76001-23-33-000-2012-00734-01 — Consejo de Estado

76001-23-33-000-2012-00734-01Consejo de Estado · SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN ASentencia2021-11-25

Ponente: William Hernández Gómez

Actor: Lesbia María Girón Orjuela·Demandado: Ministerio De Salud Y De La Protección Social

De qué trata

Síntesis: [E]l contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) bajo subordinación continuada; y iii) remunerada. En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad.En ese orden de ideas, la figura del contrato realidad se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales.(…) [T]anto la Corte Constitucional como esté órgano colegiado, en su calidad de Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, han sostenido, en el caso de las empresas sociales del Estado, que la potestad de contratación a ellas conferida para operar mediante terceros, sólo puede llevarse a cabo siempre y cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas no puedan ejecutarse por parte del personal de planta de la entidad o cuando se requieran conocimientos especializados. Las pruebas (…) permiten determinar que la demandante prestó de forma personal el servicio de bacterióloga en la ESE Antonio Nariño, por lo que se entenderá agotado dicho requisito.(…) En lo que tiene que ver con el segundo elemento de la relación laboral, obran recibos de compensación a favor de la señora Lesbia María Girón Orjuela, en los que se puede inferir que corresponde a los servicios que ella prestó como profesional universitaria (Bacterióloga) en la ESE Antonio Nariño, emitidos por la cooperativa PSP, correspondientes a algunos meses, entre los años 2005 a 2007, y por la cooperativa Fénix Salud entre el mes de mayo de 2007 a junio de 2008 (…). [P]ara la Corporación resulta suficientemente acreditado el elemento de la remuneración, pues se infiere que la demandante recibió efectivamente una contraprestación por los servicios prestados en la aludida ESE. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la figura del contrato realidad de cara a la protección del derecho fundamental a la seguridad social en pensiones, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, Rad.: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. En cuanto a las compensaciones que perciben los socios de las cooperativas de trabajo asociado, ver: Corte Constitucional, sentencia C-211 de 2000. En relación a que las empresas sociales del Estado, la potestad de contratación a ellas conferida para operar mediante terceros, sólo puede llevarse a cabo siempre y cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, ver: Corte Constitucional, Sentencia C 171 de 2012. Frente al mismo tema, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de marzo de 2017, Rad. 25000-23-25-000-2008-00137-01 (0727-13), M.P Sandra Lisset Ibarra Vélez.CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL - Elementos / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS - Configuración / SUBORDINACIÓN - No configuración / BACTERIÓLOGA EN EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO ESE[C]omo subordinación y dependencia continuada se debe entender el elemento esencial y configurativo de la relación laboral, según el cual el empleador, en ejercicio de su potestad de dirección, puede exigir a sus empleados el acatamiento de órdenes e instrucciones sobre el modo y la cantidad de trabajo, el cumplimiento de horarios para el desarrollo de este, y la imposición de los reglamentos internos, en cualquier momento, respetando la dignidad del trabajador y sus derechos mínimos constitucionales y laborales.(…) De acuerdo con los dichos de la testigo, y conforme a la valoración integral de la prueba, para la Sala se encuentra demostrada la subordinación y dependencia continuada en el caso de la señora Girón Orjuela. Lo anterior, por cuanto si bien es cierto esta Sala ha sostenido que el sometimiento a un horario no es por sí solo demostrativo de la existencia de una relación subordinada, lo cierto es que este hecho, aunado a que la libelista debía prestar sus servicios en las instalaciones de la ESE, con los elementos suministrados por esta y bajo sus instrucciones, en forma permanente (aproximadamente cinco años con la ESE, sin contabilizar el periodo con el ISS), son aspectos que, analizados en conjunto, permiten evidenciar el elemento de la relación laboral en cuestión, máxime cuando se afirma que estos servicios también eran prestados al área de urgencias médicas, por cuanto, se infiere, las labores que ejercía la demandante en su calidad de bacterióloga para dicha unidad requieren de una disponibilidad permanente. (…) [D]e las pruebas documentales obrantes en el proceso solo se puede concluir que la demandante laboró efectivamente en la empresa social del Estado hasta el 30 de junio de 2008, y por tanto solo se podría reconocer la existencia de la relación laboral hasta esta última fecha. NOTA DE RELATORIA: Referente a las cooperativas de trabajo asociado y las compensaciones que reciben sus asociados, ver: Corte Constitucional, C-211 de 2000.Sobre la subordinación, elemento de la relación laboral, ver: Corte Constitucional, C-386 de 2000.CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS - Configuración / PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LOS DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD - Configuración / IMPRESCRIPTIBILIDAD DE APORTES PENSIONALES[Q]uien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, supera los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar las prestaciones que de ella se derivan, en aplicación del principio de la «primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales» de que trata el artículo 53 Constitucional, perderá su oportunidad de obtenerlas, ya que dicha inactividad o tardanza será traducida en desinterés, el cual no puede soportar el Estado, en su condición de empleador. (…) [E]ste fenómeno jurídico no sería aplicable frente a los aportes para pensión, «en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, si son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales», por lo tanto, aun cuando los derechos salariales estén prescritos, por no haber sido reclamados dentro de los 3 años en que se hicieron exigibles, procederá el reconocimiento de los valores que debieron ser aportados para efectos de pensión.(…) [L]a Sala advierte que la reclamación administrativa se radicó ante el Ministerio de Salud y Protección Social el 13 de abril de 2012, de modo que, atendiendo a que la relación laboral o contractual había finalizado el 30 de junio de 2008, es evidente que entre esta última fecha y la reclamación transcurrieron más de tres años, puesto que la fecha oportuna en que debió presentarse la solicitud que interrumpía el término prescriptivo era hasta el 1.° de julio de 2011 o el día hábil siguiente a dicha fecha. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la prescripción en la órbita del contrato realidad, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, Rad.: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P. Carmelo Perdomo CuéterENTIDAD RESPONSABLE DE LA CONDENA IMPUESTA AL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL POR DECLARACIÓN DE CONTRATO REALIDAD - Ministerio de Salud y Protección Social[R]especto a la asunción de obligaciones pendientes de la ESE, que en el caso de que los recursos entregados a la fiducia no alcancen para el pago de las condenas y pasivos de la entidad, el parágrafo 1 del artículo 52 de la Ley 489 de 1998 señala que en los actos de liquidación de las entidades, como las ESE, se dispondrá sobre la subrogación de obligaciones y derechos de los organismos o entidades suprimidas o disueltas, la titularidad y destinación de bienes o rentas, los ajustes presupuestales necesarios, el régimen aplicable a la liquidación y, de conformidad con las normas que rigen la materia, la situación de los servidores públicos.(…) Teniendo en cuenta lo anterior, y como la ESE Antonio Nariño se encuentra jurídicamente extinguida y la sociedad Alianza Fiduciaria SA hizo entrega de los procesos judiciales, entre otros, a la FIDUPREVISORA SA para que los administrara, así como ésta asumió la representación del patrimonio autónomo, constituido para el pago de pasivos de la entidad liquidada, es esta última la que en principio tiene el deber legal de asumir el pago de las condenas en contra de aquella, salvo que los recursos entregados no alcancen para tal efecto, evento en el cual deberá realizarse el pago por el organismo que sea designado por la normativa que se profiera para dichos efectos, toda vez que a la fecha no se ha precisado dicho aspecto. Así mismo, es de resaltar que, conforme al cierre del proceso liquidatorio de la ESE, los contratos mediante los cuales se constituyeron las fiducias del patrimonio autónomo de la entidad liquidada fueron cedidos al otrora Ministerio de la Protección Social, quien en adelante actuaría como fideicomitente cesionario de los mismos. (…) En conclusión: El Ministerio de Salud y Protección Social es la entidad encargada de reconocer y pagar, los aportes para pensión de la demandante en virtud del Otrosí 11 al contrato de fiducia mercantil 013 de 2010; como quiera que le fueron entregados los procesos adelantados en contra de la extinta ESE y las demás obligaciones contenidas en el aludido contrato.

CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL - Elementos / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS - Configuración / PRESTACIÓN PERSONAL DEL SERVICIO - Acreditación / REMUNERACIÓN - Acreditación / BACTERIÓLOGA EN EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO ESE [E]l contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) bajo subordinación continuada; y iii) remunerada.

En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad.En ese orden de ideas, la figura del contrato realidad se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales.(…) [T]anto la Corte Constitucional como esté órgano colegiado, en su calidad de Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, han sostenido, en el caso de las empresas sociales del Estado, que la potestad de contratación a ellas conferida para operar mediante terceros, sólo puede llevarse a cabo siempre y cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas no puedan ejecutarse por parte del personal de planta de la entidad o cuando se requieran conocimientos especializados.

Las pruebas (…) permiten determinar que la demandante prestó de forma personal el servicio de bacterióloga en la ESE Antonio Nariño, por lo que se entenderá agotado dicho requisito.(…) En lo que tiene que ver con el segundo elemento de la relación laboral, obran recibos de compensación a favor de la señora Lesbia María Girón Orjuela, en los que se puede inferir que corresponde a los servicios que ella prestó como profesional universitaria (Bacterióloga) en la ESE Antonio Nariño, emitidos por la cooperativa PSP, correspondientes a algunos meses, entre los años 2005 a 2007, y por la cooperativa Fénix Salud entre el mes de mayo de 2007 a junio de 2008 (…). [P]ara la Corporación resulta suficientemente acreditado el elemento de la remuneración, pues se infiere que la demandante recibió efectivamente una contraprestación por los servicios prestados en la aludida ESE.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la figura del contrato realidad de cara a la protección del derecho fundamental a la seguridad social en pensiones, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, Rad.: 23001-23-33-000-2013-00260- 01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. En cuanto a las compensaciones que perciben los socios de las cooperativas de trabajo asociado, ver: Corte Constitucional, sentencia C-211 de 2000.

En relación a que las empresas sociales del Estado, la potestad de contratación a ellas conferida para operar mediante terceros, sólo puede llevarse a cabo siempre y cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, ver: Corte Constitucional, Sentencia C 171 de 2012. Frente al mismo tema, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de marzo de 2017, Rad. 25000-23-25-000-2008-00137-01 (0727-13), M.P Sandra Lisset Ibarra Vélez.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 125 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 - NUMERAL 3 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / LEY 79 DE 1988 / DECRETO 4588 DE 2006 / LEY 1233 DE 2008 - ARTÍCULO 7 CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL - Elementos / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS - Configuración / SUBORDINACIÓN - No configuración / BACTERIÓLOGA EN EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO ESE [C]omo subordinación y dependencia continuada se debe entender el elemento esencial y configurativo de la relación laboral, según el cual el empleador, en ejercicio de su potestad de dirección, puede exigir a sus empleados el acatamiento de órdenes e instrucciones sobre el modo y la cantidad de trabajo, el cumplimiento de horarios para el desarrollo de este, y la imposición de los reglamentos internos, en cualquier momento, respetando la dignidad del trabajador y sus derechos mínimos constitucionales y laborales.(…) De acuerdo con los dichos de la testigo, y conforme a la valoración integral de la prueba, para la Sala se encuentra demostrada la subordinación y dependencia continuada en el caso de la señora Girón Orjuela.

Lo anterior, por cuanto si bien es cierto esta Sala ha sostenido que el sometimiento a un horario no es por sí solo demostrativo de la existencia de una relación subordinada, lo cierto es que este hecho, aunado a que la libelista debía prestar sus servicios en las instalaciones de la ESE, con los elementos suministrados por esta y bajo sus instrucciones, en forma permanente (aproximadamente cinco años con la ESE, sin contabilizar el periodo con el ISS), son aspectos que, analizados en conjunto, permiten evidenciar el elemento de la relación laboral en cuestión, máxime cuando se afirma que estos servicios también eran prestados al área de urgencias médicas, por cuanto, se infiere, las labores que ejercía la demandante en su calidad de bacterióloga para dicha unidad requieren de una disponibilidad permanente.

(…) [D]e las pruebas documentales obrantes en el proceso solo se puede concluir que la demandante laboró efectivamente en la empresa social del Estado hasta el 30 de junio de 2008, y por tanto solo se podría reconocer la existencia de la relación laboral hasta esta última fecha. NOTA DE RELATORIA: Referente a las cooperativas de trabajo asociado y las compensaciones que reciben sus asociados, ver: Corte Constitucional, C-211 de 2000.Sobre la subordinación, elemento de la relación laboral, ver: Corte Constitucional, C-386 de 2000.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2663 DE 1950 – ARTÍCULO 23 CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS - Configuración / PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LOS DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD - Configuración / IMPRESCRIPTIBILIDAD DE APORTES PENSIONALES [Q]uien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, supera los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar las prestaciones que de ella se derivan, en aplicación del principio de la «primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales» de que trata el artículo 53 Constitucional, perderá su oportunidad de obtenerlas, ya que dicha inactividad o tardanza será traducida en desinterés, el cual no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

(…) [E]ste fenómeno jurídico no sería aplicable frente a los aportes para pensión, «en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, si son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales», por lo tanto, aun cuando los derechos salariales estén prescritos, por no haber sido reclamados dentro de los 3 años en que se hicieron exigibles, procederá el reconocimiento de los valores que debieron ser aportados para efectos de pensión.(…) [L]a Sala advierte que la reclamación administrativa se radicó ante el Ministerio de Salud y Protección Social el 13 de abril de 2012, de modo que, atendiendo a que la relación laboral o contractual había finalizado el 30 de junio de 2008, es evidente que entre esta última fecha y la reclamación transcurrieron más de tres años, puesto que la fecha oportuna en que debió presentarse la solicitud que interrumpía el término prescriptivo era hasta el 1.° de julio de 2011 o el día hábil siguiente a dicha fecha.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la prescripción en la órbita del contrato realidad, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, Rad.: 23001-23- 33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter ENTIDAD RESPONSABLE DE LA CONDENA IMPUESTA AL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL POR DECLARACIÓN DE CONTRATO REALIDAD – Ministerio de Salud y Protección Social [R]especto a la asunción de obligaciones pendientes de la ESE, que en el caso de que los recursos entregados a la fiducia no alcancen para el pago de las condenas y pasivos de la entidad, el parágrafo 1 del artículo 52 de la Ley 489 de 1998 señala que en los actos de liquidación de las entidades, como las ESE, se dispondrá sobre la subrogación de obligaciones y derechos de los organismos o entidades suprimidas o disueltas, la titularidad y destinación de bienes o rentas, los ajustes presupuestales necesarios, el régimen aplicable a la liquidación y, de conformidad con las normas que rigen la materia, la situación de los servidores públicos.(…) Teniendo en cuenta lo anterior, y como la ESE Antonio Nariño se encuentra jurídicamente extinguida y la sociedad Alianza Fiduciaria SA hizo entrega de los procesos judiciales, entre otros, a la FIDUPREVISORA SA para que los administrara, así como ésta asumió la representación del patrimonio autónomo, constituido para el pago de pasivos de la entidad liquidada, es esta última la que en principio tiene el deber legal de asumir el pago de las condenas en contra de aquella, salvo que los recursos entregados no alcancen para tal efecto, evento en el cual deberá realizarse el pago por el organismo que sea designado por la normativa que se profiera para dichos efectos, toda vez que a la fecha no se ha precisado dicho aspecto.

Así mismo, es de resaltar que, conforme al cierre del proceso liquidatorio de la ESE, los contratos mediante los cuales se constituyeron las fiducias del patrimonio autónomo de la entidad liquidada fueron cedidos al otrora Ministerio de la Protección Social, quien en adelante actuaría como fideicomitente cesionario de los mismos. (…) En conclusión: El Ministerio de Salud y Protección Social es la entidad encargada de reconocer y pagar, los aportes para pensión de la demandante en virtud del Otrosí 11 al contrato de fiducia mercantil 013 de 2010; como quiera que le fueron entregados los procesos adelantados en contra de la extinta ESE y las demás obligaciones contenidas en el aludido contrato.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3870 DEL 2008 / DECRETO 414 DE 2001 - ARTÍCULO 3 / LEY 489 DE 1998 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 254 DE 2000 - ARTÍCULO 32 / DECRETO 410 DE 1971 – ARTÍCULO 1233 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D. C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 76001-23-33-000-2012-00734-01(4533-17) Actor: LESBIA MARÍA GIRÓN ORJUELA Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Inexistencia de relación laboral. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 28 de julio de 2017 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que denegó las pretensiones de la demanda presentada.

DEMANDA La señora Lesbia María Girón Orjuela, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó a la Nación, Ministerio de Salud y de la Protección Social y formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones[1]: 1. Declarar la nulidad del acto administrativo 110010-87943 del 2 de mayo de 2012, que negó la existencia de una relación laboral entre la demandante y la ESE Antonio Nariño, así como el pago de las respectivas prestaciones. 2.

Condenar, a título de restablecimiento del derecho, a la ESE Antonio Nariño (Liquidada) y al Ministerio de Salud y de la Protección Social a reconocer y pagar las prestaciones sociales consagradas en el Decreto 1242 de 1978, las Leyes 10 y 50 de 1990 y el Decreto 1919 de 2002, entre otros, así como en la convención colectiva de trabajo vigente, con base en el último salario que devengó, tales como: cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, prima de navidad, primas adicionales y convencionales de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, prima técnica, prima de localización, horas extras, sanción moratoria (artículo 99 de la Ley 50 de 199 y artículo 1.° del Decreto 797 de 1949), salario del mes de septiembre y 4 días del mes de octubre de 2008, pago por aportes a salud y pensión. 3.

Condenar a la demandada a pagar la indexación por las sumas que se admitan; así como a las costas y agencias en derecho. Fundamentos fácticos[2] 1. La doctora Lesbia María Girón Orjuela se vinculó al ISS, Seccional Valle del Cauca como bacteriólog a en el Laboratorio del CAA El Cerrito donde laboró desde el 20 de noviembre de 1996 hasta el 25 de junio de 2003, a través de contratos de prestación de servicios. 2.

Expuso que convencida que la forma de su vinculación era irregular, presentó demanda ante la jurisdicció n ordinaria laboral, por lo que el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Palmira, mediante sentencia del 17 de junio de 2009 declaró la existencia de la relación laboral entre el 20 de noviembre de 1996 y el 25 de junio de 2003 y reconoció las prestacione s causadas en ese período.

Agregó que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara (Buga), a través de providencia del 30 de agosto de 2011 confirmó en su integridad la decisión de primer grado. 3. Por Decreto 1750 de 2003 expedido por el gobierno nacional, se produjo la escisión del Instituto de los Seguros Sociales y se creó la ESE Antonio Nariño CAA Cerrito, entidad en la cual la demandante siguió ejecutando sus labores como bacteriólog a, desde el 26 de junio de 2003 hasta el 6 de octubre de 2008. 4.

Refirió que el 30 de noviembre de 2003, la ESE Antonio Nariño le informó que para prestar sus servicios en esa entidad debía afiliarse a una cooperativa de trabajo asociado. Fue así que estuvo vinculada en varias cooperativa s, bajo la suscripción de convenios asociativos de trabajo. 5. Destacó que al momento de pasar a trabajar con la ESE, era beneficiari a de la última convención colectiva suscrita entre el ISS y los diferentes sindicatos de trabajadore s a los que estaban afiliados sus servidores, convención que, señaló, aún se encuentra vigente según lo dispuesto en las sentencias C-314 de 2004, C- 349 de 2004 y T- 166 de 2006, y, por lo tanto, tiene derecho a las prestacione s allí contenidas. 6.

Indicó que, pese a haber laborado durante el mes de septiembre de 2008 y los primeros 4 días del mes de octubre, no recibió retribución por el servicio prestado por parte de la Cooperativa y de la ESE aludida, por lo que a la fecha persiste la deuda. 7. Sostuvo que durante más de 5 años prestó sus servicios personales en beneficio de la ESE Antonio Nariño, en las mismas condiciones de una empleada de planta, acató los reglamentos, el horario de trabajo impuesto y las órdenes impartidas por los directivos. 8.

El 13 de abril de 2012 presentó reclamación administra tiva tendiente al reconocimie nto de una relación laboral y el pago de todas las prestacione s sociales correspondi entes. Posteriorme nte, la ESE Antonio Nariño mediante oficio 1101000- 87943 del 2 de mayo de 2012 resolvió la petición de forma «escueta».

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de modo que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones y las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 19 de marzo de 2014.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] No hay lugar a pronunciarse en esta etapa de la Audiencia, toda vez que la Nación- Ministerio de Salud y Protección Social junto con la Alianza Fiduciaria S.A. en sus escritos de contestación de la demanda no formularon excepciones previas conforme a lo establecido por el 98 del C. de P.C., razón por la cual las excepciones formuladas se diferirán al momento de la respectiva sentencia. […]» Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] El proceso se contrae en establecer, si realmente existió contrato realidad entre la parte demandante y la demandada, resultando consecuencialmente establecer si están obligadas a pagar salarios y prestaciones sociales, y por tanto se (sic) el acto administrativo demandado se encuentra viciado de nulidad.

Determinar si la demandante era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, por lo tanto la liquidación deberá tener en cuenta esta convención. […]» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA[3] Mediante sentencia proferida el 28 de julio de 2017, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Nación, Ministerio de Salud y de la Protección Social, de prescripción por la que, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda en contra del PAR ESE Antonio Nariño, Alianza Fiduciaria SA, como sucesora procesal de la extinta ESE Antonio Nariño, y la excepción de inepta demanda por lo que se inhibió para decidir de fondo el reconocimiento y pago de aportes para pensión, las dos últimas oficiosamente.

Así mismo, condenó en costas a la parte demandante. Como argumento de su decisión y luego de transcribir apartes de la sentencia C-029 de 2011 proferida por la Corte Constitucional, concluyó que al momento de materializarse la liquidación de una entidad y al crearse el patrimonio autónomo, este último es el llamado a sustituir a la entidad suprimida, por lo tanto, es el Patrimonio Autónomo de Remanentes de la ESE Antonio Nariño, administrada por la Alianza Fiduciaria SA, la llamada a responder por las pretensiones de la demanda.

En consecuencia, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de Salud y Protección Social. Así mismo, precisó que el Consejo de Estado en sentencia del 9 de abril de 2014 señaló que el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de una relación laboral en un término no mayor de 3 años, contados a partir de que finalizó la relación que inicialmente se pactó como contractual.

En ese orden de ideas, destacó que la demandante culminó la prestación del servicio por vínculo contractual el 6 de octubre de 2008, por lo cual tenía que haber realizado la solicitud de reconocimiento y pago de las acreencias derivadas de la relación laboral hasta el 7 de octubre de 2011, empero se radicó el 13 de abril de 2012, por lo que declaró de oficio que operó el fenómeno de la prescripción. En cuando a los aportes a la seguridad social en pensión resaltó que dada la condición periódica del derecho pensional los hace imprescriptibles.

No obstante, aun cuando operó la prescripción y que en un primer término sería viable entrar a disponer lo pertinente respecto de los aportes para pensión, tampoco resulta jurídicamente acertado, comoquiera que no se agotó en debida forma la vía gubernativa ante el Patrimonio Autónomo de Remanentes de la ESE Antonio Nariño, cuya vocera es Alianza Fiduciaria SA.

En ese sentido, declaró de oficio la excepción de ineptitud de la demanda por indebido agotamiento de la vía gubernativa, pues la reclamación se elevó ante el Ministerio de Salud y de la Protección Social. Al respecto señaló que Alianza Fiduciaria SA no ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre las pretensiones de la demandante y refirió, además, que no hay ningún acto administrativo sobre el cual pueda hacerse pronunciamiento judicial y, consecuentemente, control de legalidad.

RECURSO DE APELACIÓN[4] La señora Lesbia María Girón Orjuela manifestó su inconformidad con la decisión proferida por el a quo y lo resumió en los siguientes puntos: • El principio de la primacía de la realidad y el contrato realidad: Afirmó que los elementos del contrato realidad fueron probados no solo con el testimonio de la señora Delia Caicedo, sino también con las copias de las sentencias proferidas por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Palmira y del Tribunal del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga que reconocieron que existió una relación de tipo laboral con el ISS, pues dicha relación perduró en el tiempo, cuando por orden del gobierno se ordenó la escisión del ISS y pasó a laborar sin solución de continuidad a la ESE Antonio Nariño desde el 26 de junio de 2003 hasta el 6 de octubre de 2008, en idénticas condiciones laborales como lo son: el sitio de trabajo, las funciones a desempeñar, horario y jefes y bajo las mismas condiciones de subordinación al tener que acatar órdenes de los directivos y los reglamentos de la entidad.

Enfatizó que la entidad demandada la presionó a vincularse a una cooperativa para poder prestar sus servicios en la ESE Antonio Nariño, con lo que se desnaturalizó el contrato de prestación de servicios. Al respecto, sostuvo que la existencia de las cooperativas de trabajo asociado se tornó en la herramienta favorita de la administración pública para vincular personal desprovisto de cualquier clase de derecho laboral, razón por la cual el gobierno nacional procedió a expedir la Ley 1233 de 2008 y en su artículo 7. ° dispuso una serie de prohibiciones para desterrar dicha práctica. • Legitimación de la causa por pasiva de la Nación, Ministerio de Salud y de la Protección Social: Sostuvo que no está de acuerdo con el a quo al considerar que es el patrimonio autónomo el llamado a sustituir a la entidad suprimida, ESE Antonio Nariño, comoquiera que el artículo 1.° del Decreto 2752 de 2011 dispuso que era la Nación quién asumía las obligaciones laborales reconocidas e insolutas a cargo de la ESE aludida. • Fenómeno de la prescripción: Al respecto, señaló que la posición adoptada por el a quo debe aplicarse a casos en los cuales ya exista un derecho adquirido.

Explicó que, sobre la prescripción trienal de los derechos laborales, esta Corporación en sentencia del 6 de septiembre de 2013, proferida en el proceso con radicado 11001-03-15- 000-2013-01661-00 indicó que las obligaciones emanadas de la relación laboral y los derechos determinados no son exigibles al momento de la presentación del reclamo, sino a partir de la sentencia y su exigibilidad desde su ejecutoria.

En consecuencia, es a partir de la sentencia que se constituye el derecho en cabeza del contratista y que autoriza el reclamo ante las autoridades administrativas de las prestaciones sociales reconocidas a título de indemnización. • Agotamiento de la vía gubernativa: Precisó que la reclamación administrativa la presentó ante la ESE Antonio Nariño a través de la Nación, Ministerio de Salud y de la Protección Social, toda vez que era para esa entidad para la cual la señora Girón Orjuela trabajaba y, además, la empresa social del Estado era una entidad adscrita al citado ministerio, por lo que se debió tener como agotada la vía gubernativa.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes[5] no presentaron alegatos El Ministerio Público[6] guardó silencio. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

Cuestiones previas Antes de definir los problemas jurídicos a resolver en esta instancia, esta Sala considera relevante aclarar que, según la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, en los procesos donde se debata la existencia de una relación laboral encubierta a través de contratos de prestación de servicios, el juez administrativo debe realizar el análisis de los siguientes subtemas de acuerdo con un orden lógico, dada la naturaleza del asunto: i) en primer lugar se debe analizar si se configuran los elementos propios de una relación laboral o no, para así dar prevalencia al principio de la realidad sobre las formalidades, ii) en segundo lugar, en el evento de encontrar acreditados los presupuestos del contrato realidad, se debe proceder a resolver lo relacionado con el reconocimiento de los derechos salariales y prestacionales que se derivan y, iii) finalmente y, en tercer lugar, deberá abordarse el estudio del fenómeno jurídico de la prescripción, frente a aquellos aspectos que revistan el carácter de prescriptibles y sobre los imprescriptibles, como los aportes a seguridad social en pensión. Así las cosas, al declarar probada la excepción de prescripción sin que se hubiese determinado la configuración de los elementos de la relación laboral, se desconoce el carácter imprescriptible de los aportes pensionales y, con ello, la posibilidad de su reconocimiento, dado que como ya se explicó, la segunda depende de la prosperidad de la primera.

Problemas jurídicos Con fundamento en los anteriores argumentos, los problemas jurídicos se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿En el caso de la señora Lesbia María Girón Orjuela se configuraron los elementos propios de una relación laboral con la ESE Antonio Nariño, pese a que su vinculación se efectuó por contratos de prestación de servicios y a través de cooperativas de trabajo asociado? En caso afirmativo, 2.

¿En el presente caso hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, frente a algunos o todos los periodos en los cuales estuvo vinculada la señora Lesbia María Girón Orjuela y cómo debe restablecerse el derecho de la demandante frente a los aportes a pensión? 3. ¿Cuál es la entidad responsable de asumir la condena impuesta y si ante ella se elevó la reclamación administrativa tendiente a obtener la declaratoria de la existencia de una relación laboral que depreca? Primer problema jurídico: ¿En el caso de la señora Lesbia María Girón Orjuela se configuraron los elementos propios de una relación laboral con la ESE Antonio Nariño, pese a que su vinculación se efectuó por contratos de prestación de servicios y a través de cooperativas de trabajo asociado? Al respecto se sostendrá la siguiente tesis: en el caso de la señora Lesbia María Girón Orjuela se demostró fehacientemente la configuración de los tres elementos de la relación laboral.

Lo anterior se sustenta en las siguientes razones: Contrato de prestación de servicios vs contrato realidad Conforme lo consagrado en el artículo 122 y 125 constitucionales existen tres formas para vincularse con una entidad pública. La primera de ellas se da a través de una relación legal y reglamentaria y corresponde a los denominados empleados públicos; la segunda por medio de un contrato laboral y cobija los llamados trabajadores oficiales y; finalmente, los contratistas de prestación de servicios, vinculación que ha sido considerada como una relación de naturaleza contractual con el Estado.

Esta última forma de vinculación con el Estado se reguló a través del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 que consagra: «Artículo 32. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […] 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. […]» (Subraya la Sala). Dicha clase de contrato, de acuerdo con la norma que la regula, tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas.

Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios está la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual[7], y estos no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes[8].

De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura[9] y como medida de protección de la relación laboral, en tanto que, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal[10].

Frente a este punto, se resalta que el Estado Colombiano ha ratificado convenios internacionales que propugnan por el trabajo en condiciones dignas lo cual hace obligatoria su aplicación en el ordenamiento interno, con el fin de evitar la vulneración del derecho fundamental al trabajo. Al respecto, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica, ratificó el Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988; el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el Derecho al Trabajo: «[…] Artículo 6 Derecho al Trabajo 1.

Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada. 2. Los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas que garanticen plena efectividad al derecho al trabajo, en especial las referidas al logro del pleno empleo, a la orientación vocacional y al desarrollo de proyectos de capacitación técnico-profesional, particularmente aquellos destinados a los minusválidos.

Los Estados partes se comprometen también a ejecutar y a fortalecer programas que coadyuven a una adecuada atención familiar, encaminados a que la mujer pueda contar con una efectiva posibilidad de ejercer el derecho al trabajo. Artículo 7 Condiciones Justas, Equitativas y Satisfactorias de Trabajo Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular: a. una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción; b. el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas y a cambiar de empleo, de acuerdo con la reglamentación nacional respectiva; c. el derecho del trabajador a la promoción o ascenso dentro de su trabajo, para lo cual se tendrán en cuenta sus calificaciones, competencia, probidad y tiempo de servicio; d. la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional; […] h. el descanso, el disfrute del tiempo libre, las vacaciones pagadas, así como la remuneración de los días feriados nacionales. […]» (Subraya la Corporación) Las disposiciones citadas, generan el deber del Estado Colombiano de otorgar esas garantías mínimas que deben permear la materialización del derecho al trabajo, por cuanto en los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador[11] se consagró la obligación de los Estados partes de adoptar las medidas necesarias en su orden interno y en cooperación con los demás; para efectivizar los derechos que en el Protocolo citado se reconocen, entre ellos, al trabajo.

De allí que en el artículo 53 de la Carta Política elevó a rango constitucional el derecho al trabajo con unos principios mínimos fundamentales, al respecto: «ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.» (Subraya la Sala).

Dicho canon constitucional consagra precisamente el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en materia laboral, que responde a las normas de rango supra y constitucional sobre las condiciones dignas del trabajo, señaladas, el cual se desarrolla seguidamente. Elementos que naturalizan la relación laboral En el anterior hilo argumentativo, para la jurisprudencia, el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) bajo subordinación continuada; y iii) remunerada.

En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad. En ese orden de ideas, la figura del contrato realidad se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales.[12] Cooperativas de trabajo asociado De conformidad con la Ley 79 de 1988[13] y el Decreto 4588 de 2006[14], las cooperativas son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector de la economía solidaria, que vinculan el trabajo personal de sus asociados, quienes a su vez son gestores, contribuyen económicamente a la cooperativa y aportan directamente su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, esto con la finalidad de producir en común bienes, prestar servicios o ejecutar obras para satisfacer las necesidades de los asociados y de la comunidad en general.

Según su actividad se clasifican[15] en: • Especializadas: son las que se organizan para atender una necesidad específica, correspondiente a una sola rama de actividad económica, social o cultural. • Multiactivas: ion las que se organizan para atender varias necesidades, mediante concurrencia de servicios en una sola entidad jurídica. • Integrales: son aquellas que, en desarrollo de su objeto social, realizan dos o más actividades conexas y complementarias entre sí, de producción, distribución, consumo y prestación de servicios.

En relación con este tipo de organizaciones, la Corte Constitucional[16] al analizar la exequibilidad del artículo 59 de la Ley 79 de 1988, expresó que: «Las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos. Dado que los socios son los mismos trabajadores, éstos pueden pactar las reglas que han de gobernar las relaciones laborales, al margen del código que regula esa materia.

Todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la Cooperativa. Sólo en casos excepcionales y en forma transitoria u ocasional se les permite contratar trabajadores no asociados, quienes se regirán por la legislación laboral vigente.» Seguidamente, en cuanto a las compensaciones que perciben los socios de estas cooperativas, manifestó lo siguiente: «[…] La protección que la Constitución ordena dispensar al trabajo, que dicho sea de paso, no es exclusivamente el subordinado sino éste en todas sus modalidades (art. 25 C.P.), y la garantía de los derechos mínimos irrenunciables tampoco se ven menguados, porque son los mismos asociados quienes deben establecer sus propias reglas para que aquél se desarrolle en condiciones dignas y justas, que les permita mejorar su nivel de vida y lograr no solo su bienestar sino también el de su familia.

Al respecto ha dicho la Corte: 'No sólo la actividad laboral subordinada está protegida por el derecho fundamental al trabajo. El trabajo no subordinado y libre, aquel ejercido de forma independiente por el individuo, está comprendido en el núcleo esencial del derecho al trabajo. La Constitución más que al trabajo como actividad abstracta protege al trabajador y su dignidad.

De ahí el reconocimiento a toda persona del derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas, así como la manifestación de la especial protección del Estado "en todas sus modalidades" (CP art. 25)." Ahora bien: los principios mínimos fundamentales que rigen el trabajo contenidos en el artículo 53 de la Carta que, como se ha dicho, "configuran el suelo axiológico de los valores materiales expresados en la Constitución alrededor de la actividad productiva del hombre, a los cuales debe sujetarse el Congreso en su actividad legislativa, al igual que el aplicador o intérprete de las disposiciones de ese orden y la sociedad en general ( ) "no pretende una ciega unificación normativa en materia laboral que desconozca la facultad del legislador de establecer regímenes diferenciados mas no discriminatorios, atendiendo a las particularidades concretas de las relaciones de trabajo que se pretenden regular.

Su finalidad es la de exigir al legislador la consagración uniforme en los distintos regímenes de los principios mínimos fundamentales que protegen a los trabajadores y la manera de garantizarlos, en aras de hacer efectivo el principio de igualdad ante la ley’. Ello no quiere decir que tales derechos fundamentales no deban ser respetados o garantizados en las Cooperativas de Trabajo Asociado, pues éstos rigen para todas las modalidades de trabajo.

De no entenderse así, habría que sostener inválidamente que la Constitución discrimina a los trabajadores, o en otras palabras, que protege solamente a unos, lo cual no se ajusta con una interpretación sistemática y teleológica de los artículos 25 y 53 del estatuto superior. Es que derechos fundamentales como el de la igualdad de oportunidades, el de una justa y equitativa compensación del trabajo en forma proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, el principio de favorabilidad a favor del trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, el derecho a la capacitación, al descanso necesario, a la seguridad social, entre otros, no son ajenos a ninguna clase de trabajo» De la cita anterior se colige que la finalidad, estructura y funcionamiento de las cooperativas de trabajo asociado son distintas a las de las empresas comerciales y, por consiguiente, es válido que el legislador defina para ellas un régimen diferente, sin que ello implique el desconocimiento de los derechos laborales constitucionalmente protegidos.

Es decir, que el trabajo asociado no puede ser utilizado indebidamente para eludir las obligaciones de carácter laboral con los trabajadores dependientes o subordinados, so pena de comprometer su responsabilidad ante las autoridades correspondientes. Sobre el particular, el legislador dispuso una serie de prohibiciones para las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado en el artículo 7 de la Ley 1233 de 2008, como son: «Artículo 7o.

Prohibiciones. 1. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. En ningún caso, el contratante podrá intervenir directa o indirectamente en las decisiones internas de la cooperativa y en especial en la selección del trabajador asociado. 2.

Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como asociaciones o agremiaciones para la afiliación colectiva de trabajadores independientes al Sistema de Seguridad Social ni como asociaciones mutuales para los mismos efectos. 3. Cuando se comprueben prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante y las cooperativas o las precooperativas de trabajo asociado, serán solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a favor del trabajador asociado y las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado quedarán incursas en las causales de disolución y liquidación previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les será cancelada la personería jurídica. 4.

Tanto la potestad reglamentaria como la disciplinaria sólo será ejercida por la precooperativa o cooperativa de trabajo asociado. En ningún caso, tales potestades podrán ser ejercidas por el tercero contratante. Si esto llegare a suceder se configurará de manera automática un contrato de trabajo realidad y, además, el contratante deberá soportar los efectos previstos en el numeral anterior, sin perjuicio de otras consecuencias legales”.

Luego entonces, en los eventos en que el asociado sea vinculado con otro ente, pero por órdenes puntuales y estrictas de la cooperativa, así como del tercero, y pretenda que en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas se reconozca la existencia de una relación laboral, deberá acreditar que se han consolidado los elementos propios de la misma, a saber, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación y dependencia continuada.

En el presente asunto se encuentra acreditada la configuración de los elementos del contrato de trabajo De acuerdo con lo anterior, precisa esta Subsección que quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral escondida bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo.

Por otra parte, la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido la posibilidad de que la vinculación no sea directa entre la entidad contratante y la persona contratista, sino que en ella medie un tercero, ya sea por efecto de la tercerización[17] o de la intermediación laboral[18]. No obstante, tanto la Corte Constitucional[19] como esté órgano colegiado, en su calidad de Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo[20], han sostenido, en el caso de las empresas sociales del Estado, que la potestad de contratación a ellas conferida para operar mediante terceros, sólo puede llevarse a cabo siempre y cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas no puedan ejecutarse por parte del personal de planta de la entidad o cuando se requieran conocimientos especializados.

En estos términos, toda vez que la demandante se vinculó con la ESE inicialmente mediante contratos de prestación de servicios y después como asociada de diferentes cooperativas de trabajo asociado, y atendiendo los argumentos de la apelación, la Subsección analizará si la demandada pretendió desconocer los elementos propios de una relación laboral y por ende, el pago de las prestaciones sociales que le son propias.

Elementos de la relación laboral Teniendo en cuenta que la actora se vinculó a la ESE como asociada de varias cooperativas de trabajo asociado y atendiendo los argumentos de la apelación, la Subsección analizará si la demandante logró demostrar los elementos configurativos de una relación laboral. a) Prestación personal del servicio La señora Lesbia María Girón Orjuela reclamó la existencia de una relación laboral con la ESE Antonio Nariño CAA Cerritos, en forma continua e ininterrumpida, entre el 26 de junio de 2003 y el 6 de octubre de 2008.

En el presente caso se observa que en el plenario obran copia de los contratos de trabajo asociado suscritos entre la señora Girón Orjuela con las cooperativas de trabajo asociado Serviclínicos[21] y Prestadora de Servicios Profesionales - PSP[22], convenios en los cuales se observa que el lugar de prestación de servicios era la ESE Antonio Nariño CAA Cerritos.

Ahora bien, aun cuando el primero de dichos contratos carece de la firma de su representante legal, se puede presumir que sí existió convenio de asociación entre la libelista y la cooperativa Serviclínicos, en atención al oficio de fecha 1.° de septiembre de 2004[23], en donde el director administrativo de la citada cooperativa le informó a la señora Girón Orjuela que a partir de esa fecha y según instrucciones de la gerencia de la ESE Antonio Nariño, el puesto de trabajo que desempeñaba sería por 4 horas.

Igualmente, con el oficio de 24 de febrero de 2005[24], dirigido por varias personas -entre ellas la libelista- a la gerente general de la cooperativa PSP, en el que le manifestaron su intención de vincularse como asociados ante la desaparición de la cooperativa Serviclínicos a la cual pertenecían. Similar situación se presenta con la cooperativa Fénix Salud, pues si bien no se tiene contrato de trabajo asociado entre la demandante y la aludida cooperativa para que aquella prestara sus servicios en la ESE demandada, de los recibos de compensación emitidos por está a favor de la señora Lesbia María se infiere que existió convenio de asociación cuando en ellos se indicó como ubicación de trabajo «UAP CERRITOS» o «CAA CERRITOS».

Así mismo, se cuenta con cesión de contrato de prestación de servicios profesionales VA-020755[25] celebrado entre la demandante y el ISS y cuyo objeto era la prestación de servicios como bacterióloga en el CAA Cerritos, a la ESE Antonio Nariño a partir del 1.° de julio de 2003. También obra certificado del 9 de mayo de 2007[26], expedido por el departamento financiero de la cooperativa de trabajo asociado Prestadores de Servicio Profesionales, en el que se indicó que la libelista prestó sus servicios como «profesional universitaria bacterióloga» en la ESE Antonio Nariño CAA Cerritos con convenio de trabajo asociado a término indefinido desde el 1.° de marzo de 2005 y recibía una compensación mensual por sus servicios prestados de $1.274.413.

De otro lado, se cuenta con el testimonio de la señora Delia Caicedo Rosales, quien trabajó con la señora Girón Orjuela, desde el mes de septiembre de 1996, en el entonces ISS y hasta 2008, en la liquidada ESE Antonio Nariño, quien manifestó: «[…] PREGUNTADO: Bueno indíquenos cómo fue esa relación laboral a la que Usted alude, de doña Lesbia María Girón. CONTESTADO: Ella era bacterióloga en el CAA del Cerrito, yo era su auxiliar.

Nosotras empezamos a trabajar en septiembre del 96 hasta junio 25 de 2003 con el ISS, y luego a partir del 2003 con el ISS, empezamos a trabajar el 26 de junio hasta el 2008 con la ESE Antonio Nariño. PREGUNTADO: Esa vinculación era directamente con la ESE o era a través de alguna otra entidad. CONTESTADO: Pues a nosotros nos pagaba la ESE, sino que la ESE, como le digo, utilizaba una cooperativa para sacudirse la obligación con nosotros como empleados.

PREGUNTADO: A qué cooperativa hace alusión. CONTESTADO: Pues nosotros trabajamos con PSP, trabajamos con Serviclínicos. PREGUNTADO: Dónde prestaban ustedes los servicios. CONTESTADO: En el CAA Cerrito. PREGUNTADO: En las instalaciones de la ESE. CONTESTADO: Sí, en el CAA del Seguro Social que antes era el Seguro Social que después le colocaron ESE Antonio Nariño. […]» Sobre el mismo tópico y, al responder el interrogante formulado por la apoderada de la demandante precisó lo siguiente: «[…] PREGUNTADO: Manifiéstele al despacho si la señora Lesbia después de vincularse a la cooperativa, para quién siguió desarrollando y ejerciendo las funciones, para qué empresa.

CONTESTADO: Para la ESE porque todos los documentos que llenábamos eran de la ESE. […]» Las pruebas precitadas permiten determinar que la demandante prestó de forma personal el servicio de bacterióloga en la ESE Antonio Nariño, por lo que se entenderá agotado dicho requisito. b) Remuneración por el servicio prestado. En lo que tiene que ver con el segundo elemento de la relación laboral, obran recibos de compensación a favor de la señora Lesbia María Girón Orjuela, en los que se puede inferir que corresponde a los servicios que ella prestó como profesional universitaria (Bacterióloga) en la ESE Antonio Nariño, emitidos por la cooperativa PSP, correspondientes a algunos meses, entre los años 2005 a 2007[27], y por la cooperativa Fénix Salud entre el mes de mayo de 2007 a junio de 2008[28].

Así mismo, de la copia de los contratos de trabajo asociativo suscritos entre la demandante con las cooperativas Serviclínicos y PSP, los cuales dan cuenta de la compensación mensual que devengaba la demandante. Como soporte adicional obra la certificación emitida por el departamento financiero de la cooperativa PSP, visible a folio 37, en la que se indicó que la libelista recibió una compensación mensual por sus servicios en la ESE Antonio Nariño de $1.274.413.

Sobre dicho aspecto, la señora Delia Caicedo Rosas precisó que: «[…] PREGUNTADO: Manifieste al despacho si ella recibía alguna remuneración en contraprestación a estos servicios prestados para la ESE Antonio Nariño. CONTESTADO: Recibía el sueldo que le pagaban la ESE a la cooperativa. PREGUNTADO: Usted recuerda el sueldo que ella recibía. CONTESTADO: En ese tiempo, más o menos ella se ganaba $1.800.000. […]» Con sustento en lo expuesto, para la Corporación resulta suficientemente acreditado el elemento de la remuneración, pues se infiere que la demandante recibió efectivamente una contraprestación por los servicios prestados en la aludida ESE. c) Subordinación y dependencia continuada Este elemento esencial del contrato de trabajo, según el artículo 23 del CST[29], es considerado por la doctrina como el determinante para distinguir la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, y que faculta al empleador para exigir el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al tiempo, modo o cantidad de labores, así como para imponerle reglamentos y el poder disciplinario, teniendo en cuenta para ello, los límites constitucionales que imponen el respeto a la dignidad humana del trabajador y sus derechos mínimos, es decir, bajo criterios de razonabilidad y sin arbitrariedad.

De acuerdo con lo anterior, la subordinación parte del poder de dirección respecto a las actividades de trabajo y como potestad disciplinaria del empleador para conservar el orden en la empresa, pero únicamente en lo atinente al ámbito laboral. Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia C-386 de 2000 indicó: «[…] La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.

Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél. […]»[30] Colofón de lo expuesto, como subordinación y dependencia continuada se debe entender el elemento esencial y configurativo de la relación laboral, según el cual el empleador, en ejercicio de su potestad de dirección, puede exigir a sus empleados el acatamiento de órdenes e instrucciones sobre el modo y la cantidad de trabajo, el cumplimiento de horarios para el desarrollo de este, y la imposición de los reglamentos internos, en cualquier momento, respetando la dignidad del trabajador y sus derechos mínimos constitucionales y laborales.

En el sub examine, la demandante alude que con el testimonio de la señora Delia Caicedo y de las copias de las sentencias proferidas por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Palmira y del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga que declararon la existencia de una relación de tipo laboral entre la libelista y el ISS, se encuentra demostrado fehacientemente el elemento de la subordinación y dependencia continuada.

Sobre el particular, indicó que la relación laboral permaneció en el tiempo, cuando por voluntad del gobierno se ordenó la escisión del ISS y pasó a laborar sin solución de continuidad para la ESE Antonio Nariño, en las mismas condiciones laborales, esto es, el sitio de trabajo, las funciones a desempeñar, horario y jefes y bajo las mismas circunstancias de subordinación al tener que acatar órdenes de los directivos y los reglamentos de la entidad.

En ese sentido, según la demandante, el testimonio de la señora Delia Caicedo Rosales brindó elementos suficientes para acreditar que, al pasar de trabajar en el ISS a la ESE Antonio Nariño, en razón de la escisión del Instituto, lo fue en las mismas condiciones laborales como lo son: el sitio de trabajo, las funciones a desempeñar, horario y jefes y bajo las mismas condiciones de subordinación al tener que acatar órdenes de los directivos y los reglamentos de la entidad.

Así, en este caso, se tiene que la señora Caicedo Rosales sostuvo lo siguiente[31]: «[…] PREGUNTADO: Cuál era el horario de trabajo al que Usted alude. CONTESTADO: De 7 de la mañana a 5 de la tarde. PREGUNTADO: Todos los días. CONTESTADO: Todos los días, de lunes a viernes, porque en ese tiempo trabajaban de lunes a viernes. PREGUNTADO: De acuerdo a las funciones, puede usted detallar cuáles eran las funciones de doña Lesbia María Girón. CONTESTADO: Ella era bacterióloga, trabajaba de 7 de la mañana a 5 de la tarde.

PREGUNTADO: Por qué motivo terminó la vinculación en la fecha que usted alude con la ESE Antonio Nariño, sabe Usted el motivo. CONTESTO: Pues nosotros trabajamos hasta el 6 de octubre del 2008, cuando lo liquidaron. […]» Igualmente, al absolver las preguntas efectuadas por la apoderada de la libelista sostuvo lo siguiente: «[…] PREGUNTADO: Manifiéstele al despacho si la ESE Antonio Nariño ejerció alguna presión sobre la demandante para que se vinculara a la cooperativa.

CONTESTADO: Sí ella no se vinculaba a la cooperativa quedaba sin trabajo. Y entonces quedarse sin trabajo es muy duro, les tocaba que trabajar por medio de una cooperativa, pero siempre nos pagaba era la ESE, la ESE le pagaba a la cooperativa y la cooperativa le pagaba a ella. […] PREGUNTADO: Sírvase informar al despacho si la señora Lesbia debía ejecutar sus funciones de bacterióloga en un horario estipulado por la ESE y cuál. CONSTESTADO: Sí nosotros teníamos que cumplir un horario era de 7 de la mañana a 5 de la tarde.

PREGUNTADO: Quién les estableció el horario. CONTESTADO: El doctor Jorge Luis Bedoya, que era el gerente que había allá en Cerrito, que también trabajaba con la ESE. PREGUNTADO: Manifiéstele al despacho cuál era el mecanismo que usaba la ESE Antonio Nariño para verificar que la señora Lesbia cumpliera ese horario. CONTESTADO: Porque en la portería había una minuta y a nosotros nos tocaba que firmar todos los días, a la hora que entrábamos y a la hora que salíamos y el gerente mantenía pendiente del horario.

PREGUNTADO: Manifiéstele al despacho si durante todo el tiempo que la señora lesbia laboró para el Seguro Social y para la ESE Antonio Nariño, aún a través de la cooperativa, este tiempo lo hizo laborando de manera ininterrumpida. CONTESTADO: Siempre trabajó de manera continua, desde que empezó en el 96 hasta el 6 de octubre del 2008. PREGUNTADO: Informe al despacho Si la señora Lesbia estaba sometida al cumplimiento de órdenes y disciplina regidos por la ESE Antonio Nariño a su personal de planta.

CONTESTADO: Sí, a nosotros nos tocaba cumplir un horario y tenía que cumplir unas metas, a ella le exigían un tope de resultados y tenía que trabajar y cumplir esa meta. Y esa estadística había que mandarla a Bellavista. PREGUNTADO: Manifiéstele al despacho si la señora Lesbia podía en caso de ausentarse de su sitio de trabajo, o si podía mandar un reemplazo, o como hacía ella en el evento en que necesitara ausentarse, o podía llegar a la hora que ella quisiera trabajar y ausentarse a la hora que ella quisiera.

CONTESTADO: Cuando tenía alguna necesidad, le tocaba hacer un permiso por escrito para poderse ausentar, porque allí, como había urgencias, no se podía dejar el puesto así solo. PREGUNTADO: Manifiéstele al despacho si la señora Lesbia tenía total autonomía para el desarrollo de sus funciones como bacterióloga. CONTESTADO: Ella tenía que trabajar con las sugerencias del gerente porque a nosotros nos supervisaban de Cali.

PREGUNTADO: Debía ella rendir informes y a quién debía rendírselos. CONTESTADO: Pues ella le rendía los informes al gerente del CAA del Cerrito y el gerente los rendía a Bellavista. PREGUNTADO: Manifieste al despacho si las condiciones laborales en las que ella venía trabajando desde el Seguro Social y posteriormente con la ESE Antonio Nariño, aún en el tiempo en que estuvo vinculada a través de la cooperativa, fueron las mismas condiciones con relación a horarios, sitio de trabajo, funciones, remuneración o algo cambió. CONTESTADO: Pues sí, eran las mismas obligaciones porque era el mismo gerente, era el mismo CAA, el mismo laboratorio y nos tocaba que cumplir con las mismas metas.

PREGUNTADO: Manifieste al despacho si el cargo de bacterióloga que cumplió la señora Lesbia, era un cargo de carácter permanente o transitorio dentro de la escala de cargo de la ESE Antonio Nariño. CONTESTADO: Pues siempre fue permanente porque desde el 96 que entramos, trabajamos de largo hasta el 2008 que lo liquidaron. PREGUNTADO: Manifieste al despacho si cuándo ella desarrollaba sus funciones, de qué manera las debía desarrollar.

CONTESTADO: Las tenía que realizar ella misma, porque todos tenían una responsabilidad y ella tenía que responder por su trabajo. PREGUNTADO: Manifieste al despacho quién disponía o quién señalaba las pautas del tiempo, el modo, las metas en que ella debía hacer las funciones, realizar sus funciones como bacterióloga. CONTESTADO: El gerente, el gerente mantenía muy pendiente del horario y del trabajo y que todo funcionara bien y que cumpliéramos las metas que desde los exámenes que se tenía que hacer. […]» De acuerdo con los dichos de la testigo, y conforme a la valoración integral de la prueba, para la Sala se encuentra demostrada la subordinación y dependencia continuada en el caso de la señora Girón Orjuela.

De igual forma, porque se puede advertir que la señora Girón Orjuela fue vinculada para desarrollar actividades en la ESE relacionadas con su profesión como bacterióloga, y no para un simple apoyo en la gestión de la entidad, es decir, donde debía prestar sus servicios, acorde con sus conocimientos y experiencia en la materia, la cual resultaba indispensable para el correcto funcionamiento de la entidad pero especialmente para una buena prestación del servicio de salud.

Finalmente, se advierte por la Sala que la demandante estuvo vinculada en forma permanente por cerca de cinco años como bacterióloga, tanto a través del contrato de prestación de servicio VA 020755 (entre el 12 de junio de 2003 y el 12 de noviembre de la misma anualidad), y a partir del 1.° de diciembre de 2003 a través de diferentes cooperativas de trabajo asociado, aspecto que no fue objetado en el sub lite, y a partir del cual, se puede inferir razonablemente que la afiliación de la libelista a las diferentes CTAs obedeció exclusivamente a atender las necesidades de personal de la ESE Antonio Nariño en el CAA Cerrito.

Ahora bien, la demandante alegó como extremos temporales de la relación laboral encubierta entre el 26 de junio de 2003 y el 6 de octubre de 2008 de manera ininterrumpida. No obstante, esta Subsección considera que, a pesar de encontrar demostrados los elementos esenciales del contrato de trabajo en su caso, no puede decirse lo mismo de los lapsos aducidos puesto que: En primer lugar, el contrato de prestación de servicios inicialmente suscrito por la demandante con el ISS y cedido posteriormente a la ESE, inició el 12 de junio de 2003 y finalizó el 12 de noviembre de 2003, lo anterior, según se advierte de las sentencias proferidas por la jurisdicción ordinaria laboral, sin que obre prueba de que la señora Girón Orjuela laborase en la entidad de salud entre el 13 de noviembre de 2003 y el 30 del mismo mes y año, puesto que solo a partir del 1.° de diciembre de esa anualidad se entendió asociada a la CTA Serviclínicos para prestar sus servicios como bacterióloga en el Centro de Atención Ambulatoria del Cerrito.

En segundo lugar, porque si bien la testigo afirmó concluyentemente que la libelista había trabajado ininterrumpidamente entre el año 1996 y el 6 de octubre de 2008, lo cierto es que la demandante no aportó el convenio asociativo con la CTA FenixSalud, última entidad donde aparece reporte del desarrollo de actividades en la ESE Antonio Nariño, los cuales se infieren de los reportes de pago correspondientes a los meses de mayo de 2007 a junio de 2008, es decir, que de las pruebas documentales obrantes en el proceso solo se puede concluir que la demandante laboró efectivamente en la empresa social del Estado hasta el 30 de junio de 2008, y por tanto solo se podría reconocer la existencia de la relación laboral hasta esta última fecha.

En conclusión: Así entonces, la Sala considera que en el caso de la señora Lesbia María Girón Orjuela sí se demostró la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo, es decir, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación y dependencia, entre el 26 de junio de 2003 y el 12 de noviembre de 2003 y entre el 1.° de diciembre de 2003 y el 30 de junio de 2008.

Segundo problema jurídico ¿En el presente caso hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, frente a algunos o todos los periodos en los cuales estuvo vinculada la señora Lesbia María Girón Orjuela y cómo debe restablecerse el derecho de la demandante frente a los aportes a pensión? Prescripción en materia de contrato realidad.

La prescripción es la acción o efecto de «adquirir un derecho real o extinguirse un derecho o acción de cualquier clase por el transcurso del tiempo en las condiciones previstas por la ley "o en otra acepción" como concluir o extinguirse una carga, obligación o deuda por el transcurso del tiempo». En torno a este tema la Sección Segunda en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, al estudiar este fenómeno jurídico en la órbita del contrato realidad, consideró que: «[…] la prescripción encuentra sustento en el principio de la seguridad jurídica, en la medida en que busca impedir la perpetuidad de las reclamaciones referentes a reconocimientos de índole laboral, que pudieron quedar pendiente entre los extremos de la relación de trabajo al momento de su finalización, pues contrario sensu resultaría desproporcionada la situación en la que se permitiera que el trabajador exigiera de su empleador (o exempleador) la cancelación de emolumentos que con el transcurrir de los años implicarían un desmedro excesivo del patrimonio de este […] y le impediría la conservación de los elementos probatorios tendientes a desvirtuar lo demandado».

En la providencia en mención se definieron las reglas que en esta materia deberán atenderse para efectos de analizar el fenómeno prescriptivo en esta clase de asuntos: • El estudio de la prescripción es posterior al de la existencia de la relación laboral: El juez solo podrá estudiar dentro de la sentencia el fenómeno jurídico de la prescripción en cada caso, una vez analizada y demostrada la existencia de la relación laboral entre las partes. • Prescripción frente a las prestaciones sociales: a. Prestaciones sociales comunes.

La prescripción trienal de que tratan los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, interpretados en armonía con el artículo 12 del Convenio 95 de la OIT y los principios de favorabilidad, irrenunciablidad a los beneficios mínimos, progresividad, prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, así como los derechos al trabajo en condiciones dignas, tal como lo sostuvo esta sección en la referida sentencia, se contabilizará a partir de la terminación del vínculo contractual.

Así pues, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, supera los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar las prestaciones que de ella se derivan, en aplicación del principio de la «primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales» de que trata el artículo 53 Constitucional, perderá su oportunidad de obtenerlas, ya que dicha inactividad o tardanza será traducida en desinterés, el cual no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Empero, precisó que en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un periodo determinado y que la ejecución entre uno y otro tenga un lapso de interrupción, habrá de analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización, por cuanto uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

En este sentido, le corresponde al juez analizar sí existió o no la referida interrupción, la cual será excluida del reconocimiento y estudiada en cada caso particular, con el fin de proteger los derechos de los empleados, a quienes se les han desconocido sus derechos bajo la figura de los contratos de prestación de servicios. b. Aportes a pensión. En la citada providencia se determinó que este fenómeno jurídico no sería aplicable frente a los aportes para pensión, «en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, si son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales», por lo tanto, aun cuando los derechos salariales estén prescritos, por no haber sido reclamados dentro de los 3 años en que se hicieron exigibles, procederá el reconocimiento de los valores que debieron ser aportados para efectos de pensión. No obstante, lo anterior no supone la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por este concepto, efectuados por el contratista, por cuanto ello representa un beneficio económico para él, que en nada influye en el derecho pensional, que es realmente el que se pretende proteger.

Asimismo, resaltó que en atención a que el derecho a una pensión afecta la calidad de vida del individuo que prestó sus servicios al Estado, el juez contencioso administrativo deberá estudiar en todas las demandas en las que se reconozca la existencia del contrato realidad, lo correspondiente a las cotizaciones debidas por la administración al Sistema de Seguridad Social en pensiones, aunque no se haya solicitado expresamente por el interesado, pues si bien la justicia contenciosa es rogada, lo cierto es que este precepto debe ceder ante postulados de carácter constitucional tales como la vida en condiciones dignas y la irrenunciablidad a la seguridad social. • De igual forma, sostuvo que las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema de seguridad social, derivados de la declaratoria de la existencia de la relación laboral, por su carácter de imprescriptibles y de naturaleza periódica, están exceptuadas de la caducidad.

En el caso de la señora Girón Orjuela se configuró el fenómeno prescriptivo. De conformidad con la conclusión del problema jurídico anterior, es claro para la Sala la configuración de una relación laboral encubierta entre la señora Lesbia María Girón Orjuela y la extinta ESE Antonio Nariño entre el 26 de junio de 2003 y el 12 de noviembre de 2003 y entre el 1.° de diciembre de 2003 hasta el 30 de junio de 2008.

En ese sentido, para efectos de determinar si hay lugar a reconocer las prestaciones sociales comunes a que tendría derecho la demandante, la Sala advierte que la reclamación administrativa se radicó ante el Ministerio de Salud y Protección Social el 13 de abril de 2012[32], de modo que, atendiendo a que la relación laboral o contractual había finalizado el 30 de junio de 2008, es evidente que entre esta última fecha y la reclamación transcurrieron más de tres años, puesto que la fecha oportuna en que debió presentarse la solicitud que interrumpía el término prescriptivo era hasta el 1.° de julio de 2011 o el día hábil siguiente a dicha fecha.

En gracia de discusión, y aun de entender que la relación laboral finalizó en la fecha indicada por la demandante, esto es, el 6 de octubre de 2008, también se encontraría configurada la prescripción, puesto que la libelista tenía, bajo este supuesto, hasta el 7 de octubre de 2011 para reclamar ante la administración el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones adeudadas, plazo que tampoco se cumple en el sub examine.

En ese orden de ideas, la Sala debe concluir que frente a las prestaciones sociales comunes a que tendría derecho la señora Lesbia María Girón Orjuela debe declararse la prescripción extintiva del derecho, conforme lo dispone la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 citada. No obstante lo anterior, y en atención a la regla jurisprudencial prevista por esta Sección en la aludida sentencia de unificación, la prescripción no puede aplicarse a los aportes que por pensión se debían realizar por parte del empleador, que en este caso es el Estado.

Dicha regla jurisprudencial tiene fundamento en: i) la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos laborales; ii) el principio in dubio pro operario; iii) el derecho constitucional fundamental a la igualdad y; iv) el principio de no regresividad en armonía con el mandato de progresividad. De igual forma, la sentencia de unificación en cita ordenó al juez administrativo estudiar en todos los casos en los que proceda el reconocimiento de la relación laboral o contrato realidad, aun así no se haya solicitado expresamente, lo concerniente a las cotizaciones adeudadas por la administración al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

Y en consecuencia, precisó que la imprescriptibilidad frente a los aportes a seguridad social en pensiones no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, sino en relación con las cotizaciones adeudadas al Sistema General de Seguridad Social que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional.

Para el efecto, indicó que la administración se encuentra en la obligación de determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía al empleador.

De conformidad con los razonamientos precedentes, considera esta Subsección que a la señora Lesbia María Girón Orjuela se le extinguió el derecho, por prescripción, a los emolumentos deprecados como son las cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas, entre otros, a que habría lugar a reconocer y pagar, causados entre: el 26 de junio de 2003 y el 12 de noviembre de 2003 y entre el 1.° de diciembre de 2003 y el 30 de junio de 2008, excepto en lo relacionado con los aportes a seguridad social en pensiones por tratarse de una prestación imprescriptible.

En consecuencia, frente a los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, la entidad demandada deberá, a título de restablecimiento del derecho, tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional[33] de la demandante, dentro de los periodos laborados por prestación de servicios sobre los cuales se declaró la prescripción, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por la señora Girón Orjuela como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

En ese sentido, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

Para efectos de la respectiva condena, deberá tomarse como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos. En conclusión: En el caso de la señora Lesbia María Girón Orjuela prescribieron las prestaciones sociales a que tendría derecho. No obstante lo anterior, la demandante tiene derecho a que la entidad demandada realice las cotizaciones a pensión, por dichos periodos, por tratarse de una prestación imprescriptible.

Tercer problema jurídico ¿Cuál es la entidad responsable de asumir la condena impuesta y si ante ella se elevó la reclamación administrativa tendiente a obtener la declaratoria de la existencia de una relación laboral que depreca? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: En el caso concreto, la entidad que debe asumir la condena impuesta por esta Subsección es el Ministerio de Salud y Protección Social, por las razones que se exponen a continuación: En primer término, mediante el Decreto 1750 del 26 de junio de 2003 el presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas en los literales d), e), f) y g) del artículo 16 de la Ley 790 de 2002, ordenó escindir el Instituto de Seguros Sociales y a su vez creó unas Empresas Sociales del Estado, entre ellas, la ESE Antonio Nariño, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Protección Social, quien conforme a lo dispuesto por el artículo 22.3 ibidem, contaría, para el cumplimiento de sus funciones con el Centro de Atención Ambulatoria Cerrito, entre otras.

Posteriormente, a través del Decreto 3870 del 3 de octubre de 2008 se dispuso su supresión y liquidación, en consideración a las deficiencias en la calidad de la prestación del servicio de salud, y en su artículo 4 se estableció que el liquidador sería la Alianza Fiduciaria SA, quien debería suscribir el correspondiente contrato con el Ministerio de la Protección Social, el cual sería pagado con cargo a los recursos de la entidad en liquidación. Ahora bien, y en atención a que los activos de la empresa resultaron insuficientes para tal finalidad, el 4 de agosto de 2011, se expidió el Decreto 2752 que en su artículo primero y parágrafo, señaló: «Artículo 1º.

En virtud del presente decreto la Nación asume el valor de las obligaciones laborales reconocidas insolutas a cargo de la Empresa Social del Estado Antonio Nariño en liquidación, únicamente por concepto del valor de la normalización pensional aprobado por la entidad ante la cual se surtió dicho mecanismo y respecto de las obligaciones laborales reconocidas, las obligaciones laborales clasificadas en el pasivo cierto no reclamado, los procesos jurídicos laborales, así como las clasificadas como gastos administrativos laborales. [… La asunción del valor de los pasivos laborales incluye los aportes a la seguridad social sólo por concepto de pensiones y de salud.

Esta asunción excluye cualquier otra obligación de la Empresa Social del Estado Antonio Nariño en liquidación que esté determinada o pueda determinarse.

PARÁGRAFO. Los recursos para el pago de las obligaciones laborales cuyo valor asume la Nación de conformidad con el presente artículo serán girados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a la entidad fiduciaria contratada por la entidad en liquidación, de conformidad con el artículo 35 del Decreto-ley 254 de 2000 modificado por el artículo 19 de la Ley 1105 de 2006, para lo cual en el contrato de fiducia mercantil se incluirán las previsiones correspondientes.

Los recursos de la normalización pensional serán girados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a la entidad que será la obligada frente a los beneficiarios para realizar los pagos correspondientes.» Así las cosas, es del caso resaltar, respecto a la asunción de obligaciones pendientes de la ESE, que en el caso de que los recursos entregados a la fiducia no alcancen para el pago de las condenas y pasivos de la entidad, el parágrafo 1 del artículo 52 de la Ley 489 de 1998 señala que en los actos de liquidación de las entidades, como las ESE, se dispondrá sobre la subrogación de obligaciones y derechos de los organismos o entidades suprimidas o disueltas, la titularidad y destinación de bienes o rentas, los ajustes presupuestales necesarios, el régimen aplicable a la liquidación y, de conformidad con las normas que rigen la materia, la situación de los servidores públicos.

Así mismo, el Decreto 414 de 2001, artículo 3, dispuso que, si terminado el proceso de liquidación de una entidad sobreviven a éste, procesos judiciales o reclamaciones, los mismos serán atendidos por la entidad que, de conformidad con el parágrafo 1 del artículo 52 de la Ley 489 de 1998, haya sido señalada en el acto que ordenó la liquidación como receptora de los inventarios de bienes y subrogataria de los derechos y obligaciones de la entidad liquidada.

Por su parte, el artículo 32 del Decreto 254 de 2000 prevé que: «En caso de que los recursos de la liquidación de un establecimiento público o de una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional no societaria sean insuficientes, las obligaciones laborales estarán a cargo de la Nación o de la entidad pública del orden nacional que se designe en el decreto que ordene la supresión y liquidación de la entidad.

Para tal efecto se deberá tomar en cuenta la entidad que debía financiar la constitución de las reservas pensionales. Así mismo, de acuerdo con lo dispuesto por el parágrafo 6º del artículo 1º de la Ley 573 de 2000, la Nación podrá asumir o garantizar obligaciones de las entidades públicas del orden nacional, incluidas las derivadas de las cesiones de activos, pasivos y contratos que haya realizado la entidad en liquidación, actuaciones que no causarán el impuesto de timbre siempre y cuando se realicen entre entidades públicas.» A su vez, el artículo 35 del Decreto 254 de 2000, modificado por el artículo 19 de la Ley 1105 de 2006, dispuso: «Artículo 35.-Traspaso de bienes, derechos y obligaciones.

Modificado por el art. 19, Ley 1105 de 2006. A la terminación del plazo de la liquidación, el liquidador podrá celebrar contratos de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria por el cual se transferirá activos de la liquidación con el fin de que la misma los enajene y destine el producto de dichos bienes a los fines que en el inciso siguiente se indican.

La entidad fiduciaria contratista formará con los bienes recibidos de cada entidad en liquidación un patrimonio autónomo. La entidad fiduciaria destinará el producto de los activos que les transfiera el liquidador a pagar los pasivos y contingencias de la entidad en liquidación, en la forma que hubiere determinado el liquidador en el contrato respectivo, de conformidad con las reglas de prelación de créditos previstas en la ley. […] Cumplido el plazo de la liquidación en el acta final de liquidación por la cual se pone fin a la existencia legal de la entidad y, cuando sea del caso, se indicarán los activos que se transfieren o que se encuentran en un patrimonio autónomo de conformidad con el presente artículo, así como los pasivos que se pagarán con cargo a dicho patrimonio autónomo, y las obligaciones que asuman otras entidades con sujeción a lo previsto en el presente decreto.

Si al terminar la liquidación existieren procesos pendientes contra la entidad, las contingencias respectivas se atenderán con cargo al patrimonio autónomo al que se refiere el presente artículo o a falta de este, el que se constituya para el efecto. Lo anterior sin perjuicio de los casos en que la Nación u otra entidad asuman dichos pasivos, de conformidad con la ley.

(Negrilla y subrayas fuera de texto) Teniendo en cuenta lo anterior, y como la ESE Antonio Nariño se encuentra jurídicamente extinguida y la sociedad Alianza Fiduciaria SA hizo entrega de los procesos judiciales, entre otros, a la FIDUPREVISORA SA para que los administrara, así como ésta asumió la representación del patrimonio autónomo, constituido para el pago de pasivos de la entidad liquidada, es esta última la que en principio tiene el deber legal de asumir el pago de las condenas en contra de aquella, salvo que los recursos entregados no alcancen para tal efecto, evento en el cual deberá realizarse el pago por el organismo que sea designado por la normativa que se profiera para dichos efectos, toda vez que a la fecha no se ha precisado dicho aspecto.

Así mismo, es de resaltar que, conforme al cierre del proceso liquidatorio de la ESE, los contratos mediante los cuales se constituyeron las fiducias del patrimonio autónomo de la entidad liquidada fueron cedidos al otrora Ministerio de la Protección Social, quien en adelante actuaría como fideicomitente cesionario de los mismos. Precisado lo anterior, en lo concerniente a la figura de la fiducia es dable destacar que el Código de Comercio establece que los bienes constituidos en el correspondiente fideicomiso no forman parte de la garantía general de acreedores de la entidad fiduciaria y que el patrimonio constituido en fiducia únicamente garantiza las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida.

Adicionalmente, es de destacar que el mismo Código en su artículo 1233 establece que los bienes que constituyen los bienes en fideicomiso se mantienen separados del resto del activo fiduciario y forman un patrimonio autónomo destinado a cumplir con la finalidad de la fiducia. En ese orden de ideas, la Fiduprevisora SA, en su calidad de administradora del patrimonio autónomo de la liquidada ESE Antonio Nariño, únicamente está obligada a responder hasta el monto en que fue constituida la fiducia, razón por la cual toda obligación que exceda el valor del fideicomiso no le corresponderá asumir a dicha sociedad sino que deberá ser complementado o suplido por la entidad del orden Nacional que sea designada por la normativa que se profiera para dichos efectos, en el evento de que se hubieren agotado los recursos de ese patrimonio autónomo.

Ahora bien, nótese que conforme lo establece la cláusula segunda del Otrosí 11 al contrato de fiducia mercantil 013 de 2010 suscrito entre la ESE Antonio Nariño en liquidación y la Sociedad Alianza Fiduciaria SA, cedido en favor del Ministerio de Salud y Protección Social y la FIDUPREVISORA SA, esta última entidad «quedara exonerada expresamente del manejo, seguimiento y administración de los procesos vigentes que fueron entregados por el Liquidador de la extinta Empresa Social del Estado y de los notificados con posterioridad al cierre del proceso liquidatario que estaban a cargo del Patrimonio Autónomo de Remanentes, en los cuales se adelantaba la defensa judicial de la Extinta Empresa Social del Estado, del Patrimonio Autónomo de Remanentes y/o de Fiduprevisora SA, procesos que se entregaran a la Dirección Jurídica del Ministerio de Salud y Protección Social, para que continué con la defensa judicial de los mismos, manteniendo las demás obligaciones [ ]» En conclusión: El Ministerio de Salud y Protección Social es la entidad encargada de reconocer y pagar, los aportes para pensión de la demandante en virtud del Otrosí 11 al contrato de fiducia mercantil 013 de 2010; como quiera que le fueron entregados los procesos adelantados en contra de la extinta ESE y las demás obligaciones contenidas en el aludido contrato.

Decisión de segunda instancia De acuerdo con las razones que anteceden, esta Subsección revocará la sentencia proferida el 28 de julio de 2017 por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca para, en su lugar, ordenar lo siguiente: Declarar la nulidad del acto administrativo 110010-87943 del 2 de mayo de 2012, que negó la existencia de una relación laboral entre la demandante y la ESE Antonio Nariño, así como el pago de las respectivas prestaciones.

Como consecuencia de lo anterior, se declarará la existencia de una relación laboral encubierta entre la señora Lesbia María Girón Orjuela y la ESE Antonio Nariño (Liquidada) entre el 26 de junio de 2003 y el 12 de noviembre de 2003 y el 1.° de diciembre de 2003 y el 30 de junio de 2008. Así mismo, se declarará probada de oficio la excepción de prescripción extintiva del derecho de las prestaciones sociales a las que tendría derecho, causadas ) entre el 26 de junio de 2003 y el 12 de noviembre de 2003 y el 1.° de diciembre de 2003 y el 30 de junio de 2008.

No obstante lo anterior, la demandante tiene derecho a que la entidad demandada realice las cotizaciones a pensión, por dichos periodos, por tratarse de una prestación imprescriptible. A título de restablecimiento del derecho, se condenará al Ministerio de Salud y Protección Social a tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional de la demandante, dentro de los periodos laborados por prestación de servicios, excepto sobre los periodos sobre los cuales no se acreditó la relación laboral, incluidos aquellos sobre los cuales se declaró la prescripción, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por la señora Girón Orjuela como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de la respectiva condena, deberá tomarse como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos. En ese sentido, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

Se negarán las demás pretensiones de la demanda por las razones expuestas en esta providencia. Condena en costas Esta Subsección en providencias de 7 de abril de 2016[34], sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CAA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[35], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De conformidad con lo expuesto, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia a la parte demandada, puesto que, aunque no le es favorable la decisión, la parte demandante no intervino en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia proferida el 28 de julio de 2017 por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Lesbia María Girón Orjuela contra la Nación, Ministerio de Salud y de la Protección Social y el PAR ESE Antonio Nariño, Alianza Fiduciaria SA.

En su lugar, Segundo: Declarar la nulidad del acto administrativo 110010-87943 del 2 de mayo de 2012, que negó la existencia de una relación laboral entre la demandante y la ESE Antonio Nariño, así como el pago de las respectivas prestaciones. Tercero: Declarar la existencia de una relación laboral encubierta entre la señora Lesbia María Girón Orjuela y la ESE Antonio Nariño (Liquidada) entre el 26 de junio de 2003 y el 12 de noviembre de 2003 y el 1.° de diciembre de 2003 y el 30 de junio de 2008.

Cuarto: Declarar probada de oficio la excepción de prescripción extintiva del derecho de las prestaciones sociales a las que tendría derecho, causadas ) entre el 26 de junio de 2003 y el 12 de noviembre de 2003 y el 1.° de diciembre de 2003 y el 30 de junio de 2008. No obstante lo anterior, la demandante tiene derecho a que la entidad demandada realice las cotizaciones a pensión, por dichos periodos, por tratarse de una prestación imprescriptible.

Quinto: Condenar al Ministerio de Salud y Protección Social, a título de restablecimiento del derecho, a tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional de la demandante, dentro de los periodos laborados por prestación de servicios, excepto sobre los periodos sobre los cuales no se acreditó la relación laboral, incluidos aquellos sobre los cuales se declaró la prescripción, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por la señora Girón Orjuela como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Sexto: Negar las demás pretensiones de la demanda por las razones expuestas en esta providencia. Séptimo: Sin condena en costas en esta instancia. Octavo: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma del Consejo de Estado denominada «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente ----------------------- [1] Folios 158 y 159 C1. [2] Folios 2 a 5 c. 1. [3] Folios 394 a 401 c. 2. [4] Folios 344 a 350, C2 [5] Conforme consta en la constancia secretarial visible a folio 384, C2. [6] Ibídem. [7] Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia del 25 de agosto de 2016.

Consejo de Estado, Sección Segunda. Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001233300020130026001(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Lucinda María Cordero Causil contra el Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) [8] Ver sentencia C-614 de 2009. [9] Ver sentencia del 10 de julio de 2014. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve.

Radicación 05001233100020040039101 (0151-13). Francisco Zúñiga Berrio contra el Municipio de Medellín (Antioquia). [10] C-614 de 2009. [11] «Artículo 1 Obligación de Adoptar Medidas. Los Estados partes en el presente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo.

Artículo 2 Obligación de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno. Si el ejercicio de los derechos establecidos en el presente Protocolo no estuviera ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de este Protocolo, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos.» [12] Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia CE-SUJ2-005-16. [13] «Artículo 3°.

Es acuerdo cooperativo el contrato que se celebra por un número determinado de personas, con el objetivo de crear y organizar una persona jurídica de derecho privado denominada cooperativa, cuyas actividades deben cumplirse con fines de interés social y sin ánimo de lucro. Toda actividad económica, social o cultural puede organizarse con base en el acuerdo cooperativo.

Artículo 4°. Es cooperativa la empresa asociativa sin ánimo de lucro, en la cual los trabajadores o los usuarios, según el caso, son simultáneamente los aportantes y los gestores de la empresa, creada con, el objeto de producir o distribuir conjunta y eficientemente bienes o servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.

Se presume que una empresa asociativa no tiene ánimo de lucro, cuando cumpla los siguientes requisitos: 1. Que establezca la irrepartibilidad de las reservas sociales y en caso de liquidación, la del remanente patrimonial. 2. Que destine sus excedentes a la prestación de servicios de carácter social, al crecimiento de sus reservas y fondos, y a reintegrar a sus asociados para los mismos en proporción al uso de los servicios o a la participación en el trabajo de la empresa, sin perjuicio de amortizar los aportes y conservarlos en su valor real. [ ] Artículo 59.

En las cooperativas de trabajo asociado en que los aportantes de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa, el régimen de trabajo, de previsión, seguridad social y compensación, será establecido en los estatutos y reglamentos en razón a que se originan en el acuerdo cooperativo y, por consiguiente, no estará sujeto a la legislación laboral aplicable a los trabajadores dependientes y las diferencias que surjan, se someterán al procedimiento arbitral previsto en el Titulo XXXIII del Código de Procedimiento Civil o a la justicia laboral ordinaria.

En ambos casos, se deberá tener en cuenta las normas estatutarias, como fuente de derecho. Las compensaciones por el trabajo aportado y el retorno de los excedentes previstos en el artículo 54 numeral 30. de la presente Ley, se hará teniendo, en cuenta la función del trabajo, la especialidad, el rendimiento y la cantidad de trabajo aportado.

Sólo en forma excepcional y debidamente justificada, las cooperativas de trabajo no asociado podrán vincular trabajadores ocasionales o permanentes no asociados; en tales casos, estas relaciones, se rigen por las normas de la legislación laboral vigente. En las cooperativas que no sean de trabajo asociado, el régimen laboral ordinario se aplicará totalmente a los trabajadores dependientes y a los trabajadores que a la vez sean asociados.» [14] «Artículo 3°.

Naturaleza de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado. Son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.» [15] Arts. 61 a 64 Ley 79/88. [16] C-211 de 2000. [17] La tercerización laboral ha sido definida como la subcontratación de producción de bienes o de prestación de servicios y supone que esta se ejecute en un marco de dirección y control a cargo de la parte contratista, con sus propios medios, trabajadores y patrimonio, a favor del contratante. [18] La intermediación laboral tiene como fin la prestación de servicios personales por parte de trabajadores de un contratista y a favor, directamente de un contratante.

Se trata por lo tanto, del envío de trabajadores en misión para prestar servicios a empresas o instituciones. En Colombia es una actividad propia de las Empresas de Servicios Temporales y puede ser gratuita u onerosa, aunque siempre será gratuita para el trabajador; y se encuentre prohibida su prestación por parte de Cooperativas y Precooperativas, al igual que para Empresas Asociativas de Trabajo y los Fondos Mutuales o similares. [19] En la sentencia de constitucionalidad C-171 de 2012. [20] Ver sentencia del 30 de marzo de 2017 de la Sección Segunda, Subsección B, con ponencia de la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Radicación 25000-23-25-000-2008-00137-01 (0727-13). [21] Folios 59, C1. [22] Folios 60, C1. [23] Folio 37, C1. [24] Folio 61, C1. [25] Folios 36, C1. [26] Folio39, C1. [27] Folios 42 a 51, C1. [28] Folios 53 a 57, C1. [29] «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1.

Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: […] b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; […]» (Subraya la Sala). [30] Magistrado ponente Antonio Barrera Carbonell. [31] En CD visible a folio 301 A, C2. [32] De acuerdo con el Oficio 1101000-87943 del 2 de mayo de 2012, visible a folios 76 a 79 [33] Para el efecto y según la sentencia de unificación jurisprudencial CE- SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016, el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir, corresponderá a los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios. [34] Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492- 2013, actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. [35]«ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]».