, conforme a los supuestos probados, el señor Héctor de Jesús Valencia García (q.e.p.d.) se desplazaba a la ciudad de Pereira para permanecer en dos lugares, es decir, el domicilio de la demandante y el de la señora ANA LUCÍA GONZÁLEZ PATIÑO, lo cual demuestra que existió simultaneidad de relaciones durante un tiempo.Pese a lo anterior, si bien en el proceso no se acreditó la convivencia del causante con la señora EDILIA OSPINA DE VALENCIA durante los último años de vida, no es posible omitir que, de cara a la conformación de una sociedad conyugal que no fue disuelta, existían relaciones de convivencia, compromiso, apoyo, ayuda mutua que no permiten dejar a la cónyuge supérstite en condición de desprotección, pues durante mucho tiempo aquella fue la encargada del cuidado de sus 4 hijos, mientras su esposo proveía las necesidades económicas del hogar.

SUSTITUCIÓN PENSIÓN DE GRACIA Y PENSIÓN DE JUBILACIÓN A COMPAÑERA PERMANENTE – Procedencia / ACREDITACIÓN DE CONVIVENCIA – 5 años anteriores a la muerte del causante / AYUDA Y SOCORRO MUTUO - Acreditación [U]na vez se dio la separación de hecho entre la demandante y el señor Héctor de Jesús Valencia García, aquél, para el año 1997, inicio convivencia con la señora ANA LUCÍA GONZÁLEZ PATIÑO, en una vivienda, ubicada en la ciudadela Comfamiliar en el barrio Cuba de la ciudad de Pereira, cuya propiedad se encontraba a nombre de éstos, frente a lo cual, en principio, se evidencia que aquél trabajaba y vivía solo en el municipio de Belén de Umbría, pero se trasladaba los fines de semana a la mencionada residencia en la ciudad de Pereira, en donde, conforme a lo señalado por los testigos, en los últimos tiempos celebraban las fechas importantes como navidad, fin de año o cumpleaños, además de sufragar obligaciones como contratos de servicios, facturas de compras, certificaciones de cooperativas, pólizas de seguro, pago de impuestos, documentos en los cuales la tercera vinculada figura como compañera permanente y como domicilio, el mencionado.

Además, los testimonios dan cuenta de que, cuando se trasladaba a la ciudad de Pereira, además visitaba a la señora EDILIA OSPINA DE VALENCIA y procuraba brindarle todo lo necesario para su subsistencia y la de sus hijos. Así mismo, se infiere que meses antes del deceso del causante, aquél permaneció en la propiedad referida y fue atendido por la señora ANA LUCÍA GONZÁLEZ PATIÑO desde el mes de enero de 2010, época en la que enfermó. Así pues, tal como se advierte del anterior recuento, la señora ANA LUCÍA GONZÁLEZ PATIÑO acreditó la convivencia con el fallecido, el señor Héctor de Jesús Valencia García (q.e.p.d.) por el tiempo de 5 años continuos inmediatamente anteriores a su muerte, pues las pruebas allegadas permiten hacer tal inferencia, de tal manera es posible extraer con claridad que en la unión marital de hecho llevada a cabo entre la vinculada y el causante se presentaron por el tiempo requerido los supuestos de ayuda y socorro mutuo en que se funda la familia que las normas constitucionales y legales pretenden proteger.

SUSTITUCIÓN PENSIÓN DE GRACIA Y PENSIÓN DE JUBILACIÓN A COMPAÑERA PERMANENTE – Improcedencia / CONVIVENCIA 5 AÑOS ANTERIORES A LA MUERTE DEL CAUSANTE – No acreditación [A]l presente asunto fueron allegados las sentencias del 11 de septiembre de 2014 y 12 de julio de 2016, emitidos por el Juzgado Único Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría y el Tribunal Superior del Distrito Judicial Sala de Decisión Civil de Familia de Pereira, respectivamente, en los que se declaró la existencia de la unión marital de hecho que tuvieron el señor Héctor de Jesús Valencia García y la señora Adriana Cristina Iglesias Hernández, sin embargo, no se puede desconocer que los supuestos acreditados en el presente asunto controvierten la conclusión a la que arribaron tales autoridades judiciales, incluso en el pronunciamiento de primera instancia de la referida causa judicial, se evidencia que se declaró la unión marital de hecho pero no los efectos patrimoniales.

(…) Pero si en gracia de discusión no se admitiera lo anterior, aún si se aceptara que la referida unión marital de hecho se configuró desde el mes de enero de 2006 hasta el fallecimiento del causante, tal como se concluyó en el proceso judicial mencionado, se evidencia que a lo sumo acreditaría una convivencia con el señor Héctor de Jesús Valencia García (q.e.p.d.) equivalente a 4 años y 6 meses, tiempo que, claramente, no cumple el requisito de convivencia de 5 años continuos inmediatamente anteriores al fallecimiento, de tal manera no es posible inferir que entre la referida vinculada y el causante se hayan presentado por el tiempo requerido los supuestos de ayuda y socorro mutuo en que se funda la familia que las normas constitucionales y legales pretenden proteger.

RECONOCIMIENTO DE LA SUSTITUCIÓN DE ÑA PENSIÓN GRACIA Y PENSIÓN DE JUBILACIÓN A CÓNYUGE Y COMPAÑERA PERMANENTE – Procedencia / CONVIVENCIA SIMULTÁNEA DEL CAUSANTE CON LA CÓNYUGE Y LA COMPAÑERA PEMANENTE – No configuración / SOCIEDAD CONYUGAL VIGENTE A LA FECHA DE LA MUERTE DEL CAUSANTE – Configuración / ELEMENTOS DE TITULARIDAD DEL DERECHO DE LA SUSTITUCIÓN PENSIONAL - Auxilio mutuo, convivencia efectiva, comprensión y vida en común al momento de la muerte [E]sta Sección en sentencia del 20 de septiembre de 2007 consideró que en aplicación de los artículos 13, 42 y 48 de la Constitución Política, cuando hay conflicto entre la compañera permanente y la cónyuge supérstite, debido a la convivencia simultánea con el pensionado, el criterio para establecer la titularidad del derecho a la sustitución pensional se funda en el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte.(…) En ese orden de ideas, de la valoración probatoria extrae la Sala que durante los últimos 5 años anteriores al deceso del señor Héctor de Jesús Valencia García (q.e.p.d.) no existió una convivencia simultánea que le permita a la señora EDILIA OSPINA DE VALENCIA «cónyuge supérstite» el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, por lo menos no de conformidad al literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993.(…) Ahora bien, no se puede desconocer que el inciso 3º del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 brindó la oportunidad a la cónyuge supérstite de ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes a pesar de que el pensionado hubiese tenido una compañera permanente durante los últimos cinco años, la cual se divide proporcionalmente al tiempo de convivencia con el fallecido, pero exige como condición que se mantenga la sociedad conyugal vigente.

Lo anterior, por cuanto la separación de hecho no resta efectos a la sociedad patrimonial existente entre el causante y su cónyuge sobreviviente, dado que los haberes del matrimonio siguen produciendo efectos jurídicos. En tal sentido, la sociedad de hecho que logre conformar el pensionado o el afiliado con la compañera permanente solo cobrará efectos una vez esté liquidada la sociedad conyugal.

(…) En el sub lite además de que la señora EDILIA OSPINA DE VALENCIA «cónyuge supérstite» no liquidó la sociedad conyugal con el señor Héctor de Jesús Valencia García (q.e.p.d.), se evidencia que éste conformó una unión marital de hecho entre compañeros permanentes con la señora ANA LUCÍA GONZÁLEZ PATIÑO «compañera permanente» desde el año 1997, con lo cual se puede afirmar, que se está ante la situación descrita en el inciso 3º del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, por cuanto no existía una convivencia simultánea, se mantuvo vigente la unión conyugal, hubo una separación de hecho respecto de la demandante y la convivencia plena y efectiva con la compañera permanente por más de 5 años.

En virtud de lo anterior, como el citado artículo permite distribuir la pensión de sobrevivientes de manera proporcional atendiendo el tiempo de convivencia con el causante, (…) de acuerdo con la situación fáctica y jurídica y atendiendo la (…) formula, es evidente que a la señora EDILIA OSPINA DE VALENCIA le corresponde el 40.90% de la pensión de jubilación que percibía el señor Héctor de Jesús Ospina de Valencia (q.e.p.d.), mientras que a la señora ANA LUCÍA GONZÁLEZ PATIÑO «compañera permanente» le corresponde el 59.10%.

Sobre el derecho que tienen las parejas homosexuales a conformar una familia a través de un vínculo contractual, ver: Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. En cuanto al requisito de convivencia para la sustitución pensional, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-081 de 1999. Frente a la protección constitucional de la familia y el derecho a la igualdad de las uniones maritales de hecho en materia prestacional, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-1126 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

Referente a la procedibilidad de sustituir la pensión gracia a favor de los beneficiarios del causante, ver: C. de E, Sección Segunda, Sentencias del 21 de junio de 2018, Rad. 1666-15, M.P. Dr. Gabriel Valbuena Hernández. Sobre el criterio para establecer la titularidad del derecho a la sustitución pensional cuando hay conflicto entre la compañera permanente y la cónyuge supérstite, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 20 de septiembre de 2007, Rad. 76001-23-31-000-1999-01453-01 (2410-2004), M.P. Jesús María Lemos Bustamante.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 - ARTÍCULO 36 / DECRETO 3135 DE 1968 - ARTÍCULO 39 / DECRETO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO 80 / DECRETO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO 92 / LEY 33 DE 1973 / LEY 12 DE 1975 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 / LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO 12 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 49 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 78 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 42 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 47 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D. C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00117-01(2465-19) Actor: EDILIA OSPINA DE VALENCIA Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPP- Y DEPARTAMENTO DE RISARALDA Trámite: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011.

Asunto: Determinar si la cónyuge supérstite y/o compañera permanente cumplen con los requisitos necesarios para hacerse acreedoras de la sustitución de la pensión gracia y de la pensión de sobrevivientes. Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 4 de octubre de 2020[1], después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de 14 de diciembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda que promovió la señora EDILIA OSPINA DE VALENCIA en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP- y el Departamento de Risaralda.

ANTECEDENTES 1. La demanda y sus fundamentos. EDILIA OSPINA DE VALENCIA, por medio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Ley 1437 de 2011- presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad parcial de la Resolución UGM 025798 del 13 de enero de 2011, por medio de la cual el Liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social suspendió el trámite de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por existir un conflicto entre posibles beneficiarias; y, la nulidad de la Resolución 326 del 7 de septiembre de 2011, a través de la cual el Director del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio - Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda -, dejó en suspenso el reconocimiento de la citada prestación hasta tanto la jurisdicción estableciera quien tenía mejor derecho.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a las demandadas: (i) reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes derivada de la pensión de jubilación gracia y ordinaria, respectivamente, en su favor, en calidad de cónyuge sobreviviente en un porcentaje equivalente al 100% de la prestación que venía recibiendo el señor Héctor de Jesús Valencia García (q.e.p.d.);

(ii) de manera subsidiaria, reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes derivada de la pensión jubilación gracia y ordinaria compartida, respectivamente, con la persona que lograre probar el derecho y en los porcentajes que correspondan en consideración de la convivencia probada; (iii) disponer la actualización de la condena, de acuerdo a lo establecido en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y, (iv) condenar en costas a las demandadas.

Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen integral de la situación fáctica expresada por la demandante, así: La señora EDILIA OSPINA DE VALENCIA contrajo matrimonio católico con el señor Héctor de Jesús Valencia García (q.e.p.d.) en el municipio del Retorno - Guaviare el 25 de diciembre de 1974. Como consecuencia de su vida en pareja tuvieron 4 hijos de nombres Jhon Henry, Edwin Alexander, Jefferson y Anderson Valencia Ospina, los cuales en la actualidad son mayores de edad.

Según la demandante, EDILIA OSPINA DE VALENCIA, el señor Héctor de Jesús Valencia García (q.e.p.d.) mantuvo relaciones extramatrimoniales con las señoras ANA LUCÍA GONZÁLEZ PATIÑO y ADRIANA CRISTINA IGLESIAS HERNÁNDEZ, en el municipio de Belén de Umbría, Departamento de Risaralda, pero nunca se presentó convivencia entre ellas. A través de Resolución 10904 del 30 de marzo de 2005, suscrita por el Jefe de Prestaciones de la Caja Nacional de Previsión Social le fue reconocida la pensión gracia al señor Héctor de Jesús Valencia García (q.e.p.d.), la cual fue reliquidada con posterioridad mediante Resolución 30748 del 26 de junio de 2007.

Así mismo, le fue concedida pensión vitalicia de jubilación por parte del Departamento de Risaralda - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de la Resolución No. 072 de 18 de marzo de 2010. Informó que el señor Héctor de Jesús Valencia García (q.e.p.d.) falleció el 19 de julio de 2010, como consecuencia de ello, la Caja Nacional de Previsión Social -CAJANAL- a través de la Resolución UGM 025798 del 6 de octubre de 2010 concedió la pensión de sobrevivientes a Miguel Ángel Valencia Iglesias «hijo menor del causante» en un 50% hasta cuando cumpla la mayoría de edad; y, el otro 50% quedó suspendido hasta tanto se definiera el mejor derecho que le llegara a corresponder a las señoras EDILIA OSPINA DE VALENCIA, ANA LUCÍA GONZÁLEZ PATIÑO Y ADRIANA CRISTINA IGLESIAS HERNÁNDEZ.

Mediante la Resolución 326 del 7 de septiembre de 2011 el Director del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio - Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda – declaró suspendidos los trámites del reconocimiento y pago de la pensión sobreviviente por un conflicto entre las reclamantes. 2. Normas violadas y concepto de violación Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política, artículos 13, 29, 53 y 58;

Ley 100 de 1993, artículo 47; Ley 797 de 2003, artículo 13; Ley 1437 de 2011, artículos 138 y 179. La parte demandante consideró que el acto acusado está viciado de nulidad, por las siguientes razones: Afirmó que en virtud del derecho que concedió la legislación colombiana a las compañeras o compañeros permanentes al igualarlos en condiciones a los cónyuges, dado que adquirieron la facultad de acceder a la pensión de sobrevivientes por la muerte del afiliado al sistema general de pensiones o del pensionado propiamente dicho.

En efecto, con la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003 el legislador decidió que, en el caso de los compañeros permanentes, deberían probar como mínimo una convivencia de 5 años continuos con anterioridad a la muerte del causante en cualquier tiempo y, de llegarse a presentar una convivencia simultánea, se dividiría la mesada pensional en proporción al tiempo de convivencia con cada una de sus compañeras y su cónyuge.

Insistió en que se encuentra probado que el señor Héctor de Jesús Valencia García solo creó una comunidad de vida permanente con la señora ANA LUCIA GONZÁLEZ PATIÑO desde el 8 de enero de 2010, es decir, solo durante 6 meses y 11 días con anterioridad a la muerte del causante, lo cual, hace evidente que aquella no cumple con los requisitos establecidos por la ley para acceder a la pensión de sobrevivientes y, que por el contrario, fue con su cónyuge con quien siempre realizó dicha comunidad de vida permanente y bajo los principio de ayuda y respeto mutuo, al ser el causante quien siempre veló por el sostenimiento de su esposa. 3.

Contestación de la demanda[2]. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP- y los terceros interesados se opusieron a la prosperidad de las pretensiones incoadas, con fundamento en los siguientes argumentos: 1. Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-[3].

Sin referirse concretamente al derecho que tuviera de la sustitución de la pensión gracia, expresó que no existió una convivencia que llevara a la demandante reclamar esta prestación; adicionalmente, allegó el expediente administrativo. 2. Departamento de Risaralda. La abogada que representó los intereses de ese ente territorial no aportó el poder que acreditará las facultades conferidas, pese a la oportunidad concedida mediante auto del 21 de junio de 2016, en consecuencia, el Tribunal Administrativo de Risaralda, tuvo como no contestada la demanda, tal y como quedó referido en audiencia inicial del 26 de agosto de 2016. 3.

Ana Lucía González Patiño. Relató que fue la persona con la cual convivió hasta la muerte del señor Héctor de Jesús Valencia García (q.e.p.d.) por espacio de más de 12 años y da cuenta de que existe un documento suscrito por la demandante y el causante registrado en un notaría por ambos, en el cual se establece que la relación marital de estos terminó en el año de 1986, en consecuencia, no queda duda para ella, que la mencionada sociedad conyugal con la actora estaba terminada de cuerpos, perdiendo de esta manera cualquier clase de derecho que provenga de los bienes o prestaciones de éste a partir de ese momento.

Ahora, en cuanto a la relación de la señora ADRIANA LUCÍA IGLESIAS indicó que solo tuvo conocimiento de su existencia en los últimos días de vida del causante, quien en su lecho de muerte y en un ataque de arrepentimiento se lo contó y le pidió perdón. Su relación con el causante y la vocación de permanencia se encuentra sustentada en la prueba testimonial de los familiares de éste y en los documentos que reposan en el expediente, tales como tarjetas de crédito y de su profesión, en los cuales el causante plasmó como compañera a la señora ANA LUCÍA GONZÁLEZ PATIÑO, siendo la dirección de convivencia de los dos la casa de habitación que adquirieron en el año 2002. 4.

Adriana Cristina Iglesias Hernández[4]. Afirmó haber sido la compañera permanente desde noviembre del año 2004 y compartió con el señor Héctor de Jesús Valencia García (q.e.p.d.) mesa, lecho y techo en el municipio de Belén de Umbría hasta el mes de enero del 2010, unión de la cual nació un hijo llamado Miguel Ángel Valencia Iglesias. En enero de 2010 por problemas de salud el señor Héctor de Jesús Valencia García (q.e.p.d.), debió trasladarse a la ciudad de Pereira a una residencia de la cual era copropietario en un 50%, se encuentra ubicada en la ciudadela Comfamiliar Cuba Manzana 19 Casa 1 y vivió allí hasta su deceso, el 19 de julio del mismo año. Durante el tiempo que convivió con el señor Héctor de Jesús Valencia García (q.e.p.d.) no tuvo conocimiento si este dedicaba alguna parte de sus ingresos para ayudar a la demandante, la señora EDILIA OSPINA DE VALENCIA, pero sí conoció de la existencia de un documento, con base en el cual se dejó constancia que entre el causante y ella no existe ninguna relación de carácter conyugal o marital y, comoquiera que la demandante carece de ingresos propios, el causante la mantenía como su beneficiaria en la seguridad social.

Adicionalmente, afirmó, que no es cierto que el señor Héctor de Jesús Valencia García (q.e.p.d) tuviera relaciones extramatrimoniales con la señora ANA LUCÍA GONZÁLEZ PATIÑO. 1.4 La sentencia apelada[5]. El Tribunal Administrativo de Risaralda, a través de la sentencia de 14 de diciembre de 2018 declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó el pago de la “(…) sustitución de la pensión de jubilación ordinaria y de gracia (…)” a las señoras EDILIA OSPINA DE VALENCIA en su condición de cónyuge supérstite y ANA LUCÍA GONZÁLEZ PATIÑO y ADRIANA CRISTINA IGLESIAS HERNÁNDEZ, en su condición de compañeras permanentes, en una porción igual a la tercera parte del 50% de las mesadas pensionales.

Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos: Si bien es cierto durante los últimos meses anteriores al deceso del causante no existió una convivencia simultánea, por cuanto aquél decidió pasar su enfermedad en la casa de la tercera vinculada ANA LUCÍA GONZÁLEZ PATIÑO, también lo es que el Consejo de Estado ha aceptado, en eventos especiales, que a pesar de no haberse acreditado la convivencia con el causante durante los últimos años de vida, si se prueba que entre los cónyuges existían situaciones de apoyo y ayuda mutua, que no reduzcan a la cónyuge supérstite a una evidente desprotección, esta tendría derecho a la sustitución pensional en las mismas condiciones que la compañera permanente.

En virtud de lo anterior, el hecho de que los cónyuges EDILIA OSPINA DE VALENCIA y Héctor de Jesús Valencia García se hubieran separado de hecho antes del fallecimiento de este, no se puede desconocer que durante casi 30 años hicieron vida en común, en la que sin lugar a equívocos prestaron apoyo y socorro mutuo, y en consecuencia es procedente el reconocimiento pensional pretendido.

De otro lado, en cuanto a la señora ANA LUCÍA GONZÁLEZ PATIÑO, se encuentra probada la unión marital de hecho con el causante, puesto que la comunidad de vida permanente se encuentra acreditada ante las pruebas aportadas al proceso, pues en uso de su libertad inició dicha unión demostrando convivencia, la comprensión mutua y apoyo que existió entre la pareja al momento de la muerte del pensionado; en tal sentido, es indiscutible que el señor Héctor de Jesús Valencia García (q.e.p.d.) compartió en vida sus ingresos y mantenía relaciones de afecto y ayuda mutua, tanto con la cónyuge como con la señora ANA LUCÍA GONZÁLEZ PATIÑO. Por último, en lo relacionado con la señora Adriana Iglesias Hernández, al plenario se allegaron sentencias proferidas por la jurisdicción ordinaria que se encuentran revestidas del principio de cosa juzgada y que establecieron la configuración de la unión marital de hecho, desde el mes de enero de 2006 y hasta el fallecimiento del causante que ocurrió el 19 de julio de 2010, lo que sin lugar a disquisiciones le otorga el derecho en un porcentaje equivalente al de las prestaciones sociales que hoy reclama la demandante en su totalidad. 1.5 Los recursos de apelación. El Departamento de Risaralda, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP- y la señora Edilia Ospina de Valencia interpusieron recurso de apelación con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación: 1.5.1.

El departamento de Risaralda[6]. Indicó que la expedición de los actos administrativos de reconocimiento y pago de prestaciones sociales del personal docente es competencia del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, tal como lo dispone la norma que regula la materia, por ende, es esta entidad quien debe reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes pretendida. 1.5.2.

Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-[7]. Las reclamantes no tienen derecho al reconocimiento de la sustitución de la pensión gracia, en la medida en que no cumplen los requisitos legales para acceder a aquella, ya que ninguna demostró haber convivido con el causante por más de 5 años continuos con anterioridad a su muerte, frente a lo cual resalta que las pruebas dan cuenta de una situación contradictoria como lo es la convivencia en un mismo tiempo y en distinto techo. 1.5.3.

La señora EDILIA OSPINA DE VALENCIA[8]. El a-quo incurrió en un error de valoración al reconocer la sustitución pensional a las señoras ANA LUCÍA GONZÁLEZ PATIÑO y ADRIANA CRISTINA IGLESIAS HERNÁNDEZ, en tanto no acreditaron los requisitos fijados legalmente para acceder al derecho pensional, estos son, 5 años continuos de convivencia con anterioridad a la muerte del pensionado y que exista dependencia económica del beneficiario.

II.- CONSIDERACIONES 2.1. Cuestión previa. Competencia del Departamento de Risaralda para reconocer prestaciones al personal docente. La Sala antes de proceder a desatar los recursos de apelación presentados, debe pronunciarse respecto a la competencia del departamento de Risaralda para reconocer prestaciones pensionales al personal docente, en la medida en que, de carecer de legitimidad en la causa para tal fin, en el escenario de un pronunciamiento favorable a las pretensiones de la demanda en tal sentido, resultaría en una imposibilidad para dar cumplimiento a la orden del juez contencioso.

Al respecto, la Constitución Política, en su artículo 48, estableció el derecho a la seguridad social, cuyo desarrollo se dio en la Ley 100 de 1993, mediante la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral en Salud y Pensiones, y se dictan otras disposiciones. Sin embargo, el artículo 279 de la mencionada norma exceptuó de su aplicación unos regímenes especiales, entre los que se encuentran los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo cual se fundamenta en la trascendencia social que envuelven las funciones que desarrollan.

De tal forma, el legislador mediante la Ley 91 de 29 de diciembre de 1989, dispuso la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales a sus afiliados, esto es, de los docentes.

Así se advierte en el artículo 5.º ibídem: “(…) ARTÍCULO 5o. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. 2. Garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo. 3.

Llevar los registros contables y estadísticos necesarios para determinar el estado de los aportes y garantizar un estricto control del uso de los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas las obligaciones que en materia prestacional deba atender el Fondo, que además pueda ser utilizable para consolidar la nómina y preparar el presupuesto en el Ministerio de Hacienda. 4.

Velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes. 5. Velar para que todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones. (…)” La citada norma indicó que, en atención al proceso de nacionalización de la educación oficial realizado en el país, a través de la Ley 43 de 1975, quedarían automáticamente afiliados al Fondo los docentes nacionales o nacionalizados vinculados a la fecha de promulgación de esa ley, esto es, 29 de diciembre de 1989 y, así mismo, el personal vinculado con posterioridad, siempre que cumplieran los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.

Ahora bien, en cuanto a los recursos económicos que hacen parte del citado Fondo, el artículo 8 ibídem indicó que los mismos estarían integrados, principalmente por los aportes de los docentes afiliados, en cuantía del 5% del sueldo básico mensual. Y en lo relacionado con el manejo de los recursos que integran el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 3º de la Ley 91 de 1989, dispuso que para tal efecto el Gobierno Nacional suscribiría un contrato de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de economía mixta la cual se encargaría de su administración: “(…) El Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con en los costos administrativos que se generen.

La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. (…)”. Posteriormente, el Presidente de la República, mediante Decreto 1775 de 3 de agosto de 1990, artículos 5 a 8, reglamentó el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio precisando, en relación con el trámite de las solicitudes de reconocimiento y pago de prestaciones económicas de los docentes, que las mismas debían ser radicadas ante la Oficina de Prestaciones Sociales del respectivo Fondo Educativo Regional, quien procedería a realizar el estudio de la documentación, con el visto bueno de la entidad fiduciaria, para luego expedir la correspondiente resolución de reconocimiento.

Sin embargo, por su parte, el Congreso de la República, a través del artículo 56 de la Ley 962 de 2005, dispuso que las prestaciones sociales pagaderas a los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el Fondo del Magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual en todo caso debía ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

Al respecto, la mencionada norma establece los siguiente: “(…)

ARTÍCULO

56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. (…)”. El anterior trámite fue reglamentado por los artículos 2 a 5 del Decreto 2831 de 16 de agosto de 2005[9], los cuales a precisan lo siguiente: “(…) Artículo 2°. Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite.

Artículo 3°. Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.

Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: (…) Artículo 4°. Trámite de solicitudes. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. Artículo 5°.

Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley. (…). (Lo resaltado en negrilla es de la Sala). Según las normas transcritas, las resoluciones por las cuales se dispone el reconocimiento y pago de prestaciones económicas a favor de los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son actos en los que interviene tanto la Secretaría de Educación del ente territorial, en el cual presta sus servicios el docente, a través de la elaboración del proyecto de resolución de reconocimiento prestacional, como la Fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quien le corresponde aprobar o improbar el proyecto de resolución, de acuerdo con la documentación que para tal efecto le haya sido enviada, entre la cual se destaca, la certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional de la docente interesada, según la normatividad vigente[10].

En este orden de ideas, se entiende que la Secretaría de Educación del ente territoriales es la encargada de expedir y firmar el acto administrativo, a través del cual se reconocen las prestaciones del personal docente previo al visto bueno de la entidad fiduciaria correspondiente y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le corresponde, como cuenta especial de la Nación con independencia patrimonial, contable y estadística pagar las prestaciones sociales.

Así pues, la debe precisar que la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda es la competente para reconocer la prestación pensional, en la medida en que en el caso del reconocimiento pensional, actúa en nombre y representación del Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, como la encargada de elaborar el proyecto de resolución que reconoce o niega la prestación social, resolución que con posterioridad debe ser aprobada o no por la sociedad fiduciaria, quien administra los recursos del Fondo de Prestaciones. 2.2 Planteamiento del problema jurídico De acuerdo con lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la parte demandante y vinculadas, se extrae que en el sub-lite el problema jurídico que se debe resolver en esta sentencia se contrae a: Determinar si las señoras EDILIA OSPINA DE VALENCIA, ANA LUCÍA GONZÁLEZ PATIÑO Y ADRIANA CRISTINA IGLESIAS cumplen con los requisitos necesarios para hacerse acreedoras de la sustitución de la pensión de gracia que reconoce la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP- y, además, de la pensión de sobrevivientes que le corresponde al Departamento de Risaralda.

Para el efecto, se deberá establecer si las mencionadas señoras acreditaron la convivencia plena y efectiva con el señor Héctor de Jesús Valencia García (q.e.p.d.) con fundamento en las pruebas documentales y los testimonios que fueron recaudados dentro del proceso. Bajo ese contexto, la Sala precisa que el asunto sometido a su consideración si bien se relaciona con el aspecto de la convivencia y la ayuda mutua conforme la ley señala para que se pueda sustituir la prestación, debe atenderla desde el punto de vista de la pensión gracia y la pensión de sobreviviente, por ello se referirá a las figuras en el siguiente orden: i) la pensión gracia y su sustitución; ii) evolución normativa y jurisprudencial de la sustitución pensional y de la pensión de sobrevivientes; y, iii) solución al caso concreto. 2.3.

De la pensión gracia y su sustitución. La pensión gracia fue creada por la Ley 114 de 1913[11] para los educadores de enseñanza primaria que cumplan 20 años de servicio en establecimientos educativos oficiales y 50 años de edad, siempre y cuando demuestren haber ejercido la docencia con honradez, eficacia, consagración, observado buena conducta, y que no posean bienes de fortuna.

Posteriormente las Leyes 116 de 1928[12] (At. 6º) y 37 de 1933[13] (Art. 3º) ampliaron los beneficiarios de la pensión gracia a los maestros de secundaria, a los empleados y profesores de las escuelas normales, así como a los inspectores de instrucción pública, siempre que cumplan función docente; y cuyos servicios hayan sido prestados bajo una o varias vinculaciones de tipo territorial o nacionalizada, y en concordancia con lo dispuesto en el artículo 4º, numeral 3º de la Ley 114 de 1913.

Por último, el literal a) del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989[14] preceptuó que «Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubiere desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aun en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación.» En este orden de ideas, como lo ha señalado esta Corporación[15] es necesario concluir que la pensión gracia es de carácter especial, de origen legal con vocación de gratuidad, es decir, reina la ausencia de aportes o cotizaciones para tal efecto, lo cual no impide su consolidación como derecho adquirido con justo título y por ende su aptitud para ser sustituida en caso de muerte del pensionado, toda vez que una vez configurados los elementos que permiten su otorgamiento, se entiende que el derecho ingresa al patrimonio del docente.

Debe aclararse además, que dentro de nuestro ordenamiento legal, el régimen de sustitución pensional se consagró como un mecanismo de seguridad social orientado a proteger el núcleo familiar inmediato del empleado que muere siendo titular de una pensión, de manera que éstos gocen del mismo grado de seguridad social y económica con que contarían en vida del fallecido, lo que independiza la viabilidad del derecho a la sustitución pensional de la existencia de aportes para conformar el derecho pensional primigenio.

Ahora, si bien la normativa especial que regula la pensión gracia no contempló específicamente la sustitución de aquella a favor de los beneficiarios del docente luego de su deceso, lo cierto es que tampoco la prohibió, ni señaló -para quienes lograron obtenerla o gozan de una expectativa válida frente a la misma por virtud del régimen de transición de la Ley 91 de 1989- causal alguna de extinción del derecho, mucho menos su cese o pérdida con ocasión del fallecimiento del pensionado o docente con derecho.

Bajo la motivación precedente, se concluye la vocación de sustitubilidad que asiste a la pensión gracia sujeta a los mismos parámetros legales y criterios aplicables a las pensiones ordinarias, pues si bien su causa jurídica es diferente, estas comparten por voluntad del legislador la misma naturaleza, y en materia de sustitución, idéntica finalidad de amparo a la familia más próxima de quien antes de fallecer adquirió el derecho, de manera pues, que resultan aplicables en tal sentido las normas generales que regulan la materia, vigentes al momento del deceso del docente.[16] Así mismo, la Sección Segunda de esta Corporación, ha dispuesto que la pensión gracia puede ser sustituida en favor de los beneficiarios, de acuerdo con las disposiciones generales[17], al considerar que «resulta oportuno aclarar que si bien es cierto que la normativa atañedera a la pensión gracia no reguló lo relacionado con la sustitución de dicha prestación social, también lo es que nada impide que se empleen las disposiciones legales relacionadas con dicha figura en las pensiones ordinarias, en atención a que el objeto es el mismo y no se advierte que exista una prohibición expresa para ello ni que se contemple en la ley una causal de cese o pérdida de dicha prestación por fallecimiento del docente beneficiario de aquella.» [18] 2.4.

Evolución normativa y jurisprudencial de la sustitución pensional y de la pensión de sobrevivientes En materia de sustitución pensional los artículos 36 y 39 del Decreto 3135 de 1968[19], así como 80 y 92 del Decreto 1848 de 1969[20] consagraron la posibilidad de trasmitir el derecho jubilatorio a favor de los beneficiarios del causante únicamente en dos eventos, a saber: i) cuando fallece el empleado público en goce de pensión y ii) cuando el empleado público muere con derecho a pensión sin que en efecto se haya efectuado el reconocimiento.

Así señalaban las normas en comento: “(…) Decreto 3135 de 1968. Artículo 36. Al fallecimiento de un empleado público o trabajador oficial con derecho a pensión de jubilación, sus beneficiarios, en el orden y proporción señalados en el artículo 34[21], tienen derecho a recibir de la respectiva entidad de previsión la pensión que le hubiere correspondido durante dos (2) años, sin perjuicio de las prestaciones anteriores.

(…) Artículo 39. Sustitución de Pensión. Fallecido un empleado público o trabajador oficial en goce de pensión de jubilación, invalidez o vejez, su cónyuge y sus hijos menores de 18 años o incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por invalidez, que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos años subsiguientes.

Decreto Reglamentario 1848 de 1969. (…) Artículo 80. Fallecimiento del empleado con derecho a pensión. Cuando fallezca un empleado oficial que hubiere causado en su favor el derecho a pensión de jubilación, por reunir los requisitos legales, sin haberla hecho efectiva en vida, ese derecho se transmite a las personas señaladas en el Artículo 92 de este Decreto[22], para el solo efecto de recibir de la entidad obligada el pago de la pensión que le hubiere correspondido al causante, durante los dos (2) años a que se refiere la citada norma legal.

(…) Artículo 92. Transmisión de la Pensión. Cuando fallezca el pensionado por invalidez, jubilación o retiro por vejez, su cónyuge y sus hijos menores de dieciocho (18) años o incapacitados para trabajar por razón de estudios o por invalidez, que dependieren económicamente del causante, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos (2) años subsiguientes al fallecimiento del pensionado.

(…)” Posteriormente, se expidió la Ley 33 de 1973[23], la cual señaló que para que se diera la sustitución pensional, el trabajador particular o el empleado o trabajador del sector público, debía estar pensionado o al momento de su fallecimiento tener el derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez. “(…) Artículo 1°. Fallecido el particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez, o un empleado o trabajador del sector público, sea este oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia. (…) Parágrafo 2°.

A las viudas que se encuentren en la actualidad disfrutando, o tengan derecho causado a disfrutar, de los cinco (5) años de sustitución de la pensión, les queda prorrogado su derecho dentro de los términos de esta Ley.” (Se resalta) Luego, la Ley 12 de 1975[24] solo exigió que el trabajador o empleado haya completado el tiempo de servicio, de manera que, si fallecía antes de cumplir la edad cronológica para tener derecho a la pensión de jubilación, había lugar a la sustitución pensional, así: “(…) Artículo 1° El cónyuge supérstite, o la compañera permanente, de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si este falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley o en convenciones colectivas.

(…)” (Se resalta) De lo anterior se infiere, que si bien en principio el derecho a la sustitución pensional solo surgía para los beneficiarios de un empleado público cuando a la fecha de su fallecimiento éste había perfeccionado o consolidado completamente el derecho jubilatorio, con posterioridad el Legislador lo extendió para los casos en los que el empleado público hubiese logrado el tiempo de servicios sin reunir o completar la edad pensional, con el fin de amparar con tal medida el derecho de la familia del mismo, que por la contingencia de muerte no logró consolidar plenamente su derecho pensional.

Ahora bien, una vez expedida la Constitución Política de 1991, en su artículo 48[25] señaló que la Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable, de tal manera que, por la estructura de este derecho, es el Estado el obligado a dirigir, coordinar y controlar su efectiva ejecución. Así mismo estableció, en relación con la pensión de sobrevivencia, que sería una prestación del Sistema General de Seguridad Social, cuyos requisitos para su reconocimiento por mandato constitucional, deberán ser definidos mediante las leyes, veamos: “(…)

ARTICULO 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. (…) Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones.” (Se destaca).

Quiere decir entonces que la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, derogó tácitamente[26] la Ley 12 de 1975, concretamente, porque esta nueva norma reemplazó la sustitución pensional por la pensión de sobrevivientes tanto en el régimen de prima media con prestación definida[27] como en el de ahorro individual[28], y señaló que esta prestación se obtiene no solamente en el caso del fallecimiento del pensionado sino también en el evento en que el causante que fallezca hubiera cotizado al sistema por lo menos veintiséis (26) semanas, en ése momento, o habiendo dejado de cotizar, efectuara aportes por veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior.

Sea la oportunidad para aclarar que el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 fue modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003[29], en el sentido de determinar que los beneficiarios del causante tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, siempre y cuando el causante hubiere cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, así: “(…)

ARTÍCULO

46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:[30]” (Destaca la Sala) En todo caso, de no darse las condiciones expuestas para el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes, en los artículos 49 y 78 de la Ley 100 de 1993 se creó para el régimen solidario de prima media con prestación definida la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, la cual es equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.

De otro lado, para el régimen de ahorro individual con solidaridad, se estableció la devolución de saldos, según la cual los beneficiarios del afiliado tienen derecho a recibir la totalidad del monto abonado en la cuenta individual de ahorro pensional del causante, incluidos los rendimientos y el valor del bono pensional, si a éste hubiera lugar.

La norma establece al respecto, lo siguiente: “(…) TÍTULO II Régimen solidario de prima media con prestación definida (…) CAPÍTULO IV Pensión de sobrevivientes (…) Artículo. 49. Indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes. Los miembros del grupo familiar del afiliado que al momento de su muerte no hubiese reunido los requisitos exigidos para la pensión de sobrevivientes, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a la que le hubiera correspondido en el caso de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, prevista en el artículo 37 de la presente ley.

(…) TÍTULO III Régimen de ahorro individual con solidaridad (…) CAPÍTULO IV Pensión de sobrevivientes (…) Articulo. 78.-Devolución de saldos. Cuando el afiliado fallezca sin cumplir con los requisitos para causar una pensión de sobrevivientes, se les entregará a sus beneficiarios la totalidad del saldo abonado en su cuenta individual de ahorro pensionad, incluidos los rendimientos, y el valor del bono pensionad si a éste hubiera lugar.”.

En conclusión se tiene que el sistema de sustitución pensional de que trataba la Ley 12 de 1975, artículo 1º, fue derogado de manera tácita por el de pensión de sobrevivientes contenido en los artículos 46 a 49 y 73 a 78 de la Ley 100 de 1993; por tanto, en la actualidad no se habla de la sustitución pensional, comoquiera que se contempló la pensión de sobrevivientes dentro del Sistema de Seguridad Social Integral establecido en la Ley 100 de 1993 que entró a regir el 1º de abril de 1994, por mandato de su artículo 151, y es desde esa fecha que se deben aplicar las disposiciones contenidas en dicha ley sobre pensión de sobrevivientes.

Ahora bien, como en el presente asunto está en discusión el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes entre la cónyuge supérstite y las compañeras permanentes del pensionado o afiliado, es pertinente abordar algunos los siguientes temas en particular: a) La familia en la Constitución Política de 1991, y el derecho a la igualdad de las uniones maritales de hecho y los matrimonios.

El artículo 42 de la Constitución Política indica que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad y que se conforma por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de contraer matrimonio o por la voluntad de conformarla. Así, la familia en la jurisprudencia de la Corte Constitucional (sentencia C-081 de 1999[31]), está amparada por un marco de protección que cubre la matrimonial y la extramatrimonial.

En efecto la Corte ha indicado que el reconocimiento de la familia extramatrimonial se ha reafirmado por la ley, el derecho comparado y la jurisprudencia, en tanto se “reconocen las diferentes formas de relaciones familiares extramatrimoniales y ordenan darle un tratamiento igual al que se le otorga a la familia matrimonial”[32]. En este sentido, en la jurisprudencia constitucional, sobre la unión marital de hecho, se ha precisado que “merece reconocimiento jurídico y social, siempre y cuando acredite los elementos básicos de estabilidad por lo que, es innegable a juicio de la Corte que, faltando tan solo formalización de su vínculo conyugal, deban recibir un tratamiento equiparable o semejante por muchos aspectos al que merece la unión conyugal”[33].

Por otra parte, en el caso de las parejas homosexuales se resalta que éstas también tienen derecho a conformar una familia a través de un vínculo contractual, tal como lo expreso la Corte Constitucional en la sentencia C- 577 de 2011[34], así: “(…) En esas condiciones, la Corte estima factible predicar que las parejas homosexuales también tienen derecho a decidir si constituyen la familia de acuerdo con un régimen que les ofrezca mayor protección que la que pudiera brindarles una unión de hecho -a la que pueden acogerse si así les place-, ya que a la luz de lo que viene exigido constitucionalmente, procede establecer una institución contractual como forma de dar origen a la familia homosexual de un modo distinto a la unión de hecho y a fin de garantizar el derecho al libre desarrollo de la personalidad, así como de superar el déficit de protección padecido por los homosexuales (…)”.

En la misma línea de protección, la Corte en sentencia C-336 de 2008 estableció al estudiar la constitucionalidad de las expresiones “compañera o compañero permanente” contenidas los artículo 47 y 74 de la Ley 100 de 1993[35], que las garantías derivadas de la seguridad social no solo comprenden a las parejas heterosexuales unidas por vínculos jurídicos –matrimonio- o naturales -unión libre-, sino que en el caso de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes también están incluidas “las parejas permanentes del mismo sexo cuya condición sea acreditada en los términos señalados en la sentencia C-521 de 2007 para las parejas heterosexuales.” Al respecto se consideró en la citada providencia que no existe una justificación que autorice que las parejas homosexuales no tengan derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en los mismos términos que las parejas heterosexuales.

Ahora bien, se señaló en la sentencia C-081 de 1999 que no pueden confundirse los derechos herenciales con el reconocimiento de prestaciones sociales ocasionadas por la muerte de uno de los miembros de la pareja, ya que insiste la Corte, se trata de instituciones jurídicas diferentes, “pues son diferentes los principios que animan la hermenéutica jurídica en este campo del ordenamiento legal, a los que prevalecen en el área del derecho privado”[36].

Así se estimó que, en aplicación del literal a)[37] del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, para establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional, cuando hay conflicto entre la cónyuge supérstite y la compañera permanente, es un factor determinante, “el compromiso efectivo y de comprensión mutua de la pareja existente entre la pareja, al momento de la muerte de uno de sus integrantes”[38] En el mismo sentido, en la citada providencia se reitera lo considerado en la sentencia C-389 de 1996, en el sentido que en la normatividad nacional se prioriza un criterio material, esto es la convivencia efectiva al momento de la muerte, como factor para determinar quién es el beneficiario de la sustitución pensional.

Así, insiste la Corte en la sentencia C-081 de 1999[39] que la convivencia efectiva al momento de la muerte del pensionado, “constituye el hecho que legitima la sustitución pensional”, que modo que es constitucional que en el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 exija “tanto para los cónyuges como para las compañeras o compañeros permanentes, acreditar los supuestos de hecho previstos por el legislador para que se proceda al pago de la prestación”, pues acoge un criterio real o material, como lo es “la convivencia al momento de la muerte del pensionado, como el supuesto de hecho para determinar el beneficiario de la pensión”.

Posteriormente, en la sentencia C-1126 de 2004[40] se reiteró la protección constitucional de la familia y el derecho a la igualdad de las uniones maritales de hecho en materia prestacional. Se consideró en esta providencia que: “(…) La Corte ha analizado en varias oportunidades las implicaciones de esta protección constitucional y ha concluido que, (i) las familias constituidas tanto por vínculos naturales como jurídicos están en pie de igualdad;

(ii) el Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia, independientemente de su constitución por vínculos jurídicos o naturales; (iii) La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables, sin tener en cuenta el origen de la misma familia y (iv) la igualdad de derechos y obligaciones que le reconoce la Carta a la familia, independientemente de su origen, no implica identidad entre el matrimonio y otras formas de constitución de vínculos familiares.[41] De esta manera, tanto la familia constituida por vínculos jurídicos como aquella constituida por vínculos naturales, es igualmente digna de respeto y protección por parte del Estado.

(…) Por ello ha señalado también esta Corporación que “no puede el legislador expedir normas que consagren un trato diferenciado en cuanto a los derechos y deberes de quienes ostentan la condición de cónyuge o de compañero permanente, como tampoco entre los hijos habidos en matrimonio o fuera de él. (…)[42]” b) Pensión de sobrevivientes y sustitución pensional, cuando hubo convivencia simultánea del causante con la cónyuge y la compañera permanente.

El artículo 47 de La Ley 100 de 1993[43] (modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003) al desarrollar el orden de beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, señalaba que cuando había convivencia simultánea, en los últimos cinco años, del causante con la cónyuge y la compañera permanente, la beneficiaria de la sustitución era la esposa.

Ahora bien, mediante la sentencia C-1035 de 2008, la citada disposición fue declarada exequible de manera condicionada, bajo el entendido que también es beneficiaria de la sustitución pensional, la compañera permanente, en consecuencia, la pensión se dividirá en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. Para adoptar la citada decisión, la Corte determinó que la norma demandada sí establecía un trato diferenciado y preferencial, cuando había convivencia simultánea con el causante, pues para conceder la pensión de sobrevivientes se prefería al cónyuge.

A reglón seguido observó la Corte que dicha diferenciación en el trato se fundaba en una distinción de origen familiar, y que se privilegió injustificadamente al cónyuge supérstite sobre la compañera permanente. A este respecto se determinó que: “(…) Frente a esta regulación legislativa, considera la Corte que, de acuerdo al entendimiento de la dimensión constitucional que irradia la figura de la pensión de sobrevivientes, no existe razón alguna para privilegiar, en casos de convivencia simultánea, la pareja conformada por medio de un vínculo matrimonial, sobre aquella que se formó con base en un vínculo natural.

Dicho en otras palabras, no se puede argumentar que, para proteger la familia como núcleo esencial de la sociedad, se excluyan del ámbito de protección asistencial modelos que incluso la propia Carta ha considerado como tales. Al analizar el criterio con base en el cual, en casos de convivencia simultánea, se prefiere al cónyuge a efectos de reconocer la pensión de sobrevivientes, la Corte no encuentra que con la norma se busque alcanzar un fin constitucionalmente imperioso.

Es más, la Corte, con base en su propia jurisprudencia, estima que la distinción en razón a la naturaleza del vínculo familiar no puede constituir un criterio con base en el cual, como lo hace la disposición bajo examen, se establezcan tratamientos preferenciales que desconozcan la finalidad legal y constitucional de la pensión de sobrevivientes.

(…) En estos términos, a pesar de que la Corte ha sostenido que el matrimonio y la unión marital de hecho son instituciones con especificidades propias y no plenamente asimilables, la jurisprudencia constitucional ha decantado que “los derechos conferidos a la familia que se conforma por cualquiera de las dos vías no son susceptibles de tratamiento diferencial cuando éste tiene como único fundamento su divergencia estructural”.

Por este motivo, la Corte llega a la conclusión de que el trato preferencial que establece la expresión demandada no es constitucional.” Ahora bien, esta Sección en sentencia del 20 de septiembre de 2007[44] consideró que en aplicación de los artículos 13, 42 y 48 de la Constitución Política, cuando hay conflicto entre la compañera permanente y la cónyuge supérstite, debido a la convivencia simultánea con el pensionado, el criterio para establecer la titularidad del derecho a la sustitución pensional se funda en el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte.

Se explicó en la citada providencia que cuando se acredita la convivencia simultánea no se justifica dar un trato diferente a la cónyuge y a la compañera permanente “pues concurre el elemento material de convivencia y apoyo mutuo, de manera simultánea, por voluntad propia del causante, en cabeza de la cónyuge y de la compañera”,[45] se consideró asimismo en el referido fallo que: “(…) bajo un criterio de justicia y equidad y en consideración a que la finalidad de la sustitución pensional es la de evitar que las personas que forman parte de la familia y que dependen patrimonialmente del causante puedan quedar sumergidas en el desamparo y abandono económico, en el caso concreto, habiéndose acreditado una convivencia simultánea, se resolverá el conflicto concediendo el 50% restante de la prestación que devengaba el extinto agente Jaime Aparicio Ocampo, distribuido en partes iguales entre la cónyuge y la compañera permanente, con quienes convivió varios años antes de su muerte, procreó hijos y a quienes prodigaba ayuda económica compartiendo lo que recibía a título de asignación mensual de retiro.”[46] (Subrayado fuera de texto) c) La cónyuge separada de hecho como beneficiaria en forma proporcional de la sustitución pensional cuando el pensionado tenía una unión marital de hecho por más de 5 años al momento del fallecimiento.

El artículo 47[47] de la Ley 100 de 1993 en el inciso 3 del literal b) reguló, en la segunda parte, quién es el beneficiario de la pensión de sobrevivientes cuando en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante en los siguientes términos: “no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente”. La Corte Constitucional declaró la exequibilidad de esta norma en la sentencia C-336 de 2014[48], en donde se determinó que el precepto en comento no viola el derecho a la igualdad de la compañera permanente que debe compartir la pensión de sobrevivientes con la cónyuge separada de hecho, pues no se está frente a idénticos supuestos fácticos, pues la cónyuge con sociedad conyugal vigente y que no convivía al momento de la muerte con el causante, y la última compañera permanente, pertenecen a grupos diferentes.

A este respecto se retomó la jurisprudencia constitucional que indica la diferenciación existente entre el matrimonio y la unión marital de hecho. Se explicó que la separación de hecho, aunque suspenda la convivencia y el apoyo mutuo, no limita los efectos de la sociedad patrimonial conformada en razón del matrimonio, de ahí que no nazca a la vida jurídica la sociedad patrimonial de hecho entre compañeros permanentes.

Así, se expone en la providencia que el legislador en la norma demandada “ponderó los criterios de la sociedad patrimonial existente entre los consortes y la convivencia efectiva consolida (sic) con antelación al inicio de la unión marital de hecho, mediante la asignación de una cuota parte de la pensión”[49]. Resaltó la Corte que es constitucionalmente justificada la medida adoptada “en tanto que ambos beneficiarios –compañero permanente y cónyuge con separación de hecho- cumplen con el requisito de convivencia, el cual se armoniza con los efectos patrimoniales de cada institución, pues los haberes del matrimonio siguen produciendo efectos jurídicos ya que la separación de hecho no resta efectos a la sociedad patrimonial existente entre el causante y su cónyuge sobreviviente.

Es decir, que pese a que el de cujus conviviera por el término mínimo de cinco años con un compañero permanente, la sociedad de hecho entre estos dos no se conformó al estar vigente la del matrimonio.” Finalmente se concluyó que “en protección y reconocimiento del tiempo de convivencia y apoyo mutuo acreditado por el miembro sobreviviente de la unión marital de hecho, que el legislador le otorgó el beneficio de una cuota parte de la pensión frente a la existencia de una sociedad conyugal.

La Sala debe precisar que se analizarán los argumentos propuestos por los recurrentes, no sin antes señalar que, al haber apelantes múltiples, se podrá decidir sin ningún límite[50]; pues es claro que cuando las partes apelan el juez no está sujeto a la prohibición contendida en el inciso 31 de la Constitución Política[51] y, por tanto, goza de libertad para decidir sin limitaciones sobre la providencia objeto de apelación. Lo anterior, en tanto una de las recurrentes consideran que estaba acreditado el requisito de convivencia respecto de una de ellas, pero de las otras no, en sustento de ello, son las pruebas que fueron aportadas al proceso y que, a su parecer, fueron valoradas de manera indebida.

En tal virtud, la Sala examinará si la demandante y terceras interesadas reúnen los requisitos establecidos en la normativa para efectos de que les sea reconocida la pensión de sobrevivientes. Con miras a resolver el punto objeto de controversia, conforme al material probatorio obrante en el expediente, se realizarán las siguientes precisiones generales: a) Los señores Héctor de Jesús Valencia García y EDILIA OSPINA DE VALENCIA contrajeron matrimonio católico el 25 de diciembre de 1974. b) Conforme a las copias auténticas de Registro Civil de Nacimiento que obran a folios 28 al 31 del expediente se evidencia, de un lado, que Jefferson, Edwin Alexander y Anderson Valencia Ospina, nacieron el 19 de marzo de 1984, 17 de diciembre de 1980 y 30 de julio de 1985, respectivamente, y que su padre es el señor Héctor de Jesús Valencia García y su madre la señora EDILIA OSPINA RAMÍREZ. c) De acuerdo con el Registro Civil de Nacimiento de Miguel Ángel Hernández Iglesias, se evidencia que nació el 13 de octubre de 2007 y que sus padres son los señores Héctor de Jesús Valencia García (q.e.p.d) y ADRIANA CRISTINA IGLESIAS HERNÁNDEZ[52]. d) Obra a folio 166 del expediente un documento suscrito por la señora Edilia Ospina Ramírez el 29 de abril de 2003 en el municipio de Pereira – Risaralda, en el que hace constar que desde el año 1985 se encuentra separada del señor Héctor de Jesús Valencia García (q.e.p.d.) y que, a pesar de no convivir, aquél seguía viendo por su familia y la tenía afiliada al sistema de seguridad social en salud, en atención a que ella no tenía los medios para afiliarse[53]. e) De acuerdo con el Registro Civil de Defunción que obra a folio 136 del expediente, el señor Héctor de Jesús Valencia García (q.e.p.d.) falleció el 19 de julio de 2010. f) Mediante Resolución 010904 del 30 de marzo de 2005[54], expedida por el Director de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, le fue reconocida la pensión de jubilación gracia al señor Héctor de Jesús Valencia García (q.e.p.d.), la cual fue reliquidada a través Resolución 30748 del 26 de junio de 2017[55]. g) A través de Resolución 07 del 18 de marzo de 2010 el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio -Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda-, le reconoció una pensión mensual vitalicia de jubilación al señor Héctor de Jesús Valencia García (q.e.p.d.)[56]. h) Por medio de la Resolución UGM 025798 del 6 de octubre de 2010, el Liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social resolvió reconocer y pagar una pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento del señor Héctor de Jesús Valencia García, de la siguiente manera: “(…) VALENCIA IGLESIAS MIGUEL ANGEL ya identificado (a), en calidad de Hijo (a) Menos de Edad con un porcentaje de 50.00%.

La Pensión reconocida es de carácter temporal, y será pagada hasta el día 12 de octubre de 2025, día anterior al cumplimiento de la mayoría de edad, y hasta el 12 de octubre de 2032, día anterior al cumplimiento de 25 años de edad, siempre y cuando acredite escolaridad conforme a las normas vigentes. (…)

ARTÍCULO QUINTO: Dejar en suspenso el posible derecho y el porcentaje que le (s) pudiera corresponder respecto a la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de VALENCIA GARCÍA HECTOR DE JESUS, a: GONZALEZ PATIÑO ANA LUCIA ya identificado (a) en calidad de Cónyuge o Compañera (o) con un porcentaje 11.91%. IGLESIAS HERNANDEZ ADRIANA CRISTINA ya identificado (a) en calidad de Cónyuge o Compañera (o) con un porcentaje de 5.50%.

OSPINA DE VALENCIA EDILIA ya identificado (a) en calidad de Cónyuge o Compañera (o) con un porcentaje de 32.59%. (…)”[57]. i) Mediante Resolución No. 326 del 7 de septiembre de 2011, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio -Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda-, resolvió[58]: “(…)

ARTICULO PRIMERO: Declarar SUSPENDIDOS los trámites administrativos adelantados por las Señoras EDILIA OSPINA DE VALENCIA, identificada con la cedula de ciudadanía No. 30.048.875, en calidad de Cónyuge Sobreviviente; ANALUCIA GONZALEZ PATIÑO, identificada con la cédula de ciudadanía No. 24.412.851, en calidad de Compañera Permanente, representada por intermedio de Apoderada, Doctora LUZ MARIA BOTERO DE LA ROCHE, identificada con la cedula de ciudadanía No. 30.413.904, en calidad de Compañera Permanente y quien se encuentra Representada mediante Apoderado, Doctor CARLOS ARTURO BELLO CACERES, identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.207.347, y Tarjeta Profesional de Abogado No. 109.841 del Consejo Superior de la Judicatura, tendientes al reconocimiento y posterior pago de las Prestaciones Sociales en calidad de Beneficiarias por fallecimiento del Docente HECTOR DE JESUS VALENCIA GARCÍA (Q.E.P.D.), quien en vida se identificaba con la cedula de ciudadanía No. 6.655.792, hasta que las Beneficiarias tramiten ante la Justicia Ordinaria y se decida mediante providencia judicial quien tiene mejor derecho.

Lo anterior de conformidad con lo expuestos en la parte motiva del presente acto administrativo. (…)”. j) Obra a folios 236 a 246 del expediente copia de la sentencia del 24 de febrero de 2014, emitida por el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión de Pereira, en la que se declaró probada de oficio la excepción de pleito pendiente y se inhibió para fallar de fondo la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la señora ANA LUCÍA GONZÁLEZ PATIÑO contra el Departamento de Risaralda y otros, en la medida en que se encontraba en trámite la presente causa que tiene el mismo objeto y partes.

A continuación, la Sala relacionará las pruebas que pretende acreditar cada una de las reclamantes. Pruebas relacionadas con la convivencia entre EDILIA OSPINA DE VALENCIA (demandante) y Héctor de Jesús Valencia García (Q.E.P.D.) el causante. i) Declaración extra-juicio rendida por la señora la señora EDILIA OSPINA DE VALENCIA el 5 de mayo de 2011 ante el Notario Segundo de Pereira en la que expresó, bajo la gravedad de juramento, que convivió en matrimonio católico, bajo el mismo techo y lecho durante 36 años con el señor Héctor de Jesús Valencia García (q.e.p.d.). ii) El 24 de noviembre de 2016 el señor Edwin Alexander Valencia Ospina afirmó ante el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión del Circuito de Pereira que: “(…) mi nombre es como quedó escrito, tengo 32 años, de estado civil unión libre, en estos momentos estoy desempleado, estudios bachiller, resido en el campestre C manzana 6 casa 20 de Dosquebradas (Risaralda).

Manifiesta el declarante que es hijo de la señora EDILIA OSPINA DE VALENCIA, con las demás partes del presente proceso no tengo ningún vínculo de parentesco ni dependo económicamente de ellas. A continuación, se le indaga al declarante si sabe el motivo por el cual fue citado, quien manifiesta: Si a dar testimonio sobre el señor HECTOR DE JESUS VALENCIA GARCÍA quien es mi padre.

El despacho procede entonces a interrogar a la testigo así: PREGUNTADO: ¿Indíquele al despacho a qué se dedicaba su padre? CONTESTÓ: Jefe de núcleo, de Belén de Umbría, eso es un cargo más que un profesor, es el coordinador de los profesores. PREGUNTADO: ¿Manifiéstele al despacho hace cuánto falleció su padre y por qué motivo? CONTESTÓ: Eso fue como por un paro respiratorio, ya vamos para cuatro años.

PREGUNTADO: ¿A qué se dedicaba el señor Valencia García al momento del fallecimiento? CONTESTÓ: Era jefe de único aún, creo que estaba incapacitado porque estaba enfermo. PREGUNTADO: ¿Con quién vivía el referido señor en ese momento de la enfermedad y posterior muerte? CONTESTÓ: Mi papá vivía en Belén de Umbría, solo en el apartamento que le tenía arrendado mi abuela, entre semana y los fines de semana iba a la casa, yo vivo con mi madre y mis hermanos ahí donde estamos todos (Manzana 6 casa 20 campestre C).

PREGUNTADO: ¿Quién atendió al señor HECTOR DE JESUS VALENCIA durante su enfermedad y quién se encargó del funeral? CONTESTÓ: Mientras mi papá estuvo enfermo, estuvo donde la señora ANA LUCIA y del funeral nos encargamos todos, todos los hermanos, mi primo creo que fue el que hizo la vuelta y fue a la funeraria porque todos estábamos impactados porque estábamos muy jóvenes y fue un golpe muy bravo para la familia.

PREGUNTADO: ¿Cuántos hijos tuvo su padre? CONTESTÓ: Nosotros somos seis, el mayor JHON HENRY VALENCIA OSPINA, sigo yo EDWIN ALEXANDER VALENCIA OSPINA, sigue JEFFERSON [VALENCIA OSPINA, el menor de la casa que es ANDERSON VALENCIA OSPINA hay un hermano medio que es HAROLD DANIEL VALENCIA, falta el bebé, pero no recuerdo, porque a él no lo vi sino cuando mi papá murió no recuerdo el nombre.

PREGUNTADO: Desde que usted recuerde, ¿cuál ha sido el sitio de residencia de su padre? CONTESTÓ: Vivíamos en la carrera 8 No. 8-78 de Belén de Umbría, fue trasladado para Apía (Risaralda) eso fue como en el 1995 aproximadamente, el primero se fue a vivir solo, haya permanecía toda la semana y el fin de semana regresaba a la casa en Belén, en 1997 yo me fui a vivir con él allá (Apía) a hacer compañía, allá yo viví con él como hasta el 2000 o 2001 que era el encargado de hacer de comer para los dos, y los fines de semana seguíamos viajando para visitar a mi mamá y a mis hermanos, yo me vine para Pereira y él quedó allá laborando en Apía, más o menos como en el 2006 lo trasladaron para Belén otra vez y allá vivió en la misma casa en la carrera 8 No. 8-78 primer piso, donde mi abuela le alquiló esos bajos.

Pero claro que el primero llegó a vivir donde la mamá y después volvió a la casa de la carrera 8 No. 8-78, el primero estuvo donde mi abuela y luego se fue para allá. PREGUNTADO: Por qué motivo él se fue inicialmente a vivir con su abuela, o sea la mamá de él, ¿y no con ustedes? CONTESTO: Porque nosotros ya estábamos viviendo acá en Pereira, «toda la familia» ya nosotros no estábamos en Belén, mi hermano estaba en la universidad y el otro en el SENA ya estábamos abriéndonos camino en la universidad, seguir trabajando acá. PREGUNTADO: ¿Conoció usted si entre el señor HECTOR DE JESUS VALENCIA y la señora EDILIA OSPINA se adelantó algún proceso de divorcio o separación? CONTESTÓ: No señor, nunca se adelantó algún proceso por eso.

(…) PREGUNTADO: ¿Dentro de las fechas en las cuales usted indicó el lugar de residencia de su padre, sabe usted si en algún momento éste vivió en la ciudad de Pereira? CONTESTÓ: Pues él estaba constantemente viajando acá a Pereira. En el momento de la muerte estaba allá donde la señora ANA LUCÍA que estuvo ese tiempo, pero sus domicilios eran en la casa donde mi abuela o prácticamente donde él trabajaba, donde fuera trasladado allá era donde tenía domicilio.

PREGUNTADO: ¿Sabe usted, desde qué fecha su padre se trasladó a vivir a la ciudad de Pereira con la señora ANA LUCÍA? CONTESTÓ: Prácticamente fue en el 2010 cuando el inició su enfermedad, prácticamente le dio un coma diabético y a raíz de eso le tocó estar acá en Pereira: PREGUNTADO: ¿Especifíquenos aproximadamente en qué mes del año 2010, se trasladó su padre a la ciudad de Pereira? CONTESTÓ: En enero de 2010 creó que fue.

PREGUNTADO: ¿Sabe usted si su madre la señora EDILIA OSPINA DE VALENCIA dependía económicamente del señor HECTOR DE JESUS VALENCIA? CONTESTÓ: Claro toda la vida mi mamá dependió de él y nosotros hasta viejos dependimos de él, siempre estaba para ayudarnos. Y mi madre no trabajaba y todo, todo lo de la casa dependía de mi papá. (…) PREGUNTADO: ¿Precísele al despacho, si durante el tiempo que usted afirma que su padre vino a vivir a la ciudad de Pereira, en el año 2010, usted lo visitó en dicha residencia y en caso afirmativo cuáles eran las condiciones de convivencia de su padre en dicho lugar? CONTESTÓ: Sí claro, yo visité a mi papá en dicha residencia (el de la señora ANA LUCIA donde estuvo en la incapacidad) y él también nos visitaba a nosotros los fines de semana y hasta enfermo iba a la casa los fines de semana.

Pues mientras uno estaba ahí, pues bien, normal, en su cama, pues ella para que, lo atendía y ya. PREGUNTADO: En respuesta anterior usted ha manifestado que su padre, era padre de un bebé, ¿conoció usted o conoce la madre de dicho infante y en caso afirmativo por qué? CONTESTÓ: Al niño y a la mamá, los conocí el día que falleció mi padre la señora se llama CRISTINA.

PREGUNTADO: ¿Usted estaba informado de la adquisición de la vivienda donde pasó la etapa de enfermedad y la cual compartía con la señora ANA LUCIA GONZALEZ PATIÑO? ¿Conocía usted de la existencia de dicha casa y de los pormenores de dicha negociación? CONTESTÓ: Esa casa era de la señora ANA LUCÍA, la señora quería que mi papá le metiera pues platica a la casa, entonces mi papá le dijo que sí, pero que la escritura quedara a nombre de los dos y esa casa es lo que es esa casa por mí papá, porque allá eso era una casita chiquitica, sé que es en ciudadela de COMFAMILIAR cuya la dirección no la conozco.

(…)”. iii) Declaración rendida por Patricia Islenia Cano Cardona ante el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión del Circuito de Pereira, la cual fue ratificada en este proceso en audiencia de pruebas celebrada el 24 de noviembre de 2016, en la que manifestó: “(…) PREGUNTADO: ¿Manifiéstele al despacho si conocía o conoce la familia de Doña EDILIA OSPINA y por qué razón, en caso afirmativo indíquenos quiénes la conforman y el lugar de residencia? CONTESTO: Si la conocí porque fui inquilina de ella tiempo atrás en Belén de Umbría, y hoy en día voy a veces a hacerle el aseo así por días, y conozco los hijos desde que estaban muy pequeños.

Los hijos se llaman JHON HENRY, EDWIN, JEFERSON Y ANDERSON. PREGUNTADO: ¿Quién era el padre de los hijos de la señora EDILIA OSPINA? CONTESTÓ: HECTOR VALENCIA. PREGUNTADO: ¿Conoce usted si el señor HECTOR VALENCIA convivió todo el tiempo con la señora EDILIA OSPINA y sus hijos? CONTESTÓ: Pues hasta donde yo sé, sí, él hasta el último momento respondió por ella.

Si él vivía allá y ya último iba todos los días, iba así los fines de semana cuando trabajaba en otra parte. PREGUNTADO: ¿En qué trabajaba el señor HECTOR VALENCIA? CONTESTÓ: Era jefe de núcleo, de profesores. PREGUNTADO: ¿En qué sitios han vivido la señora EDILIA OSPINA y su familia? CONTESTÓ: En Belén, en el parque industria y en Dosquebradas.

PREGUNTADO: ¿Quién o quiénes eran los encargados del mantenimiento económico del hogar de la señora EDILIA OSPINA? CONTESTÓ: Don HECTOR por qué ella nunca ha trabajado. PREGUNTADO: ¿Recuerda usted cuándo murió don HECTOR y cuál fue la causa de su deceso? CONTESTÓ: Va a ser 4 años, murió en julio, no recuerdo la causa de la muerte. PREGUNTADO: Antes del fallecimiento, ¿quién atendió a don HECTOR DE JESUS VALENCIA y quién se encargó de los gastos del funeral? CONTESTÓ: No sé. PREGUNTADO: ¿Cuándo usted afirma que don HECTOR visitaba a la familia compuesta por EDILIA OSPINA y sus hijos, él donde se encontraba viviendo? CONTESTÓ: Cuando estaba trasladado para Belén, y cuando vivían en Belén acá en Pereira o Apía me parece.

PREGUNTADO: ¿Sabe usted si el señor HECTOR VALENCIA, vivió en la ciudad de Pereira? CONTESTÓ: Cuando ellos vivían acá, no recuerdo de fechas. (…) PREGUNTADO: En respuesta inicial, manifestó usted al despacho que fue inquilina de doña EDILIA en Belén de Umbría, ¿precísele al despacho la época en que fue inquilina? CONTESTÓ: Por ahí hace veintidós (22) años.

PREGUNTADO: ¿Indíquele al despacho, si usted conoció la existencia de hijos extramatrimoniales del señor VALENCIA? ¿En caso afirmativo por qué? CONTESTÓ: No. (…)”. iv) Declaración rendida por Gloria Estela Ospina Ramírez en la que manifestó: “(…) Manifiesta la declarante que es familiar de la señora EDILIA OSPINA DE VALENCIA, soy hermana, de las demás partes no tengo ningún tipo de vínculo de parentesco ni dependo económicamente de ellas.

(…) PREGUNTADO: ¿indíquele al despacho desde cuándo conoció al señor HECTOR VALENCIA y por qué razón? CONTESTÓ: Lo conozco desde que él se hizo el esposo de mi hermana, más o menos estábamos en los llanos orientales cuando ellos se casaron, yo tenía por ahí unos siete años. Fue mi profesor. PREGUNTADO: ¿Manifiéstele al despacho si el señor HECTOR VALENCIA y su hermana conformaron hogar y quiénes lo integran? CONTESTÓ: Sí claro que sí, con sus hijos, JHON HENRY VALENCIA el primero EDWIN ALEXANDER el segundo JEFERSSON y ANDERSÓN. PREGUNTADO: ¿Indíquenos en que sitios ha vivido o se ha domiciliado esta familia? CONTESTÓ: En los llanos orientales, en Belén de Umbría, en Pereira en el parque industrial en el barrio los Guaduales en Dosquebradas.

PREGUNTADO: ¿Conoce usted si la convivencia del señor HECTOR VALENCIA con su hermana fue permanente? CONTESTÓ: Claro que sí. PREGUNTADO: ¿En qué se desempeñaba el señor HECTOR VALENCIA? CONTESTO: En el magisterio y era jefe de núcleo, tenía el último escalafón en el magisterio, el último lugar fue en Apía. PREGUNTADO: ¿Conoce usted cuándo murió el señor HECTOR VALENCIA y cuál fue el motivo de su deceso? CONTESTÓ: El 19 de julio hace 4 años, le dio un preinfarto fulminante, así fue que dijeron.

PREGUNTADO: ¿Con quién vivía él antes del fallecimiento y quién se encargó de los gastos del funeral? CONTESTO: Siempre ha vivido con mi hermana y el pagaba el servicio funerario. PREGUNTADO: ¿Conoció usted o ha escuchado hablar de la señora ANA LUCÍA GONZÁLEZ y de la señora ADRIANA CRISTINA IGLESIAS HERNÁDEZ? CONTESTÓ: No, ni siquiera las conozco.

PREGUNTADO: ¿Conoció usted si su cuñado HECTOR VALENCIA, tuvo otros hijos, diferentes a los antes mencionados? CONTESTÓ: La verdad me dio por sorpresa cuando en el funeral salieron con eso, era mi orgullo cuando en el funeral escuché eso, pero me quedé atónita, no sabía. PREGUNTADO: ¿Quién o quiénes eran las personas encargadas del mantenimiento y sostenimiento económico del hogar de su hermana EDILIA OSPINA? CONTESTO: El señor HECTOR DE JESUS VALENCIA. PREGUNTADO: Luego del fallecimiento, ¿quién asumió esta obligación? CONTESTÓ: El más pequeño, el niño más pequeño ANDERSON ellos entre los cuatro se colaboran mucho.

(…)” v) Dentro de la audiencia de pruebas realizada el 4 de febrero de 2016, se recepcionaron varios testimonios solicitados por la parte demandante, de las cuales se extrae lo siguiente[59]: - Testimonio del señor Edwin Alexander Valencia Ospina (testimonio de la parte actora): Indicó que es hijo del causante y la señora EDILIA OSPINA DE VALENCIA y que ellos contrajeron matrimonio hace 50 años y que no tiene conocimiento de que ellos se separaran legalmente.

Afirmó que su padre vio por las obligaciones del hogar hasta el momento de fallecer por lo que cada 8 días se desplazaba a la ciudad de Pereira y que vivió solo en el municipio de Belén de Umbría en una casa de propiedad de su abuela. Señaló que conocía a la señora ANA LUCÍA GONZÁLEZ PATIÑO, debido a que su padre sostenía una relación con ella donde estuvo los último 6 meses que estuvo enfermo.

Mencionó conocer a la señora Adriana Cristina Iglesias y a un hermano el día que falleció su padre, además de tener conocimiento de un proceso que se adelantó por ella en el municipio de Belén de Umbría con el fin de que se le reconociera como compañera permanente, el cual se resolvió de manera desfavorable para la demandante, según le informó su apoderado, pues aquel fungió como demandado.

Relató que convivió con su padre en el municipio de Apia, aproximadamente, para los años 97 o 98 y que su padre se fue a vivir a Belén de Umbría 4 años antes de fallecer. - Testimonio de la señora Patricia Isleny Cano Cardona (testimonio de la parte actora): Indicó que hace 26 años vivió en una casa de habitación EDILIA OSPINA DE VALENCIA y del señor Héctor de Jesús Valencia García, mencionó que ellos siempre estuvieron juntos y el veía por sus hijos y la demandante.

Relató que, posteriormente, ella hacía el aseo de la casa en la que residía la pareja cada 8 días y allí veía siempre al causante y efectuó tales labores hasta hace 5 años aproximadamente. Pruebas relacionadas con la convivencia entre ANA LUCÍA GONZÁLEZ PATIÑO (vinculada) y Héctor de Jesús Valencia García (Q.E.P.D.) el causante. i) El 28 de agosto de 2004 señor Héctor de Jesús Valencia García rindió declaración extra-juicio del ante la Notaria Encargada del Círculo de Apia – Risaralda en la que declaró bajo la gravedad de juramento que convivió en unión marital de hecho, bajo el mismo techo y lecho bajo la modalidad de compañeros permanentes durante 6 años con la señora ANA LUCÍA GONZÁLEZ PATIÑO. ii) El 24 de julio de 2010 los señores Gustavo Salazar Galeano y Alba Cecilia Moreno de López declararon bajo la gravedad de juramento, ante el Notario Único de Apia - Risaralda, que conocían amplia y suficientemente a la señora ANA LUCÍA GONZÁLEZ PATIÑO y que convivió desde el año 1997 hasta el 19 de julio de 2010 en unión matrimonial y bajo el mismo techo de forma permanente e ininterrumpida con el señor Héctor de Jesús Valencia García[60]. iii) El 29 de julio de 2010 la señora ANA LUCÍA GONZÁLEZ PATIÑO declaró ante la Notaria Segunda de Pereira que convivió en unión marital de hecho, bajo el mismo techo y lecho, durante 13 años con el señor Héctor de Jesús Valencia García (q.e.p.d.). iv.) Dentro de la audiencia de pruebas realizada el día 4 de febrero de 2016, se recepcionaron varios testimonios solicitados por la vinculada, de las cuales se extrae lo siguiente[61]: - La señora Guillerma de Jesús García de Valencia (testimonio de la vinculada): Se identificó como la mamá del causante.

Indicó que el señor Héctor de Jesús Valencia García y EDILIA OSPINA DE VALENCIA se conocieron en los llanos y escuchó que allá se casaron, cuando retornaron a Belén de Umbría ya tenían 2 hijos. Mencionó conocer a la señora ANA LUCÍA GONZÁLEZ PATIÑO porque su hijo convivió con ella después de la señora Edilia. Agregó que tuvo conocimiento de una aventura que su hijo tuvo con Adriana Cristina Iglesias (no convivieron) y la señora Edelmira Vargas.

Afirma que su hijo falleció el 19 de julio de 2010. comentó que las fechas importantes como cumpleaños, navidad y año nuevo, al principio las pasaron en casa con la señora Edilia, pero, posteriormente, lo hizo en casa con la señora Ana Lucía González, incluyendo el cumpleaños número 50 del causante. Señala que el señor Héctor llegó a vivir a su casa el 27 de abril hasta el 30 de julio de 2004 en Belén de Umbría, época después de la cual se fue a vivir solo en un apartamento.

Precisó que hasta el momento de su fallecimiento vivió en el mencionado apartamento, pero enfermó el 8 de enero de 2010 en la ciudad de Pereira, cuando estaba de vacaciones en casa de la señora ANA LUCÍA GONZÁLEZ PATIÑO. Indicó que el causante mencionaba que ya no convivía con la señora Edilia, pero le pasaba todo lo necesario para su manutención y la de sus hijos. - Testimonio de la señora Flor Ángela Ramírez de Valencia (testimonio de la vinculada): Se identificó como concuñada del causante.

Indicó que el causante y la demandante convivieron hasta el momento en que aquel le fue infiel. Afirmó que, para el momento de su fallecimiento, el causante convivía con la señora Ana Lucía González y se la presentó como su nueva esposa en el año 1997, en una primera comunión de uno de sus hijos. Indicó que el señor Héctor celebraba sus cumpleaños en casa con Ana Lucía. Afirmó que durante el último año el causante se encontraba muy enfermo y tomaba medicamentos que ella veía en un cajón de la mesita de noche, cuando iba a hacer aseo en el apartamento en el que él vivía solo.

Señaló que distinguía a la señora Adriana Cristina Iglesias, pero no le consta que convivieran. - Testimonio de la señora Leticia de Jesús Valencia García (testimonio de la vinculada): Se identifica como hermana del causante. Indicó que el causante convivía con la señora Ana Lucía pero que también visitaba los hijos que tenía con la señora Edilia, los cuales identifica con los nombres de Jhon Henry, Edwin, Anderson y Jefferson.

Comentó que con la señora Ana Lucía no tuvo hijos y que con la señora Adriana Cristina Iglesias con quien tuvo una amistad, tuvo un hijo. Manifestó que conoce a la señora Ana Lucía hace 18 años, cuando se la presentó como su compañera y compartieron fechas importantes y viajes, además de los cumpleaños del causante que celebraban en la casa de la señora Ana Lucia González.

Comentó que el causante vivía solo en Belén de Umbría, pero se desplazaba en vacaciones a la casa de la señora Ana Lucía en Pereira, donde falleció. - Testimonio del señor Harold Daniel Valencia Vargas (testimonio de la vinculada): Se identifica como hijo del causante. Indicó tener conocimiento de que la señora Edilia fue esposa de su padre, pero para el año 91 cuando él nació ya debían haberse separado.

Relató que convivió con su padre en casa de la señora Ana Lucía hasta antes de su fallecimiento y con los dos hijos de la señora Ana Lucía. Indicó que cuando enfermó vivió en casa de Ana Lucía. Comentó que su padre vivía solo en Belén de Umbría y que la señora Adriana Cristina solo tuvo un hijo con el causante, pero no convivió. Pruebas relacionadas con la convivencia entre ADRIANA CRISTINA IGLESIAS HERNÁNDEZ (vinculada) y Héctor de Jesús Valencia García (Q.E.P.D.). i) El 23 de septiembre de 2010 los señores Hamilton Castañeda Fernández y Dora Liliana Morales Arcila afirmaron ante la Notaria Única del circulo de Belén de Umbría - Risaralda, que conocían amplia y suficientemente a la señora Adriana Cristina Iglesias Hernández, y que tienen conocimiento y les consta que convivió desde el año 2004 hasta el 19 de julio de 2010 bajo el mismo techo, de forma permanente e ininterrumpida con el señor Héctor de Jesús Valencia García (q.e.p.d.)[62]. ii) Obra a folio 152 del expediente el Registro Civil de Nacimiento del menor Miguel Ángel Valencia Iglesias en el que se demuestra que los señores Adriana Cristina Iglesias Hernández y Héctor de Jesús Valencia García (q.e.p.d.) son sus padres. iii) El 28 de diciembre de 2010 los señores Jazmín Andrea Gil Londoño y Blanca Aracely Hernández Calvo declararon ante el Notario Segundo de Pereira - Risaralda, que conocían amplia y suficientemente a la señora Adriana Cristina Iglesias Hernández y que les constaba que convivieron desde el año 2004 hasta el 19 de julio de 2010 bajo el mismo techo, de forma permanente e ininterrumpida con el señor Héctor de Jesús Valencia García[63]. iii.) Obra en el expediente copia de Providencia de 11 de septiembre de 2014, expedida por el Juzgado Único Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría, dentro del proceso ordinario promovido por la señora Adriana Cristina Iglesias Hernández, con el fin de que se declarara la existencia y correspondiente disolución de la sociedad patrimonial conformada por ella y el señor Héctor de Jesús Valencia García a partir del mes de enero de 2004 hasta el 19 de julio de 2010, fecha de fallecimiento de este último, sin embargo, la referida autoridad judicial resolvió: “(…)

PRIMERO: DECLARAR la existencia de la unión marital de hecho que tuvieron la señora ADRIANA CRISTINA IGLESIAS HERNÁNDEZ y HÉCTOR DE JESÚS VALENCIA GARCÍA entre enero de 2006 y el 19 de julio de 2010, fecha de fallecimiento de este.

SEGUNDO: DENEGAR la pretensión sobre la existencia de la sociedad patrimonial de hecho entre compañeros permanentes y por consiguiente se niega la disolución y liquidación de la sociedad patrimonial, por las razones expuestas. (…)”. La anterior determinación fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial Sala de Decisión Civil Familia de Risaralda, a través de sentencia de 12 de julio de 2016.

Pues bien, una vez que se ha relacionado el material probatorio que se encuentra en el expediente, es necesario analizar la convivencia entre el señor Eduardo Garzón Guerrero (q.e.p.d.) «causante de la pensión gracia y vitalicia de jubilación» y la actora y/o vinculadas; pues por un lado, su esposa aseguró que convivió con él durante 36 años aproximadamente, desde el año 1974, cuando contrajeron matrimonio; pero por el otro, están las terceras interesadas reclamando las mismas prestaciones, razón por la que los entes previsionales demandados cuestionan la aptitud de sucederlo en aquellas.

Veamos: Respecto a la señora EDILIA OSPINA DE VALENCIA. Vistas las pruebas aportadas al presente asunto, esta Sala de decisión comenzará por efectuar la valoración de los testimonios y las declaraciones con los que se pretendió acreditar la convivencia de la señora EDILIA OSPINA DE VALENCIA y el señor Héctor de Jesús Valencia García. Así pues, sea lo primero afirmar que las declaraciones rendidas por Edwin Alexander Valencia Ospina «hijo de la pareja», Patricia Islenia Cano Cardona «inquilina y empleada doméstica de la pareja» y Gloria Estela Ospina Ramírez «hermana de la demandante», como testigos solicitados por la parte actora, pese a que pudiera argumentarse sospecha por su parentesco o sujeción con la pareja Valencia – Ospina, se trata de testimonios directos e idóneos respecto de la convivencia de la demandante con el causante, pues se trata de uno de sus hijos, hermana y una persona que, en principio convivió con ellos y después prestaba el servicio doméstico en casa de los susodichos, lo que les permitió tener contacto con ellos y acceder a la información declarada, adicionalmente expresaron su conocimiento en lenguaje natural y las circunstancias narradas no resultan inverosímiles y no contradicen, en general, lo dicho por los demás testimonios aportados al encartado.

En tal virtud, es posible concluir que los señores Héctor de Jesús Valencia García y EDILIA OSPINA DE VALENCIA contrajeron matrimonio por el rito católico el 25 de diciembre de 1974 y procrearon 4 hijos: Jhon Henry, Jefferson, Edwin Alexander y Anderson Valencia Ospina. De tal manera, convivieron de manera estable y permanente durante 23 años aproximadamente, en tanto después de separarse de hecho para el año 1986, posteriormente, el causante inició convivencia con la señora ANA LUCÍA GONZÁLEZ PATIÑO a partir del año 1997.

Ahora bien, pese a que en el expediente obra el documento de 29 de diciembre de 2003, en el que la demandante afirmó no convivir con el causante desde el año 1986, pero que aquel continuaba viendo por su manutención y la de la familia, además de mantenerla afiliada al sistema de seguridad social en salud como su beneficiaria, esto no indica que la sociedad conyugal se hubiera disuelto, como pretendían argumentar las terceras interesadas en las resultas de este proceso y debidamente vinculadas, más aún si se tiene en cuenta que en el presente asunto no obra documento o testimonio que así lo acredite.

Sin embargo, debe reconocerse que, conforme a los supuestos probados, el señor Héctor de Jesús Valencia García (q.e.p.d.) se desplazaba a la ciudad de Pereira para permanecer en dos lugares, es decir, el domicilio de la demandante y el de la señora ANA LUCÍA GONZÁLEZ PATIÑO, lo cual demuestra que existió simultaneidad de relaciones durante un tiempo.

Pese a lo anterior, si bien en el proceso no se acreditó la convivencia del causante con la señora EDILIA OSPINA DE VALENCIA durante los último años de vida, no es posible omitir que, de cara a la conformación de una sociedad conyugal que no fue disuelta, existían relaciones de convivencia, compromiso, apoyo, ayuda mutua que no permiten dejar a la cónyuge supérstite en condición de desprotección, pues durante mucho tiempo aquella fue la encargada del cuidado de sus 4 hijos, mientras su esposo proveía las necesidades económicas del hogar.

Respecto a la señora Ana Lucía González Patiño. En cuanto al derecho que alegó tener la señora ANA LUCÍA GONZÁLEZ PATIÑO como presunta compañera permanente, se debe realizar la valoración de los testimonios y las declaraciones con los que se pretendió acreditar la convivencia permanente y bajo un mismo techo con el señor Héctor de Jesús Valencia García. Al respecto, se aportaron al expediente las declaraciones rendidas por los señores Gustavo Salazar Galeano y Alba Cecilia Moreno de López, de las cuales no es posible establecer su vinculación con la mencionada pareja o su conocimiento de los hechos, pese a que afirmaron saber de la convivencia de éstos durante más de 13 años, inclusive hasta el fallecimiento del causante, circunstancias frente a las cuales no ofrecen detalles que permitan llegar al convencimiento de la convivencia real, material y efectiva.

Por su parte, los testimonios solicitados por la vinculada, tales como, las declaraciones rendidas por Guillermina de Jesús García de Valencia «mamá del causante», Flor Ángela Ramírez de Valencia «concuñada del causante», Leticia de Jesús Valencia García «hermana del causante» y Harold Daniel Valencia Vargas «hijo del causante», también se tratan de testimonios directos e idóneos respecto de la convivencia de la señora ANA LUCÍA GONZÁLEZ PATIÑO con el beneficiario de la pensión gracia y de jubilación, pues se trata de la madre, concuñada, hermana e hijo del causante.

Bajo ese contexto, es posible colegir que una vez se dio la separación de hecho entre la demandante y el señor Héctor de Jesús Valencia García, aquél, para el año 1997, inicio convivencia con la señora ANA LUCÍA GONZÁLEZ PATIÑO, en una vivienda, ubicada en la ciudadela Comfamiliar en el barrio Cuba de la ciudad de Pereira, cuya propiedad se encontraba a nombre de éstos[64], frente a lo cual, en principio, se evidencia que aquél trabajaba y vivía solo en el municipio de Belén de Umbría, pero se trasladaba los fines de semana a la mencionada residencia en la ciudad de Pereira, en donde, conforme a lo señalado por los testigos, en los últimos tiempos celebraban las fechas importantes como navidad, fin de año o cumpleaños, además de sufragar obligaciones como contratos de servicios, facturas de compras, certificaciones de cooperativas, pólizas de seguro, pago de impuestos, documentos[65] en los cuales la tercera vinculada figura como compañera permanente y como domicilio, el mencionado.

Respecto a la señora Adriana Cristina Iglesias Hernández. Por último, respecto al derecho que invocado por la señora Adriana Cristina Iglesias Hernández como presunta compañera permanente, se debe realizar el respectivo análisis de las declaraciones con los que se pretendió acreditar la convivencia permanente y bajo un mismo techo con el señor Héctor de Jesús Valencia García (q.e.p.d.).

Al respecto, se aportaron al expediente, las declaraciones extra-juicio rendidas por los señores Hamilton Castañeda Fernández, Dora Liliana Morales Arcila, Jazmín Andrea Gil Londoño y Blanca Aracely Hernández Calvo, de las cuales no es posible establecer su vinculación con la mencionada pareja o su conocimiento de los hechos, pues pese a que afirmaron saber de la convivencia de éstos desde el año 2004 hasta el 19 de julio de 2010, fecha en que falleció el señor Héctor de Jesús Valencia García (q.e.p.d.), lo cierto es que no ofrecen los suficientes detalles que permitan llegar al convencimiento de la convivencia real, material y efectiva.

De otro lado, en todo caso, no es posible omitir que los testimonios rendidos en el presente asunto judicial permiten establecer que el causante vivía solo en el municipio de Belén de Umbría en un apartamento de propiedad de su madre, el cual le arrendó y, además, que no tuvieron conocimiento de la relación sentimental que mantenía con la señora Adriana Cristina Iglesias Hernández hasta el momento de su fallecimiento; y, tampoco de su hijo menor de edad, llamado Miguel Ángel Valencia Iglesias, cuya paternidad solo fue reconocida después de que se le practicara la prueba de ADN y, en consecuencia, se registrara con el apellido del fallecido[66].

De otro lado, al presente asunto fueron allegados las sentencias del 11 de septiembre de 2014 y 12 de julio de 2016, emitidos por el Juzgado Único Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría y el Tribunal Superior del Distrito Judicial Sala de Decisión Civil de Familia de Pereira, respectivamente, en los que se declaró la existencia de la unión marital de hecho que tuvieron el señor Héctor de Jesús Valencia García y la señora Adriana Cristina Iglesias Hernández, sin embargo, no se puede desconocer que los supuestos acreditados en el presente asunto controvierten la conclusión a la que arribaron tales autoridades judiciales, incluso en el pronunciamiento de primera instancia de la referida causa judicial, se evidencia que se declaró la unión marital de hecho pero no los efectos patrimoniales, al considerar lo siguiente: “(…) De tal manera, que con lo expuesto renglones atrás, es imposible reconocer los efectos patrimoniales como consecuencia de la existencia de la unión marital de hecho entre la demandante Adriana Cristina Iglesias Hernández y el señor Héctor de Jesús Valencia García (q.e.p.d.), pues, se reitera, éste actualmente tiene una sociedad conyugal vigente, que no se disolvió por lo menos un año antes de la fecha que se inició la unión marital de hecho.

(…)”. Pero si en gracia de discusión no se admitiera lo anterior, aún si se aceptara que la referida unión marital de hecho se configuró desde el mes de enero de 2006 hasta el fallecimiento del causante, tal como se concluyó en el proceso judicial mencionado, se evidencia que a lo sumo acreditaría una convivencia con el señor Héctor de Jesús Valencia García (q.e.p.d.) equivalente a 4 años y 6 meses, tiempo que, claramente, no cumple el requisito de convivencia de 5 años continuos inmediatamente anteriores al fallecimiento, de tal manera no es posible inferir que entre la referida vinculada y el causante se hayan presentado por el tiempo requerido los supuestos de ayuda y socorro mutuo en que se funda la familia que las normas constitucionales y legales pretenden proteger.

En ese orden de ideas, de la valoración probatoria extrae la Sala que durante los últimos 5 años anteriores al deceso del señor Héctor de Jesús Valencia García (q.e.p.d.) no existió una convivencia simultánea que le permita a la señora EDILIA OSPINA DE VALENCIA «cónyuge supérstite» el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, por lo menos no de conformidad al literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993[67], pues si bien se logró demostrar que existieron algunas relaciones casuales, circunstanciales, incidentales u ocasionales que se presentaron después de la separación, tal es el caso de las visitas constantes que éste realizaba a sus hijos en casa de quien fuera su esposa, de modo alguno indica que se haya tratado de una relación de convivencia, caracterizada por la clara e inequívoca vocación de estabilidad y permanencia. Ahora bien, no se puede desconocer que el inciso 3º del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993[68] brindó la oportunidad a la cónyuge supérstite de ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes a pesar de que el pensionado hubiese tenido una compañera permanente durante los últimos cinco años, la cual se divide proporcionalmente al tiempo de convivencia con el fallecido, pero exige como condición que se mantenga la sociedad conyugal vigente.

Al respecto la Corte Constitucional en sentencia C-336 de 2014[69], sobre la cual se realizó un estudio previamente, al declarar exequible la expresión “la otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente” contenida en el inciso final del literal b) del artículo 13 de Ley 797 de 2003 dispuso que la separación de hecho suspende los efectos de la convivencia y apoyo mutuo, más no los de la sociedad patrimonial conformada entre los cónyuges, además dispuso que: “(…) 1.4.

El Legislador dentro del marco de su competencia, en desarrollo del derecho a la seguridad social en pensiones, puede regular lo referente a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. En ese orden de ideas, en el caso de la convivencia no simultánea entre el cónyuge con separación de hecho y con sociedad conyugal vigente y el último compañero permanente, ponderó los criterios de la sociedad patrimonial existente entre los consortes y la convivencia efectiva consolida con antelación al inicio de la unión marital de hecho, mediante la asignación de una cuota parte de la pensión. 1.5.

Al analizar el aparte acusado a la luz de los presupuestos del juicio de igualdad, se pudo constatar que los sujetos en comparación -cónyuge con separación de hecho y con sociedad conyugal vigente y el último compañero permanente- pertenecen a grupos diferentes y por ello la norma demandada no otorga un trato diferente a quien es diferente, en tanto que ambas figuras no son necesariamente equiparables.

(…)”. En el sub lite además de que la señora EDILIA OSPINA DE VALENCIA «cónyuge supérstite» no liquidó la sociedad conyugal con el señor Héctor de Jesús Valencia García (q.e.p.d.), se evidencia que éste conformó una unión marital de hecho entre compañeros permanentes con la señora ANA LUCÍA GONZÁLEZ PATIÑO «compañera permanente» desde el año 1997, con lo cual se puede afirmar, que se está ante la situación descrita en el inciso 3º del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, por cuanto no existía una convivencia simultánea, se mantuvo vigente la unión conyugal, hubo una separación de hecho respecto de la demandante y la convivencia plena y efectiva con la compañera permanente por más de 5 años.

En virtud de lo anterior, como el citado artículo permite distribuir la pensión de sobrevivientes de manera proporcional atendiendo el tiempo de convivencia con el causante, y debido a que se encuentra probado que la señora EDILIA OSPINA DE VALENCIA «cónyuge supérstite» convivió de manera ininterrumpida desde el 25 de diciembre de 1974 hasta el año de 1985 con el señor Héctor de Jesús Valencia García (q.e.p.d.); y, por su parte, éste comenzó a convivir con la señora ANA LUCÍA GONZÁLEZ PATIÑO «compañera permanente» desde el año 1997 hasta cuando falleció, esto es, 19 de julio de 2010, es dable realizar la siguiente fórmula aritmética para efectos de determinar el porcentaje que le corresponde a cada una de las beneficiadas: |A → B B x X |A = Tiempo de convivencia | |= Y |demostrada | |X → Y A |B = Monto de la pensión | | |X = Tiempo total de convivencia | | |Y = Monto de la pensión que le | | |corresponde a cada beneficiario | • EDILIA OSPINA DE VALENCIA «cónyuge supérstite». 9 x 100% = 40.90% 22 • ANA LUCÍA GONZÁLEZ PATIÑO «compañera permanente». 13 x 100% = 59.10% 22 Nota: Estos porcentajes corresponden al 50% de la pensión gracia y de la pensión de sobreviviente y serán acrecentados una vez Miguel Ángel Valencia Hernández «hijo del causante», cumpla la edad de 25 años o cese sus estudios, lo que primero acontezca.

Así las cosas, de acuerdo con la situación fáctica y jurídica y atendiendo la anterior formula, es evidente que a la señora EDILIA OSPINA DE VALENCIA le corresponde el 40.90% de la pensión de jubilación que percibía el señor Héctor de Jesús Ospina de Valencia (q.e.p.d.), mientras que a la señora ANA LUCÍA GONZÁLEZ PATIÑO «compañera permanente» le corresponde el 59.10%.

Los anteriores porcentajes corresponden al 50% de la sustitución de la pensión gracia y de la pensión de sobrevivientes, dado que el otro 50% se encuentra reconocido a Miguel Ángel Valencia Hernández «hijo del causante», cumpla la edad de 25 años o cese sus estudios, lo que primero acontezca. En consecuencia, la Sala, con fundamento en los argumentos expuestos en esta providencia, confirmará la sentencia del a – quo en cuanto declaró la nulidad de los actos acusados, pero modificará el numeral segundo de la misma en el sentido de establecer el pago de la pensión de sobrevivientes en un 40.90% a la señora EDILIA OSPINA DE VALENCIA «cónyuge supérstite» y el 59.10% restante a la señora ANA LUCÍA GONZÁLEZ PATIÑO «compañera permanente».

En mérito de lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR con modificación la sentencia de 14 de diciembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por la señora EDILIA OSPINA DE VALENCIA «cónyuge supérstite» en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP y el Departamento de Risaralda.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia en el sentido de indicar que el pago de la pensión de sobrevivientes será a partir del día siguiente al fallecimiento del señor Héctor de Jesús Valencia García (q.e.p.d.), de la siguiente manera: • A la señora ANA LUCÍA GONZÁLEZ PATIÑO «compañera permanente» el 59.10% del 50% de la sustitución de la pensión gracia y del 50% de la pensión de sobreviviente[70]; • A la señora EDILIA OSPINA DE VALENCIA «cónyuge supérstite» el 40.90% restante del 50% de la sustitución de la pensión gracia y del 50% de la pensión de sobreviviente.

Así mismo, se previene a las entidades demandadas que una vez se demuestre que el hijo del señor Héctor de Jesús Valencia García (q.e.p.d.), Miguel Ángel Valencia Hernández, cumpla la edad de 25 años o cese en sus estudios, lo que primero acontezca, dejará de percibir el 50% de la pensión que le ha sido reconocido, el cual acrecentará las prestaciones sociales de la demandante y tercera vinculada.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Informe visible a folio 468. [2] La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante Auto de 8 de julio de 2013, contra la UGPP y el departamento de Risaralda, que ordenó la notificación personal de sus representantes, o quien haga sus veces, y el agente del Ministerio Público, así como a las señoras Ana Lucía González Patiño y Adriana Cristina Iglesias Hernández, folios 59 a 61. [3] Visible a folio 218 del expediente. [4] Folios 197 a 203. [5] Folios 389 a 405 vto. [6] Folios 407 a 412. [7] Folios 415 a 418. [8] Folios 413 y 415. [9] Compilado por el Decreto 1075 de 2015 «por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación.» [10] En este mismo sentido puede verse la sentencia de 18 de agosto de 2011.

Rad. 1887-2008. M.P. Gerardo Arenas Monsalve. [11] Que crea pensiones de jubilación a favor de los Maestros de Escuela. [12] Por la cual se aclaran y reforman varias disposiciones de la Ley 102 de 1927. [13] Por la cual se decreta el pago de una pensión a un servidor público y sobre jubilación de algunos empleados. [14] Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 4 de marzo de 2010, Consejero ponente Gustavo Gómez Aranguren, radicación 08-001-23-31-000-2006-00004-01, Sentencia del 22 de marzo de 2018.

Consejero ponente: William Hernández Gómez. Radicación expediente: 15-001-23-33-000-2013-00077-01. Número interno: 4526-2013 y Sentencia del 321 de abril de 2016, Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Radicación número: 41001-23-33-000-2012-00125- 01(2368-14). [16] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 4 de marzo de 2010, C.P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren, radicación 08-001-23-31- 000-2006-00004-01 (0824-2009) [17] «es oportuno aclarar que aunque, por regla general, a partir del 1 de abril de 1994 la norma aplicable sería la Ley 100 de 1993, las normas en materia de sustitución pensional contenidas en la Ley 71 de 1988 y el Decreto Reglamentario 1160 de 1989 continuaron produciendo efectos jurídicos para aquellas personas excluidas del régimen general de seguridad social, por disposición expresa de su artículo 279.» [18] Sentencias del 21 de junio de 2018- exp. 1666-15, C.P. Dr. Gabriel Valbuena Hernández; 26 de julio de 2018, exp. 0042-17, C.P. dr. William Hernández Gómez; 31 de octubre de 2018, exp. 0173-18 C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 31 de octubre de 2018, exp. 1576-14, C.P. Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, entre otras. [19] “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.” [20] “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968.” [21] “Artículo 34.

En caso de fallecimiento de un empleado público o trabajador oficial en servicio, las prestaciones a que haya lugar se pagarán a los beneficiarios que a continuación se determinan, así: 1. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos legítimos y naturales del empleado o trabajador en concurrencia estos últimos en las proporciones establecidas por la ley civil. 2.

Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos naturales, la prestación corresponderá íntegramente a los hijos legítimos. 3. Si no hubiere hijos legítimos la porción de éstos corresponde a los hijos naturales en concurrencia con el cónyuge sobreviviente. 4. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, ni hijos legítimos, el monto de la prestación se dividirá así: la mitad para los padres legítimos o naturales y la otra mitad para los hijos naturales. 5.

A falta de padres legítimos o naturales, llevarán toda la prestación los hijos naturales. 6. Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo, llamadas en el orden preferencial en el establecido, la prestación se pagará a los hermanos menores de edad y a las hermanas del extinto, previa comprobación de que dependían de él para su subsistencia.” [22] “ARTÍCULO

92. TRANSMISIÓN DE LA PENSIÓN. Cuando fallezca el pensionado por invalidez, jubilación o retiro por vejez, su cónyuge y sus hijos menores de dieciocho (18) años o incapacitados para trabajar por razón de estudios o por invalidez, que dependieren económicamente del causante, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos (2) años subsiguientes al fallecimiento del pensionado.” [23] “Por el cual se transforman en vitalicia las pensiones de las viudas.” [24] “por la cual se dictan algunas disposiciones sobre régimen de pensiones de jubilación.” [25] Adicionado desde el inciso 7º en adelante por el Acto Legislativo No. 01 de 2005. [26] Corte Constitucional, sentencia C-328 de 2001.

“Derogación de la norma acusada y estudio de los cargos del demandante. 2- La norma acusada hace parte de la Ley 113 de 1985, que adiciona la Ley 12 de 1975, que regula ciertos aspectos de la llamada pensión de sobrevivientes. Ahora bien, la Ley 100 de 1993, que es norma posterior, creó el sistema general de seguridad general, y en su libro primero establece el régimen general de pensiones.

Específicamente, ese libro primero regula integralmente la pensión de sobrevivientes, tanto en el régimen de prima media (artículos 46 y ss.) como en el de ahorro individual (arts. 73 y ss.). Así, las normas sobre el régimen de prima media señalan al respecto: Por su parte, los artículos 73 y ss. de la misma Ley 100 de 1993 regulan la pensión de sobrevivientes en el régimen de ahorro individual y tienen un contenido normativo similar.

Estamos pues ante una regulación integral y sistemática de una materia, que es posterior a la norma acusada. Ahora bien, conforme a la teoría jurídica, y como lo ilustra al respecto el artículo 3º de la ley 153 de 1887, se entiende que esa regulación sistemática posterior de un tema deroga tácitamente las normas precedentes sobre la materia, salvo que las normas previas establezcan regímenes especiales.

Así, el artículo 3º de la ley 153 de 1887 dice que se estima "insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería" (subrayas no originales). La Corte Suprema de Justicia, en su momento, y esta Corte Constitucional han reconocido, en numerosas ocasiones, ese efecto derogatorio de la ley posterior que regula integralmente un tema.

Así, la Corte Suprema -Sala Plena-en múltiples pronunciamientos reiteró que el ejercicio de la facultad legislativa consistente en expedir códigos, estatutos orgánicos o regímenes legales integrales implica la derogación de las normas incorporadas a éstos para integrar un solo cuerpo normativo, tesis que ha sido plenamente aceptada por esta Corte Constitucional.

Ahora bien, en este caso, la norma previa acusada no consagra ningún régimen especial, por lo cual debe entenderse derogada por el sistema integral posterior de la Ley 100 de 1993, tal y como lo ha entendido esta Corte. Es pues claro que el artículo impugnado fue derogado. El interrogante que surge entonces es si esa derogación implica que la Corte deba inhibirse de conocer los cargos de la demanda.”. [27] Artículos 49 a 49 de la Ley 100 de 1993. [28] Artículos 73 a 78 de la Ley 100 de 1993. [29] “por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.” [30] Literales a) y b) declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-556 DE 2009.

M.P.: Dr. Nilson Pinilla Pinilla. [31] M.P. Fabio Morón Díaz. [32] C-081 de 1999. M.P. Dr. FABIO MORON DIAZ. Sentencia mediante la cual se declararon exequibles las expresiones “ la compañera o compañero permanente supérstite…”, de los artículos 47 y 74 de la ley 100 de 1993. [33] Ídem. [34] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo [35] Modificados por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. [36] Ídem. [37] “ARTÍCULO

47. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte;(…)” [38] Ídem. [39] M.P. Fabio Morón Díaz [40] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa [41] Corte Constitucional, Sentencia C-104 de 1994, MP: Jorge Arango Mejía. [42] Corte Constitucional, Sentencia C-477 de 1999, MP: Carlos Gaviria Díaz. [43] “Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.

(…)”; [44] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Jesús María Lemos Bustamante, proceso con radicado No. 76001-23-31-000-1999-01453-01 y número interno 2410-2004 [45] Ídem. [46] Ídem. [47] Modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 [48] M.P. Mauricio González Cuervo. [49] Ídem. [50] Código General del Proceso. “(…) Artículo 328.

Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia (…)” [51] “(…) Artículo 31.

Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único. (…)”. [52] Folios 334 a 336. [53] Folio 166. [54] Folios 22 a 24. [55] Folios 83 a 89. Aclarada por intermedio de la Resolución 42294 del 28 de agosto de 2008.

Folios 101 a 105. [56] Folios 34 y 35. [57] Folios 217 a 222. [58] Folios 6 a 8. [59] Cd, obrante a folio 207. [60] Folios 139 y 140. [61] Cd, obrante a folio 207. [62] Folios 328 a 333. [63] Folios 151. [64] De acuerdo con la escritura pública No. 1680 de 4 de agosto de 2005, obrante a folios 172 a 174 del expediente. [65] Obrantes a folios 175 a 194. [66] Lo cual se corrobora en los Registros Civiles de Nacimiento del menor de edad aportados al expediente y obrantes a folios 170 y 171. [67] “(…)

ARTÍCULO

47. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Expresiones "compañera o compañero permanente" y "compañero o compañera permanente" en letra itálica CONDICIONALMENTE exequibles> <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; (…)”. [68] “(…) Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; (…)”. [69] CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-336 de 4 de junio de 2014, M. P. Dr. Mauricio González Cuervo. [70] Dado que el otro 50% en la actualidad se encuentra reconocida a Miguel Ángel Valencia Hernández «hijo del causante».