ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / CARACTERÍSTICAS DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / FINALIDAD DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL / NATURALEZA JURÍDICA DEL ACTO PRECONTRACTUAL / NULIDAD DEL ACTO PRECONTRACTUAL / DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / FALLO INHIBITORIO POR CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / OPERANCIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CONFIGURACIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CONFIGURACIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACTO DE DECLARACIÓN DESIERTA DE LA LICITACIÓN [L]a figura de la caducidad es de orden público y en tal virtud, es de carácter irrenunciable y puede ser declarada de oficio por el juez competente cuando la encuentre probada.

Esta Corporación ha sido uniforme en la aplicación del término previsto en el artículo 87 del CCA para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de actos administrativos precontractuales o que tengan ocasión en la actividad contractual. (…) la demanda fue presentada por fuera del término legalmente prestablecido para el efecto.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 7 de febrero de 2013; Exp. 0833-10; C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, de 7 de julio de 2012; Exp. 22341; C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, de 13 de marzo de 2013; Exp. 24059; C.P. Mauricio Fajardo Gómez, de 24 de julio de 2013;

Exp. 28041, de 21 de noviembre de 2013; Exp. 23651; C.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz, de 12 de febrero de 2014; Exp. 32721, de 25 de marzo de 2015; Exp. 32808, de 26 de junio de 2015 en el Exp. 32494; de 30 de julio de 2015; Exp. 25296; C.P. Danilo Rojas Betancourth, de 31 de agosto de 2015; Exp. 33368; C.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz, de 3 de septiembre de 2015;

Exp. 31754, de 28 de septiembre de 2015; Exp. 32749; C.P. Danilo Rojas Betancourth, de 2 de mayo de 2017; Exp. 38693, de 3 de abril de 2020; Exp. 40366; C.P. Ramiro Pazos Guerrero, del 7 de septiembre de 2020; Exp. 55204; C.P. Alberto Montaña Plata y auto de 2 de agosto de 2006, exp. 30141; C.P. Ramiro Saavedra Becerra. REGULACIÓN NORMATIVA DE LA CONDENA EN COSTAS / PROCESO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / INEXISTENCIA DE LA TEMERIDAD PROCESAL / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA TEMERIDAD PROCESAL [N]o habrá de condenarse en costas a la actora porque no está probada en la actuación una conducta temeraria, situación cualificada exigida por la regulación procesal contenida al respecto en el artículo 55 de la ley 446 de 1998 para tal decisión. FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 19001-23-31-000-2004-01567-01(54423) Actor: AGUILA DE ORO COLOMBIA LTDA Demandado: DEPARTAMENTO DEL CAUCA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Y CULTURA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA Síntesis del caso: la demanda se circunscribe a la petición de nulidad de las Resoluciones No. 0248-03-2004 y 0534-05-2004, por medio de las cuales la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Cauca declaró desierta la licitación pública No. GDO-SEC-01 de 2004.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 16 de febrero de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca que negó las pretensiones de la demanda (fls. 716 a 744 cdno. ppal.) en los siguientes términos: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda por los motivos expuestos en la presente providencia.

SEGUNDO: Sin costas” (fl. 744 ibidem – negrillas y mayúsculas fijas del texto original). I.

ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito radicado el 7 de julio de 2004 en la Oficina de Reparto del Tribunal Administrativo del Cauca la Sociedad Águila de Oro de Colombia Ltda actuando por intermedio de apoderada judicial interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (fls. 552 a 592 cdno. no. 2) con las siguientes pretensiones: “PRIMERA.

Que se declare la nulidad de las Resoluciones No. 0248-03- 2004 y 0534-05-2004, por medio de las cuales EL DEPARTAMENTO DEL CAUCA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Y CULTURA, declaró desierta la licitación pública No. GDO-SEC-01 de 2004. SEGUNDA. Que como consecuencia de lo anterior, se condene al DEPARTAMENTO DEL CAUCA. SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Y CULTURA al reconocimiento y pago a favor de la Sociedad ÁGUILA DE ORO DE COLOMBIA LTDA a título de indemnización de perjuicios, por los daños antijurídicos que le fueron ocasionados con la expedición de las referidas Resoluciones administrativas, las siguientes sumas de dinero: - Ciento veinticuatro millones ochocientos mil quinientos diecinueve pesos ($124.800.519), o por la suma probada en el proceso, correspondiente a las utilidades dejadas de percibir por la Sociedad ÁGUILA DE ORO DE COLOMBIA LTDA, como consecuencia de la irregular declaratoria de desierta de la licitación pública GDC- SEC-01 de 2004 a través de las resoluciones 0248-03-2004 y 0534-05- 2004. - El valor correspondiente a los demás perjuicios ocasionados por daño emergente o lucro cesante conforme resulte probado en el proceso.

TERCERA. Que sobre el monto de los perjuicios reconocido (sic), se condene al DEPARTAMENTO DEL CAUCA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Y CULTURA a reconocer y a pagar a favor de la Sociedad ÁGUILA DE ORO DE COLOMBIA LTDA intereses de mora a la máxima tasa legal permitida, desde la fecha en que fue declarada desierta la licitación hasta la fecha efectiva de pago.

CUARTA. Que se condene al DEPARTAMENTO DEL CAUCA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Y CULTURA al pago de las costas ocasionadas en el presente proceso” (fls. 555 y 556 cdno. no. 2- negrillas y mayúsculas sostenidas del original). 2. Hechos Como fundamento fáctico, la parte demandante expuso en el escrito contentivo de la demanda lo siguiente: 1) El 12 de febrero de 2004 el Departamento del Cauca dio apertura a la licitación pública GDC-SEC-01 de 2004 con el objeto de contratar la prestación del servicio de seguridad y vigilancia privada permanente en las instalaciones de diferentes establecimientos educativos de los municipios no certificados del departamento. 2) Al proceso se presentaron las empresas Águila de Oro de Colombia Ltda y la Unión Temporal Servagro Ltda - Comsenal Ltda, luego de la evaluación de las propuestas la gobernación departamental rechazó la oferta de la Unión Temporal Servagro Ltda - Comsenal Ltda por no presentar licencia de funcionamiento vigente con la certificación de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, y por no cumplir con la capacidad jurídica exigida en el pliego debido a que cada integrante de dicha unión temporal debía contar con la capacidad exigida y respecto de Comsenal Ltda no se cumplía. 3) El comité evaluador designado recomendó la adjudicación de la licitación a la sociedad Águila de Oro de Colombia Ltda, sin embargo, el 9 de marzo de 2004 se expidió la Resolución 0248-03-2005 mediante la cual la Secretaría de Educación y Cultura de la Gobernación del Cauca “se acogió a la recomendación del comité Evaluador y decidió declarar desierta la licitación, toda vez que ninguna de las ofertas se acoge a las previsiones del pliego de condiciones establecido por la entidad” (fl. 554 cdno. no. 2). 4) El 24 de marzo de 2004 la Sociedad Águila de Oro de Colombia Ltda formuló recurso de reposición contra la Resolución número 0248-03-2004 el cual fue resuelto el 10 de mayo de 2004 a través de la Resolución no. 0534- 05-2004 en el sentido de confirmar la resolución recurrida. 3.

Fundamentos de la demanda 1) Las Resoluciones 0248-03-2004 y 0534-05-2004, ambas emitidas por la Secretaría de Educación y Cultura de la Gobernación del Cauca, deben ser anuladas por ser contrarias a los pliegos de condiciones de la licitación pública GDC-SEC-001 de 2004 y a lo previsto en los artículos 3, 24, 26, 30 y 49 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 29 de la Constitución Política. 2) Adicionalmente, la Secretaría de Educación y Cultura de la Gobernación del Cauca emitió las resoluciones acusadas con vulneración del debido proceso pues solo hasta el momento de la adjudicación señaló cual era su posición e interpretación del pliego de condiciones, y con ello decidió declarar desierta la licitación. 3) De otra parte, se emitieron las resoluciones acusadas de nulidad con infracción de los principios de economía, transparencia, legalidad y buena fe señalados en los numerales 15 y 18 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 y artículo 6 y 209 de la Constitución Política, decisiones con las que además no se sustenta el impedimento de escogencia objetiva requerido por el legislador para dar por bien aplicada la decisión de declaratoria de desierta de una licitación. 4) Por último, en aplicación de lo previsto en el artículo 90 de la Constitución Política y 50 de la Ley 80 de 1993 a título de restablecimiento del derecho es procedente el reconocimiento de los perjuicios antijurídicos por la pérdida de oportunidad concretada con la expedición de las Resoluciones 0248-03-2004 y 0534-05-2004 objeto de la demanda. 4.

Posición de la parte demanda La Gobernación del Cauca mediante escrito radicado el 25 de octubre de 2004 presentó contestación de la demanda donde se opuso a las pretensiones y solicitó que estas fueran negadas con los siguientes argumentos: 1) El proceso de selección al que se refiere la demanda no tuvo una doble evaluación por parte del comité evaluador sino que se trató de una postura del comité que luego fue resuelta por el representante legal de la entidad en la respectiva audiencia de adjudicación, conforme lo señalado por numeral 8 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993. 2) La entidad tomó su decisión con base en el pliego de condiciones que se proyectó en línea con las exigencias previstas en la Resolución 001766 expedida por el Ministerio de Comunicaciones, mediante la cual solo pueden ser usadas las redes de radio autorizadas para las frecuencias asignadas, por lo que tal requisito era indispensable para la adjudicación del contrato, documento este con el que no contaba la empresa demandante. 3) Propuso como excepciones las siguientes: a) “Caducidad de la acción” por cuanto la demanda fue radicada luego de que transcurrieran los treinta (30) días de que trata el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo. b) “Indebida acumulación de pretensiones” porque la sociedad actora propuso la aplicación del artículo 90 de la Constitución Política, fundamento jurídico que deslegitima la acción propuesta y conlleva a la vulneración del derecho de contradicción y debido proceso. 4.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Cauca en providencia de 16 de febrero de 2012 (fls. 716 a 29 cdno. ppal.) negó las súplicas de la demanda, con base en el siguiente razonamiento: 1) Los primeros asuntos a desarrollar son la caducidad y procedibilidad de la acción para lo cual se tienen en cuenta las diferencias existentes en las decisiones jurisprudenciales adoptadas en esa materia que, para la época en que se profirió el fallo de primera instancia la tesis reinante exigía la interposición de la acción dentro de los treinta (30) días siguientes a la declaratoria de desierta de la licitación; no obstante, la tesis aplicable al momento de la instauración de la demanda era la de cuatro (4) meses, aspecto este que el a quo tuvo en cuenta incluso desde la propia admisión de la demanda, por lo que al momento del fallo determinó que el proceso había sido interpuesto dentro del término de caducidad. 2) Revisado el pliego de condiciones se probó que este exigió a los proponentes aportar “copia de la Resolución del Ministerio de Comunicaciones, mediante la cual se otorga permiso para la utilización de frecuencias radioeléctricas, como mínimo de dos (2) frecuencias, la cual debe estar a la fecha del cierre de la licitación” (fl. 740 cdno. ppal.). 3) En este el caso concreto lo que advirtió el comité fue que el proponente Águila de Oro de Colombia Ltda contaba con la autorización de las radiofrecuencias, solo que ninguna estaba aprobada para el Departamento del Cauca, motivo por el cual se decidió el rechazo de la oferta. 4) En el pliego no se hizo la especificación de que la correspondiente autorización de radiofrecuencias tuviera cubrimiento en el Departamento del Cauca; sin embargo, en una interpretación lógica del pliego, desde el principio fue claro en establecerse que el lugar de ejecución del contrato era el Departamento del Cauca, por lo que se estimó bien declarada desierta la licitación convocada. 5.

El recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (fls. 748 a 764 cdno. ppal.), el cual fue concedido por el a quo mediante auto de 10 de mayo de 2012 (fls. 766 y 767 ibidem), impugnación esta que fue sustentada en los siguientes términos: 1) La sociedad actora insiste en señalar que la Gobernación del Cauca desconoció las reglas de juego del proceso por el hecho de haberlas cambiado y reinterpretado, para finalmente en la audiencia de adjudicación determinar que la sociedad Águila de Oro de Colombia Ltda no contaba con la capacidad jurídica requerida, por lo que se hizo necesario declarar desierta la licitación. 2) El a quo sostuvo que el pliego de condiciones base de la licitación, no podía modificarse y aun cuando el objeto del contrato no indicó ni requirió el uso de radiofrecuencias, se determinó que tal exigencia era procedente y no se trataba de un requisito nuevo a los previstos en el pliego de condiciones. 3) La Gobernación del Cauca desconoció el principio de libre concurrencia al mercado debido a que la licitación se abrió con convocatoria nacional, y sin embargo se exigió finalmente una certificación de radiofrecuencia para operar exclusivamente en el Departamento del Cauca. 4) La exigencia de la certificación de radiofrecuencia no era un requisito para comparar las propuestas sino un requisito para la ejecución del contrato. 5) Por último, la sociedad recurrente solicitó el reconocimiento de las utilidades dejadas de percibir dado que la propuesta de la sociedad actora fue calificada por el comité con el puntaje más alto y se trataba de la oferta más idónea para ser adjudicataria del contrato 6.

Actuación surtida en segunda instancia 1) Por auto de 19 de septiembre de 2012 (fl. 774 cdno. ppal.) se admitió el recurso de apelación y, posteriormente, el 27 de enero de 2015 (fl. 777 cdno. ppal.) se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de 10 días, y vencido este, por el mismo lapso al Ministerio Público para emitir el respectivo concepto. 2) En dicho término las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia, 2) análisis de la impugnación, 3) condena en costas y agencias en derecho. 1. Objeto de la controversia El objeto de la controversia planteada consiste en la discusión de legalidad de las Resoluciones 0248-03-2004 y 0534-05-2004, ambas emitidas por la Secretaría de Educación y Cultura de la Gobernación del Cauca, a través de las cuales se declaró desierta la licitación GDC-SEC-01 de 2004.

El Tribunal Administrativo del Cauca negó las pretensiones de la demanda por encontrar que la interpretación realizada del pliego de condiciones base de la licitación convocada por la entidad demandada se encontraba ajustada a derecho. En el presente caso la Sociedad Águila de Oro Ltda en calidad de oferente perjudicada con la decisión de declaratoria de desierta de la licitación GDC-SEC-01 de 2004 propuso como apelación la insistencia de declarar la nulidad de las Resoluciones 0248-03-2004 y 0534-05-2004, ambas emitidas por la Secretaría de Educación y Cultura de la Gobernación del Cauca, por cuanto con ellas se desconocen las exigencias que hace el legislador para los procesos de selección, particularmente en cuanto tiene que ver con lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y artículo 29 de la Constitución Política sobre la obligatoriedad e interpretación del pliego de condiciones. 2.

Análisis de la impugnación La Sala revocará la decisión de primera instancia para en su lugar declarar de oficio la caducidad de la acción ejercida con la demanda. Al respecto, es preciso señalar que la figura de la caducidad es de orden público y en tal virtud, es de carácter irrenunciable y puede ser declarada de oficio por el juez competente cuando la encuentre probada[1].

Esta Corporación ha sido uniforme en la aplicación del término previsto en el artículo 87 del CCA para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de actos administrativos precontractuales o que tengan ocasión en la actividad contractual[2]. En síntesis la tesis reiterada señala[3]: “Teniendo en cuenta lo anterior, resulta aplicable el artículo 87 del C. C. A., modificado por el artículo 32 de la ley 446 de 1998, según el cual TODOS los actos proferidos antes de la celebración del contrato o con ocasión de la actividad contractual, son demandables a través del ejercicio de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación (…).

Por lo tanto para la Sala no resulta acertada la interpretación del recurrente debido a que, como en reiteradas oportunidades se ha establecido, la ley es clara en señalar que todos los actos precontractuales, que se expidan con ocasión de la actividad contractual, son susceptibles de ser atacados a través del ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 87 del C. C. A. cuyo término de caducidad es de 30 días.

Por consiguiente, el acto administrativo que declara desierta la licitación también es de aquellos expedidos con ocasión de la actividad contractual, pues por su naturaleza, uno de los efectos de esa decisión es truncar el proceso contractual iniciado con anterioridad y por lo tanto sí es aplicable el inciso 2 del artículo 87 del C. C. A. (…)”[4] (énfasis en el original).

En el escrito contentivo de la demanda la sociedad actora señala que la acción se activó dentro del término de los treinta (30) días hábiles siguientes a la notificación de la Resolución 0534-05-2004 mediante la cual se confirmó en reposición la Resolución 0248-03-2004 que declaró desierta la licitación GDC-SEC-01 de 2004; sin embargo, tal afirmación no corresponde a la realidad ya que aduce que la notificación se dio el 21 de mayo de 2004 cuando es lo cierto que se hizo el 17 de mayo de 2004, tal como aparece en el folio 233 del cuaderno de pruebas no. 4 aportadas por el Departamento del Cauca en cumplimiento de la orden emitida por el tribunal de primera instancia. Los treinta (30) días con los que contaba la sociedad actora para acudir al aparato judicial fenecieron el 30 de junio de 2004, por cuanto los días 22, 23, 24, 29 y 30 de mayo, así como los días 5, 6, 12, 13, 14, 19, 20, 21, 26 y 27 eran inhábiles.

En ese sentido, como la demanda fue presentada ante la oficina judicial de la Dirección Ejecutiva Seccional de la Administración Judicial del Cauca el 1 de julio de 2004, la demanda fue presentada por fuera del término legalmente prestablecido para el efecto. En ese sentido, la Sala advierte que no es de recibo la argumentación y decisión del a quo de adelantar el trámite de la presente acción aun cuando fue formulada fuera de tiempo, pues, se trata del deber y acatamiento de una norma de orden público la cual no puede ser desconocida por las partes, máxime si se tiene en cuenta que la propia sociedad actora conocía del término y adujo ejercer la acción dentro del mismo, razón por la cual debe ser revocado el fallo objeto de apelación por encontrarse probada de oficio la caducidad de la acción. 3.

Condena en costas y agencias en derecho Por último, no habrá de condenarse en costas a la actora porque no está probada en la actuación una conducta temeraria, situación cualificada exigida por la regulación procesal contenida al respecto en el artículo 55 de la ley 446 de 1998 para tal decisión. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, EN SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A 1º) Revócase la decisión del Tribunal Administrativo del Cauca del 16 de febrero de 2012, y en su lugar, se dispone lo siguiente: “PRIMERO: DECLÁRASE la caducidad de la acción formulada por la Sociedad Águila de Oro de Colombia Ltda” 2º) Abstiénese de condenar en costas. 3º) Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen con las correspondientes constancias.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE | | | | |ALBERTO MONTAÑA PLATA | |Presidente de la Subsección | |(Firmado electrónicamente) | | | | | | | | | | | | | |FREDY IBARRA MARTÍNEZ |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ | |Magistrado Ponente |Magistrado | |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 de CPACA.

C ----------------------- [1] Sentencia de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 7 de febrero de 2013 con ponencia del Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila en el expediente 2010-00102-00 (0833-10). [2] Al respecto pueden consultarse las Sentencias de la Sección Tercer del Consejo de Estado: de 7 de julio de 2012 en el expediente 22.341; de 13 de marzo de 2013 en el expediente 24.059; de 24 de julio de 2013 en el expediente 28.041; de 21 de noviembre de 2013 en el expediente 23651; de 12 de febrero de 2014 en el expediente 32.721; de 25 de marzo de 2015 en el expediente 32.808; de 26 de junio de 2015 en el expediente 32.494; de 30 de julio de 2015 en el expediente 25.296; de 31 de agosto de 2015 en el expediente 33.368; de 3 de septiembre de 2015 en el expediente 31.754; de 28 de septiembre de 2015 en el expediente 32.749; de 2 de mayo de 2017 en el expediente 38.693, y de 3 de abril de 2020 en el expediente 40.366. [3] Sentencia de la Sección Tercera de la Subsección B del Consejo de Estado de 7 de septiembre de 2020 con ponencia del Dr. Alberto Montaña Plata en el expediente número 2012-00145-01(55204). [4] “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 2 de agosto de 2006, exp. 30141.”